70787/11.7YIPRT.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I- Existe um momento processual adequado para as partes apresentarem o requerimento da gravação da audiência final.

No tocante aos procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a € 15.000, tal requerimento deverá ser apresentado até ao início da produção dos depoimentos em audiência de discussão e julgamento [cf. art.º 1º do DL n.º 269/98, de 01.9 e art.º 3º do regime anexo ao mesmo DL, na redacção conferida pelo DL n.º 303/2007, de 24.8].

II- Não tendo sido oportunamente requerida ou oficiosamente determinada a gravação da audiência, a eventual repetição parcial do julgamento para melhor fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e/ou visando a supressão de deficiências dessa mesma decisão, não possibilitará que então se requeira ou determine o registo dos depoimentos/gravação da prova, sob pena de violação da lei processual quanto à tempestividade desse acto e da falta de uniformidade na forma de produção da prova em audiência de discussão e julgamento (na primeira audiência e na audiência de repetição). III - A testemunha pode servir-se, no seu depoimento, de documentos (que não apresente para serem juntos ao processo) ou de apontamentos (inclusivamente de datas) que a auxiliem nas respostas, como resulta da remissão do art.º 638º, n.º 7, para o art.º 561º, n.º 2, do CPC.

Apelação 70787/11.7YIPRT.P2

Relator: Fonte Ramos

Adjuntos: Ana Paula Amorim

Soares de Oliveira

Sumário do acórdão:

1. Existe um momento processual adequado para as partes apresentarem o requerimento da gravação da audiência final.

No tocante aos procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a € 15.000, tal requerimento deverá ser apresentado até ao início da produção dos depoimentos em audiência de discussão e julgamento [cf. art.º 1º do DL n.º 269/98, de 01.9 e art.º 3º do regime anexo ao mesmo DL, na redacção conferida pelo DL n.º 303/2007, de 24.8].

2. Não tendo sido oportunamente requerida ou oficiosamente determinada a gravação da audiência, a eventual repetição parcial do julgamento para melhor fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e/ou visando a supressão de deficiências dessa mesma decisão, não possibilitará que então se requeira ou determine o registo dos depoimentos/gravação da prova, sob pena de violação da lei processual quanto à tempestividade desse acto e da falta de uniformidade na forma de produção da prova em audiência de discussão e julgamento (na primeira audiência e na audiência de repetição).

3. A testemunha pode servir-se, no seu depoimento, de documentos (que não apresente para serem juntos ao processo) ou de apontamentos (inclusivamente de datas) que a auxiliem nas respostas, como resulta da remissão do art.º 638º, n.º 7, para o art.º 561º, n.º 2, do CPC.

4. Não obstante as restrições impostas ao princípio do dispositivo, permanece actual o entendimento de que, em processo civil, a negligência ou inépcia das partes redunda inevitavelmente em prejuízo delas porque, em princípio, não poderá ser suprida pela iniciativa e actividade do juiz.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I. B…, S. A., intentou a presente Acção Especial para Cumprimento de Obrigações Pecuniárias[1], contra C…, Lda., pedindo que a Ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 7 187,09 [capital de € 7 042,97 + juros de mora vencidos de € 73,16 à taxa de 8 % desde 28.10.2010 + despesas em diligências de cobrança/€ 19,96 e taxa de justiça paga/€ 51] acrescida de juros vincendos até integral pagamento.

Alegou, em síntese, que no exercício da sua actividade celebrou com a Ré um contrato de prestação de serviços de telecomunicações e que no âmbito do cumprimento do mesmo [período de “2001-01-12 a 2011-02-25”] foram emitidas diversas facturas, sendo que as últimas, incluindo a do “incumprimento contratual”, no valor global de €7 042,97 ficaram por pagar; no âmbito do referido contrato, a A. obrigou-se a prestar o serviço, no plano tarifário escolhido pela Ré e esta obrigou-se a efectuar o pagamento tempestivo das facturas e manter o contrato pelo tempo indicado na proposta, sob pena de, não o fazendo, ser responsável pelo pagamento à A., a título de cláusula penal e nos termos fixados nas condições contratuais, do valor das mensalidades em falta, pela quebra do vínculo contratual.

A Ré contestou confirmando ter contratado com a A., mas que o “período de fidelização” acordado terminou em 23.9.2010, razão pela qual pediu a portabilidade dos números para a D…; referiu ainda ter assinado um documento e que quando o fez não constava do mesmo a expressão “fidelizado até 18.03.2011”, sendo que aquando da sua assinatura não foi intenção da Ré alterar o período de fidelização. Concluiu pela improcedência da acção.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, o Tribunal a quo julgou a acção procedente.

A Ré apelou.

Esta Relação, por acórdão de 26.6.2012, determinou a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto no tocante ao “facto elencado sob o n.º 2” e a anulação da sentença no que concerne ao “n.º 7 da matéria de facto” com a repetição do julgamento [para determinação do momento temporal em que a Ré efectuou o “pedido de portabilidade”].

As partes foram notificadas para requererem o que tivessem por conveniente quanto à prova a produzir na repetição parcial do julgamento (fls. 152).

Efectuada a audiência de julgamento, o Tribunal julgou a acção procedente, condenando a Ré a pagar à A. a quantia de € 7 042,97 (sete mil e quarenta e dois euros e noventa e sete cêntimos), acrescida de juros à taxa legal contados desde a data de vencimento de cada factura e até integral pagamento.

Inconformada e visando a revogação ou a anulação da sentença, a Ré interpôs a presente apelação, formulando as seguintes conclusões:

1ª A Exma. Juíza a quo em desobediência à lei, aos princípios e em confronto com o acórdão da Relação do Porto decidiu, depois de expressamente requerido, não permitir a gravação da prova.

