14891/15.7T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A categoria profissional de um determinado trabalhador afere-se em razão das funções efetivamente exercidas, em conjugação com a norma ou convenção que, para a respetiva atividade, indique as funções próprias dessa categoria, sendo elemento decisivo o núcleo funcional que essa caracteriza ou determina.

II- A qualificação ou categoria do trabalhador assume a natureza de conceito normativo, no sentido em que, dimensionando direitos e garantias, delimita também, positiva e negativamente, as funções concretas a exercer e quais as excluídas – estabelecendo-se, deste modo, uma relação de necessidade entre o exercício de certa função e a titularidade de certa categoria.

III- A tutela ou a regra geral da coincidência entre a atividade para que foi contratado, a categoria profissional e as funções a exercer pode, todavia, sofrer a restrição prevista no artigo 120º do CT/2009, designada de mobilidade funcional, nos termos do qual, desde que verificados os requisitos previstos na norma, o empregador poderá exigir do trabalhador o exercício temporário de funções não compreendidas naquelas. Por apelo ao regime aí previsto, o mesmo é passível de ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (CCT), do que resulta, em conformidade, a plena validade e eficácia de cláusula de CCT, sobre mobilidade funcional, que estabeleça que o trabalhador adquire a categoria profissional correspondente às funções que exerça temporariamente durante determinado período de tempo.

IV- Estando nesse caso em causa a aplicação de cláusula estabelecida em CCT que vincula as partes, sendo aplicável o princípio estabelecido no artigo 476.º ao contrato de trabalho ao acordo das partes, esse princípio é a este aplicável, assim sobre exercício de funções e categoria associada, em particular, no que aqui importa, à transição, imposta pela citada cláusula, do trabalhador para a categoria correspondente às funções que exerceu durante o período em causa.

V- Estando nesse caso em causa a aplicação de princípio plasmado na lei, assim o disposto no artigo 476.º do CT, que impõe o primado de que as disposições de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho só podem ser afastadas quando se trate de estabelecer condições mais favoráveis para o trabalhador, impõe-se o nesse estabelecido, independentemente pois de qualquer eventual acordo anterior em contrário celebrado entre as partes, sem que se possa dizer que ocorre abuso de direito, na modalidade venire contra factum proprium.

Apelação 14891/15.7T8PRT.P1

Autor: B….

Ré: C…, Lda.

Relator: Nélson Fernandes

1ª Adjunta: Des. Rita Romeira

2ª Adjunta: Des. Teresa Sá Lopes

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto

I- Relatório

1. B… intentou a presente ação declarativa sob a forma comum contra C…, Lda., peticionando a condenação desta a reclassificá-lo com a categoria profissional de Operador de Valores, com efeitos a partir do dia 21 de Dezembro de 2012 e a pagar-lhe, a título de créditos laborais vencidos e não pagos até ao presente, o total de 4.488,21€, ao qual acrescem juros legais desde a citação até efetivo e integral pagamento, bem como a pagar as diferenças salariais que se vierem a vencer até à decisão final, custas e demais encargos legais.

Para o efeito, em síntese, alegou ter sido contratado para desempenhar as funções de vigilante e, posteriormente, ter desempenhado as funções de operador de valores pelo período de dez meses e dez dias, o que, de acordo com o CCT aplicável, lhe conferiria o direito a tal reclassificação, com as inerentes vantagens retributivas, que reclama. Invoca ainda um acréscimo de custos pela alteração pela ré do seu local de trabalho, o não pagamento de retribuição devida pelo seu labor em dias feriados e o não pagamento de subsídio de alimentação em período de formação profissional para formular o pedido supra descrito.

1. 1 Frustrando-se a conciliação em sede de audiência de partes, contestou a Ré, impugnando a pretensão do Autor de reclassificação da sua categoria, afirmando que a alteração de funções assumiu caráter temporário e foi com esse acordada, negando ainda os efeitos pretendidos pelo mesmo pela alteração do local de trabalho, afirmando ter pago integralmente os valores devidos a título de remuneração pelo trabalho prestado em dias feriados e negando, por fim, ser devido o valor que o autor pretende haver a título de subsídio de alimentação em período formativo, porquanto este subsídio pressuporia a prestação efetiva de trabalho.

1. 2 Saneado o processo, prosseguiram os autos os seus termos e, realizada a audiência de julgamento, veio a ser proferida sentença, de cujo dispositivo consta:

“Pelo supra exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente, condenando-se a ré a reclassificar o autor como operador de valores, sendo-lhe devidas as diferenças na retribuição e subsídio de alimentação no valor global de €3.182,51 (três mil, cento e oitenta e dois euros e cinquenta e um cêntimos), valor a que acrescem juros legais computados desde a citação até efetivo pagamento, absolvendo a ré dos demais pedidos formulados.

Custas na proporção do decaimento.

Valor da ação: €4.488,21.

Registe e notifique.”

2. Não se conformando com o assim decidido, apelou a Ré, tendo rematado as suas alegações com as conclusões seguidamente transcritas:

“1- O fenómeno designado de ius variandi traduz-se na possibilidade da entidade patronal, em determinadas condições, exigir unilateralmente ao trabalhador a prestação de outras funções que não as correspondentes ao objeto da atividade contratada, prerrogativa esta designada pelos artº 341º do CT de 2003 e artº 120º do CT de 2009, como de mobilidade funcional, e antes da legislação codicista regulada no artº 22º, nº 7 do antigo RJCIT de 1969 (na versão que lhe foi dada pela Lei nº 21/96 de 23/7);

2- Quando a alteração temporária de funções, para além de se dar por acordo das partes, e não de forma unilateral e ao abrigo do princípio determinativo da função e conformativo da prestação da entidade empregadora (i), se verifica dentro do âmbito de funções afins ou funcionalmente ligadas ao objeto da prestação para a qual o trabalhador foi contratado (ii), não estamos perante nenhum fenómeno de mobilidade funcional, mas ainda e só, de prestação de funções que cabem no objeto da atividade contratada (artº 118º, nº 1 e 2 do CT);

3- A Clausula 8º do CCT do sector da segurança privada, sob a epígrafe Mobilidade funcional, invocada na decisão em crise, e que prevê no seu nº 3 o direito à aquisição por parte do trabalhador da categoria profissional exercida temporariamente pelo mesmo (reclassificação profissional), reporta-se ao regime daquele ius variandi referido supra; Ou seja, e como a própria Clausula afirma no seu nº 1, às situações de prestação de serviços não compreendidos no objeto da atividade contratada (ou para além desta);

