0467/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Integra-se na matéria de facto a afirmação do TAF de que um determinado escrito ocorrera «por lapso», pelo que o TCA não podia tomar essa expressão como uma conclusão de direito e declará-la não escrita.

II- Em adjudicações por lotes, o júri não tem de colmatar «ex officio» o erro de escrita havido na proposta dirigida a um deles, pesquisando o que o mesmo concorrente escrevera em propostas que direcionou para lotes diferentes.

III- Se a proposta tem um «lapsus calami» ostensivo e se é absolutamente seguro o que, na vez do que aí se escreveu, se pretendera escrever, deve o júri aceitar a rectificação da proposta à luz do princípio geral de direito acolhido no art. 249º do Código Civil, abstendo-se de propor a exclusão dela.

IV- Uma tal rectificação limita-se a, suprimindo a anomalia derivada do erro, restituir a proposta à sua verdade original, pelo que não fere os princípios da estabilidade das propostas ou da concorrência.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A………………….., Ld.ª, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul que, revogando parcialmente anterior sentença do TAF de Lisboa, denegou o pedido da ora recorrente – correspondente ao deduzível na acção principal de que este processo, que se iniciou como providência cautelar, seria dependência – de que se anulasse a deliberação do Conselho de Administração da Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, de 3/2/2011, que, para além de excluir a sua proposta ao lote 4, procedeu à correspondente adjudicação.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

QUANTO À VERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSÃO DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA:

a) O acórdão recorrido decidiu contra a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo existente sobre esta matéria;

b) Existe divergência nas instâncias que tiveram intervenção nos presentes autos, nomeadamente no próprio Tribunal Central Administrativo Sul cujo acórdão (ora em apreciação) foi lavrado com voto de vencido por parte de um dos Venerandos Juízes Desembargadores;

c) A questão jurídica em debate já foi considerada pelo Supremo Tribunal Administrativo como digna de merecer a sua apreciação em sede de revista, dado tratar-se de uma questão de importância fundamental;

d) É previsível que a questão de direito suscitada, oferecendo alguma dificuldade de resolução, venha colocar-se em casos futuros;

e) Razões pelas quais, nos termos expostos nas alegações que antecedem estas conclusões, entende a Recorrente que o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul deve ser sindicado em sede de revista, nos termos do disposto no artigo 150.° do CPTA.

QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA REVISTA: DA VIOLAÇÃO DE LEI PROCESSUAL

f) Entende a Recorrente que o entendimento propugnado pelo Venerando Tribunal Central Administrativo Sul consubstancia a violação expressa de norma processual, mais precisamente do disposto no artigo 712.° do CPC, ao modificar a decisão da matéria de facto provada dando por não escrita a referência ao facto do preenchimento da proposta ter sido efetuado “por lapso” (erro material);

g) Daqui resulta a supressão de um juízo conclusivo levado a cabo pela primeira instância, com base na prova que lhe foi oferecida pelas partes, e que determinou que esse lapso (enquanto facto) tinha efetivamente ocorrido;

h) O facto em causa não está limitado quanto à sua existência ou quanto à sua prova pela lei, nem o demais probatório aponta em sentido contrário ao propugnado pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, de forma a justificar a intervenção da segunda instância;

i) A modificação da matéria de facto, nos moldes em que a mesma foi levada a cabo, consubstancia assim uma violação do princípio da imediação e da livre apreciação da prova, razão pela qual deve este Supremo Tribunal revogar o entendimento propugnado pela segunda instância, mantendo-se a matéria de facto nos exatos termos em que a mesma foi dada como provada pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa.

QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA REVISTA: DA VIOLAÇÃO DE LEI SUBSTANTIVA

j) Entende a Recorrente que bem havia decidido a primeira instância ao «(…) julgar procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação do lote 4 (...)» na medida em que a sua exclusão havia sido marcada por um injustificado excesso de rigor formal que, na essência, consubstanciou um tratamento desigual entre os concorrentes, o qual resultou na impossibilidade quer de comparação das propostas apresentadas, quer de efetiva concorrência;

k) O acórdão impugnado impõe ao caso uma solução jurídica que se encontra em violação expressa dos princípios da concorrência e da comparabilidade das propostas que regem o enquadramento formativo dos procedimentos concursais, comprometendo a sã concorrência e quebrando as exigências de igualdade ao nível dos requisitos de acesso e das condições de sucesso no procedimento;

l) A argumentação do acórdão do TCA Sul parte da premissa de que a Concorrente ora Recorrente não se vinculou, por via da sua proposta ao lote 4, a assegurar o cumprimento da especificação técnica exigida pelo Programa de Concurso, desconsiderando por completo (i) que o preenchimento da proposta por parte da Recorrente ocorreu em erro material e que (ii) o equipamento proposto pela Recorrente possui efetivamente a especificação exigida (conforme ponto 17 da matéria de facto provada);

m) Numa perspetiva de efetiva concorrência, a proposta da Recorrente consubstanciada no equipamento proposto correspondia integralmente ao padrão vinculativo definido pela Recorrida, já que como bem fixou o Tribunal de primeira instância, o equipamento da marca e modelo propostos ao lote 4 corresponde integralmente às especificações exigidas pelo procedimento, sem necessidade de adaptação ou equipamento complementar;

n) Assim, aquilo a que o TCA Sul se refere como uma violação de uma qualidade funcional vinculativa em sede de propostas, mais não é que o resultado de um erro material de escrita, perfeitamente integrável no contexto da declaração negocial da Recorrente, sem com isso produzir qualquer alteração substancial da proposta ou a ela adicionar/alterar qualquer elemento que, materialmente, da mesma não constasse já;

o) A tese da Recorrente alicerça-se num princípio de prevalência da substância sobre a forma, com o objetivo de garantir a equiparação dos concorrentes e a manutenção em concurso das propostas que melhor (seja de um ponto de vista técnico seja de um ponto de vista económico) satisfazem o interesse público que à Administração cumpre fixar e salvaguardar, seguindo neste ponto a orientação deste Supremo Tribunal.

POR OUTRO LADO, QUANTO À QUESTÃO DA UNICIDADE DA PROPOSTA NO CONTEXTO DESTE PROCEDIMENTO CONCURSAL,

p) O equipamento proposto preenche o requisito/especificação “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” exigida pelo Programa de Concurso e, fá-lo, necessariamente (porque se trata do mesmo equipamento), denotando por essa via que a intenção da Recorrente mais não foi do que fazer prevalecer sobre o lapso no preenchimento do ficheiro informático as verdadeiras características materiais do equipamento;

q) Para a Recorrente, este erro material é passível de retificação já que o mesmo é evidenciado no contexto da proposta, ainda que a um lote distinto;

r) O que se exigia ao júri não era que avaliasse a proposta da Recorrente ao lote 4 com base no equipamento (e suas especificações) proposto para o lote 5, mas sim que avaliasse a proposta ao lote 4 com base no equipamento (e suas atribuições) proposto para o lote 4, considerando apenas — dado tratar-se do mesmo equipamento e não ter sido minimamente alterada a proposta numa perspetiva material — que a especificação “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” teria quanto ao lote 4 a mesma resposta que teve quanto ao lote 5, e não a resposta incongruente e impercetível que “por lapso” foi dada pela Recorrente;

s) Importa ter em conta que estamos perante um concurso limitado por qualificação prévia para a celebração de um acordo quadro não devendo por isso analisar-se o fenómeno da adjudicação, ao abrigo do disposto no art.° 73 do CCP, desconsiderando essa realidade, desde logo porque neste caso, estamos perante um procedimento concursal com vista à celebração por vários concorrentes de um acordo quadro e não com apenas um destinatário;

t) A proposta, ainda que dividida em lotes, assume uma natureza unitária que não pode deixar de ser tida em conta, não só nos seus aspetos formais, mas também, numa perspetiva mais material, ao nível da manifestação da vontade de contratar por parte da Recorrente, daí que a vontade da Recorrente não pode ser desgarrada do contexto em que a mesma foi expressa, isto é, não pode perder o sentido unitário da sua manifestação dirigida à celebração de um acordo quadro que regulará as relações jurídicas contratuais a estabelecerem-se ao nível dos diferentes lotes abrangidos por este procedimento concursal; Finalmente,