2ª A falta de gravação da prova, quando atempadamente solicitada e infundadamente indeferida, importa a anulação do respectivo depoimento que não tenha sido gravado, quando se verifica que a sentença se apoia e baseia essencialmente nesse mesmo depoimento cuja reprodução, por via exclusiva do ilegal indeferimento da gravação, se torna agora impossível e assim prejudica insanavelmente a recorrente de efectuar a demonstração sobre o erro de valoração da prova testemunhal em que incorre a sentença ao incorrectamente se apoiar nesse referido depoimento da única testemunha.

3ª Acresce que tal depoimento é inválido por ter sido totalmente desrespeitado o preceituado no art.º 638º, do CPC.

4ª A sentença é nula nos termos do art.º 668º, n.º 1, alínea d) do CPC, uma vez que omitiu a pronúncia relativamente aos documentos impugnados (com inversão do ónus da prova, isto é, a provar pela A., por força do art.º 374º, n.º 2, do CC) e, nessa medida, ao se apoiar em tais documentos para efeitos da matéria de facto dada como provada, incorreu em nulidade, desta feita por excesso de pronúncia.

5ª Não podia a Juíza a quo dar como provados os factos constantes dos pontos 2, 3 e 4 da matéria de facto em que se apoiou para efeitos da decisão tomada, por carência probatória que possa sustentar esses mesmos factos.

No que toca ao ponto 4, não estão juntos aos autos os documentos/aditamentos levados a efeito, supostamente, em 04.5.2005, 20.12.2005, 08.3.2007 e 16.5.2008, não podendo o Tribunal a quo neles fundar-se para proferir a decisão em causa.

6ª O mesmo vício se aponta à sentença porquanto a Mm.ª Juíza a quo, contra o estatuído na alínea d) do n.º 1 do art.º 668º, veio dar como provada a alteração ao contrato, datada de 11.6.2010, devidamente impugnada, quando, sem mais, não podia sequer tomar conhecimento sem previamente tomar posição sobre a impugnação e respectivas implicações legais.

7ª Impunha-se ao julgador a especificação dos fundamentos que foram decisivos para a sua convicção, analisando criticamente as provas, o que não sucedeu, pelo menos quanto às documentais, ocorrendo a nulidade da alínea b) do n.º 1 do art.º 668º do CPC.

8ª A sentença desta feita não omitiu a alegada data do pedido de portabilidade para a D…, deixando, isso sim, mais uma vez de fundamentar a sua decisão; indicando os meios de prova em que, para tal efeito, se fundou, fazendo o exame crítico das provas documentais (se existissem) ou testemunhal em que alicerçou a sua convicção.

9ª Não enunciou as razões porque deu como provados os factos correspondentes ao teor dos documentos e quais são os documentos porque deu como provadas as datas da alegada portabilidade, pelo que não é lícito concluir, sem mais e por manifesta carência probatória, qual o período de fidelização que teria sido alegadamente violado e aferir da correcção do quantum pecuniário que seria eventualmente devido pela Ré a título de cláusula penal.

10ª Inexiste qualquer segmento no aresto que permita sustentar a legalidade do concreto cálculo da compensação/cláusula penal - a omissão probatória e de fundamentação de tal compensação sobre a qual a sentença não confere resposta minimamente satisfatória, faz incorrer a mesma em nulidade, por força do estatuído nos termos da alínea d) do n.º 1 do art.º 668º, do CPC.

11ª Errou igualmente a sentença ao não aplicar o n.º 5 do artigo da Lei 5/2004[2], e nessa medida, reconhecer a desproporcionalidade da cláusula penal em razão do benefício/desconto da Ré, € 78/vs. benefício financeiro da operadora A. de milhares de euros, a qual, já é, por natureza dos contratos de adesão, aquela que tem o ascendente sobre a relação comercial que estabelece com os seus clientes.

12ª O expoente máximo da errada escolha do caminho por onde foi a Exma. Juíza a quo foi ao fundamentar parte da sua decisão, ainda que, mais uma vez, de forma vaga, em prova nova que nunca seria de admitir.

A A. respondeu à alegação da recorrente pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Atento o referido acervo conclusivo (delimitativo do objecto do recurso - art.ºs 684º, n.º 3 e 685º-A, n.ºs 1 e 3, do Código Processo Civil[3]), importa apreciar, sobretudo: a) não gravação da repetição parcial do julgamento e procedimentos da produção da prova; b) “nulidades” da sentença e se e em que medida foram tais questões solucionadas no acórdão desta Relação de fls. 134; c) fundamentação da decisão de facto; d) legalidade da “compensação” pedida.

II.1. A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:

a) A A. é uma sociedade anónima que tem por objecto a prestação de serviços de telecomunicações.

b) Entre a A. e a Ré foi celebrado, em 24.3.2003, um contrato de prestação de serviços de telecomunicações, com a obrigatoriedade de permanência de 24 meses, sendo que por força dessa obrigatoriedade de permanência a Ré beneficiou de um preço inferior, pelo serviço prestado, ao preço que lhe seria cobrado caso não fosse fixada tal obrigatoriedade de permanência.

c) Por força das condições específicas do serviço subscrita pela Ré, “cláusula 14” “Em caso de rescisão do contrato por incumprimento do cliente, bem como no caso de a B… aceitar a rescisão sem justa causa, a pedido do cliente, antes do decurso do prazo fixado nos termos das claúsulas 4.1.ou 4.2[4] o cliente ficará obrigado a pagar à B… uma compensação calculada nos termos indicados na proposta, sem prejuízo do direito a eventuais valores vencidos e juros moratórios.”

d) O referido contrato foi objecto de sucessivas alterações e aditamentos, designadamente:

- em 04.5.2004, que implicou um aumento do período de permanência em 12 meses;

- em 20.12.2005, que não implicou qualquer aumento de permanência;