4- Correspondendo as funções de Operador de Valores, temporariamente exercidas pelo A, por via de Adenda (acordo) entre as partes celebrado, a funções da mesma carreira ou grupo profissional de operacional de segurança privada a que pertence a categoria de Vigilante (para o qual o A havia sido contratado), estamos perante prestações correspondentes a funções afins ou funcionalmente ligadas (artº 118º, nº 2 do CT);

5- Neste caso, e ao invés do sentenciado, não existe nenhuma situação de alteração e exercício temporário de funções que estivessem para além do objeto da atividade contratada, e que justificasse a reclassificação profissional do A passados que fossem seis meses seguidos, ou nove meses interpoladas, como Operador de Valores, nem de passar a receber, daí em diante, a correspetiva retribuição de base e valor de subsídio de alimentação;

6- Nem se alegue o princípio do tratamento mais favorável contido no artº 476º do CT porquanto, como resulta do exposto, a matéria em causa não se situa no âmbito do ius variandi regulado por aquela Clausula 8ª do CCT do sector (e do artº 120º do CT), mas simplesmente no âmbito de prestação que cabe no objeto da atividade contratada a que se reporta o artº 118º do CT;

7- E se nada impede á entidade empregadora exercer unilateralmente semelhante determinação ao abrigo do poder determinativo da função e conformativo da prestação que lhe assiste (artº 1º e 11º do CT), também, e por maioria de razão, nada preclude que não possam as partes, á cautela e por uma questão de certeza jurídica, regular por acordo os termos e condições de tal alteração de prestação de funções dentro da atividade contratada (artº 1152º, 405º e 217º e segs.do Código Civil, e artº 3º do CT);

8- Assim sendo, como de facto e de direito é, para além de não proceder a condenação da R a atribuir e reclassificar o A com a categoria de Operador de Valores, também não procede a consequente condenação da R no pagamento dos valores pecuniários alegadamente devidos no montante total de 3.182,51 euros (mais juros de mora), a título de diferenciais de retribuição de base e de subsídio de alimentação, de Maio de 2010 a Maio de 2015, entre os correspondentes aos da categoria de Vigilante e aos de Operador de Valores;

9- Isto para além de, face aos termos e condições do acordo objeto da Adenda ao contrato individual de trabalho celebrado entre as partes, semelhante pretensão do A falecer de legitimidade por manifestamente abusiva à luz do previsto no artº 334º do Código Civil e artº 126º, nº 1 do CT;

10- Termos nos quais considera a ora recorrente que a decisão em recurso violou o direito na interpretação e aplicação que fez das regras contidas nas normas legais e contratual coletiva citadas ao longo das presentes conclusões.

Nestes termos, e nos demais de direito, deve a presente Apelação ser considerada procedente e provada e a Sentença do Tribunal a quo ser anulada e revogada, e substituída por superior decisão desse Tribunal de recurso, que decreta a absolvição da R desta condenação, conforme é de inteiro Mérito e Justiça!..”

2. 1 Contra - alegou o Autor, apresentando ainda recurso subordinado, arguindo ainda nulidade da sentença.

Referente à nulidade da sentença, refere:

“Sempre com o devido respeito, o Autor reproduz aqui a arguição da nulidade que oportunamente fez, no suposto de que não iria ser interposto qualquer recurso.

A nulidade em causa era a prevista no art.º 615 n.º 1, c) do CPC, uma vez que o Autor, na alínea b) do pedido final, em que peticionou o pagamento de 3.182,51€, refere que a liquidação daquele valor está feita “até ao presente” e resulta claro do artigo 21 da p.i. que as contas em causa foram feitas até ao mês de maio de 2015, inclusive. Por outro lado, na alínea c) do pedido foram também reclamadas as diferenças que se vencerem até à decisão final. Ora, a sentença limita-se a condenar a Ré à classificação do Autor como operador de valores e a estabelecer que são devidas a este as diferenças na retribuição e subsídio de alimentação no valor global de 3.182,51€, acrescidos de juros moratórios desde a citação até ao pagamento.

Assim, parece claro que houve omissão de pronúncia quanto ao pedido das referidas retribuições vincendas, ou seja, as que se venceram desde o início de junho de 2015 até à data da sentença. Para suprir esta omissão, deverá conhecer-se da invocada nulidade e alterar-se a condenação em conformidade, ou seja, condenar-se a Ré também a pagar as diferenças salariais que se venceram desde a propositura da ação e se vencerem até à decisão final, nos valores que se apurarem em liquidação de sentença.”

Apresentou depois as suas contra-alegações e alegações, que finalizou com as conclusões seguintes:

“1. O Tribunal a quo faz uma boa aplicação do direito. As funções de Vigilante e de Operador de valores não possuem o mesmo objeto de atividade nem se encontram funcionalmente ligadas.

2. O objeto da atividade de um trabalhador na organização de uma empresa afere-se através de um conjunto de serviços e tarefas a que aquele está contratualmente obrigado a realizar e que, em regra, se aglutinam no âmbito de uma categoria profissional – tal como aconteceu no caso sub judicie, uma vez que as funções do Autor foram definidas através da remissão para a categoria profissional constante no CCT.

3. São afins as funções que apresentem semelhanças, proximidade, acessoriedade ou complementaridade entre as atividades em causa; serão funcionalmente ligadas, as funções que se inserem na sequência do processo organizativo/produtivo da empresa.

4. O CCT prevê que o Vigilante é o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspecionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas e o Operador de valores é o trabalhador que procede ao recebimento, contagem e tratamento de valores.

5. Apenas da interpretação da letra destas duas categorias não se pode deixar de concluir que cada categoria compreende funções distintas, que de modo nenhum se confundem.

6. Os artigos artigo 17 n.º 3 e n.º 4 da lei da Segurança Privada (lei n.º 34/2013), que estabelecem que: a profissão de segurança privado compreende as seguintes especialidades: a) Vigilante; b) Segurança-porteiro; c) Vigilante de proteção e acompanhamento pessoal; d) Assistente de recinto desportivo; e) Assistente de recinto de espetáculos; f) Assistente de portos e aeroportos; g) Vigilante de transporte de valores; h) fiscal de exploração de transportes públicos; i) Operador de central de alarmes e o n.º 4 prevê que para efeitos do disposto na presente lei, a função do operador de valores é equiparada a pessoal de vigilância, devendo preencher permanente e cumulativamente os requisitos previstos nas alíneas a) a d), f) e g) do n.º 1 do artigo 22º apenas significam que a lei quando iguala estas duas categorias pretende tão só e apenas equipará-las quanto aos requisitos que têm de ser cumpridos pelos trabalhadores que as desempenham, nunca fazendo ou até indiciando que considera que as funções de um Vigilante são afins ou relacionadas com as de um Operador de valores.

