01534/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Constitui acto administrativo, susceptível de impugnação contenciosa perante os tribunais administrativos, a deliberação do conselho de administração da APSS - Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, que adjudicou a "gestão e prestação de serviços complementares nos fundeadouros e no terrapleno e rampa adjacente em Santa Catarina, destinados à náutica de recreio", no âmbito de concurso público aberto pela mesma entidade e submetido a um regime de direito público.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

1. A..., com os sinais dos autos, vem recorrer da decisão, de 5.6.03, do Tribunal Administrativo do Circulo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente a excepção de incompetência desse tribunal para conhecer do recurso contencioso interposto da deliberação, de 10.4.03, do conselho do administração da APSS – Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SA, que decidiu pela adjudicação em favor daquela recorrente no “concurso público para adjudicação e prestação de serviços complementares nos fundeadouros e no terrapleno e rampa adjacente em Santa Catarina, destinados à náutica de recreio”.

Apresentou alegação, com as seguintes conclusões:

1. A Administração dos Portos de Sesimbra e Setúbal, S.A. é uma sociedade comercial de capitais exclusivamente públicos e está sujeita, em regra, à aplicação do direito privado (artigo 7º nº 1 do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembros).

2. A Administração dos Portos de Sesimbra e Setúbal, S.A. não se subsume na previsão do artigo 2º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, que define o âmbito subjectivo de aplicação daquele diploma, do eu resulta que não existe para aquela sociedade qualquer constrangimento de direito público no que se refere à contratação de fornecimento de bens ou fornecimento de serviços.

3. A Administração dos Portos de Sesimbra e Setúbal, S.A. pode, no âmbito da liberdade que lhe confere o seu estatuto de ente empresarial sujeito ao direito privado, determinar livremente – com respeito pelos limites da autonomia privada – a que regras e procedimento se vincula quando decide contratar.

4. Nada impede que se considere parcialmente vinculada a normas de direito público (aplicação de normas do direito público aos casos não regulados especificamente no programa de concurso e caderno de encargos) nem que preveja a verificação, na fase pré-contratual, de certas instituições típicas dos procedimentos respeitantes a órgãos e instituições do Estado.

5. Tal não significa nem que se torne um órgão ou instituição do Estado nem que por essa via surja qualquer relação jurídica de direito administrativo que deva ser integralmente regulada pelo direito público.

6. A fase pré-contratual, ainda que regulada parcialmente por algumas normas de direito público, continua a ser uma fase privada entre sujeitos privados e, como tal, insere-se claramente no âmbito dos limites da jurisdição administrativa, previstos no artigo 4º nº 1 al. f) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

7. De igual forma esta sociedade comercial não pratica assim qualquer acto administrativo quando escolhe a contraparte, mas sim um acto comercial, e relação ao qual o eventual incumprimento de vinculações anteriormente assumidas pelo seu autor – mesmo se de normas de direito público – não pode ser judicialmente sindicado pelos tribunais administrativos.

A recorrida B... apresentou contra-alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

I- Nos termos do nº 3 do artº 1º do DL 338/98, de 3/Novembro, “A actuação da APSS, S. A., no uso dos poderes de autoridade referidos no presente diploma, rege-se por normas de direito público.”

II- De entre as amplas prerrogativas de autoridade para a prossecução das suas atribuições, encontram-se as de “Administrar o domínio público na sua área de jurisdição, atribuir licenças e concessões para a sua utilização e definir o interesse público do respectivo uso privativo para efeitos de concessão” e “Atribuir a concessão da exploração de instalações portuárias, de serviços ou de actividades a ela ligadas e, bem assim, de áreas destinadas a instalações industriais ou comerciais correlacionadas intimamente com aquelas actividades”, (alíneas m) e n) do art.º 10º do DL 338/98).

III- Nos termos do artº 19º do DL 468/71, de 5 de Novembro, são de utilidade pública os usos privativos cuja finalidade seja o aproveitamento de águas públicas por pessoas colectivas de direito público ou de utilidade pública administrativa e por empresas de interesse colectivo, bem como a instalação de serviços de apoio à navegação marítima e fluvial, dispondo, por sua vez, o art.º 18º do mesmo diploma que o direito de uso privativo de qualquer parcela dominial só pode ser atribuído mediante licença de concessão.