- em 08.3.2007, que implicou um aumento de permanência em 6 meses;

- em 31.3.2008, que implicou um aumento de permanência de 6 meses, em troca de equipamento (1 Nokia …);

- em 16.5.2008, que implicou um aumento de permanência em 12 meses, em troca de equipamento e desconto na factura;

- em 30.9.2008, que implicou um aumento de permanência em 3 meses, em troca de equipamento (1 Nokia …);

- em 18.5.2009, que implicou um aumento de permanência em 3 meses, em troca de desconto na factura;

- em 08.6.2010, que não implicou qualquer alteração no período de permanência;

- e em 11.6.2010, que implicou um aumento do período de permanência de 12 meses, em troca de desconto na factura.

e) A A. suspendeu os serviços em 27.12.2010, por falta de pagamento.

f) No âmbito do referido contrato a A. emitiu, entre outras, já pagas, as seguintes facturas:

- factura n.º ………1010 emitida em 08.10.2010, vencida em 28.10.2010, no valor de € 1 352,67, relativa aos serviços prestados entre 01 e 30.9.2010;

- factura n.º ………1210 emitida em 07.12.2010, vencida em 27.12.2010, no valor de € 408,42, relativa aos serviços prestados entre 01 e 30.11.2010;

- factura n.º ………0111 emitida em 07.01.2011, vencida em 27.01.2011, no valor de € 454,68, relativa aos serviços prestados entre 01 e 31.12.2010;

- factura n.º ………0211, emitida em 05.02.2011, vencida em 25.02.2011, no valor de € 4 827,20, relativa à indemnização devida pelas mensalidades não pagas durante o período de permanência.[5]

g) A A. remeteu à Ré as facturas supra referidas, que não as pagou.

h) A Ré formulou dois pedidos de portabilidade:

- o primeiro efectuado em 21.9.2010 (relativo aos números ……872, ……850, ……900, ……849 e ……848) e que foi concretizado em 27.9.2010;

- o segundo efectuado em 09.12.2010 (relativo ao número ……844) e que foi concretizado em 14.12.2010, tendo ficado três números associados à conta da Ré.

2. Cumpre apreciar e decidir com a necessária concisão.

É pacífico que os recursos não servem para alegar factos novos e que visam modificar decisões dos Tribunais de menor categoria e não discutir questões novas que lhes não foram postas.[6]

Retomando a parte final do ponto I, supra, dir-se-á, ainda, que o tribunal superior tem de guiar-se pelas conclusões da alegação para determinar, com precisão, o objecto do recurso; só deve conhecer, pois, das questões ou pontos compreendidos nas conclusões, pouco importando a extensão objectiva que haja sido dada ao recurso, no corpo da alegação[7], sendo que tudo o que conste das conclusões sem corresponder a matéria explanada nas alegações propriamente ditas, não pode ser considerado e não é possível tomar conhecimento de qualquer questão que não esteja contida nas conclusões das alegações, ainda que versada nas alegações.[8]

Esta perspectiva das coisas não poderá deixar de ser levada em conta na reapreciação a efectuar.

3. Na 1ª sessão da audiência de julgamento, de 06.12.2011, a A. juntou aos autos 7 (sete) documentos (fls. 32 a 87) e apresentou uma testemunha; a Ré impugnou “a veracidade da letra, uma vez que não sabe se a mesma é ou não verdadeira do documento n.º 5 correspondente aos aditamentos ….-05/2009 e ao aditamento ….-06/2010”[9] e apresentou uma testemunha (fls. 88). Nessa sessão, iniciou-se a inquirição da testemunha indicada pela A

Na 2ª sessão da audiência de julgamento, de 16.12.2011, prosseguiu-se com a inquirição daquela testemunha e prestou depoimento a testemunha indicada pela Ré (fls. 90).

Resulta dos autos que não se procedeu ao registo da prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, sendo que nenhuma das partes requereu a gravação da prova, nos termos do n.º 3 do art.º 3º do Regime anexo ao DL n.º 269/98, de 01.9[10].

Na sessão (única) de repetição da audiência de julgamento, e sendo que apenas a A. apresentou provas - os (novos) documentos de fls. 155 e 156 e a testemunha antes indicada -, “findo o juramento” da testemunha, o Exmo. Mandatário da Ré ditou para a acta o seguinte requerimento: "Vem a requerida por considerar que está respeitado o principio legal estabelecido na al. 3, do artigo 3 do DL 269/98 de 1 de Setembro e também no enquadramento lógico e no cumprimento do Douto Acórdão da Relação do Porto requerer a gravação do depoimento ora repetido. (…)”.

Sobre este requerimento recaiu o seguinte despacho:

Quanto à requerida gravação da repetição parcial da prova a produzir dir-se-á o seguinte:

As partes não requereram a gravação na 1ª audiência de julgamento;

Trata-se de uma repetição parcial da prova produzida na qual também não foi requerida a repetição de toda a prova produzida na 1ª sessão de audiência de julgamento;

O Acórdão da Relação declara no que concerne à repetição do julgamento, limitando à apreciação do ponto factual que se prende com a definição da data do pedido da portabilidade;

Do referido Acórdão extrai-se também a fls. 10, se o julgador entender necessário "...uma vez que a prova testemunhal não foi objecto de gravação..." permite a repetição dos depoimentos prestado por E… (…) e F… (…) para elaborar nova fundamentação da decisão de facto e não elaborar nova decisão de facto;

Assim sendo entende o tribunal que carece de fundamento legal o pedido de gravação parcial de repetição parcial do depoimento da testemunha a inquirir, contrariando o ordenado no Douto Acórdão, pelo que se indefere. (…)” (fls. 162/164).

Afigura-se, salvo o devido respeito, que a recorrente não tem razão.

