Quem foi o relator do acórdão 473/16.0JAPDL.L1-B.S1?

O relator foi Maria da Conceição Simão Gomes, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 473/16.0JAPDL.L1-B.S1?

O acórdão foi proferido em 09 de fevereiro de 2022.

473/16.0JAPDL.L1-B.S1

Sumário

I - No recurso apresentado perante o tribunal da Relação, o recorrente invocou que a deficiência das gravações, impedindo a compreensão do depoimento, consubstancia uma “irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n.º 2, do art. 123.º, do CPP, e violação dos art. 125.º e 355.º do CPP”. Nesta medida, considerou ser a mesma “arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1.ª instância”. Ademais, alegou terem sido violados os princípios consignados nos art. 126.º e 355.º do CPP, em virtude de não terem sido lidas em audiência de julgamento as declarações para memória futura prestadas pela ofendida. II - O acórdão recorrido entendeu que a deficiência de uma gravação constitui uma irregularidade processual, que deve ser arguida nos termos e nos prazos indicados no art. 123.º do CPP. No mais, considerou inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente, na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no art. 271.º do CPP, foram oportunamente transcritas, assim permitindo ao arguido consultá-las, examiná-las e contraditá-las, sendo, assim, válidas. III - Por sua vez, no acórdão fundamento, o tribunal da Relação de Lisboa, conheceu oficiosamente da irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova e declarou a invalidade parcial do julgamento, e do próprio acórdão, porquanto as declarações do assistente e os depoimentos de duas testemunhas encontravam-se inaudíveis e não haviam sido documentados em ata. Entendeu, assim, este tribunal que, tendo o arguido recorrido da matéria de facto, a não documentação em ata de tais declarações e depoimentos afeta um direito fundamental do arguido - o direito ao seu recurso da matéria de facto - sendo impeditiva do completo exercício da competência material do tribunal da Relação. IV - Nesta medida, encontramo-nos perante questões de direito processual penal diferentes: enquanto no acórdão recorrido o que estava em causa era a validade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, no acórdão fundamento foi declarada a invalidade parcial do julgamento, bem como a invalidade do acórdão como ato dele dependente. V - Acresce que os acórdãos não foram proferidos ao abrigo da mesma legislação: o acórdão fundamento foi proferido tendo por base o teor dos art. 363.º e 364.º do CPP, na redação dada pelo DL n.º 78/87, de 17-02, sendo que o acórdão recorrido foi proferido ao abrigo do CPP, na sua atual redação. VI - Como tal, as decisões proferidas no acórdão recorrido e fundamento não partiram de idênticas questões de direito, nem foram proferidas no âmbito da mesma legislação, pelo que inexiste oposição de julgados.

Texto

Acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça I. RELATÓRIO 1. AA, arguido no processo nº 473/16...., inconformado com o Acórdão proferido em 12/06/2019, transitado em julgado em 16/11/2020, pela 3ª Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou o seu recurso totalmente improcedente, veio interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, nos termos do disposto nos artigos 437º, do Código de Processo Penal,[1] alegando que se encontra em oposição com o acórdão proferido também pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 04/10/2007, no processo nº 1176/00.2JFLSB, transitado em julgado em 13/12/2010 nos seguintes termos: «a) O ora Recorrente arguiu, em sede de Recurso da decisão condenatória proferida em primeira instância, a nulidade decorrente da deficiente gravação do depoimento para memória futura prestado pela Ofendida, no dia 06-11-2017, considerada fundamental para a convicção do tribunal na determinação da matéria de facto, o qual se revela impercetível, devido por um lado à pronúncia acentuada da Ofendida BB, típica da Ilha ..., mas também – e sobretudo - devido ao facto de a qualidade da gravação ser deficiente, conforme ocorre ao minuto 4.47, quando se refere a avisos sobre o Arguido que teria recebido da prima Vera; Ao minuto 8, quando perante a incompreensão do MM.