7. As funções afins apenas “devem ser exercidas a título acessório da atividade nuclear do trabalhador e não a título principal ou substitutivo”[1], o que vale por dizer que, mesmo que se considerasse o serviço de Operador de valores como uma função afim da categoria de vigilante, o facto de esta passar a ser exercida a título principal constituiria mobilidade funcional do trabalhador.

8. Muito bem esteve o Tribunal a quo ao considerar que estamos no âmbito da mobilidade funcional e que eram aplicáveis as disposições do art.º 120 do CT e do art.º 8 do CCT acima identificado.

9. As funções do Recorrido são diferentes e não fazem parte do conteúdo funcional da categoria no início do seu contrato de trabalho, mas resta esclarecer que a alteração de funções a que alude o art.º 120, que regula a mobilidade funcional, não faz depender a aplicabilidade deste regime a um ímpeto unilateral do empregador, ou seja, em nenhuma parte do regime previsto no código do trabalho se pode interpretar que se existir algum acordo, como nos autos, não estamos perante a mobilidade funcional.

10. Não se olvida, nem a sentença do Tribunal a quo colocou em questão, da possibilidade de modificação e funções do trabalhador possa ocorrer por acordo entre este e a entidade empregadora. Contudo, esta possibilidade tem restrições várias, por exemplo o número 4 do artigo 20, que estipula que o previsto no n.º 1 do art.º 120 não pode implicar diminuição de retribuição.

11. Não existe qualquer afinidade ou ligação funcional entre as funções de Vigilante e de Operador de Valores.

12. As partes poderiam conformar a alteração de categoria/funções, desde que respeitando o quadro legal vigente, sendo que este estipula, nomeadamente no CCT, cl. 8, n.º 3, que o trabalhador não adquire a categoria profissional correspondente as funções que exerça temporariamente, a não ser que as exerça de uma forma consecutiva no período igual ou superior a seis meses, ou nove meses interpolados, no decurso de um ano, o que é manifestamente o caso.

13. A Recorrente argumenta que o Recorrido está obrigado a observar o acordo que fizeram, uma vez que, por força do pacta sunt servanta, as partes de um contrato obrigacional são obrigadas a cumprir um contrato nos seus precisos termos e condições.

14. As negociações relativas ao contrato individual de trabalho são limitadas de diversas maneiras, sendo que o código do trabalho estabelece, entre outras, o já invocado “princípio do tratamento mais favorável”, que se substancia na possibilidade de o trabalhador apenas poder afastar a aplicação de um instrumento de regulamentação coletiva de trabalho no caso de o seu contrato de trabalho estipular condições mais favoráveis.

15. O trabalhador não pode derrogar o previsto no CCT quanto à matéria em questão, em virtude do princípio do tratamento mais favorável – art.º 476 do CT.

16. O Recorrido exercido as funções de Operador de valores mais de seis meses, é-lhe devida a reclassificação profissional, conforme a douto Tribunal já sentenciou.

Pelo exposto e nos demais termos de direito aplicáveis, deve ser julgado totalmente improcedente o Recurso interposto pela Recorrente C…, L.da, confirmando-se a sentença nas partes por esta impugnadas, assim se fazendo JUSTIÇA!”

2. 2 Com data de 16 de fevereiro de 2018, foi proferido, no Tribunal a quo, despacho com o seguinte teor:

“Veio o autor invocar a nulidade da sentença proferida nos autos, apoiando tal invocação arguindo a ausência de pronúncia sobre parte do pedido por si formulado, nomeadamente aquele que se refere às diferenças salariais de retribuição e subsídio de alimentação entre as categorias de vigilante e operador de valores vencidas entre maio de 2015 até decisão final, reclassificação que foi pedida nos autos (e que se determinou procedente por esta instância).

Retorquiu a ré, apelando à inadmissibilidade desta arguição, em suma, atendendo à ao estabelecido no art.º 615.º, n.º 4, do CPC e à circunstância de ser este processo suscetível de recurso ordinário pelo seu valor, e de não se conhecer o valor da sucumbência subjacente ao pedido do autor, por ilíquido, restando o valor da ação como única referência.

Ora, entende o tribunal ser de admitir o pedido formulado pelo autor, porquanto para si a ação não é suscetível de recurso – mas tão-somente para a ré, e nessa medida, a única via que o autor tem de ver atendida a sua pretensão é a que seguiu, por requerimento ad hoc.(cfr. art.º 77.º, n.º 2, do CPT).

Nessa medida, cumpre decidir, o que o tribunal faz aceitando por manifestamente patente a omissão em causa e a nulidade que daí decorre, atento o previsto no artigos 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, e 77.º, n.º 2, do CPT.

Em conformidade, e em suprimento da nulidade apontada, determina o tribunal corrigir a sentença em causa, acrescentando em conhecimento do pedido formulado ao respetivo dispositivo a seguinte determinação – como consequência do reconhecimento da valia da pretensão do autor à sua reclassificação, já sustentado na motivação da sentença em causa:

Mais se condena a ré a pagar ao autor as diferenças salariais de retribuição e subsídio de alimentação entre as categorias de vigilante e operador de valores vencidas e vincendas entre junho de 2015 (inclusive) até decisão final.

Anote em conformidade.

Notifique.”

2. 3 Notificada, apresentou a Ré/recorrente requerimento referindo o seguinte:

“C… Lda., R no processo em que é A, B…, notificado do Vosso Despacho de 16.2.18, vem pronunciar-se e requerer em conformidade, ao abrigo do artº 617º, nº 3 do CPC:

Na sequência da reclamação do A, e recorrido, efetuada ao abrigo da regime da nulidade da sentença nos termos do artº 615º, nº 4 do CPC, veio o Tribunal a deferir a reconhecer a mesma, corrigindo a sentença por ampliação do seu dispositivo ou decisão de mérito final decretando que: “condena a ré a pagar ao autor as diferenças salariais de retribuição e subsídio de alimentação entre as categorias de vigilante e operador de valores vencidas e vincendas entre Junho de 2015 (inclusive) até decisão final”

Tal decisão, no que versa à condenação da R e Apelante no pagamento das diferenças salariais vincendas surge, em suma do que resulta da fundamentação do Despacho, como consequência direta do reconhecimento da pretensão do autor à sua reclassificação profissional como Operador de Valores desde Junho de 2015.

Como resulta à saciedade dos autos, a Sentença – a inicial, ou a ora reformada –, assenta no mérito da peticionado no direito à reclassificação profissional do A de Vigilante para Operador de Valores, algo que a R contesta.