IV- O contrato de concessão é um contrato administrativo, nos termos do artº 178º do CPA, o qual deve ser precedido de concurso público, conforme determina o art.º 183º do mesmo diploma.

V- Há que concluir, tendo em conta toda a ambiência do concurso público que, ainda que o mesmo não fosse, alegadamente, obrigatório, como efectivamente o é, a entidade recorrida o quis sujeitar a um regime de direito público.

VI- Os tribunais administrativos são materialmente competentes para apreciar o presente recurso contencioso, tal como decidido já, aliás, com trânsito em julgado, no procedimento cautelar apenso aos presentes autos.

VII- Para além do facto e dos seus efeitos serem enquadráveis numa relação de direito administrativo, a condição jurídica dos leitos, margens e zonas adjacentes consideram-se do domínio público do Estado, conforme qualidade que assenta nos princípios definidos no art.º 5º do DL nº 468/71, de 05 de Novembro.

VIII- Pelo que, não há qualquer reparo a fazer ao douto despacho recorrido que considerou a competência do Tribunal Administrativo para conhecer, quer das Medidas Provisórias Cautelares já decididas com base no interesse público, quer do recurso contencioso ora em discussão.

Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

Vem impugnada, através do presente recurso jurisdicional, a decisão do TAC de Lisboa que entendeu serem os tribunais administrativos competentes para a apreciação do recurso contencioso interposto.

Subscrevemos inteiramente as razões em que se fundou essa decisão, que nos abstemos de apontar aqui, sob pena de mera repetição.

A nosso ver, não procedem os argumentos expendidos pela ora recorrente.

O apelo ao regime jurídico das empresas públicas, ao abrigo do art° 7°, n° 1, do DL n° 558/99, de 17.12, não fará sentido, uma vez que a APSS, SA, goza de regime próprio: rege-se pelo DL n° 338/98, de 03.11, e pelos seus Estatutos, que fazem parte integrante desse diploma, e, em tudo que neles não estiver previsto, pelas normas aplicáveis às sociedades anónimas e pelas normas especiais cuja aplicação decorra do objecto da sociedade – cf. art° 1º, n° 2, do DL n° 338/98.

De qualquer modo, importa salientar que o facto de determinada entidade se reger em regra por direito privado, não a impede de celebrar com um ente privado um contrato administrativo.

Conforme dispõe o n° 1 do ano 9° do ETAF, para efeitos de competência contenciosa, considera-se como contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo.

Ressalta desta norma, a irrelevância do regime jurídico por que se regulam em regra as partes, para efeitos de determinado contrato ser considerado ou não como contrato administrativo, importando, sim, a natureza da relação jurídica que, através dele, se constitui, modifica ou extingue.

Como refere Sérvulo Correia, são celebrados contratos administrativos entre particulares, desde que uma das partes intervenha na qualidade de pessoa colectiva privada de regime administrativo, isto é, criando, modificando ou extinguindo situações jurídicas que não podem ser tituladas pelos particulares em geral mas apenas por um sujeito incumbido da prossecução de tarefas públicas Cfr Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p. 419

E do mesmo modo, por força do art° 212°, n° 3, da CRP, e do art° 3° do ET AF, é a natureza da relação jurídica donde emerge o litígio a dirimir, que irá determinar qual o tribunal competente em razão da matéria.

O que releva, aqui, é, pois, um critério jurídico, em detrimento de um critério orgânico, conforme se salientou no acórdão deste STA de 2002.11.28. no processo n° 1674/02.

Neste caso, não se nos suscitam dúvidas de que o contrato que se visa celebrar é um contrato administrativo.