Ao contrário do que se aduziu na alegação de recurso, foram inquiridas em audiência de julgamento duas testemunhas.

Decorre também dos autos que anteriormente à audiência para repetição parcial do julgamento, nenhuma das partes requereu a gravação da audiência e o Tribunal não a determinou (oficiosamente) – cf., ainda, o art.º 522º-B.

O registo da prova permite ao tribunal, em caso de dúvida no momento da decisão da matéria de facto, a reconstituição do conteúdo do acto de produção da prova e possibilita às partes o recurso dessa decisão, que de outro modo escapa à reapreciação/controlo do tribunal da relação[11]; aquele primeiro desiderato (e a circunstância de não se ter procedido à gravação da prova) subjaz, obviamente, ao seguinte excerto do acórdão de fls. 134: “E se o entender necessário, uma vez que a prova testemunhal não foi objecto de gravação, a Mm.ª Juíza “a quo”, para a elaboração da nova fundamentação da decisão de facto, poderá determinar que se proceda à repetição dos depoimentos que foram prestados pelas duas testemunhas inquiridas na audiência de julgamento (…)”.

É evidente que existe um momento processual adequado para as partes apresentarem o requerimento da gravação da audiência final e, no tocante aos procedimentos destinados a exigir o cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos de valor não superior a € 15.000, este será, naturalmente, o momento anterior ao início da produção dos depoimentos em audiência de discussão e julgamento [cf. art.ºs 1º do DL n.º 269/98, de 01.9 e 3º do regime anexo ao mesmo DL, na redacção conferida pelo DL n.º 303/2007, de 24.8].[12]

E se, porventura, por não ter sido oportunamente requerida, nem oficiosamente determinada, não se proceder à gravação da audiência, a eventual repetição parcial do julgamento para melhor fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e/ou visando a supressão de deficiências dessa mesma decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, não possibilitará que então se requeira ou determine o registo dos depoimentos/gravação da prova, sob pena de violação da lei processual quanto à tempestividade desse acto e da falta de uniformidade (discrepância) na forma de produção da prova em audiência de discussão e julgamento (na primeira audiência e na audiência de repetição), o que, necessariamente, também inviabilizará o duplo grau de jurisdição quanto à matéria de facto.

Por conseguinte, sem mais considerações, por desnecessárias, nenhum reparo merece o referido despacho proferido pela Mm.ª Juíza a quo.

4. Na mesma sessão (única) de repetição da audiência de julgamento, o Exmo. Mandatário da Ré ditou para a acta o seguinte requerimento:

"O presente depoimento que visava esclarecer o anteriormente prestado padece no entender da Ré/requerida de uma ilegalidade nos termos do n.º 6 do artigo 638º CPC, uma vez que a testemunha antes de responder às questões que lhe foram colocadas esteve mais de 10 minutos a estudar um dossier com uma série de documentação, que com grande probabilidade não se encontra junta ao processo e durante todo o depoimento, em cada questão que lhe era colocada, não respondeu a uma única delas sem antes consultar atentamente o referido dossier e consequentemente a documentação ali contida, pelo que não se verifica minimamente a existência de um depoimento conforme a Lei e os Princípios do CPC, que ali o exigem.”

Tendo relegado para a sentença a apreciação desta problemática, a Mm.ª Juíza decidiu:

“(…) Dispõe o art.º 561º, n.º 2, do CPC (aplicável ao depoimento das testemunhas opor força do disposto no art.º 638º, nº7 do CPC) que ´A parte não pode trazer o depoimento escrito, mas pode socorrer-se de documentos ou apontamentos de datas ou de factos para responder às perguntas.`

É, pois, lícito às testemunhas socorrerem-se de documentos ou apontamentos que consigo tragam para responderem às perguntas que lhe sejam feitas.

Por outro lado, a testemunha previamente pediu autorização ao tribunal para consultar os seus elementos, o que lhe foi deferido.

Assim, carece de qualquer fundamento a “questão” levantada, pelo que se indefere (…)”.

Inexistindo outros elementos para a apreciação desta questão, e sendo certo que a testemunha pode servir-se, no seu depoimento, de documentos (que não apresente para serem juntos ao processo) ou de apontamentos (inclusivamente de datas) que a auxiliem nas respostas, como resulta da remissão do n.º 7 do art.º 638º para o art.º 561º, n.º 2 [com a redacção supra referida], não vemos como censurar o aludido procedimento.

Ademais, designadamente no tocante à matéria do “n.º 7 da matéria de facto” [cf. II. 1. alínea h), supra], estando em causa a “determinação do momento temporal em que a Ré efectuou o pedido de portabilidade”, ou seja, importando indagar as datas de certas ocorrências, tratava-se de uma situação em que tal possibilidade adjectiva tinha/tem uma especial justificação.[13]

Assim, também quanto a esta matéria nenhuma censura merece a actuação do Tribunal recorrido.

5. Para o conhecimento da generalidade das demais questões (cf., sobretudo, as “conclusões 4ª, 5ª, 6ª e 7ª” da alegação de recurso referidas em I., supra) não podemos deixar de verificar de que forma se pronunciou esta Relação no recurso primeiramente interposto, pela simples razão de que foram as mesmas renovadas/repetidas no presente recurso.

Afirmou-se no citado acórdão:

- “Já quanto aos pontos 3 e 4 - aditamentos/alterações com datas de 4.5.2004, 20.12.2005, 8.3.2007 e 16.5.2008[14] -, ao invés do que é sustentado pela recorrente nas suas alegações, os mesmos encontram-se devidamente suportados na prova documental que foi junta ao processo pela requerente.” (fls. 140)

- “(…)

Pretende a recorrente integrar todas estas deficiências que se verificam na fundamentação da decisão de facto em diversas nulidades de sentença, invocando nesse sentido as nulidades previstas no art.º 668º, n.º 1, alíneas b) [violação do dever de fundamentação] e d) [omissão/excesso de pronúncia] do Cód. do Proc. Civil.