Tal como é pacífico que a Apelação deduzida ab initio pela R radica a sua motivação exatamente na impugnação sobre o mérito jurídico de tal reclassificação da categoria profissional do A, uma vez que não procedendo esta, prejudicada está a decisão de condenação do Tribunal da 1ª instância. E está, seja ela no que defere ao trabalhador o direito ao diferencial das retribuições salariais vencidas (como ab initio decidido), seja no que versa às retribuições vincendas (como resulta da reforma).

Vale o exposto por dizer, que os motivos e objetivo da Apelação já anteriormente requerida pela R, são validos e pertinentes para efeito de anular ambas as vertentes da decisão da Sentença corrigida, pelo que tendo a ora requerente deduzido já o seu recurso e correspetivas alegações de motivação, o que lhe restará face aos termos do artº 617º, nº 2 e 3 do CPC, é alargar o respetivo âmbito de modo a que o objeto da Apelação passe a incluir a nova decisão reformada da 1ª instancia.

Termos estes nos quais, ao abrigo do nº 3 do artº 617º do CPC, e em consequência da alteração sofrida pela decisão final da 1º instância, se requer que que o recurso de Apelação da Ré e apelante, seja alargada a esta decisão, ou seja, visa a anulação e revogação da Sentença que “condena a ré a pagar ao autor as diferenças salariais de retribuição e subsídio de alimentação entre as categorias de vigilante e operador de valores vencidas e vincendas entre Junho de 2015 (inclusive) até decisão final”.

2. 4 Admitidos que foram os recursos, principal e subordinado, com subida imediata nos próprios autos, o da Ré com efeito suspensivo após prestação de caução, nos termos então ordenados, subiram após os autos a este Tribunal da Relação.

3. Nesta Relação, pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta foi emitido parecer, sustentando a improcedência do recurso interposto pela Ré, estando ainda prejudicado o conhecimento da nulidade da sentença invocada pelo Autor no recurso subordinado face à decisão já proferida pelo Tribunal recorrido em que supriu tal nulidade.

3. 1 Não ocorreu resposta ao aludido parecer.

II- Questões prévias

1. Da nulidade da sentença

No recurso subordinado que interpôs o Autor arguiu a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia.

Porém, como aliás resulta dos autos e é salientado pela Exma. Procuradora Geral-Adjunta no seu parecer, o Tribunal a quo, em despacho prévio à subida a esta Relação do recurso, pronunciou-se sobre a invocada nulidade, nos termos constantes do ponto “2.2” do relatório que se elaborou, para onde se remete pois, despacho esse no qual, em síntese, se admite a ocorrência da invocada nulidade e por essa razão então se supre, determinando, em conformidade, a correção da sentença, “acrescentando em conhecimento do pedido formulado ao respetivo dispositivo a seguinte determinação – como consequência do reconhecimento da valia da pretensão do autor à sua reclassificação, já sustentado na motivação da sentença em causa: Mais se condena a ré a pagar ao autor as diferenças salariais de retribuição e subsídio de alimentação entre as categorias de vigilante e operador de valores vencidas e vincendas entre junho de 2015 (inclusive) até decisão final.”

No seguimento, apenas a Ré/apelante, invocando o disposto no n.º 3 do artigo 617º do CPC, requer, em consequência da alteração sofrida pela decisão final da 1.ª instância, que o recurso que apresentara anteriormente seja alargado “a esta decisão, ou seja, visa a anulação e revogação da Sentença que “condena a ré a pagar ao autor as diferenças salariais de retribuição e subsídio de alimentação entre as categorias de vigilante e operador de valores vencidas e vincendas entre Junho de 2015 (inclusive) até decisão final”.

Deste modo, a questão deixa de colocar-se ao nível da arguição de nulidade por parte do Autor, cujo conhecimento por esta Relação fica assim prejudicado, e sim, noutros termos, no âmbito da apreciação do mérito do recurso interposto pela Ré, o que faremos infra.

Cumpridas as formalidades legais, nada obstando ao conhecimento do mérito, cumpre decidir:

III- Questões a resolver

Sendo pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso (artigos 635.º, n.º 4, e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC) – aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do CPT –, integrado também pelas que são de conhecimento oficioso e que ainda não tenham sido decididas com trânsito em julgado, são as seguintes as questões a decidir: (1) O Direito: (1.1) Da categoria profissional; (1.2) O caso que se aprecia; (1.3) Do invocado abuso do direito.

IV- Fundamentação

A) De facto

O tribunal recorrido deu como provados os factos seguidamente transcritos:

“1. Às partes aplica-se o CCT para Empresas Prestadoras de Vigilância e Prevenção, publicado no BTE n.º 17 de 8/05/2011 (doravante designado CCT), com P.E. nos termos da Portaria nº 131/2012, de 7 de Maio.

2. O Autor foi admitido pela Ré em 01/08/2008, para, sob as suas ordens e direção lhe prestar trabalho de vigilância, com a categoria de Vigilante.

3. Com o horário semanal de 40 horas, no regime de turnos rotativos.

4. Tendo sido colocado no cliente da Ré, D….

5. Auferindo em 2009, 629,60€ de retribuição (v/hora 3,63€), em 2010, 634,32€ (v/hora 3,65€), em 2011 e até 20 de Junho/ 2012, 641,93€ (v/hora 3,70€) + 5,69€ de subsídio de alimentação.

6. Na sequência da adenda ao contrato de trabalho celebrada entre o Autor e a Ré, elaborada por esta, no período de 20 de Junho de 2012 a 30 de Abril de 2013 (durante dez meses e dez dias), o primeiro desempenhou as funções atinentes à categoria de Operador de Valores, e auferiu a retribuição e o subsídio de alimentação correspondentes à mesma (743,82€ + 6,14€).

7. No referido período (10 meses e dez dias), o Autor desempenhou apenas e só as funções de Operador de Valores, não tendo exercido, portanto, tarefas de Vigilante.

8. A partir de 1 de Maio de 2013 a ré deu ordem ao autor para voltar a exercer as funções de Vigilante, retomando o pagamento da retribuição e do subsídio de alimentação correspondentes a essa categoria.

9. De acordo com a alínea C) do Anexo ao CCT, referenciam-se, entre outras, as seguintes categorias profissionais:

Operador de valores. - É o trabalhador que procede ao recebimento, contagem e tratamento de valores.

Vigilante. - É o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.

10. Prevê a Cláusula 8.ª do CCT, sobre mobilidade funcional:

1- As entidades empregadoras podem, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o trabalhador de serviços não compreendidos na actividade contratada, desde que tal não implique maioritariamente o desempenho de funções que possam ser entendidas como uma diminuição do estatuto conferido pela categoria profissional atribuída ou uma descida na hierarquia da empresa.