u) Cabia ao júri proceder à integração da omissão/incongruência da proposta da Recorrente ao lote 4 seja fazendo prevalecer a materialidade do equipamento (que reúne desde início as características e especificações exigidas) sobre a formalidade do erro material (lapso) no preenchimento do Anexo IV; seja considerando (uma vez que o equipamento proposto para ambos os lotes é o mesmo) que da correção do lapso não resultaria nenhuma alteração da proposta suscetível de pôr em causa o princípio da intangibilidade das propostas ou da concorrência, seja, finalmente, pedindo esclarecimentos, como aliás lhe cabia perante uma situação de erro como a identificada, especialmente se considerarmos que a alternativa era a exclusão da concorrente;

v) A referência “600x600” apresentada pela Recorrente na sua proposta à especificação relativa ao lote 4 (Equipamento 7D) consiste num erro material que determina a sua total impercetibilidade, passível, como sustentou a primeira instância, de integração por via da própria proposta, nomeadamente na parte referente ao lote 5 (Equipamento 14E), onde se constata que à mesma especificação e para o mesmo equipamento, a resposta da Recorrente foi “Sim”. Não havia por isso necessidade de acrescentar ou aditar qualquer outro elemento à proposta para que ela, neste ponto, fosse retificada oficiosamente;

w) Para um declaratário “normal”, colocado na específica posição do júri, o sentido da proposta da Recorrente não poderia ser outro que não o alcançável pela integração do erro material acima citado, sem prejuízo das limitações decorrentes do facto de estarmos perante um negócio jurídico formal;

x) Ao contrário do sustentado pelo TCA Sul, entende a Recorrente que cabia ao júri solicitar esclarecimentos da Recorrente, relativos ao erro material verificado, sem que tal consubstanciasse “uma forma ilegal de alterar um elemento essencial da proposta”;

y) A Recorrente, nos esclarecimentos prestados em sede de audição prévia (quer após o relatório preliminar quer após o primeiro relatório final) não alterou a marca e modelo do seu equipamento, nem acrescentou ou alterou na sua proposta qualquer outro elemento que permitisse dizer que a tomada em consideração dos esclarecimentos prestados representaria uma vantagem relativa face aos outros concorrentes, critério que deve nortear a aplicação do princípio da intangibilidade das propostas e, bem assim o da concorrência e igualdade entre os concorrentes;

z) A única coisa que está em causa é a explicitação de um determinado aspeto menos claro, e que por o ser gerou dúvidas, relativo às características de um bem, que se mantém sempre o mesmo. Trata-se, no fundo, de esclarecer um dado de facto, objetivo, que, a existir, será sempre anterior e independente da data de entrega da proposta: se o equipamento (proposto para os lotes 4 e 5) tem ou não tem a suscetibilidade de “impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” o que é aferido pela Marca e Modelo respetivo (“A……………… FS-6970DN”);

aa) A declaração em causa, que cumpria retificar, era a de saber se o equipamento “A………………… FS-697ODN’ proposto tanto ao lote 4 como ao lote 5 pela Recorrente, tinha, ou não tinha, uma determinada característica: “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito”;

bb) Trata-se de apurar um dado objetivo, um dado de facto, que só depende das características que o bem (bem este que é o mesmo, em Marca e Modelo, apresentado para os lotes 4 e 5) efetivamente tem e que por isso, a existir, como sucede, já existia à data de entrega da proposta;

cc) Resultando das declarações apresentadas pela Recorrente, num determinado lote, quaisquer dúvidas, que não pudessem ser integradas ou dissipadas através do recurso às mesmas declarações (mesmo equipamento proposto) num outro lote, sempre poderia o júri, ao abrigo de um princípio de boa-fé (na vertente da materialidade subjacente) ao invés de excluir, solicitar esclarecimentos nessa matéria, o que do ponto de vista da proporcionalidade da medida muito melhor se aceitaria, especialmente verificando que a única alternativa para o júri era a exclusão;

dd) Salvo melhor entendimento, ao contrário do sustentado no acórdão do TCA Sul em crise, a prestação de um esclarecimento por parte de um concorrente a pedido do júri não importa a violação do princípio da intangibilidade da proposta. Aliás, este entendimento não formalista tem merecido acolhimento na nossa jurisprudência administrativa, em particular deste Supremo Tribunal citando-se apenas (sem prejuízo das referências deixadas em sede de alegações) o acórdão do Pleno da Secção deste Supremo Tribunal Administrativo (16.06.2005, processo n.° 1204/03) que definiu as linhas orientadoras do entendimento a sustentar nesta matéria;

ee) Cabia de facto ao júri, ao abrigo dos deveres que se lhe encontram legalmente cometidos, suprir o lapso material para o qual foi oportunamente alertado pela ora Recorrente, em moldes semelhantes aos que foram já reconhecidos pela jurisprudência como aplicáveis;

ff) Mal andou o TCA Sul ao decidir pela revogação da sentença de primeira instância, e bem assim pela exclusão da proposta da Recorrente ao lote 4. Primeiro, porque o fundamento de tal exclusão reside num excesso de formalismo injustificado, do qual não é possível retirar, numa perspetiva global e tendo em conta os interesses visados pelo procedimento concursal, qualquer efeito útil, e segundo, porque de forma totalmente desproporcional definiu como consequência de uma alegada “imprecisão e falta de clareza” não o pedido de esclarecimentos mas sim a exclusão;

gg) O que está em causa nestes autos é saber se a “incongruência” de uma declaração relativa a um atributo de um equipamento proposto pela Recorrente é, por si só, causa de exclusão da mesma, ou se, ao invés, outra deveria ter sido a decisão do júri;

hh) O excesso de formalismo imposto pelo júri com vista à exclusão da Recorrente não só não tem cobertura legal como, ao abrigo dessa formalidade, acaba por desconsiderar outros princípios - tão ou mais importantes que esse - como, por exemplo, o princípio da concorrência e o da igualdade entre concorrentes;

ii) Melhor teria decidido o júri caso optasse, como se lhe impunha, por solicitar os esclarecimentos que considerasse necessários com vista a «tornar claro, congruente ou unívoco o que nesses elementos era obscuro, incongruente ou passível de mais de um sentido.»;

jj) Bem havia (por tudo isto que se cuidou alegar) decidido o Tribunal de primeira instância ao julgar procedente o pedido de anulação do ato de adjudicação do lote n.° 4, e bem assim ao ordenar que a proposta da Recorrente fosse «avaliada e ordenada na lista de classificação final por se não verificar qualquer dos fundamentos de exclusão previstos na al. b) do n.° 2 do art.° 70.° do CCP».

Apenas a referida Agência Nacional contra-alegou, concluindo do modo seguinte:

A) Conforme se demonstrou no Capítulo 1 das presentes Contra-Alegações, não se verifica no caso dos autos “o relevo comunitário particularmente elevado dos interesses em jogo e a complexidade das operações jurídicas suscitadas que careça de clarificação jurisdicional superior e susceptível de ressurgir em casos futuros.” (cfr., neste sentido, e entre muitos outros, o Acórdão desse Venerando Tribunal de 21.09.2006, Proc. 0728/06, in ww.dgsi.pt).

B) Acresce que “a situação em análise e o debate jurídico sobre ela empreendido sejam claramente casuísticos, não possuindo, por isso, características de generalização e de consequente capacidade de expansão da controvérsia”, pelo que “não se justifica a admissão da revista” (cfr. o recente Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 09.06.2011, Processo. n.° 0484/11 in www.dgsi.pt).

C) Em suma: no presente caso, não estamos perante uma situação que assuma excepcional “relevância social e jurídica” e que exija, por isso, a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal.

D) Por outro lado, não se torna igualmente necessária a intervenção desse Venerando Supremo Tribunal para “melhor aplicação do direito”, na medida em que o douto acórdão recorrido não padece de qualquer erro de direito, e muito menos ostensivo, que justifique, porventura, uma alteração do sentido decisório.