º Juiz sobre os motivos pelos quais sentiria medo do Arguido, tenta explicar os mesmos; E ao minuto 6, quando questionada sobre os eventos ocorridos numa festa que decorreu nos ..., cerca de 1 ano antes dos factos que determinaram a acusação e que terão despoletado esse receio que sentiria do Arguido. b) O Tribunal a quo, em sede de enquadramento decisório, considerou que o ora recorrente alegou que a deficiência da gravação que impede a compreensão do depoimento, constitui uma “irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP,” razão pela qual a considera “arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1° instância.”». c) Face a tal arguição, o Tribunal a quo decidiu que «… por a eventual deficiência de uma gravação constituir uma irregularidade processual, esta encontra-se sujeita às regras constantes do artigo 123º do CPP. Tal implica, pois, que a eventual deficiência da gravação das declarações prestadas pela ofendida devesse ter sido arguida nos termos e nos prazos aí indicados.». d) A jurisprudência assim firmada conflitua, quanto à mesma questão fundamental, com o que foi decidido em Acórdão do Tribunal da Relação ..., de 04-10-2007, Processo nº 3986/07-9, em que se produziu o seguinte excelso Sumário: «1. A falta total ou parcial da gravação da prova ou, ainda, a deficiente gravação da prova, quando a deficiência signifique uma verdadeira inexistência da gravação, são erros apenas imputáveis à atividade do tribunal, lato sensu. 2. A solução da sanação da irregularidade, por falta de arguição tempestiva, leva à consequência de, pelo mecanismo da sanação de irregularidades processuais, se transferir para os destinatários da decisão as consequências de um erro material da responsabilidade do tribunal. E, além disso, afasta, contra a vontade das partes e contando com a absoluta passividade da relação, a norma relativa à competência material do tribunal superior para conhecer de facto e de direito.» e) Os argumentos que justificam tal “conclusão”, ficam no obscurantismo que perpassa, de resto, todo o acórdão recorrido; Basta anotar que o Tribunal da Relação deixou escrito que o tribunal “a quo” fundamentou a decisão “exemplarmente, pela forma minuciosa e muito cuidadosa com que examina todos os elementos de prova em que assenta, as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, as declarações do arguido (…)» (pág. 35), olvidando, pasme-se que o arguido não prestou quaisquer declarações, em nenhuma fase do processo, sendo as declarações para memória futura prestadas pela ofendida inaudíveis. f) A interpretação gizada pelo Tribunal a quo viola, flagrantemente, o direito ao duplo grau de recurso, previsto no art.º 32º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, que prevê «O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.». g) Como muito bem se indica no Acórdão fundamento, «A irregularidade que se verifica, no caso em apreço, consistente na deficiente documentação das declarações do assistente e dos depoimentos das testemunhas A. e M. afeta um direito fundamental do arguido A. – o seu direito ao recurso em matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material deste tribunal, em matéria de recursos – conhecer de facto e de direito. Assim, independentemente de tal irregularidade só ter sido arguida no recurso [cfr. conclusões a) a f)], deve este tribunal conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação.» h) A interpretação conferida pelo tribunal a quo no acórdão recorrido, ao art.º 121, nº2 e 123, nº1, ao transferir para o arguido a responsabilidade pelo erro do tribunal, propósito da pretensa sanação da irregularidade decorrente da deficiente gravação do depoimento, viola o princípio da proporcionalidade e o princípio do Estado de Direito na sua dimensão material do princípio da proteção da confiança. i) Num Estado de Direito, é de presumir que, se é o Tribunal que fornece os meios técnicos para se efetivar a gravação, (cfr. artigo 3º/1 do Decreto Lei 39/95), a serem, de resto, manipulados por funcionários de justiça (cfr. artigo 4º do mesmo diploma), então, o objetivo que se pretende atingir - a documentação em perfeitas condições de audição, no caso – estará assegurado, sem qualquer contrariedade ou acidente, sendo por isso inexigível o controlo prévio pelo Arguido da qualidade da gravação. j) Seria para lá de ridículo exigir ao arguido uma super-diligência, ao ponto de se exigir, não só que se substitua ao tribunal naquela que é uma incumbência judicial, de se assegurar da qualidade da gravação , mas, mais do que isso, exigir-se-lhe que proceda a um exame da prova com um grau de diligência e em condições tais – de tempo, de modo e de lugar -, que jamais o habilitam a que se aperceba da existência da deficiência técnica em causa, com a agravante de se lhe exigir, também e ainda, a antecipar da sua utilizabilidade em termos de poder antecipar o seu potencial probatório. k) Ora, desde