2- Sempre que um trabalhador substitua outro de categoria ou classe e retribuição superior às suas, ser -lhe –á devida a remuneração que competir ao trabalhador substituído, efectuando -se o pagamento a partir da data da substituição e enquanto esta persistir.

3- O trabalhador não adquire a categoria profissional correspondente às funções que exerça temporariamente, a não ser que as exerça de uma forma consecutiva no período igual ou superior a seis meses, ou nove meses interpolados, no decurso de um ano.

4- A ordem de alteração de funções deve ser justificada por documento escrito entregue ao trabalhador, com a indicação do tempo previsível, que não deverá ultrapassar o prazo de um ano, salvo por razões devidamente justificada.

11. O Autor foi inicialmente colocado a trabalhar no cliente da Ré, D….

12. Durante o ano de 2014, antes de novembro, o autor trabalhou nas estações de D1… (fevereiro), D2… (março), D3… (março), D1… (junho), D4… (junho), D4… (julho), D5… (agosto), D6… (setembro).

13. São os seguintes os tempos de deslocação a partir da estação D6…:

D6…. – D7…: 42 minutos;

D8… – D9…: 42 minutos;

D8… – D1…: 39 minutos;

D8… – D2…: 38 minutos;

D8… – D3…: não disponível;

D8… – D4…: 23 minutos;

D8… – D5…: não disponível;

D8… – D6…: 31 minutos.

14. Iniciava cada dia de trabalho na estação D8…, sita na cidade de …, a partir da qual depois se deslocava para outras estações do D…, terminando o dia naquela estação.

15. A partir de 01-11-2014, a Ré transferiu o Autor para a estação de D7…, onde passou a cumprir o horário de oito horas por dia, das 00H00 às 08H00.

16. Por carta de 05-11-2014, o Autor solicitou à Ré o pagamento do acréscimo de tempo que se iria vencer no mês de Novembro, apresentando os seguintes cálculos: a. 21 dias de trabalho × 44 minutos de acréscimo de tempo ÷ 60 minutos (uma hora) = 15 horas e 40 minutos × 3,70€ (valor hora) = 56,98€.

17. A partir de 01-12-2014 e até ao dia 31 desse mês, a Ré transferiu novamente o Autor, desta vez para a estação D9…, sita em …, cumprindo aí 8 a 10 horas de trabalho por dia.

18. Por carta de 01-12-2014, o Autor solicitou à Ré o pagamento do acréscimo de tempo que se iria vencer no mês de Dezembro, apresentando os seguintes cálculos: a. 19 dias de trabalho × 28 minutos de acréscimo de tempo ÷ 60 minutos (uma hora) = 8 horas e 86 minutos × 3,70€ (valor hora) = 32,80€.

19. Entre 2009 e 2014, o Autor prestou trabalho em vários dias feriados, oito horas em cada um.

20. Trabalho esse que a Ré lhe pagou apenas em singelo, juntamente com a retribuição “normal” do mês, sendo que, por norma os pagamentos dos feriados foram efetuados nos meses subsequentes ao da sua prestação.

21. Nos termos da cláusula 25ª, n.º 2 do CCT, o trabalhador tem direito à retribuição correspondente aos feriados.

22. E nos termos do n.º 4 da cláusula 26.ª do CCT aplicável às partes: “o trabalhador que realiza a prestação em empresa legalmente dispensada de suspender o trabalho em dia feriado obrigatório tem direito a um descanso compensatório de igual duração ou ao acréscimo de 100% da retribuição pelo trabalho prestado nesse dia, cabendo a escolha ao empregador”.

23. Em 2009, o autor laborou nos seguintes dias feriados: 1 de Jan.; 10 e 21 de Abril; 10, 11 e 24 de Junho; 15 de Ago.; 5 de Out.; 1 de Nov.; 1, 8 e 25 de Dezembro.

24. Em 2010 o autor laborou nos seguintes dias feriados: 1 de Jan.; 2, 4, e 25 de Abril; 1 de Maio; 3, 10 e 24 de Jun.; 15 de Ago.; 5 de Out.; 1 de Nov.; 8 de Dez.

25. Em 2011 o autor laborou nos seguintes dias feriados: 22, 24 e 25 de Abril; 1 de Maio; 10 e 24 de Jun.; 1 de Nov.

26. Em 2012 o autor laborou nos seguintes dias feriados: 6, 8 e 25 de Abril; 10 de Jun.; 15 de Ago.

27. Nos dias 26, 27, 28 e 29 de janeiro de 2015 o autor recebeu formação profissional por ordem da ré, não lhe tendo sido pago subsídio de alimentação.”

B) Discussão

Não incidindo os recursos sobre a matéria de facto, não obstante dessa constar o conteúdo de cláusulas de Convenção Coletiva de Trabalho que não assume propriamente a natureza de facto, o que implicaria no rigor dos princípios a respetiva exclusão, porque tal conteúdo é afinal de considerar no domínio da aplicação do direito, não se procederá àquela exclusão, mantendo-se assim nessa parte o que consta da sentença.

1. O Direito

1. 1 Da categoria profissional

A recorrente levanta no essencial duas questões: a primeira relacionada com as funções exercidas pelo Autor, entendendo que ao invés do sentenciado não existe neste caso nenhuma situação de alteração e exercício temporário de funções que estivessem para além do objeto da atividade contratada – e que justificasse a reclassificação profissional passados que fossem seis meses seguidos, ou nove meses interpoladas, como Operador de Valores –, não sendo aplicável ao caso o princípio do tratamento mais favorável contido no artigo 476.º do Código do Trabalho (CT) por não se situar o caso no âmbito do ius variandi regulado pela Clausula 8.ª do CCT aplicável (e do artigo 120.º do CT) e sim simplesmente no âmbito de prestação que cabe no objeto da atividade contratada a que se reporta o artigo 118.º do CT – nada impedindo que a entidade empregadora exerça pois unilateralmente semelhante determinação ao abrigo do pode determinativo da função e conformativo da prestação que lhe assiste (artigos 1º e 11º do CT) e, também, e por maioria de razão, que não possam as partes, á cautela e por uma questão de certeza jurídica, regular por acordo os termos e condições de tal alteração de prestação de funções dentro da atividade contratada (artigos 1152.º, 405.º e 217.º e segs.do Código Civil, e artigo 3º do CT); a segunda, por sua vez, entendendo que, face aos termos e condições do acordo objeto da Adenda ao contrato individual de trabalho celebrado entre as partes, a pretensão do Autor falece de legitimidade por manifestamente abusiva à luz do previsto no artigo 334º do Código Civil e artigo 126º, nº 1 do CT.

Por sua vez, pugna o Apelado, no que é acompanhado pelo Ministério Público junto desta Relação, pela adequação do que foi decidido na sentença.