E) Bem pelo contrário, em face da matéria de facto dada como provada, as decisões contidas no douto acórdão recorrido encerram correcta interpretação e aplicação do Direito ao caso vertente, não merecendo, por isso, qualquer censura.

F) No caso dos autos, as questões colocadas pela recorrente, bem como a interpretação do direito aplicável ao caso concreto, não revestem particular dificuldade ao nível das operações lógico-jurídicas necessárias à sua resolução, porquanto a aplicação das normas e princípios invocados não acarretam qualquer dificuldade interpretativa fora do comum. Acresce o facto de os interesses em jogo não ultrapassarem os limites do caso concreto, atenta a clareza da matéria dada como provada.

G) Logo, não se vislumbra minimamente, nem tão pouco a Recorrente o demonstra, que na apreciação feita pelo Tribunal recorrido exista qualquer erro grosseiro ou decisão descabidamente ilógica e infundada que imponha a admissão da revista como “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

H) Nesta conformidade, e atendendo a que não se verificam os pressupostos exigidos no artigo 150.°, n.° 1, do CPTA, não deve ser admitida a presente revista.

I) No que respeita ao thema decidendum do acórdão recorrido, a Recorrida entende que, nas alegações de recurso de revista, a Recorrente não demonstra, ainda que indiciariamente, que o TCA Sul tenha apreciado erroneamente as questões que lhe cabia conhecer e analisar.

J) Ora, atendendo aos poderes de cognição atribuídos ao tribunal de recurso pelo art. 149.° do CPTA, afigura-se perfeitamente válida a modificação da decisão de facto operada pelo TCA Sul no douto acórdão recorrido, uma vez que “o legislador não quis um modelo de recurso meramente cassatório, isto é, que apenas concede ao tribunal superior o poder de revogar a sentença. Em beneficio da celeridade, no âmbito do recurso de apelação, optou por um modelo de matriz substitutiva, investindo o TCA no poder – dever de, julgando procedente o recurso, se necessário com produção de prova nesta sede, substituir a decisão impugnada pela decisão que, no seu juízo, se apresente como aquela que deveria ter sido proferida logo na 1ª instância.” (cfr. acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 08.02.2006, Proc. n.° 0571/06, in www.dgsi.pt).

K) Nesta conformidade, deve improceder a invocada violação do “disposto no artigo 712.” do CPC”, assim como do “princípio da imediação e da livre apreciação da prova”, mantendo-se, consequentemente, nos seus exactos termos, o douto acórdão recorrido.

L) No que respeita à exclusão da proposta apresentada pela Recorrente no Lote 4 do Concurso e, portanto, à validade do acto impugnado, afigura-se também que o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura.

M) Saliente-se, desde logo, que no presente Concurso não é admitida a apresentação de propostas variantes.

N) Sendo que, no “formulário proposta”, os candidatos qualificados devem apresentar preços unitários para a aquisição de equipamentos, produtos e contratação de serviços, bem como os elementos da proposta exigidos nas tabelas constantes do Anexo VI do PC.

O) Esse anexo contém, entre outros, campos que representam os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato a celebrar, não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos e aos quais a aqui Recorrida pretende que os candidatos qualificados se vinculem.

P) Ao contrário do que estava obrigada, a proposta apresentada pela Recorrente ao Lote 4 do Concurso não primou pela certeza, pois onde se exigia, como especificação mínima, “sim” (cfr. o “formulário proposta”, Anexo L4 D, proposta tipo 7D), a Recorrente indicou “600x600”, o que torna a sua proposta incongruente e verdadeiramente ininteligível.

Q) Em todas as situações de incumprimento semelhantes às detectadas nas propostas da Recorrente, o Júri decidiu sempre no sentido de propor a exclusão das propostas — cfr. ponto 20 da matéria de facto dada como provada.

R) No caso vertente, não podia o Júri do Concurso ter solicitado quaisquer esclarecimentos à Recorrente sobre este ponto concreto da sua proposta, porquanto qualquer resposta que viesse a ser apresentada por aquela consubstanciaria, indubitavelmente, uma forma ilegal de “alterar” um elemento essencial a proposta (cfr. art. 72°, n.° 2, do CCP), o que colide também com o princípio da intangibilidade das propostas.

S) Situação que acabou por se verificar com a “lista de incorrecções” apresentada, em sede de audiência prévia, pela Recorrente, a qual constituía uma verdadeira “lista de alterações” à proposta inicial.

T) Ora, segundo o princípio da intangibilidade das propostas, as propostas devem ser apreciadas tal como são, não podendo a decisão de adjudicação recair sobre outra realidade que não seja a constituída pelas propostas dos concorrentes, tal como foram formuladas e apresentadas até ao termo do concurso, ou seja, o prazo para apresentação das propostas definido nas peças concursais.

U) Citando Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, 1998), as propostas “valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial, pelo que nelas se contém, por mais nada.” (cfr. neste sentido, o recente Acórdão do TCA Sul de 17.03.2011, proferido no Proc. N.° 07196/11, in www.dgsi.pt).

V) Sendo assim, conclui-se que a exclusão da proposta da Recorrente relativamente ao Lote 4 foi perfeitamente válida, visto essa proposta não cumprir um dos requisitos vinculativos exigidos nas peças do procedimento, e que, portanto, não fora submetido à concorrência.

W) Por outro lado, a indicação “600x600” no campo da proposta em causa não pode configurar-se como um erro que possa ser rectificado nos termos do art. 249.° do Código Civil.

X) Nesta conformidade, a Recorrida só podia tomar uma posição no caso vertente: aprovar o relatório final de avaliação das propostas elaborado pelo Júri, mantendo, nos seus exactos termos, a exclusão da proposta da Recorrente ao Lote 4 do Concurso (o mesmo se passando com as propostas apresentadas nos Lotes 5 e 8).

Y) E nem se diga que a alegada “omissão/falta de resposta” (na verdade, a violação expressa de um aspecto vinculado do Concurso!) na proposta apresentada pela Recorrente ao Lote 4, podia “ser integrada por referência, quer ao conteúdo da proposta apresentada relativamente ao lote 5, onde foi indicado o mesmo equipamento, quer por iniciativa oficiosa do júri, uma vez que se trata de característica básica do equipamento da marca e modelo propostos “A……………… FS-69 7ODN”.

Z) Tal afigura-se legalmente inadmissível, porquanto a proposta apresentada num determinado lote de um procedimento pré-contratual não pode ser interpretada e integrada pela proposta — ainda que do mesmo concorrente — apresentada noutro lote desse procedimento concursal.

AA) Com efeito, em face do disposto no art. 73.°, n.° 2, e 132°, n.° 3, do CCP, sempre que o programa do procedimento admita adjudicações por lotes, as propostas apresentadas pelos Concorrentes são totalmente autónomas face aos restantes lotes do procedimento, constituindo, cada uma delas, declarações independentes que devem ser apreciadas tal como são (as propostas “valem pelo seu conteúdo (e informação) inicial, pelo que nelas se contém, por mais nada”).

BB) Na verdade, a cada um dos lotes do presente Concurso corresponde um contrato autónomo, e, por conseguinte, para cada contrato foi adjudicada uma proposta dos Concorrentes, que mereceu a avaliação do Júri em função das “condições específicas definidas para cada um dos lotes, designadamente, o equipamento que constitui o seu objecto e respectivas especificações técnicas.”

CC) Assim, quando existam adjudicações por lotes, é possível configurar um “procedimento independente” que decorre, porém, sob a égide de um só procedimento pré- contratual/concurso: um lote — uma proposta — uma avaliação/adjudicação — um contrato (ver, no mesmo sentido, Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e outros procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, págs. 1023 e 1024).

DD) Com efeito, a aludida “independência estende-se à própria adjudicação e celebração dos contratos respeitantes a cada lote” significando isso que a mesma já vem de trás, ou seja, de momentos anteriores do Concurso, como sejam: a definição dos lotes nas peças do procedimento; a apresentação das propostas em função de cada lote (a um só a todos eles); e a sua avaliação autónoma pelo Júri do procedimento tendo por referência as regras específicas (técnicas ou de outra natureza) de cada um dos lotes.