Acontece que as situações que se deixaram descritas, que se prendem com a falta da análise crítica das provas e da especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, não integram, em nossa opinião, qualquer destas nulidades, sendo antes de subsumir a um caso de deficiência de fundamentação.

Hipótese para a qual é convocável o disposto no art.º 712º, n.º 5, do Cód. do Proc. Civil, onde se preceitua que se a decisão proferida sobre algum facto essencial para o julgamento da causa não estiver devidamente fundamentada, pode a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal de 1ª instância a fundamente, tendo em conta os depoimentos gravados ou registados ou repetindo a produção de prova, quando necessário”. (fls. 142 e 143)

O aludido entendimento é inteiramente correcto.

E a (nova) alegação de recurso ignorou totalmente o que esta Relação já havia expendido, o aduzido pelas partes, a prova documental inicialmente produzida nos autos (maxime, o que resulta dos documentos juntos a fls. 38, 48, 54 e 70), a prova subsequente e a ponderação e a fundamentação vertidas na sentença recorrida.

Assim, vejamos, antes de mais, a posição assumida pelo Tribunal recorrido na sequência do que foi determinado pelo acórdão de fls. 134 e de repetido (parcialmente) o julgamento:[15]

“(…)

A) Quanto aos documentos:

- atendeu-se aos documentos de fls. 36 a 62 (propostas de subscrição contratual e documentos de identificação anexos) para prova dos pontos 1 a 4 dos factos provados, pois que de tais documentos resulta indubitavelmente para o tribunal que se estabeleceu um contrato de prestação de serviços entre as partes, o qual se regeu pelas condições gerais constantes no verso da proposta de subscrição do mesmo e que foi objecto de diversas alterações e aditamentos.

Tais documentos foram ainda exaustivamente explicados e confirmados pela testemunha da Autora E…, técnica de contencioso há 9 anos e que demonstrou conhecimento directo dos mesmos, pois que faz parte das suas funções fazer um estudo do processo informático de cada cliente com o qual acompanha o seu depoimento;

- atendeu-se aos documentos de fls. 32 a 35 (cópias das facturas identificadas no requerimento de injunção) para prova do ponto 6 dos factos provados.

B) Quanto à prova testemunhal:

- o tribunal atendeu essencialmente ao depoimento da testemunha E… que, na qualidade de técnica de contencioso da Autora, com larga experiência ao seu serviço (exerce tais funções desde 1999) e como conhecedora do processo individual criado na secção de contencioso relativa à Ré, demonstrou conhecimento circunstanciado e objectivo dos factos, sendo certo que para além dos documentos, permitiu ao tribunal dar como provados os factos constantes dos pontos 5, 6 e 7[16], sendo certo que obteve conhecimento directo dos mesmos através da consulta do referido processo.

Diga-se ainda que esta testemunha explicou como são feitos os pedidos de portabilidade, referindo que os mesmos não [são] (?) dirigidos directamente pelo cliente à B…, mas antes pelo cliente à operadora para a qual pretende a portabilidade dos números e que é essa operadora quem junto da B… diligencia pela portabilidade, sendo que em média poderá demorar a concretizar-se dois a três dias.

De qualquer forma, explicou também que o facto de um cliente pedir a portabilidade de um número da B… para outra operadora, e aceitando a B… tal pedido de portabilidade, tal não significa por si só que o cliente fique desvinculado das obrigações que assumiu junto da B… se estiver ainda em curso um período obrigatório de permanência ou se apenas forem portados alguns dos números contratados.

Ora, foi precisamente o que se verificou no caso dos autos: a Ré solicitou a portabilidade, em dois momentos diferentes, de números para outra operadora, mas ficaram activos na conta da B… três números, sendo ainda certo que não estava decorrido por completo o período de permanência a que a Ré se obrigou perante a Autora, razão pela qual esta emitiu a factura do incumprimento contratual [à problemática da portabilidade se referem, nomeadamente, os documentos de fls. 155[17] e 156, cuja junção foi admitida aos autos por despacho de fls. 161, transitado em julgado/art.º 691º, n.ºs 2, alínea i) e 5].

Diga-se ainda que a testemunha arrolada pela Ré nada de novo trouxe aos autos, tanto mais que a mesma não demonstrou qualquer conhecimento directo dos factos, uma vez que se limitou a referir que manteve contactos com o legal representante da Ré, com quem negociou a passagem da Ré para a D…, empresa para a qual trabalha e que nesses contactos analisou alguns documentos de onde pode concluir que em Setembro de 2010 a Ré já não estava vinculada a qualquer período de permanência com a Autora.

Contudo, não soube precisar nem os documentos que analisou nem em que termos chegou a tal conclusão.”

Perante a referida fundamentação da decisão sobre a matéria de facto parece-nos, por um lado, que se encontra agora devidamente explicitada e fundamentada a factualidade relativa à ao(s) “pedido(s) de portabilidade” (existência e localização temporal) [cf. II. 1. alínea h), supra] e, por outro lado, que toda a matéria que integrou o ponto II. 1. alínea b), dos factos provados, resultou da conjugação da prova documental com os esclarecimentos prestados pela testemunha arrolada pela A., que se considerou conhecedora da realidade.[18]

Por conseguinte, e salvo o devido respeito por entendimento diverso, não será agora possível apontar à decisão sobre a matéria de facto as falhas ou insuficiências que determinaram a repetição do julgamento e que, manifestamente, existiam na sentença de fls. 91 (maxime, a fls. 94).