logo, elevar os deveres de diligência da defesa a um tal patamar, traduzir-se-ia na imposição de um ónus a cargo do arguido que cilindra todas as garantias do processo penal, desde logo aquele que é um direito fundamental ao recurso, com risco de um inocente poder vir a ser condenado por com base num elemento de prova que, por inacessibilidade técnica decorrente da deficiente gravação, fica impossibilitado de contraditar, e o tribunal de recurso, impossibilitado de controlar. l) Posto que não consta do elenco das nulidades insanáveis (cfr. artigo 119º, do Código de Processo Penal), o regime aplicável à deficiente gravação da prova, decorre do estipulado no artigo 120º, nº 1, do mesmo diploma, constituindo uma nulidade passível de sanação – por repetição do acto – desde que arguida. m) Quanto à questão é pois saber se existe um termo para tal arguição e se a lei prevê a forma como tal arguição deve ocorrer, é evidente que não, desde logo, porque a lei não prevê que a arguição deva necessariamente ocorrer perante o tribunal a quo. n) A situação não é passível de subsunção ao casos específicos enumerados nas várias alíneas do nº 3 do art.º 120º do CPP, pois seria descabido enquadrá-lo na alínea a), uma vez que é impossível o controle permanente, por qualquer interveniente processual, do estado da gravação. o) Também que não será exigível para as partes suscitarem uma tal questão no prazo supletivo a que alude o artigo 105º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, nos de 10 dias subsequentes à respetiva audiência, isto é, à sessão em que a testemunha em causa foi inquirida, mesmo que após o “terminus” de cada sessão se tenham solicitado e obtido cópias das correspondentes gravações, no caso concreto – tratando-se de declarações tomadas à Ofendida para memória futura, num momento em que o Recorrente não era sequer arguido – tal era, de resto, impossível. p) A solução é expressamente apontada por Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, Editorial Verbo, 1993, p. 72: “…há que distinguir entre a validade do ato e o seu valor; o cato será válido se a irregularidade não for declarada, mas pode não ter valor, designadamente por não poder produzir os efeitos a que se destinava. A irregularidade, quando afete o valor do ato, poderá ser reparada a todo o tempo em que dela se tome conhecimento. Isto significa que, ainda antes da arguição e mesmo que a irregularidade não seja arguida, pode oficiosamente ser reparada ou mandada reparar pela autoridade judiciária competente para aquele ato, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo”». q) Em suma: posto que a situação é equiparável à ausência de registo da prova (artºs 363º e 364º, nº1 do CPP), trata-se de uma irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao nº2, do artº 123º, do CPP, visto que a sua verificação é decisivamente prejudicial para os direitos dos sujeitos processuais e tem influência no exame e decisão da causa, máxime, em sede de recurso da matéria de facto, constituindo lacuna insuperável que inviabiliza uma apreciação global da prova, que constitui um erro apenas imputável á atividade do tribunal, integrando, em conclusão, irregularidade que pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento. r) Como tal, a decisão ora recorrida é, ela própria nula, por omissão de pronúncia. Nestes termos, deverá o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência ser recebido, declarado procedente e consequentemente: a) Ser fixada jurisprudência no sentido de: “a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência ao impedir a relação de conhecer “de facto”, afeta o valor do ato de produção da prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do nº 2 do artigo 123º do CPP, devendo ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só podendo ser sanada com a realização de novo julgamento.’. b) Ser revogado o Acórdão recorrido e declarado inválido o depoimento para memória futura da Ofendida BB, prestado no dia 06-11-2017, Assim se fazendo sã e serena JUSTIÇA!». 2. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se pelo deferimento da pretensão do recorrente. 3. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste Supremo Tribunal emitiu Parecer, no sentido que o recurso deve ser rejeitado, nos seguintes termos, na parte que aqui releva: (…) «Passando à emissão de parecer sobre a admissibilidade do presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência entende-se que o mesmo não preenche os requisitos enunciados no art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, por não se estar perante uma identidade dos factos contemplados nas duas decisões. E, para sustentar este nosso entendimento, começaremos por citar parte do sumário do Ac. STJ de 30/10/2019, in Proc. nº 324/14.0TELSB-N.L1-D.S1, acessível em www.dgsi.pt., que nos diz que: “(…) XII – No que respeita aos requisitos legais (decisões opostas proferidas sobre a mesma questão de direito e identidade de lei reguladora - requisitos resultantes directamente da lei), a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme e pacífica, aditou, de há muito e face ao disposto então no artigo 763.º do Código de Processo Civil, a incontornável necessidade de identidade dos factos contemplados nas duas decisões e de decisão expressa, não se restringindo à oposição entre as soluções ou razões de direito. XIII - A exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas. XIV - A oposição tem de ser expressa, e não meramente tácita, e incidir sobre a decisão, e não apenas sobre os seus fundamentos, e pressupõe igualmente uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto. XV - A expressão “soluções opostas” pressupõe que em ambas as decisões seja idêntica a situação de facto, com expressa resolução da questão de direito e que a oposição respeite às decisões e não aos fundamentos”. XVI - Não se justifica a intervenção de uniformização do STJ quando questões distintas no plano factual receberam diversas soluções de direito (...)”, (sublinhado nosso). Temos assim que, para a admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência torna-se necessário que, cumulativamente, se verifique a existência de soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, relativamente à mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, com uma identidade das situações de facto contempladas nas decisões em confronto, e que os julgados explícitos ou expressos versem sobre situações de facto idênticas. Ora, no caso em apreço, temos que a decisão recorrida e a decisão fundamento partem de diferentes realidades de facto distintas e não fixam soluções diferentes para a mesma questão de direito, não se podendo afirmar estarmos perante a existência de oposição de acórdãos, para os efeitos do disposto no art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal. Assim, no acórdão recorrido, estando em causa a apreciação da prática de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164° n° 1 al. a) e 177° n° 6, do Cod. Penal, de um crime de pornografia de menores na forma tentada agravado, p. p. pelos arts. 176° nº 1, al. b) e nº 8 e 177° n° 7, do Cod. Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170° e 171° n° 3 al. a), do Cód. Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170° e 171° n° 3, al. a), do Cod. Penal, e de um crime de violação agravada, p. p. pelos arts. 164°, n° 1 al. a), e 177° n° 6, do Cod. Penal, entendeu-se que, apesar do recorrente AA não ter arguido a eventual deficiência da gravação das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, nos termos e nos prazos indicados no art. 123º do Cod. Proc. Penal, o que permitiria ao Tribunal da Relação reapreciar o Despacho Judicial que sobre a mesma tivesse incidido, tais declarações para memória futura tomadas à ofendida, nos termos do art. 271° do Cod. Proc. Penal, foram oportunamente transcritas, tendo aquele tido oportunidade de as consultar, de as examinar, e de as contraditar. Por seu lado, no acórdão fundamento, estando em causa a apreciação da prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. p. pelo art. 372°, n° 1, do Cod. Penal, e da prática de um crime de corrupção activa, p. p. pelo art. 374°, n° 1, do Cod. Penal, e tendo sido interposto recurso relativamente à apreciação da matéria de facto, entendeu-se que a irregularidade consistente na deficiente documentação das declarações do assistente CC, e dos depoimentos das Testemunhas DD e EE, afectava um direito fundamental do aí arguido FF - o seu direito ao recurso em matéria de facto – que impedida o completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos - conhecer de facto e de direito, tendo conhecido oficiosamente desta irregularidade, por afectar a validade do julgamento, e do próprio acórdão, implicando a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos que não foram devidamente registados. Estamos perante situações distintas, e que justificaram diferentes entendimentos, em termos de apreciação da consequência legal a ser adoptada perante uma deficiente gravação das declarações prestadas pela ofendida no acórdão recorrido, que foram transcritas, e que podiam ser contraditadas, e