EE) É essa autonomia que se estende até à própria adjudicação e celebração dos contratos relativamente a cada um dos lotes do Concurso.

FF) Ora, esta avaliação individualizada da proposta no contexto específico de um determinado lote não pode, legalmente, atender às especificações técnicas indicadas para os outros lotes, nem às características técnicas dos equipamentos propostos pelos Concorrentes, nos restantes lotes do Concurso.

GG) Uma actuação do Júri nesse sentido não só violaria as regras do procedimento, como, no limite, colocaria o Júri do Concurso perante a obrigação de “refazer” as propostas dos Concorrentes sempre que estas sejam “omissas”!

HH) Assim, forçoso é concluir que não podia haver lugar à interpretação ou integração da proposta da Recorrida no Lote 4 do Concurso, que não fosse suportada, única e exclusivamente, pelos documentos apresentados e declarações prestadas pelo Recorrida naquele lote.

II) Nesta conformidade, afigura-se correcta a interpretação que o douto acórdão recorrido fez do disposto nos arts. 73.°, n.° 2 e 132.°, n.° 3, ambos do CCP, bem como a respectiva aplicação ao caso vertente.

JJ) Ao contrário do que defende a Recorrente, a análise do Júri não traduz nenhum “rigor formal que impede a uma apreciação comparativa das propostas objectiva, ou seja, tendo em conta os reais equipamentos indicados nas propostas.”

KK) Na verdade, o Júri actuou de acordo com a lei, porquanto analisou autonomamente as propostas apresentadas a cada um dos lotes.

LL) Cabe aos concorrentes trazer ao Concurso, pela forma nele determinada, tudo o que ali se exige, sendo inaceitável transferir para a esfera jurídica do Júri do Concurso o ónus de “reconstrução” das propostas, libertando-se, assim, os concorrentes de formularem verdadeiras declarações negociais, nos termos material e formalmente, exigidos nas regras do procedimento.

MM) O presente Concurso obriga os concorrentes a vincularem-se ao cumprimento de um conjunto de requisitos mínimos, que deverá ser ostentado pelo equipamento e respectivos acessórios e opções a fornecer posteriormente, ou seja, após a celebração do acordo quadro e nas futuras aquisições efectuadas pelas entidades públicas adquirentes a ele vinculadas ou meramente aderentes.

NN) Contudo, nesta fase do Concurso, não se visava a selecção dos equipamentos propriamente ditos, mas antes de garantir a vinculação dos concorrentes ao cumprimento de um conjunto de requisitos técnicos e níveis de serviço que terão, obrigatoriamente, de ser assegurados pelos produtos a fornecer (com a configuração e as opções adequadas) em procedimentos a realizar ao abrigo do acordo quadro.

OO) Daí que, nenhum outro documento, poderá substituir a declaração negocial do concorrente, ou seja, o teor da sua proposta inicial!

PP) E era apenas sobre esse documento (a proposta) que o Júri do Concurso estava obrigado a debruçar-se, o que fez tendo decidido — em função dos motivos dados como provados nos autos — pela exclusão da proposta apresentada pela Recorrente no Lote 4 do Concurso (assim como nos lotes 5 e 8).

QQ) Ademais, no caso vertente, não era possível proceder à “rectificação” da aludida indicação da proposta, quer por iniciativa da Recorrente — que seria sempre extemporânea e, por isso, colocava em causa o principio da intangibilidade das propostas —, quer por iniciativa, oficiosa, do Júri do Concurso, na medida em que, da proposta ao Lote 4, nenhum elemento se extraia que pudesse dar por verificada a exigência técnica em causa, como ficou demonstrado nos autos.

RR) Assim, é forçoso concluir que a proposta apresentada pela Recorrente ao Lote 4 do Concurso viola, indiscutivelmente, um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, facto que determina a exclusão obrigatória da proposta nos termos da al. b) do n.° 2 do art.° 70.° do CCP (no mesmo sentido, veja-se o recente acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 24.03.2011, Proc. N.° 0975/10, in www.dgsi.pt).

SS) Por conseguinte, o douto acórdão recorrido contém em si correcta interpretação e aplicação do disposto nos arts. 70.°, n.° 2, al. b), e 146.°, n.° 2, al. o), ambos do CCP, ao caso dos autos, pelo que deve improceder o presente recurso de revista.

TT) Considerando os fundamentos elencados nas decisões do Júri do Concurso, que aplicou, de forma correcta, isenta, objectiva e neutral, as normas do Concurso e do CCP, e atendendo ainda ao confessado incumprimento das regras do procedimento por parte da Recorrente — por um motivo que lhe é exclusivamente imputável e, por isso, não poderá ser atendido, sob pena de constituir um benefício ilegítimo face aos demais Candidatos — não restam quaisquer dúvidas quanto à plena validade do acto impugnado.

UU) Por outro lado, é também incontestável que o acto em causa, apesar de inserido no campo da análise e avaliação das propostas, assume natureza vinculativa, quer em relação ao Júri do Concurso, quer no que concerne ao órgão competente para a decisão de adjudicação (no caso, o Conselho de Administração da Recorrida). — cfr., neste sentido, o Acórdão do TCA Sul, de 25.01.2007, Proc. N.° 2205/09, in ww.dgsi.pt.

VV) Tendo sido estritamente vinculada a actuação da Recorrida (bem como a do Júri do Concurso), nunca poderão assumir relevância anulatória da deliberação impugnada a violação de princípios norteadores da contratação pública (e, em geral, reguladores da actividade administrativa) invocados pela Recorrente, uma vez que aquela só ocorre quando a Administração actua no exercício dos seus poderes discricionários.

WW) Com efeito, ao exercitar poderes vinculados esses princípios consomem-se no princípio da legalidade — cfr., neste sentido, o Acórdão desse Venerando Supremo Tribunal de 25.10.2007, Proc. N.° 0392/07 (in www.dgsi.pt).

XX) No presente caso, quer o Júri do Concurso, quer a Recorrida, não gozam de prerrogativa de avaliação ou de discricionariedade, pelo que terá de concluir-se que a deliberação impugnada não tem alternativa juridicamente válida, fosse qual fosse a intervenção, quer do Júri, quer da Recorrida, no procedimento pré-contratual, a decisão final não poderia ter outro sentido.

YY) No caso vertente, prevalece o princípio da legalidade, aliado ao princípio da transparência, da imparcialidade e até o da igualdade, pois a legalidade em causa assegura precisamente a prevalência destes princípios. Diremos mesmo que é no cumprimento da lei e das regras pré-estabelecidas que esses princípios, bem como a justiça, se concretizam.

ZZ) Por essa razão a deliberação impugnada não põe em causa o Princípio da Concorrência, na medida em que a aplicação rigorosa das regras concursais previamente definidas pela entidade adjudicante representa uma das formas mais eficientes para evitar a existência de práticas anti-concorrenciais no âmbito dos procedimentos de contratação pública.

AAA) Salienta-se ainda que a promoção da concorrência e da diversidade de fornecedores não pode ser alcançada a todo o custo, ou seja, sacrificando-se as regras do Concurso e relegando-se para um segundo plano os requisitos e critérios anteriormente definidos nas peças do procedimento.