Ademais, e não se verificando quaisquer das situações prevenidas nas alíneas b) e c) do n.º 1, do art.º 712º, não assiste à recorrente o direito de impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, na medida em que, restando a hipótese da alínea a), na ausência de registo da prova testemunhal, é de todo inviável qualquer alteração na matéria de facto dada como provada, ou sequer censurar o “caminho” seguido pelo Tribunal recorrido na fixação da matéria de facto - para que a decisão sobre a matéria de facto pudesse ser alterada pela Relação, seria necessário que constassem do processo todos os elementos de prova que serviram de base a essa decisão, o que não se verifica, pois os depoimentos das testemunhas não foram gravados, tornando-se obviamente impossível apreciar o que cada testemunha disse em relação aos factos controvertidos.[19]

Não obstante a impugnação dos documentos por parte da Ré (fls. 88/art.º 374º, n.º 2, do Código Civil/CC), estando-se perante meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador [atente-se que foi oferecida apenas prova documental e prova testemunhal], é irrecusável a inexistência de qualquer erro na apreciação da prova ou qualquer contradição na factualidade dada como provada (e não provada), sendo que a Mm.ª Juíza a quo fundamentou devidamente a decisão de facto e analisou criticamente as provas produzidas, especificando os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção.

Finalmente, ao elaborar a sentença sob censura, o Tribunal a quo tomou igualmente em consideração todos os factos relevantes para a decisão (art.º 659º, n.º 3).

São, pois, insubsistentes as “conclusões 4ª, 5ª, 6ª, 7ª, 8ª, 9ª – 1ª parte e 12ª” da alegação de recurso.

6. Decorre da alegação de recurso que a Ré admite que a factualidade mencionada em II. 1. alíneas b), c) e d) [conjugada com a da alínea h)], supra, corporiza a “sequência temporal imprescindível para se poder concluir a final que a R. teria incumprido o período de fidelização contratado” e que a violação do período de fidelização era “geradora da aplicação da cláusula penal”, cujo cálculo estaria relacionado com “o documento constante nos autos de 11.6.2010” (“onde consta o período de fidelização”).

7. No acórdão de fls. 134 concluiu-se que apenas ficou prejudicado o conhecimento da derradeira questão suscitada na alegação de recurso, ou seja, o segmento em que se invoca o “erro” da sentença “ao não aplicar o n.º 5 do artigo da Lei 5/2004 [n.º 5 do art.º 48º, da Lei n.º 5/2004, de10.02 (Lei das Comunicações Electrónicas), na redacção conferida pela Lei n.º 51/2001, de 13.9][20], e nessa medida, reconhecer a desproporcionalidade da cláusula penal em razão do benefício/desconto da Ré, € 78/vs. benefício financeiro da operadora A. de milhares de euros, a qual, já é, por natureza dos contratos de adesão, aquela que tem o ascendente sobre a relação comercial que estabelece com os seus clientes” (cf. fls. 136 e 144).

8. Na alegação de recurso a Ré invoca lapsos e omissões na respectiva actuação processual e diz que pretendeu “emendar a mão”…

A Ré não poderia deixar de levar em atenção que, em princípio, “toda a defesa deve ser deduzida na contestação, exceptuados os incidentes que a lei mande deduzir em separado” (art.º 489º, n.º 1), e, assim, que lhe cabia deduzir e fazer valer oportunamente (todos) os meios de defesa, sob pena de poder vir a suportar uma decisão adversa, caso omitisse algum, pois, no processo civil, domina ainda o entendimento de que a negligência ou inépcia das partes redunda inevitavelmente em prejuízo delas porque não pode ser suprida pela iniciativa e actividade do juiz, não obstante, é certo, as eventuais inflexões a esta perspectiva derivadas das restrições impostas ao princípio do dispositivo.[21]

9. A A. afirmou que a Ré não pagou os serviços prestados nem cumpriu o período de fidelização contratual.

A Ré questionou, principalmente, a vigência temporal da fidelização; aparentemente, conformou-se com os demais factores de cálculo do valor da indemnização reclamada a que se reportavam os diversos documentos juntos aos autos, destacando-se os “factores” valor da assinatura vigente à data da portabilidade e meses em falta.

Anteriormente à alegação de recurso, a Ré não alegara ou demonstrara (indicando os correspondentes “factores” conducentes a tal demonstração…) que as obrigações pretensamente assumidas eram desproporcionadas aos benefícios advindos de tais contratos.

Não obstante, afirmou-se na sentença recorrida: “A verdade é que resulta da matéria provada que as partes convencionaram no âmbito da sua liberdade contratual o pagamento da indemnização estipulada a título de cláusula penal, que a Ré não questionou, e que se consubstancia no valor de € 4 827,20 relativo à última factura.

(…)

Ora, com a resolução contratual operada pela Ré, a A. deixa de ter garantida aquela vinculação, perdendo o benefício que retiraria da contratação efectuada; já a Ré, ao desvincular-se, não perdeu qualquer benefício pois que enquanto durou o contrato beneficiou de um tarifário que nunca beneficiaria se tivesse contratado sem a obrigação de se vincular por um período mínimo.

Assim, parece-nos legítimo e equilibrado que a A. possa reclamar o pagamento das mensalidades cujo pagamento a Ré se obrigou, sendo certo que tal obrigação não supõe um desequilíbrio injustificado”.

Atentas as posições das partes e a factualidade apurada, pensamos que nada se poderá objectar a tal fundamentação.

Acresce que a vigência do normativo, que ora se invoca, é posterior à da cessação do relacionamento contratual das partes… - a nova redacção da Lei n.º 5/2004, conferida pela Lei n.º 51/2011 (e o actual n.º 5 do art.º 48º), entrou em vigor a 14.9.2011 (cf. art.º 10º).