Conforme emerge do disposto no art° 3° do DL n° 338/98, de 03.11, à APSS, SA, está atribuída a tarefa pública de assegurar o regular funcionamento dos portos de Setúbal e Sesimbra nos seus múltiplos aspectos de ordem económica, financeira e patrimonial, de gestão de efectivos e de exploração portuária e ainda as actividades que lhe sejam complementares, subsidiárias ou acessórias, no mesmo âmbito e nos mesmos termos que vinham a ser observados pela Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra. Haverá que ter em conta, ainda, a este propósito o disposto no ano 8° do mesmo diploma.

Foi no âmbito desta actuação que a APSS, SA, decidiu abrir concurso público para adjudicação da gestão e prestação de serviços complementares nos fundeadouros e no terrapleno e rampa adjacente em Santa Catarina, destinados à náutica de recreio.

Ora, o caderno de encargos, sob a epígrafe Cláusulas Jurídicas e Administrativas Gerais, revela que na gestão e prestação de serviços complementares nos fundeadouros e no terrapleno e rampa adjacente em Santa Catarina, destinados à náutica de recreio observar-se-ão:

- o contrato e o estabelecido em todos os documentos que dele fazem parte integrante;

- o DL n° 468/71, de 05.11, e demais legislação aplicável.

A remissão para este diploma constitui uma marca de administratividade presente na relação jurídica a constituir pelo contrato.

Tal diploma contém o regime jurídico dos terrenos do domínio público hídrico, nele se prevendo o contrato de concessão de uso privativo de bens do domínio público hídrico – previsto especificamente como contrato administrativo no art° 9°, n° 2, do ETAF – sendo de destacar os poderes de autoridade atribuídos à entidade concedente, como no caso previsto no art° 22°, n° 2.

Nestes termos, parece-nos não haver dúvidas de que foi intenção da entidade recorrida submeter o procedimento concursal e o contrato a celebrar ao regime de direito público.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional.

Sem vistos, dada a urgência do processo, vêm os autos à conferência.

Cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

2. A decisão recorrida baseou-se na seguinte matéria de facto:

1º)

A Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra (APSS) abriu o que denominou “Concurso Público para Adjudicação da Gestão e Prestação de Serviços Complementares nos Fundeadouros e no Terrapleno e Rampa Adjacente em Santa Catarina, destinados à náutica de Recreio” – cf. doc. fls. 130 a 134;

2º)

No ponto 10.1 do Programa do Concurso pode ler-se:

“O acto do concurso será público (…) – cf. doc. fls. 134;

3º)

No ponto 15.1, al. c) do Programa do Concurso pode ler-se:

“As propostas serão acompanhadas dos seguintes documentos:

(…)

Declaração, sob compromisso de honra, em como o concorrente não se encontra em nenhuma das situações previstas no art.º 33º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho” – cf. doc. fls. 140;

4º)

No ponto 19 do Programa do Concurso pode ler-se:

“Audiência prévia

Atendendo que a prestação do serviço deve ser iniciada, impreterivelmente, no dia 1 de Maio de 2003, não há lugar à audiência prévia dos concorrentes, nos termos da alínea a) do nº 1 do art.º 103º do Código do Procedimento Administrativo (…) – cf. doc. fls. 143;

5º)

No ponto 23 do Programa do Concurso pode ler-se:

“Legislação aplicável

Em tudo o omisso no presente programa de concurso, observar-se-á o disposto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho e no Dec. Lei 442/91, de 15 de Novembro com a reacção dada pelo Dec. Lei nº6/96, de 31 de Janeiro (…)” – cf. doc. fls. 144;

O DIREITO

Em causa está a decisão do TAC de Lisboa que julgou improcedente a excepção da incompetência para conhecer do recurso contencioso interposto da deliberação do conselho de administração da APSS – Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra que, na sequência de ‘concurso público’ que abriu para o efeito, adjudicou em favor da ora recorrida a “gestão e prestação de serviços complementares nos fundeadouros e no terrapleno e rampa adjacente em Santa Catarina, destinado à náutica de recreio”.