BBB) Atendendo a que o acto impugnado não padece dos vícios que lhes são assacados, não pode deixar de improceder o pedido formulado pela Recorrente, como bem decidiu o Colectivo de Juízes Desembargadores do TCA Sul.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 2306 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

A sentença da 1.ª instância considerara assentes os seguintes factos:

1- O procedimento do “Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão” foi publicitado no Jornal Oficial da União Europeia, de 12 de Maio de 2010, com o n.° 2010/S 92-138178, no Diário da República, n.° 90, 2ª série, de 10 de Maio de 2010, com o n.° 916/2010 e no Diário de Notícias e no Correio da Manhã do dia 12 de Maio de 2010, tendo por objecto a selecção de co-contratantes para a celebração de acordo quadro para a aquisição de equipamentos de digitalização, equipamentos de fax e equipamentos multifuncionais e impressoras, respectivos acessórios, consumíveis e assistência técnica, bem como a contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing, em todo o território nacional (cfr. n.° 2 do art. 1º do Programa de Concurso — o “PC” —, cfr. documento junto ao processo administrativo, que aqui se dá por integralmente reproduzido);

2- O acordo quadro compreende 8 Lotes e disciplinará as relações contratuais futuras a

estabelecer entre os co-contratantes e a ora Requerida, Unidades Ministeriais de Compras (UMC), entidades compradoras vinculadas e voluntárias, tal como definidas no Decreto-Lei n.° 37/2007, de 19 de Fevereiro. (cfr. n°s 3 e 4 do art. 1.º do PC);

3- Foram disponibilizadas em plataforma electrónica as peças do procedimento — programa de concurso (PC) em anexo como DOC 1, caderno de encargos (CE) em anexo como DOC 2, e respectivos anexos (disponíveis para consulta in ancp.gov.pt eeorrer.aspx) — e, na sequência da decisão de qualificação proferida pelo Conselho de Administração da Agência Nacional de Compras Públicas E.P.E. (ANCP), foram disponibilizados em plataforma electrónica, além do mais, o relatório final da fase de qualificação e o convite à apresentação de propostas;

4- Os prazos para a formulação e para a prestação de esclarecimentos nesta fase terminaram nos dias 2 e 14 de Outubro;

5- Foram prestados esclarecimentos sobre a interpretação das peças concursais pelo Júri do concurso e publicados na plataforma electrónica no dia 11 de Outubro de 2010 e, nos termos do n.° 2 do artigo 166.° do Código dos Contratos Públicos (adiante CCP), o Júri do concurso procedeu ainda a rectificações adicionais ao PC e ao Convite (cfr. processo instrutor);

6- O prazo de entrega das propostas terminou às 17 horas do dia 26 de Outubro de 2010, tendo sido verificada a apresentação tempestiva de trinta e uma propostas, de entre elas, a proposta da Requerente;

7- O Júri procedeu à análise das propostas tendo elaborado o relatório preliminar que fez publicar na plataforma electrónica no dia 30 de Novembro de 2010 (cfr. processo instrutor);

8- Uma vez que do relatório preliminar do Júri se concluía pela exclusão da proposta que havia sido apresentada pela Requerente, no dia 6 de Dezembro de 2010 e ao abrigo do artigo 123.° n.° ex vi artigo 147.°, ambos do CCP, a Requerente exerceu o seu direito de audição prévia;

9- No dia 17 de Janeiro de 2011 foi publicado o primeiro relatório final do Júri, nos termos do disposto no artigo 148.° do CCP, dando à Requente novo prazo para o exercício do direito de audição prévia (cfr. processo instrutor);

10- No dia 24 de Janeiro de 2011, foi exercido o direito de audição prévia por parte da Requerente e, finalmente, no passado dia 7 de Fevereiro foi-lhe comunicada a decisão de adjudicação do Conselho de Administração da ANCP bem como a lista de concorrentes ordenados, em virtude da qual, aderindo inteiramente aos fundamentos e conclusões do Júri, constantes do segundo relatório final, foi a Requerente excluída (cfr. doc.s n.°s 3 e 4 juntos à p.i. e processo instrutor em suporte informático (CD));

11- Como já anteriormente se referiu em 7., em sede de audiência prévia e após a apresentação pelo Júri do relatório preliminar da fase de propostas, foi enviada pela Requerente uma lista de incorrecções constantes do ficheiro informático que serviu de base à sua proposta, relativamente aos lotes 4, 5 e 8 do acordo quadro conexo a este concurso, cfr. fls 413-414 dos autos;

12- O Júri do Concurso deliberou sobre a mencionada resposta, o seguinte:

“(..) verifica-se que o Concorrente n.° 19 pede que lhe seja dado tratamento igual ao que foi dado ao Concorrente n.° 6 — B………………….. e, em consequência, lhe seja dado o direito à rectificação da sua proposta para o lote 4, equipamento 7D. Para tanto sustenta que a menção “600x600” para a especificação “Possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” constitui mero erro de escrita demonstrável em face da sua declaração de vinculação para o equipamento do tipo 14E do lote 5, equipamento esse que é o mesmo apresentado para o lote 4, tipo 7D.

Não tem porém razão o Concorrente n.° 19 uma vez que as declarações integrantes da proposta para o lote 5, relativo que é à aquisição de equipamentos de média gama, não podem ser desgarradas do respectivo contexto, para integrar declarações em contexto diverso, como são as declarações no âmbito do lote 4, que é relativo à aquisição de equipamentos de baixa gama.

Para além desta diversidade de contextos das propostas apresentadas para lotes distintos, importa salientar que, por força da exigência do artigo 24.º n.° 1-b) e Anexo VI-D do PC para que se considere cumprida a exigência que este faz quanto às declarações relativas aos termos ou condições da execução do contrato a celebrar, não importa se o equipamento típico existente no mercado com uma determinada marca, modelo e partnumber é ou não em abstracto susceptível de suportar determinada função, mas antes que cada concorrente se vincule a assegurar essa função em concreto.

Em face da apontada diversidade de contextos, não se configura direito à rectificação nos termos do artigo 249.º do Código Civil, nem tão pouco com fundamento no princípio da igualdade de tratamento, uma vez que a sua situação é diferente da situação do Concorrente n.° 6 — B……………., em relação ao qual se trata de erro revelado no contexto de uma mesma proposta. O Concorrente n.° 19 manifesta-se ainda contra a avaliação das propostas dos Concorrentes n.° 4 — C……………… no âmbito dos lotes 4, 6 e 8 e n.° 7 — D……………… no âmbito dos lotes 4, 5, 6, 7 e 8, com a alegação de que as respectivas propostas apresentam equipamentos multifuncionais e não impressoras, em violação da tipologia exigida conforme esclarecimento do Júri n.° 2.1 da fase de propostas, alegação essa que todavia não põe em crise o conteúdo das declarações dos Concorrentes nºs 4 e 7 referentes às características técnicas dos modelos em causa, integrantes das respectivas propostas, segundo o qual aqueles cumprem integralmente as especificações exigidas pelo artigo 24.º n.° 1 -b) do PC para caracterizar a tipologia a que se referem.

Nestes termos, o Júri mantém a proposta de exclusão da proposta do Concorrente n.° 19 ao lote 4, bem como a proposta de ordenação relativa aos Concorrentes n.° 4 — C……………. e n.° 7— D………………. “ — cfr. as referidas págs. 19 e 20 do Relatório Final (II) de 27.01.20 11.

13- Conforme se constata através da análise do anexo VI D da proposta, no que respeita ao Lote 4, equipamento 7D, para a especificação “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” a Requerente indicou, por lapso, a seguinte resposta: “600x600”;

14- O equipamento indicado aqui em causa é a “A………………. FS-6970DN”, cfr. o mesmo anexo VI D da proposta;

15- Tal equipamento foi apresentado pela proposta da ora Requerente ao Lote 5, equipamento 14E, como evidencia a proposta à especificação “Marca” e “Modelo” constante do mesmo anexo VI D;

16- Na proposta ao Lote 5, relativamente ao equipamento 14E e à especificação “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” a proposta da Requerente responde “sim”.

17- O equipamento proposto, a “A……………….. FS-6970DN” preenche o requisito/especificação “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito” exigida pelo Programa de Concurso, cf. doc. n.° 5 junto à p.i. (fls 1190, vol. VI dos autos);

18- Analisada a proposta da Requerente, o Júri do Concurso concluiu o seguinte no relatório preliminar:

“a) As causas que conduziram à exclusão foram:

No que respeita ao lote 4, (1) a proposta relativa ao equipamento do tipo 7D apresenta “600x600” para a especificação “Possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) — com configuração por defeito”, o que é incongruente e constitui a causa de exclusão da proposta prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 70. ° CCP.