Dirigindo-se a impugnação da Ré, sobretudo, contra a decisão sobre a matéria de facto – e não, propriamente, contra o enquadramento jurídico da sentença recorrida – e em face das respostas dadas às concretas questões colocadas (algumas das quais já devidamente solucionadas pelo acórdão de fls. 134), do peticionado (a condenação da Ré no pagamento dos débitos relativos a consumos efectuados e à penalidade contratual) e da descrita factualidade, resta, pois, confirmar a decisão recorrida.

Soçobram, desta forma, as restantes “conclusões” da alegação de recurso.

III. Face ao exposto, julga-se improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pela apelante.

Porto, 10.7.2013

José Fonte Ramos

Ana Paula Pereira de Amorim

José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira

[1] A acção foi instaurada em 27.4.2011.

[2] Lida a fundamentação da alegação de recurso conclui-se que a recorrente pretende referir-se ao n.º 5 do art.º 48º, da Lei n.º 5/2004, de10.02 (Lei das Comunicações Electrónicas), na redacção conferida pela Lei n.º 51/2001, de 13.9.

[3] Diploma a que pertencem as disposições doravante citadas sem menção da origem.

[4] Nos termos das referidas “condições específicas do serviço”, “4. 1. O conjunto de condições especiais concedido pela B… ao cliente no quadro do presente contrato, nomeadamente as relativas à cedência de equipamento e ao tarifário acordado (parte fixa mensal – “mensalidades” – e parte variável), pressupõem que o cliente cumpra pontualmente o contrato pelo prazo estabelecido acima no campo “Obrigatoriedade de Permanência”. 4. 2. No caso de o cliente não cumprir pontualmente o Contrato, a B… poderá, mediante simples comunicação escrita, suspender a prestação dos serviços e exigir o pagamento antecipado das mensalidades vincendas que seriam devidas até ao fim do prazo contratado, a título de indemnização pelo incumprimento. O disposto não obsta, no entanto, a que a B… possa exigir uma indemnização pelo dano excedente” (cf., designadamente, fls. 61 verso, 64, 81 verso e 84 verso).

[5] Rectifica-se (completando) a parte final da alínea, quanto ao valor inscrito na última factura, tendo em conta, designadamente, o alegado no requerimento de injunção e o teor do documento de fls. 35.

[6] Cf., de entre vários, os acórdãos do STJ de 31.3.1993 e de 13.01.2004-processo 03A4066, publicados no BMJ, 425º, 473 e “site” da dgsi, respectivamente.

[7] Vide, entre outros, Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, 1984, págs. 308 e segs. e 358 e segs.; J. Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC Anotado, Vol. 3º, Coimbra Editora, 2003, pág. 33 e os acórdãos do STJ de 21.10.1993 e 12.01.1995, in CJ-STJ, I, 3, 84 e III, 1, 19, respectivamente.

[8] Cf. o citado acórdão do STJ de 12.01.1995.

[9] Cf. o documento de fls. 36 a 84.

[10] Preceitua o referido normativo: “Quando a decisão final admita recurso ordinário, pode qualquer das partes requerer a gravação da audiência.”

[11] Vide, entre outros, José Lebre de Freitas, e Outros, CPC Anotado, Vol. 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 421 e seguinte.

[12] Relativamente ao processo de declaração ordinário, cf. o art.º 512º, n.º 1.

[13] Vide Alberto dos Reis, CPC Anotado, Vol. IV (Reimpressão), Coimbra Editora, 1987, págs. 444 e seguinte e José Lebre de Freitas, ob. cit., Vol. 2º, pág. 580.

[14] Factualidade mencionada em II. 1. alíneas c) e d), supra.

[15] Reproduz-se apenas a parte essencial dessa fundamentação, considerando-se, no entanto, que nenhum relevo deverá ser dado aos lapsos ostensivos igualmente detectados pela recorrente e dessa forma enquadrados (“imprecisões verificadas na sentença recorrida”/fls. 195).

[16] O Tribunal a quo reporta-se aos factos mencionados em II. 1. alíneas f), g) e h), supra, sendo que a sentença recorrida contém um lapso manifesto por indicar, na enumeração dos factos, duas vezes o “n.º 4”.

[17] Por exemplo, refere-se neste documento (do qual consta ter sido dirigido por uma “Gestora de Cliente B… Negócios” ao legal representante da Ré”):

“G…

C…, LDA

…

…. - … VILA FRANCA DE XIRA

Nº Telemóvel B…: ……844

Lisboa, 13 de Dezembro de 2010

Assunto: Pedido de Portabilidade

Caro G…,

Na sequência do vosso pedido de Portabilidade, vimos por este meio confirmar a aceitação do mesmo.

Deste modo, informo que vamos dar seguimento ao pedido de portabilidade para os números:

……844 no dia 14 Dezembro 2010 no horário compreendido entre as .

O vosso contrato permanecerá activo, com os números: ……873; ……847 e H… ……..387.

Assim informamos que, as condições contratuais actualmente em vigor, manter-se-ão, sendo que as mensalidades contratadas continuarão a ser facturadas.

Como é do vosso conhecimento, as condições comerciais concedidas pela B… e aceites por V. Exas. com a celebração do contrato, foram acordadas no pressuposto do cumprimento do período de permanência a que se obrigaram, pelo que o não pagamento atempado das mensalidades devidas, respeitantes aos serviços contratados, acarreta prejuízos à B… uma vez que só o cumprimento total do contrato permitiria o retorno dos custos e da receita estimada.

Assim, nos termos atrás referidos, caso seja dada continuidade ao processo de rescisão contratual, V. Exas. serão devedores à B…, S.A., do montante correspondente às mensalidades subsequentes à extinção dos serviços.

Relembro que, para esclarecimentos adicionais ou informações detalhadas sobre os nossos produtos e serviços, poderá contactar-me todos os dias úteis entre as 09.00 às 19.00, através dos contactos disponibilizados.”