Apreciando, diremos então:

Como pressuposto relevante, que aliás não é contestado pelas partes, importa desde logo reafirmar, como referido na sentença, ser aplicável ao caso, para além das normas legais codificadas, a Convenção Coletiva de Trabalho para Empresas Prestadoras de Vigilância e Prevenção, publicado no BTE n.º 17 de 8/05/2011 (doravante designado CCT), com P.E. nos termos da Portaria nº 131/2012, de 7 de Maio.

Ora, como resulta da sentença, bem como das alegações das partes em sede de recurso, a questão a decidir tem como pano de fundo as normas que regulam a categoria profissional do trabalhador e funções a exercer por este que naquela se insiram e em particular, pois que o caso com tal pode contender, o regime aplicável às mudanças dessas funções, assim o saber se em que medida podem ser admitidas.

Pois bem, a propósito da categoria profissional, tendo presente que o trabalhador deve em princípio exercer as funções correspondentes à atividade para que foi contratado, como resulta do n.º 1 do artigo 118.º do CT/2009 e anteriormente, respetivamente, do artigo 151.º do CT/2003 e do artigo 22.º da LCT (DL Decreto-lei 49408, de 24 de Novembro), definindo-se a posição do trabalhador na organização empresarial em que se insere pelo conjunto de serviços e tarefas que forma o objecto da sua prestação de trabalho, poderemos afirmar que essa posição, assim estabelecida, traduz afinal a qualificação ou categoria do trabalhador, sendo depois com base nesta que se dimensionam alguns dos respetivos direitos e garantias. Citando o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Setembro de 2014[2] poderemos afinal dizer que a categoria assume “a natureza de conceito normativo, no sentido em que circunscreve positiva e negativamente as funções a exercer em concreto pelo trabalhador, ou, noutros termos, que nela se subsumem as tarefas prometidas e se excluem actividades diferentes, e, por conseguinte, se estabelece uma relação de necessidade entre o exercício de certa função e a titularidade de certa categoria.” Como salientaremos também, acompanhando o mesmo Acórdão, que afirma aliás entendimento unânime da Jurisprudência, o falto de a categoria profissional do trabalhador se aferir não em razão do nomen júris atribuído pelo empregador, mas sim, noutros termos, em razão das funções exercidas efetivamente pelo trabalhador, em conjugação com a norma ou convenção que, para a respetiva atividade, indique as funções próprias de cada uma, sendo elemento decisivo o núcleo funcional que caracteriza ou determina a categoria em questão.

Deste modo, obedecendo a categoria como se disse ao princípio da efetividade – e não pois ao nomen júris que as partes entendam por bem atribuir ao vínculo que celebram –, o que releva no caso que se aprecia, para efeitos de aferição do estatuto profissional do Autor são as tarefas que, em concreto, executou e não pois a categoria que porventura lhe tenha sido atribuída.

Como se refere no recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de janeiro de 2018[3]:

“(…) A caracterização da posição do trabalhador na organização da empresa é encontrada a partir do conjunto de serviços e tarefas que constituem o objeto da prestação laboral, a que aquele contratualmente se obriga, e que se aglutinam no âmbito da categoria profissional que lhe corresponde. O conceito de categoria profissional é utilizado em vários sentidos, nomeadamente, os de categoria-função e os de categoria- estatuto. O conceito de categoria-função «descreve em termos típicos, i. e, com recurso aos traços mais impressivos, a atividade a que o trabalhador se encontra adstrito»[9]. Por sua vez, a categoria-estatuto, também designada categoria normativa, «corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação coletiva do trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação»[10]. A categoria profissional do trabalhador é assim determinada em função do «binómio classificação normativa/funções exercidas», correspondendo ao essencial das funções que o trabalhador se obrigou a desempenhar pelo contrato de trabalho. (…) Na determinação do concreto enquadramento do trabalhador numa determinada categoria profissional, apela-se, tal como se referiu no acórdão desta Secção de 17 de março de 2010, proferido na revista n.º 435/09.3YFLSB[13], «à essencialidade das funções exercidas, no sentido de que não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria – tal como ela decorre da lei ou de instrumento de regulamentação coletiva – mas apenas que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efetivamente desempenhadas» e prosseguiu-se nesse acórdão referindo que «tenha-se ainda presente [como refere o Acórdão desta secção de 10/12/2008, na Revista n.º 2563/08] que, exercendo o trabalhador diversas atividades enquadráveis em diferentes categorias profissionais, a sua classificação deve fazer-se tendo em consideração o núcleo essencial das funções por ele desempenhadas ou a atividade predominante e, sendo tal diversidade indistinta, deve o trabalhador ser classificado na categoria mais elevada que se aproxima das funções efetivamente exercidas, ou seja, em caso de dúvida quanto à categoria profissional, a atração deve fazer-se para a categoria profissional mais favorável ao trabalhador.» [14]. Decorre desta jurisprudência que na determinação da categoria profissional correspondente a um trabalhador, se destaca, em primeiro lugar, a necessidade de caracterização do «núcleo essencial das funções efetivamente desempenhadas» por esse trabalhador, uma vez que é a partir deste núcleo que se encontrará a categoria correspondente, por comparação entre as funções efectivamente desempenhadas e a descrição do conteúdo funcional da categoria em causa, tal como abstratamente se mostre definido.”

Por sua vez, com relevância para o caso que se decide face às conclusões da Apelante quando apela ao designado de ius variandi nos quadros do artigo 120.º do CT, escreveu-se no Acórdão desta Secção de 5 de março de 2018[4], em apreciação de caso em que de discutia alteração de funções do trabalhador, o seguinte:

“(…) O regime da actividade do trabalhador consta dos arts. 115º e segs. Do CT/2009, dispondo o art. 118º sobre o exercício da atividade compreendida no objecto do contrato de trabalho e, o art. 120º do CT/2009, sobre a mobilidade funcional ou jus variandi, regime essencialmente idêntico ao do anterior art. 314º do CT/2003.