A decisão ora sob impugnação baseou-se no seguinte discurso argumentativo:

“…

A APSS, S.A. é, como decorre do DL nº 338/98, de 3 de Novembro, (diploma que a transformou de instituto público dotado de personalidade jurídica de direito público e autonomia administrativa, financeira e patrimonial em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos) uma pessoa colectiva de direito privado com capitais exclusivamente públicos, e a quem foram conferidos poderes de autoridade – cf. art.º 1º nº 3.

Na verdade, esse art.º 1º nº 3 do DL nº 338/98, de 3 de Novembro expressamente estabelece que “A actuação da APSS, SA, no uso dos poderes de autoridade referidos no presente diploma, rege-se por normas de direito público”.

No diploma encontram-se diversas expressões desse poder de autoridade de que ficou investida: v. g. a atribuição de usos privativos e definição do respectivo interesse público para efeitos de concessão, relativamente aos bens do domínio público que lhe está afecto [art.º 3º, nº 2, al. a)]; licenciamento de actividades portuárias de exercício condicionado e concessão de serviços públicos portuários [art.º 3º, nº 2, al. b)]; expropriação por utilidade pública [art.º 3º, nº 2, al. c)], entre outras.

Da articulação de todas estas normas parece poder-se concluir que o exercício da actividade da APSS, nomeadamente em sede contratual, pode ser feita com recurso a normas de direito público.

É certo, também, que nem sempre assim será.

Cumpre, por isso, analisar o programa do concurso para daí concluirmos se o mesmo está sujeito a um regime de direito público.

Convirá aqui expressar que, nos dias de hoje, cada vez se torna mais difícil encontrarmos contratos com natureza exclusivamente privada ou pública, sendo vulgar a existência de contratos mistos.

Hoje é mesmo reconhecida uma tendência para a privatização do direito público e para a publicitação do direito privado.

Mais difícil se torna aferir da natureza jurídica dos procedimentos adjudicatórios quando estamos perante o caso, como o presente, de sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos. É, pois, a esta luz, natural que se fale de factores indiciários da ambiência típica de direito público.

O concurso em causa vem designado por “concurso público” sendo certo que, como referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, pág. 151, “(…) tal expressão (sem aditivos) está manifestamente ligada, na linguagem e no universo jurídico, à realização de concursos de direito público (…)”.

Por outro lado, o Programa do Concurso exige procedimentos administrativos prévios, sendo que “(…) tal exigência tem em vista, aí, a realização dos mesmos interesses (tipicamente administrativos) que se realizam através dos concursos públicos da Administração Pública” – vd. mesmos obra cit., pág. 151.

Vejamos quais.

Desde logo, a realização de acto público, previsto no ponto 10.1 do

Programa.

Essa é uma marca que aponta para o regime aplicável, e que tem expressão no nº 7, al. c) do preâmbulo do DL nº 197/99, de 08.06, onde se lê: “Consagra-se o acto público como um momento de análise formal dos documentos e das propostas e, simultaneamente, diminui-se consideravelmente o formalismo desse acto, evitando-se, tanto quanto possível, a exclusão de concorrentes e de propostas por razões meramente formais;”.

Também no ponto 15.1, al. c) do programa se prevê a obrigatoriedade de fazer acompanhar as propostas de “Declaração, sob compromisso de honra, em como o concorrente não se encontra em nenhuma das situações previstas no art.º 33º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho”, ou seja, transpõe-se para o procedimento concursal as causas de impedimento das entidades previstas no DL nº 197/99, de 08.06.

Expressamente se refere a audiência prévia, mais precisamente para a julgar dispensada, como decorre do ponto 19 do programa do concurso.

Finalmente, prevê-se que “Em tudo o omisso no presente programa de concurso observar-se-á o disposto no Dec.-Lei nº 197/99, de 8 de Junho”, ou seja, consagrou-se a aplicação subsidiária do regime de direito público, mal se compreendendo que o fizesse se a intenção fosse a de submeter o concurso a um regime de direito privado.