pelas declarações do assistente e das testemunhas no acórdão fundamento, cuja deficiente gravação impediu o completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos - conhecer de facto e de direito. Desta forma, entende-se estar afastada, de forma indubitável, a integração dos pressupostos do invocado recurso de fixação de jurisprudência, não existindo uma identidade de soluções de direito em contradição, suscetível de fundamentar a necessidade de fixação de jurisprudência. Face ao exposto, considera-se não estar preenchido o pressuposto de natureza substantiva, a que alude o art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, para que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência possa ser aceite, pelo que somos de parecer que o mesmo deverá ser rejeitado, por não se verificar uma oposição de julgados, nos termos dos arts. 440º, nº 3, e nº 4, e 441 °, n° 1, ambos do Cod. Proc. Penal. 4. Com dispensa de Vistos, foram os autos à Conferência. *** II. FUNDAMENTAÇÃO A matéria de facto relevante para a decisão do presente recurso é a seguinte: 1. No processo comum coletivo nº 1176/00.2JFLSB que correu termos na ... Vara Criminal ..., os arguidos GG e FF foram condenados, respetivamente, pela prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito, p. p. pelo art. 372°, n° 1, do Código Penal na pena de 3 anos de prisão, e pela prática de um crime de corrupção ativa, p. p. pelo art. 374°, n° 1, do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão. 1.2. Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso os arguidos para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido invocada, além do mais, a irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova, e por acórdão de 04 de outubro de 2007, foi declarada a invalidade parcial do julgamento, bem como a invalidade do acórdão como ato dele dependente e determinada a repetição do julgamento na parte correspondente às declarações do assistente CC, e dos depoimentos das testemunhas DD e EE, com fundamento que «na ata de audiência de julgamento correspondente à 1ª sessão, realizada no dia 27 de abril de 2006, documenta que os advogados dos arguidos e do assistente requereram a gravação das declarações prestadas oralmente em julgamento. Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efectivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118° e 119° do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363° e 364° do CPP, é cominada a nulidade. Se se pode considerar pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do n° 2 do artigo 118° do CPP, sujeita ao regime do artigo 123° do mesmo código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação. Encontram-se decisões que sustentam que a irregularidade está sujeita ao regime do n° 1 do artigo 123° do CPP, devendo ser arguida, perante o tribunal do julgamento, no próprio acto, ou seja, no decurso das sessões da audiência de julgamento em que a omissão foi praticada ou, não sendo detectada no próprio acto, no prazo de 3 dias a partir do momento em que as respectivas actas, acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram à disposição dos sujeitos processuais, sob pena de dever considerar-se sanada, o que obsta ao seu posterior conhecimento pelo tribunal, em sede de recurso. A sanação da irregularidade produz ainda, como consequência, a impossibilidade do recurso da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 412°, n° 3, do CPP. Na consideração de que a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência impede, efectivamente, a relação de conhecer "de facto", sustentam outras decisões que o vício afecta o valor do acto de produção de prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do n° 2 do artigo 123° do CPP. Pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento. (...) É nosso entendimento de que só a segunda posição enunciada é defensável, cm todas aquelas situações em que não ocorre renúncia ao recurso em matéria de facto. A falta total ou parcial da gravação da prova ou, ainda, a deficiente gravação da prova, quando a deficiência signifique uma verdadeira inexistência da gravação, são erros apenas imputáveis à actividade do tribunal, lato sensu. A solução da sanação da irregularidade, por falta de arguição tempestiva, leva à consequência de, pelo mecanismo da sanação de irregularidades processuais, se transferir para os destinatários da decisão as consequências de um erro material da responsabilidade do tribunal. E, além disso, afasta, contra a vontade das partes e contando com a absoluta passividade da relação, a