Dispõem os arts. 118 e 120º do CT/2009 o seguinte: (…)

O trabalhador deve, pois, exercer as funções para que foi contratado (art.118º, nº 1, CT/2009), funções que determinam a correspondência a uma categoria profissional. Detendo o trabalhador, seja por via da atividade contratada ou da progressão na carreira, determinada categoria profissional não lhe é, por regra, exigível o cumprimento de outras funções, não compreendidas na atividade contratada ou compreendidas em diferente categoria profissional. A tutela ou a regra geral da coincidência entre a atividade para que foi contratado, a categoria profissional e as funções a exercer pode, todavia, sofrer a restrição prevista no transcrito art. 120º, designada de mobilidade funcional, nos termos do qual, desde que verificados os requisitos previstos na norma, o empregador poderá exigir do trabalhador o exercício temporário defunções não compreendidas naquelas. Constituem pressupostos legais do recurso à mobilidade funcional: 1º - Ausência de estipulação em contrário (que fixe dentro dos limites do objeto do contrato os serviços exigíveis ao trabalhador); 2º - Carácter temporário das novas funções (pois, caso contrário, tratar-se-ia de uma mudança de categoria); 3º - Existência de interesse da empresa; 4º - Não modificação substancial da posição do trabalhador; 5º - A comunicação da ordem de alteração de funções ao trabalhador, deve conter a justificação e indicar a duração previsível da alteração. Refira-se que não decorre do citado art. 120º, ou de qualquer outra norma do CT ou do CCT aplicável ao caso, que tal ordem tenha que ser dada por escrito, sendo que, os termos do art. 219º do Cód. Civil, a validade da declaração negocial não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei o exigir. (…)”

1. 2 O caso que se aprecia

Aplicando pois tal regime ao caso que se decide, e desde logo, não se vê, salvo o devido respeito, como se possa concluir, como o pretende a Apelante, que as funções que o Autor passou a exercer estejam ainda incluídas na categoria de «Vigilante» pois que, não tendo sido impugnada a matéria de facto, dessa resulta coisa diversa, ou seja, assim o ponto 6 da factualidade, desde logo, que, “Na sequência da adenda ao contrato de trabalho celebrada entre o Autor e a Ré, elaborada por esta, no período de 20 de Junho de 2012 a 30 de Abril de 2013 (durante dez meses e dez dias), o primeiro desempenhou as funções atinentes à categoria de Operador de Valores, e auferiu a retribuição e o subsídio de alimentação correspondentes à mesma (743,82€ + 6,14€)”, a que acresce, no ponto 7.º da mesma factualidade, que nesse período “o Autor desempenhou apenas e só as funções de Operador de Valores”.

Ora, como consta da sentença, de acordo com a alínea C) do Anexo ao CCT aplicável, estão referenciadas, entre outras, as referidas categorias profissionais, nos termos seguintes: Operador de valores. - É o trabalhador que procede ao recebimento, contagem e tratamento de valores; Vigilante. - É o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.

Vistas umas e outras funções, não se vislumbra em que medida a atividade de proceder ao recebimento, contagem e tratamento de valores se inclui nas funções que, de acordo com o CCT, estão atribuídas ao Vigilante. Não o estão de todo, tratando-se antes de atividades bem distintas, quer pela sua natureza, quer pelo núcleo de atividades que pressupõem por parte do trabalhador.

Tudo para concluir, sem necessidade de outras considerações, pela falta de fundamento das conclusões da Apelante que apontam em sentido diverso.

Mas, acrescente-se também, não fica por aqui a falta de razão que se encontra nessas conclusões.

É que, agora sobre a invocação do acordo firmado entre trabalhador e entidade patronal sobre o exercício no período em causa de outras funções, como se viu de operador de valores, acordo aquele a partir do qual a Apelante pretende ver afirmada a validade do acorrido, por um lado fazendo apelo ao regime da mobilidade funcional previsto no artigo 120.º do CT e por outro, ainda, ao instituto do abuso do direito, também se conclui que não lhe assiste razão.

Essa falta de razão resulta, afinal, da decisão recorrida, na qual, aplicando tais critérios ao caso, se conclui, a propósito, designadamente, o seguinte:

“Prescreve a cláusula em causa, a 8.ª, no seu número 3, que o trabalhador não adquire a categoria profissional correspondente às funções que exerça temporariamente, a não ser que as exerça de uma forma consecutiva no período igual ou superior a seis meses, ou nove meses interpolados, no decurso de um ano.

Contrariando a posição que o autor trouxe a juízo, alega a ré que o acordo celebrado entre o autor e o réu que subjazeu à alteração das funções do autor afasta a aplicação quer do regime convencional invocado, quer o apelo ao estabelecido na lei, especificamente o previsto nos artigos 118.º e 120.º do Código do Trabalho. Estes preceitos ganhariam aplicação unicamente na hipótese da alteração ser despoletada por iniciativa do empregador. Para além disso, invoca a ré ser as atividades em causa afins, integradas no mesmo grupo ou carreira profissional, o que legitimaria a alteração nos moldes em que esta se operou, ponderado o estatuído na lei, em particular no n.º 2 do art.º 118.º do CT.

As categorias em causa vêm descritas no CCT aplicável nestes termos:

Operador de valores. — É o trabalhador que procede ao recebimento, contagem e tratamento de valores.

Vigilante. - É o trabalhador que presta serviços de vigilância, prevenção e segurança em instalações industriais, comerciais e outras, públicas ou particulares, para as proteger contra incêndios, inundações, roubos e outras anomalias, faz rondas periódicas para inspeccionar as áreas sujeitas à sua vigilância e regista a sua passagem nos postos de controlo, para provar que fez as rondas nas horas prescritas, controla e anota o movimento de pessoas, veículos ou mercadorias, de acordo com as instruções recebidas.

Perante este quadro, impõe-se decidir.

A questão em apreço insere-se no tema do ius variandi, o poder conferido ao empregador de conformar, de alterar as funções do trabalhador, mormente de modo unilateral, e respetivo regime.

Ora – afirma a ré – neste caso não houve qualquer unilateralidade, porquanto a alteração nasce de um acordo, de um consenso, anuindo o autor a executar as funções de operador de valores temporariamente, prescindindo do direito à modificação de categoria.

E, por tal via, não pode vir agora contrariar a sua posição, “dar o dito por não dito”, numa posição até de alguma má - fé.

Esta posição da ré colheria, porventura, frutos, se não existisse o princípio do tratamento mais favorável contido no art.º 476.º do CT, onde se prevê que as disposições de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador.

Não duvida o tribunal que a modificação das funções do trabalhador possa ocorrer por acordo. É o que desde logo se extrai do previsto no art.º 120.º do CT, particularmente do seu n.º 2.

Contudo, esta possibilidade tem as suas restrições, ressaltando desde logo a que emerge do n.º 3 da norma, fixando em dois anos o período máximo de vigência desse acordo, pugnando mesmo certa doutrina que a ultrapassagem deste prazo pode implicar a reclassificação profissional (vide Pedro Romano Martinez e out., in “Código do Trabalho Anotado”, 2016, p. 327).

E face ao postulado no n.º 5, dúvidas não subsistem que por disposição em contrário, nomeadamente por convenção coletiva, pode admitir-se a aquisição da categoria correspondente às funções exercidas originariamente de modo provisório.

É este o caso.