[18] Vide, a propósito, nomeadamente, José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, CPC Anotado, Vol. 3º, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora, 2008, pág. 125 e seguinte.

[19] E não tendo havido gravação da audiência, daí decorre, necessariamente, a impossibilidade de cumprimento dos ónus previstos no art.º 685º-B.

[20] Cf. a “nota 2”, supra.

O art.º 48º passou a ter a seguinte redacção [com uma profunda alteração da anterior redacção, que continha apenas três n.ºs]:

“1- Sem prejuízo da legislação aplicável à defesa do consumidor, a oferta de redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público é objecto de contrato, do qual devem obrigatoriamente constar, de forma clara, exaustiva e facilmente acessível, os seguintes elementos:

a) A identidade e o endereço do fornecedor;

b) Os serviços fornecidos, os níveis de qualidade mínima dos serviços oferecidos, designadamente o tempo necessário para a ligação inicial, bem como os níveis para os demais parâmetros de qualidade de serviço que sejam fixados nos termos do artigo 40.º;

c) Restrições impostas à utilização de equipamentos terminais fornecidos, eventuais limitações no acesso e à utilização de serviços, bem como medidas implementadas para condicionar o tráfego de modo a evitar esgotar ou ultrapassar a capacidade contratada, indicando, neste caso, o modo como esses procedimentos se poderão repercutir na qualidade do serviço;

d) Informação sobre a disponibilização, ou não, do acesso aos serviços de emergência e à informação de localização da pessoa que efectua a chamada, bem como sobre a existência de quaisquer limitações à oferta dos serviços de emergência, nos termos do artigo 51.º;

e) Os tipos de serviços de apoio e manutenção oferecidos, bem como as formas de entrar em contacto com os mesmos;

f) Os detalhes dos preços e os meios de obtenção de informações actualizadas sobre todos os preços e encargos de manutenção aplicáveis, bem como as formas de pagamento e eventuais encargos ou penalizações inerentes a cada uma delas;

g) A duração do contrato, as condições de renovação, de suspensão e de cessação dos serviços e do contrato;

h) Os sistemas de indemnização ou de reembolso dos assinantes, aplicáveis em caso de incumprimento dos níveis de qualidade de serviço previstos no contrato;

i) O método para iniciar os processos de resolução de conflitos nos termos do artigo 48.º -B;

j) As condições em que é disponibilizada a facturação detalhada;

l) Indicação expressa da vontade do assinante sobre a inclusão ou não dos respectivos elementos pessoais nas listas telefónicas e sua divulgação através dos serviços informativos, envolvendo ou não a sua transmissão a terceiros, nos termos da legislação relativa à protecção de dados pessoais;

m) Indicação da possibilidade de inscrição dos dados do assinante na base de dados prevista no artigo 46.º;

n) Medidas que o fornecedor poderá adoptar na sequência de incidentes relativos à segurança ou à integridade da rede ou para reagir a ameaças ou situações de vulnerabilidade;

o) Medidas de protecção do assinante contra riscos para a segurança pessoal, para a privacidade e para os dados pessoais.

2- A informação relativa à duração dos contratos deve incluir indicação da existência de períodos contratuais mínimos associados, designadamente, à oferta de condições promocionais, à subsidiação do custo de equipamentos terminais ou ao pagamento de encargos decorrentes da portabilidade de números e outros identificadores, bem como indicar eventuais encargos decorrentes da cessação antecipada do contrato por iniciativa do assinante, nomeadamente em consequência da recuperação de custos associados à subsidiação de equipamentos terminais.

3- Os contratos de prestação de serviços de comunicações electrónicas celebrados com consumidores não podem estabelecer um período de duração inicial superior a 24 meses.

4- As empresas que prestam serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público devem oferecer a todos os utilizadores a possibilidade de celebrarem contratos pelo prazo de 12 meses.

5- Sem prejuízo da existência de períodos contratuais mínimos, nos termos do número anterior, as empresas não devem estabelecer condições contratuais desproporcionadas ou procedimentos de resolução dos contratos excessivamente onerosos e desincentivadores da mudança de prestador de serviço por parte do assinante.

6- Sempre que a empresa proceda a uma alteração de qualquer das condições contratuais referidas no n.º 1, deve comunicar por escrito aos assinantes a proposta de alteração, por forma adequada, com uma antecedência mínima de um mês, devendo simultaneamente informar os assinantes do seu direito de rescindir o contrato sem qualquer penalidade, no caso de não aceitação das novas condições, no prazo fixado no contrato.

7- O disposto no número anterior não se aplica às alterações contratuais em que seja possível identificar uma vantagem objectiva para o assinante nem afasta o regime de contrapartidas previstas para a rescisão antecipada, pelos assinantes, dos contratos que estabelecem períodos contratuais mínimos.

8- As empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público devem depositar na ARN e na Direcção –Geral do Consumidor (DGC) um exemplar dos contratos que envolvam, ainda que parcialmente, a adesão a cláusulas contratuais gerais que utilizem para a oferta de redes e serviços.

9- O depósito a que se refere o número anterior deve ser realizado no prazo máximo de dois dias úteis sobre a data em que for iniciada a utilização do contrato de adesão e, sempre que este se destine a substituir um contrato anteriormente utilizado, deve indicar qual o modelo que o contrato depositado visa substituir.

10- A ARN pode determinar a imediata cessação da utilização dos contratos em uso pelas empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público ou a sua adaptação, quando verifique a sua desconformidade com

as regras fixadas na legislação cuja aplicação lhe cabe supervisionar ou com qualquer determinação proferida no âmbito das suas competências, seguindo, para o efeito, o procedimento previsto no artigo 110.º”

[21] Sobre esta problemática, vide Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 373 e seguintes e 378.