No que respeita ao lote 5, a proposta apresenta, (1) para os equipamentos dos tipos 10E e 11E, “Não” no campo relativo à especificação “Comutação automática entre entradas de papel”; (2) para o equipamento do tipo IJE, “Não” no campo relativo à especificação “Possibilidade de trabalhos múltiplos em conjuntos”; e (3) para o equipamento do tipo 16E, “Não” no campo relativo à especificação — Possibilidade de restrições e controlo de acesso ao equipamento através de código identificador ou de cartões com limites personalizáveis por utilizador ou grupo “além disso (4) para o equipamento do tipo 16E não cumpre a especificação mínima definida para o campo “Resolução” da “Função impressão”, na medida em que oferece “600x600” em vez de “1200x1200, situações estas que constituem causa de exclusão da proposta nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° CCP.

No que respeita ao lote 8, para o equipamento do tipo 2H, o concorrente preencheu (1) com “-“o campo relativo à declaração de cumprimento da especificação “Possibilidade de digitalização para e-mail (SMTP)”; e (2) com “Não” o campo relativo à declaração de cumprimento da especificação “Tabuleiro multifunções”; e (3) para os equipamentos dos tipos 5H 18H, 19H e 20H a proposta não cumpre a especificação “Comutação automática entre entradas de papel”, situações estas que determinam a exclusão da proposta nos termos da alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP; (4) para os equipamentos dos tipo 12H 13H; 14H, 15H; 16H, 17H, 18H; 19H; 20H; 21H e 22H o concorrente não preencheu o campo relativo ao “Part number”, o que é causa de exclusão da proposta nos termos da alínea d) do n.° 2 do artigo 146º conjugada com a alínea b) do n.° 1 do artigo 57ºdo CCP; (5) além disso, para o equipamento do tipo 12H; a proposta não apresenta o atributo preço para as opções “Finalizador com empilhador em vários níveis” e “Agrafador integrado “; (6) também para os equipamentos dos tipos 17H; 19H; 22H e 24H não contempla o acessório opcional “Bandeja de saída de alta capacidade”, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP; (7) ainda relativamente ao equipamento do tipo 12H; a proposta apresenta “500” para a especificação “Bandeja de saída de alta capacidade”, o que constitui uma incongruência e é causa de exclusão da proposta prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 70. º do CCP; (8) para o equipamento do tipo 20H; o concorrente não preencheu o campo relativo à vinculação “Agrafador integrado”, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista na alínea d) do n.° 2 do artigo 146.º, conjugada com a alínea c) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP; e (9) a proposta contém “Não” na especificação “Possibilidade de separação de trabalhos múltiplos em conjuntos”, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.º do CCP; (10) para o equipamento do tipo 25H, a proposta contém “Não” na especificação “Possibilidade de restrições e controlo de acesso ao equipamento através de código identificador ou de cartões com limites personalizáveis por utilizador ou grupo”, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 70.º do CCP; e (11) para o equipamento do tipo 32H o concorrente não preencheu o campo relativo à vinculação à especificação mínima “Velocidade cores” da função de impressão, o que constitui a causa de exclusão da proposta prevista na alínea d) do n.° 2 do artigo 146. conjugada com a alínea c) do n.° 1 do artigo 57° CCP.” — cfr. págs. 67 a 70 do Relatório Final (1) da fase de apresentação e análise das propostas, e págs. 19 e 20 do Relatório Final (II) de 27.01.2011, ambos do Júri do Concurso, documentos juntos ao processo administrativo e que aqui se dão por integralmente reproduzidos;

19- O Júri do Concurso relativamente à proposta do Concorrente n.° 6 — “B……………….” para o Lote 5 onde foi rectificado o “lapso de escrita”, por se ter “revelado no contexto de uma mesma proposta”, explicita que tal ocorreu por a própria proposta apresentada ao Lote 5 pelo Concorrente n.° 6 — “B……………….” conter elementos que permitem ao Júri rectificar o lapso detectado e, com isso, o sentido do projecto de decisão inicial constante do relatório I por si elaborado. Diz o júri a este propósito, o seguinte:

“No que especificamente concerne à falta de menção ao atributo “Vida útil da recarga de agrafos (em n.° de conjuntos de 25 páginas possíveis de agrafar com uma recarga)” lote 5, ponto (1), aduz o Concorrente n.° 6 tratar-se de lapso de preenchimento do respectivo campo, lapso esse que é patente em face do teor da declaração relativa ao equipamento do tipo 6E a qual, reportando-se precisamente à oferta do mesmo consumível “Recarga de agrafos part number 008R1294]” com o mesmo preço para o Estado de “31,40 E”, indica a vida útil de “15.000”.

Reexaminado o formulário da proposta relativa ao Lote 5, verifica o Júri que o elemento da fórmula de avaliação a que o mencionado lapso se refere se encontra efectivamente inscrito no texto da proposta nos termos indicados pelo Concorrente, ou seja, com o mesmo sentido e identidade jurídica. Inexistindo qualquer lacuna quanto ao mesmo, mas antes simples erro de escrita, revelado no contexto da proposta, reconhece o Júri o direito à sua rectificação nos termos do artigo 249.° do código civil.” (cfr. Relatório Final (i) do Júri do Concurso);

20- Em todas as situações semelhantes às detectadas nas propostas da Requerente, o Júri decidiu sempre no sentido de propor a exclusão das propostas, citando-se, a título de exemplo, os seguintes casos: Concorrente n.° 1 — “E…………..”; Concorrente n.° 2 — “F……………”; Concorrente n.° 4 — “C…………………”; Concorrente n.° 6 — “B………………….”; Concorrente n.° 8 — “G………………..”; Concorrente n.° 9 — “H………………”; Concorrente n.° 10 — “I……………….”; Concorrente n.° 11 — “J……………..”; Concorrente n.° 12 — “K………………”; Concorrente n.° 13 — “L………………….”, Concorrente n.° “14 — M…………………..”; Concorrente n.° 16 — “N……………….”; Concorrente n.° 20 — “O…………….”; Concorrente n.° 22 — “P……………….”; Concorrente n.° 23 — “Q……………..”; Concorrente n.° 25 — “R…………….”; Concorrente n.° 26 — “S……………….”; Concorrente n.° 27 — “T……………”, Concorrente n.° 28 — “U………………”; e Concorrente n.° 29 — “V……………….” (cfr. as decisões tomadas relativamente aos mencionados candidatos nos relatórios finais do Júri do Concurso, documentos juntos ao processo administrativo e que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

21- Do anexo II à acta n.° 7 do Concurso “Esclarecimentos das peças do concurso efectuados ao abrigo do artigo 166 do CCP”, de 1 de Outubro de 2010, página 199 do DOC. 3 junto ao ri., consta o seguinte pedido de esclarecimento e respectiva resposta oferecida pelo Júri:

“Pedido de esclarecimento n. º 2

Entidade:

W…………….. SA., em agrupamento

Assunto:

Pedido de Esclarecimentos

Data:

01- 10-2010 16:29

Dúvidas relativas ao Anexo A-4 do Caderno de Encargos e aos Anexos VID, VI-E, VI-F, VI-G, VI-H do Programa do Concurso:

P2.1

1- Tipos de equipamentos

1.1- Tendo por base a resposta à pergunta 27.4 presente na Acta n.° 2 das reuniões do júri, “o concorrente poderá apresentar proposta contendo especificações com características superiores”. Significa isto que o concorrente pode igualmente apresentar um equipamento multifuncional em substituição de uma impressora, desde que as características mínimas sejam observadas?

R2. 1

Não é exacto o entendimento do concorrente. Não poderá ser proposto um equipamento multifuncional em substituição de uma impressora. As propostas têm que respeitar o equipamento a que cada tipo de produto se refere.”;

22- A Requerente não se apresentou a concurso com equipamentos multifuncionais que pudessem satisfazer, para além de outras, as especificações e características exigidas pelo programa de concurso para um determinado equipamento ou Lote, assim dando cumprimento ao esclarecimento, prestado pelo Júri, acima identificado;

23- Tanto o concorrente D………………, n.° 7, como o concorrente C………………., concorrente n.° 4, utilizaram, na sua proposta, equipamentos multifuncionais para lotes cujos requisitos exigiam “impressoras”, nomeadamente nos seguintes casos:

CONCORRENTE D………………….