…

Como nota final temos que, nos termos do artº 3º, nº 3 do DL nº 129/00, de 13 de Julho, que aprova a Lei Orgânica do Ministério do Equipamento Social, “Sem prejuízo das competências do Conselho de Ministros e do Ministro das Finanças, o Ministro do Equipamento Social excede as competências no âmbito da função accionista do Estado relativamente às seguintes empresas:

(...)

e) Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra;

f) ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.”.

Este diploma estabelece, assim, uma sujeição à tutela em tudo idêntica à da empresa “ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.”.

Pelo exposto parece poder concluir-se com segurança foi intenção da entidade recorrida submeter o procedimento concursal a um regime de direito público.

…”

A própria recorrente, na respectiva alegação, aceita que a recorrida APSS, no âmbito da liberdade de vinculação decorrente da sua natureza de pessoa colectiva de direito privado, escolheu adoptar, para efeitos do específico procedimento pré-contratual em causa, «uma parcial vinculação a um conjunto de regras de direito público, nomeadamente as que definem as normas e procedimentos para aquisição de bens e serviços por órgãos e serviços do Estado».

Porém, alega que tal não significou a transformação da APSS num ente público nem a publicitação daquele procedimento. Conclui, assim, que o acto de adjudicação contenciosamente impugnado corresponde a mero ‘acto comercial’ de selecção entre várias propostas possíveis igual a qualquer outro acto das sociedades comerciais, sem que possa qualificar-se como acto administrativo sindicável pelos tribunais administrativos.

Ora, diversamente do que parecer ser o entendimento da recorrente, a natureza particular da entidade de que proveio a questionada decisão de adjudicação não obsta, por si, a que esta consubstancie um verdadeiro acto administrativo, conforme a definição do art. 120 do CPA.

Com efeito, nesta definição estão abrangidas, para além das decisões dos próprios órgãos da Administração Pública e das decisões administrativas de órgãos não administrativos do Estado (e das Regiões Autónomas), “aquelas que provenham de particulares a quem estejam legalmente conferidas as prerrogativas de autoridade (como resulta claramente da segunda parte do nº 1 e dos nºs 3 e 4 do art. 2º do Código)” – vd. Mário Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª ed., 558.

Assim, na qualificação de uma dada decisão como acto administrativo e, por consequência, para a determinação do tribunal competente para o conhecimento da respectiva impugnação, «o que releva é um critério jurídico e não orgânico, já que a natureza privada ou pública de uma questão não está necessariamente condicionada pela natureza dos titulares da relação jurídica», como refere o acórdão de 28.11.02-Rº1674/02, citado pela Exma. Magistrada do Ministério Público.

No caso concreto em apreço, a decisão em causa provém de uma entidade particular dotada de prorrogativas de autoridade (art. 1, do DL 338/98) e foi tomada no âmbito de um procedimento que, como se demonstra no despacho ora sob impugnação, foi sujeito a um regime jurídico de direito administrativo. Sendo que tal decisão se destinou à associação permanente da ora recorrente ao desempenho de atribuições para cuja prossecução a entidade recorrida dispõe de prerrogativas de autoridade (vd., p. ex., als. d) e g) do nº 2 do artº 3º do DL. 338/98).

Assim, ao invés do que alega a recorrente, aquela decisão não corresponde a mera declaração pré-contratual de direito privado, assumindo antes a natureza de verdadeiro acto administrativo sindicável nos tribunais administrativos. Neste sentido o acórdão de 17.7.02, proferido no Recurso nº 1103/02, que apreciou a questão da competência dos tribunais administrativos para conhecer de acto de adjudicação praticado por empresa pública (ANA – Aeroportos de Portugal, SA), no âmbito de concurso público de fornecimento aberto por esta entidade.

O TAC de Lisboa é, pois, materialmente competente para conhecer do referenciado acto de adjudicação (arts. 212, nº 3 da CRP e 51, nº 1, al. d) do ETAF).

(Decisão)

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao presente recurso, confirmando o despacho recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300€ (trezentos euros) e 150.00€ (cento e cinquenta euros).

Lisboa, 13 de Novembro de 2003

Adérito Santos – Relator – Cândido Pinho – Vitor Gomes -