Não podia o acordo em causa derrogar o previsto na CCT quanto a esta matéria, atento o previsto no invocado art.º 476.º do CT, pelo que, tendo o autor exercido as funções em causa por mais de seis meses, adquiriu efetivamente as funções de operador de valores, sendo-lhe assim devida a sua reclassificação profissional e o pagamento dos valores peticionados de acordo com o invocado pelo autor: (…)”

É que, como na sentença se salienta, e a Ré continua a não atender, em sede de recurso, que está afinal em causa dar plena aplicação ao disposto no artigo 476.º do CT, onde se prevê que “As disposições de instrumento de regulamentação colectiva de trabalho só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador.”[5]

Aliás, mesmo por apelo ao regime previsto para a mobilidade no artigo 120.º do CT, estando é certo previsto no seu n.º 5 que “Salvo disposição em contrário, o trabalhador não adquire a categoria correspondente às funções temporariamente exercidas”, a verdade é que, mesmo nesse regime, de acordo com o n.º 6 do mesmo normativo, tal regime (como ainda o constante dos demais números, incluindo pois os n.ºs 2 e 3 –“2. As partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado. 3 - A ordem de alteração deve ser justificada, mencionando se for caso disso o acordo a que se refere o número anterior, e indicar a duração previsível da mesma, que não deve ultrapassar dois anos.”), pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, do que resulta assim, desde logo, em conformidade, a plena validade e eficácia do estabelecido na Cláusula 8.ª do CCT, sobre mobilidade funcional, nomeadamente o seu n.º 3, ou seja que “O trabalhador não adquire a categoria profissional correspondente às funções que exerça temporariamente, a não ser que as exerça de uma forma consecutiva no período igual ou superior a seis meses, ou nove meses interpolados, no decurso de um ano”, ou dito de outro modo, o que resulta diretamente dessa estatuição, a contrário, um trabalhador que como o Autor tenha desempenhado durante um período de cerca de dez meses funções que não possam ser entendidas como uma diminuição do estatuto que lhe é conferido pela categoria profissional atribuída ou uma descida na hierarquia da empresa, pressuposto que sem dúvidas ocorre até pela vertente remuneratória superior associada (ainda n.º 2 da mesma cláusula), adquire, por decorrência, a categoria profissional correspondente às funções que exerceu nesse período.

Porque assim se impõe concluir, estando afinal em causa a aplicação de cláusula estabelecida em CCT que vincula as partes, sendo aplicável o princípio estabelecido no aludido artigo 476.º ao contrato de trabalho estabelecido entre as partes, que lhe tem naturalmente inerente o respetivo acordo, também o será, por maioria de razão, a qualquer acordo que entre as mesmas venha a ser estabelecido na sua vigência, sobre exercício de funções e categoria associada, assim no que aqui importa à transição, imposta pela citada cláusula, do Autor para a categoria correspondente às funções que exerceu durante o período em causa.

1. 3 Do invocado abuso do direito

O que se disse anteriormente responde por si só, acrescente-se por último, à questão também invocada pela Apelante do abuso de direito, como veremos de seguida.

Sendo «ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito»[6], no caso apenas interessaria analisar o chamado comportamento típico abusivo que se traduz num venire contra factum proprium, sendo que, como refere Menezes Cordeiro[7], a supressio “visa o comportamento do agente, cuja inacção deveria ser penalizada; ela visa proteger o beneficiário, na sua confiança de que não haverá exercício”. De acordo com João Baptista Machado[8], a confiança digna de tutela deve radicar numa conduta de alguém, titular de um direito, que, de facto, possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a uma dada conduta futura, de tal modo que a situação de confiança gerada pela anterior conduta do titular do direito conduz, objetivamente, a uma expectativa legítima de que o direito já não será exercido, expectativa que determina aquele contra quem o direito vem a ser invocado a agir, exclusivamente com base na situação de confiança, contra o interesse do titular do direito.

E, a propósito do analisado venire contra factum proprium, que se caracteriza pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Março de 2016[9], citando por sua vez o Acórdão do mesmo Tribunal de 16/11/2011, que «(...) na sua estrutura, o “venire” pressupõe duas condutas da mesma pessoa, ambas lícitas, mas assumidas em momentos distintos e distanciadas no tempo, em que a primeira (o “factum proprium”) é contraditada pela segunda (o “venire”), de modo que essa relação de oposição entre as duas justifique a invocação do princípio do abuso do direito.” Nestas situações, a paralisação do direito é justificada pela tutela da confiança, resultante da anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira, no dizer de Baptista Machado, acima citado.»

Ora, de acordo com as considerações anteriores, impõe-se concluir que, no caso em apreço, estando afinal em causa a aplicação de princípio plasmado na lei, assim o disposto no artigo 476.º do CT, que como se viu impõe o primado de que as disposições de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho só podem ser afastadas quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador, porque o acordo celebrado entre as partes contraria tal disposição, daí resulta a imposição do que se estabelece no CCT aplicável ao caso, independentemente pois de qualquer eventual acordo anterior celebrado entre as partes, não tendo pois aqui aplicação, face à natureza das aludidas normas, o invocado abuso do direito.

Deste modo, concluindo, improcede também o recurso quanto a esta questão.

Pelo exposto, não obtendo assim sustentação as conclusões da Apelante em sentido contrário, improcede o recurso na sua totalidade.

Decaindo no recurso, a Apelante é responsável pelas custas (artigo 527.º do CPC)

V. Decisão:

Em conformidade com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em declarar totalmente improcedente o recurso, confirmando assim a sentença recorrida.

Custas pela Ré/recorrente.

Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do CPC, anexa-se o sumário do presente acórdão.

Porto, 10 de setembro de 2017

Nelson Fernandes

Rita Romeira

Teresa Sá Lopes

[1] RAMALHO, Maria do Rosário Palma, Tratado de Direito do trabalho, Parte II, 6ª ed., Almedina Editora, 2016, p. 447 e ss.

[2] In www.dgsi.pt, que nesta parte se segue de perto.

[3] Sem inclusão das respetivas notas de rodapé, Relator Conselheiro António Leones Dantas, in www.dgsi.pt.

[4] Relatora Desembargadora Paula Leal de Carvalho, in www.dgsi.pt.

[5] Ainda seus artigos 1.º e 3.º, ao estabelecer, dentro da hierarquia das fontes, a aplicação da convenção coletiva.

[6] cfr. artigo 334.º, do C.C.

[7] Do Abuso do Direito: Estado das Questões e Perspectivas – Revista da Ordem dos Advogados, ano 2005, II, Setembro de 2005

[8] obra Dispersa, Volume I, Scientia Jurídica, Braga, 1991, p. 416 e segs.

[9] www.dgsi.pt