Lote 4 — Tipos 7D e 9D — Foi apresentado o equipamento multifuncional IRADV

C2020i

Lote 7 — Tipos 7G e 9G — Foi apresentado o equipamento multifuncional IRADV

C2020i

Lote 8 - Tipos 7H e 9H— Foi apresentado o equipamento multifuncional IRADV

C2020i

Lote 5 - Tipos 13E, 15E, 18E e 20E — Foi apresentado o equipamento IRADV

C5045i

Lote 6— Tipo 4F — Foi apresentado o equipamento IR -ADV C5045i

Lote 7—Tipos 22G, 24G, 27G, 29G e 33G - Foi apresentado o equipamento

IR- ADVC5O45i

Lote 8— Tipos 22H, 24H, 27H, 29H e 33H- Foi apresentado o equipamento

IR- ADV C5045i

Lote 5 — Tipo 14E — Foi apresentado o equipamento multifuncional IR -ADV

C2030i

Lote 7—Tipo 23G— Foi apresentado o equipamento multifuncionai IR -ADV

C2030i

Lote 8— Tipo 23H— Foi apresentado o equipamento multifuncional IR -ADV

C2030i

Lote 5—Tipos 17E e 19E - Foi apresentado o equipamento IR-ADVC5O3Oi

Lote 7— Tipos 26G e 28G - Foi apresentado o equipamento IR -AD V C5030i

Lote 8— Tipos 26H e 28H- Foi apresentado o equipamento IR-ADVC5O3Oi

Lote5—Tipo 16E - Foi apresentado o equipamento IR-ADVC6O55i

Lote 7—Tipo 25G- Foi apresentado o equipamento IR-ADVC6OSSi

Lote 8— Tipo 25H- Foi apresentado o equipamento IR-ADVC6O55i

CONCORRENTE C…………….

Lote 4 - Tipo 6D — Foi apresentado o equipamento multifuncional AR-M20]1

Lote 8 — Tipo 6H— Foi apresentado o equipamento multifunciona1 ARM2O1

Lote 4 — Tipo 7D— Foi apresentado o equipamento multifuncional MXM200D

Lote 8 — Tipo 7H— Foi apresentado o equipamento multifuncional MXM200D

Lote 4— Tipo 8D— Foi apresentado o equipamento multifuncional MX-C311

Lote 8— Tipo 8H— Foi apresentado o equipamento multifuuncional MX-C311

Lote 6— Tipo 4F— Foi apresentado o equipamento multifuncional MXM453N

Lote 8— Tipos 22H 24H e 33H— Foi apresentado o equipamento multifuncional MX-M453N

Lote 8— Tipos 27H e 29H— Foi apresentado o equipamento multifuncional

MX- 4100N, cuja listagem e catálogos se encontram a páginas 331 a 335 do DOC. 3 junto ao r.i., requerimento no âmbito do exercício da audição prévia da concorrente O………………. em consequência da notificação do relatório preliminar do júri;

24- O júri afirma no seu relatório final (DOC. 3 junto ao r.i.), o seguinte:

“O Concorrente n.° 19 manifesta-se ainda contra a avaliação das propostas dos Concorrentes n.° 4 — C…………………….. no âmbito dos lotes 4, 6 e 8 e n.° 7— D……………….. no âmbito dos lotes 4, 5, 6, 7 e 8, com a alegação de que as respectivas propostas apresentam equipamentos multifuncionais e não impressoras, em violação da tipologia exigida conforme esclarecimento do Júri n.° 2.1 da fase de propostas, alegação essa que todavia não põe em crise o conteúdo das declarações dos Concorrentes n.°s 4 e 7 referentes às características técnicas dos modelos em causa, integrantes das respectivas propostas, segundo o qual aqueles cumprem integralmente as especificações exigidas pelo artigo 24º. n.°1-b) do P C para caracterizar a tipologia a que se referem”;

25- As C.I.s B………………, Lda e X…………………….., S.A foram as adjudicatárias do lote 4, cfr. deliberação do Conselho de Administração da ANCP, EPE, de 3.2.2011.

O acórdão recorrido reproduziu os factos acima descritos sob os ns.º 1 a 12 e 14 a 24, inclusive. Assim:

Omitiu o facto descrito sob o n.º 25.

E, a propósito do facto descrito sob o n.º 13, o aresto do TCA expendeu o seguinte:

«Nos termos do art. 646º n.º 4 CPC «ex vi» arts. 1º e 140º do CPTA no item 13 do probatório dá-se por não escrita a expressão modal «por lapso» por a mesma, atento o objecto do processo e concreta causa de pedir, encerrar uma conclusão de direito e consistir na decisão do pleito levada ao probatório, o que não é admissível adjectivamente atento o regime do art. 653º n.º 2 CPC; nestes termos, o teor do citado item 13 passa a ser o seguinte:

13- Conforme se constata através da análise do anexo VI D da proposta, no que respeita ao lote 4, equipamento 7D, para a especificação “possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) - com configuração por defeito” a requerente indicou a seguinte resposta: “600x600”.»

Passemos ao direito.

Este processo iniciou-se como procedimento cautelar sobretudo tendente à «suspensão da eficácia do acto de adjudicação de propostas praticado por deliberação do Conselho de Administração da Agência Nacional de Compras Públicas, EPE, em 3 de Fevereiro de 2011» («vide» o intróito do requerimento inicial). Contudo, percebia-se «ab initio» que a requerente, embora falasse no «acto administrativo adjudicatório» (cfr. o pedido formulado «in fine»), visava directamente atacar o segmento desse acto que excluíra do concurso as propostas que ela deduzira relativamente aos lotes 4 e 8. E importa referir que o TAF de Lisboa accionou o art. 121º do CPTA, de modo que o processo veio a abranger a decisão da causa principal.

Após vicissitudes várias, aquele TAF proferiu a sentença de fls. 2005 e ss., onde julgou «procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação do lote n.º 4» – por considerar ilegal a exclusão da respectiva proposta da autora – e absolveu «o réu da instância quanto ao pedido de anulação da adjudicação do lote n.º 8». Este último julgamento transitou. Mas a pronúncia anulatória foi revogada pelo aresto do TCA-Sul, de fls. 2147 e ss., que nenhum vício entreviu naquela exclusão e, portanto, no acto administrativo que a impôs. E é contra esse acórdão que a autora deduz a presente revista, fundada na «violação de lei» processual e substantiva.

Nas conclusões f) a i) da sua minuta, a recorrente diz que o aresto «sub specie» violou o art. 712º do CPC, já que alterou a decisão de facto – no ponto em que o TAF considerara ter sido «por lapso» que ela escrevera «600x600» a propósito da especificação «possibilidade de impressão automática frente-e-verso (duplex) - com configuração por defeito» (anexo VI D da proposta relativa ao lote 4) – sem que nada justificasse tal mudança.

Em rigor, o TCA não activou aquele art. 712º do CPC, pois limitou-se a declarar «não escrita» a expressão «por lapso» em virtude de a tomar como «uma conclusão de direito» que não poderia ser incluída na factualidade assente. Sendo assim, a crítica da recorrente apresenta um erro na qualificação da referida conduta do TCA. Não obstante, é indiscutível que aquele segmento do acórdão acabou por alterar a matéria de facto elencada pelo TAF; e é ainda certo que a recorrente se insurge contra essa alteração. Sendo assim, e dado o que genericamente se estatui no art. 664º do CPC, nada impede que apreciemos a denúncia inserta nas conclusões sobreditas.

Ora, a recorrente tem razão quando diz que o TAF, ao afirmar que o escrito «600x600» ocorrera «por lapso», emitiu um juízo de facto, ainda que conclusivo. É que a existência de um qualquer «lapsus calami» é um facto, ainda que dedutível da comparação entre o que deveras se escreveu e o que se quisera escrever. Portanto, o TCA andou mal ao declarar «não escrita» a expressão por ela «encerrar uma conclusão de direito».

Donde se segue que o acórdão recorrido tem de ser revogado no ponto agora em causa, de modo que a factualidade atendível volte a incluir, no seu n.º 13, a expressão «por lapso». É certo que, contra o ressurgimento desse dado de facto, uma objecção se poderia erguer: a que decorre da circunstância do dito facto – aliás aceite como confissão pela Agência Nacional – ter sido impugnado pela contestante B………………. («vide» o art. 12º da oposição que consta a fls. 1967 e ss.), pormenor em que o TAF deveria ter atentado por forma a abster-se de considerar o facto como assente. No entanto, é crucial notar duas coisas: que esse julgamento de facto do TAF não foi impugnado por ninguém junto do TCA; e que essa mesma matéria também não foi objecto de um novo julgamento de facto na 2.ª instância, nos termos do art. 712º do CPC – como acima vimos. Por via disto, e estando aquele erro processual do TAF fora do presente «thema decidendum», forçoso é concluir pela inalterabilidade do elenco factual que a sentença da 1.ª instância estabeleceu.

Assim, e por procedência das conclusões que estiveram em apreço, o julgamento desta revista passará a incluir o mencionado elemento – que a recorrente, ao escrever «600x600» na proposta que dirigiu ao lote 4, o fez «por lapso». E assinalaremos que este resultado, para além de decorrer das regras processuais aplicáveis, tem até o inexcedível mérito de estar de acordo com a realidade.

Nas subsequentes conclusões da revista, depara-se-nos o problema de saber se o júri do concurso, primeiro, e o autor do acto, depois, agiram «secundum legem» ao, respectivamente, propor a exclusão e excluir a proposta da recorrente dirigida ao lote 4 por ela, a propósito da especificação técnica já referida – e que era de adesão vinculativa – haver incluído a menção «600x600», em vez da expressão «sim» ou outra equivalente.

Na óptica da recorrente, essa exclusão é ilegal porque o júri devia ter feito uma de três coisas: (i) ou rectificar «ex officio» a proposta, por integração do que a proponente afirmara na proposta que apresentou ao lote 5, onde havia uma parte referente à mesma especificação e ao mesmo equipamento; (ii) ou considerar satisfatória a rectificação daquele lapso de escrita, feita pela recorrente na fase da audiência prévia; (iii) ou pedir esclarecimentos sobre esse segmento ininteligível da proposta. Ao invés, a recorrida sublinha que tal lapso, existente na proposta e recaído sobre uma especificação vinculativa, impede que ela valha como declaração negocial, pelo que se impunha a exclusão decretada.

É óbvio que, devido ao erro ou lapso a que nos temos referido, a proposta da recorrente ao lote 4 não estava em condições de valer «qua tale». E resta apurar se o erro era rectificável por algum dos modos sugeridos pela recorrente.

Ora, seguramente que o não era por iniciativa do júri, suportada no que a recorrente havia dito na sua proposta ao lote 5, e isto por três autónomas razões.

«Primo», porque, nas adjudicações de propostas por lotes, as propostas dirigidas pelo mesmo concorrente a vários deles são ontologicamente independentes (art. 73º, n.º 3, do CCP), regendo-se pelas «regras específicas aplicáveis a cada lote» (art. 132º, n.º 3, do CCP). Daí que, em tais casos, a unidade do procedimento do concurso não escamoteie a efectiva diversidade das propostas inclinadas a lotes diferentes nem a autonomia das decisões que serão tomadas relativamente a cada lote, tudo se passando como se houvesse vários concursos sobre o mesmo substrato procedimental. E isso, só por si, imediatamente exclui que o júri devesse pesquisar noutras propostas da recorrente o modo de remediar o erro que ela cometera na proposta ao lote 4.

«Secundo», porque a especificação não respondida pela recorrente na proposta ao lote 4, embora similar à prevista e por ela satisfeita na proposta ao lote 5, não era exactamente igual a esta; pois, e como o júri assinalou, os equipamentos assim previstos no lote 5 eram de gama média, enquanto os previstos no lote 4 eram de gama baixa. Ora, nenhum sentido faz pretender que o júri, sabedor dessa diferença entre as ditas especificações, devesse esquecê-la e averiguar se, sob ela, não teria o concorrente errante indicado nas suas propostas aos dois lotes o mesmo equipamento.

«Tertio», porque sucedeu até que a proposta da recorrente àquele lote 5 também foi excluída, facto que reforça a sua não atendibilidade para um efeito qualquer.

E tudo isto conflui para um único e decisivo ponto: não colhe a ideia da recorrente de que o júri deveria oficiosamente adoptar, acerca da proposta dela, uma série de cuidados que vivamente contrastam com o descuido em que ela própria incorreu.

Afastada a tese de que o júri estava obrigado a rectificar, «sponte sua», o erro havido na proposta, há agora que ver se, pelo menos, devia ter considerado a rectificação fornecida pela recorrente aquando da sua pronúncia sobre o projecto de exclusão.

Está adquirido que a menção «600x600» adveio de «lapso». Trata-se, aliás, de um erro ou lapso notório e evidente, pois a referida expressão, aposta a propósito de uma especificação técnica a que a proponente deveria aderir – sob pena de negar, «ipso facto», essa sua qualidade – carece de um qualquer significado declarativo.

Isto mostra que a menção «600x600» se apresentava como um erro de escrita revelado no próprio contexto da declaração e, inclusivamente, através das circunstâncias em que ela foi feita. Portanto, o mencionado «lapsus calami» era perfeitamente integrável na previsão do art. 249º do Código Civil.

Ora, esta norma acolhe e exprime um princípio geral de direito, aplicável a todos os erros de cálculo ou de escrita juridicamente relevantes, o qual permite a rectificação desses lapsos desde que sejam ostensivos, ou seja, conhecidos do declaratário – o que, aliás, surge na linha da solução prevista no art. 236º, n.º 2, do Código Civil. «In casu», não só era manifesto que a recorrente, ao escrever «600x600» a propósito da especificação técnica, cometera um erro de escrita, mas também era óbvio o que, na vez dessa menção, ela pretendera escrever – pois, já que se apresentava como proponente, haveria necessariamente de querer aceitar a especificação. Portanto, o júri do concurso não estava limitado à certeza de que a proponente errara na sua declaração, continuando todavia a ignorar qual a vontade real ocultada sob a afirmação exprimida – hipótese em que a rectificação desta seria inadmissível. Ao invés, o júri conhecia, ou devia conhecer dadas as circunstâncias do caso, aquela vontade real, como acima já salientámos; e, perante este estado de coisas, o júri não podia obstar a que a proponente exercesse o «direito à rectificação» previsto no art. 249º do Código Civil.

Assim, e à luz deste preceito de aplicação universal, que incorpora uma regra de bom senso, o júri do concurso, perante aquele ostensivo erro de escrita, localizado na proposta da recorrente dirigida ao lote 4, devia ter admitido a respectiva correcção, abstendo-se de propor a exclusão depois acolhida pelo acto. E este «modus faciendi» não era recusado pelas regras e princípios por que se regem os concursos do género. É que a singela rectificação de um erro evidente – sabendo-se o que devia estar na vez da declaração errada – não contende com a estabilidade das propostas, nem afecta a concorrência, nem absurdamente envolve a dedução de uma qualquer proposta variante. Com efeito, corrigir um lapso é colocar «in situ» o que se sabe que lá estaria «ab initio», não fora o erro cometido. E, desde que o processo rectificador se faça com plena segurança, o seu resultado nenhuma inovação traz – a não ser no que toca à supressão da anomalia; pois, e no fim de contas, limita-se a restituir o escrito, v.g., a proposta, à sua verdade original.

Portanto, a recorrente tem razão quando censura o acto impugnado por haver excluído a sua proposta ao lote 4 em vez de aceitar a rectificação dela, no ponto referido. Esta certeza, ao esgotar o problema, torna despiciendo apurar se o júri devia ter solicitado esclarecimentos sobre esse segmento da proposta. Donde se segue a necessidade de revogar o aresto recorrido e de fazer ressurgir a pronúncia anulatória emitida pelo TAF de Lisboa.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir a sentença da 1.ª instância.

Custas pelo recorrente.

Lisboa 20 de Junho de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.