norma relativa à competência material do tribunal superior para conhecer de facto e de direito. Por isso, não pode deixar de entender-se que a inexistência total ou parcial da gravação afecta o próprio valor do julgamento, por não poder produzir os efeitos a que se destinava, devendo repercutir-se na subsistência do mesmo, desde logo dada a desconformidade entre o que a acta do mesmo documenta e a realidade dos factos. (...) A irregularidade que se verifica, no caso em apreço, consistente na deficiente documentação das declarações do assistente CC e dos depoimentos das testemunhas DD e EE, afecta um direito fundamental do arguido FF - o seu direito ao recurso em matéria de facto - sendo impeditiva do completo exercício da competência material deste tribunal, em matéria de recursos - conhecer de facto e de direito. Assim, independentemente de tal irregularidade só ter sido arguida no recurso cfr. conclusões a) a f], deve este tribunal conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação. A irregularidade verificada afecta a validade do julgamento e do próprio acórdão, como acto dependente do julgamento». 2.1. No processo comum coletivo nº 473/16.... que correu termos no Tribunal ... o arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material, e em concurso real, de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164°, n° 1, al. a), e 177°, n° 6, do Código Penal, de um crime de pornografia de menores na forma tentada agravado, p. p. pelos arts. 176°, nº 1, al. b), e nº 8, e 177°, n° 7, do Código Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170° e 171°, n° 3, al. a), do Código Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170°, e 171°, n° 3, al. a), do Código Penal, e de um crime de violação agravada, p. p. pelos arts. 164°, n° 1, al. a), e 177°, n° 6, do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão. 2.2. Inconformado dele interpôs recurso o arguido AA para o Tribunal da Relação de Lisboa, invocando, além do mais, a "irregularidade suscetível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP”, e “a violação do disposto nos artigos 125° e 355° do CPP”. Por acórdão de 12 de junho de 2019, transitado em julgado em 16 de novembro de 2020, o Tribunal da Relação de Lisboa, quanto à irregularidade suscetível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP”, conclui pela improcedência do alegado, nos seguintes termos: «O recorrente defende que as declarações para memória futura prestada pela ofendida "mostram-se, no essencial, imperceptíveis, devido por um lado à pronúncia acentuada da Ofendida BB, típica da Ilha ..., mas também devido ao facto de a qualidade da gravação ser deficiente." Alegando que tal facto constituindo uma "irregularidade susceptível de afetar o valor do acto, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP," considera-a "arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1ª instância." Carece, contudo, tal alegação da necessária sustentação legal. Na verdade, justamente por a eventual deficiência de uma gravação constituir uma irregularidade processual, esta encontra-se sujeita às regras constantes do artigo 123° do CPP. Tal implica, pois, que a eventual deficiência da gravação das declarações prestadas pela ofendida devesse ter sido arguida nos termos e nos prazos aí indicados. O que manifestamente não foi feito pelo recorrente. Arguição esta, aliás, que teria permitido a este Tribunal da Relação reapreciar o Despacho Judicial que sobre a mesma tivesse incidido. Nesta, conformidade, se conclui pela improcedência do alegado». Quanto à violação dos arts. 125º e 355º, do CPP, o Tribunal da Relação de Lisboa, conclui também pela improcedência do alegado, nos seguintes termos: «d) O recorrente considera também terem sido violados os princípios consignados nos artigos 125° e 355° do CPP em virtude de não terem sido lidas em Audiência de Julgamento as declarações para memória futura prestadas pela ofendida. Porém, não lhe assiste razão na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no artigo 271° do CPP, foram, oportunamente transcritas, constando de fls. 154 e seguintes dos Autos, assim permitindo ao Arguido, ora recorrente, consultá-las, examiná-las e contraditá-las. Nestes casos a Jurisprudência considera inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente. Por todos veja-se o Acórdão do TRCoimbra, proferido no âmbito do processo n°1176/16.0PBCBR.C1 (2) Ac. TRC de 27.11.201 7, Proc. 1176/16.0PBCBR.C1, Rei. Desembargadora Olga Maurício, in www.dgsi.pt). " I -A norma do art. 355.°, n.ºs 1 e 2, do CPP, não exige que todas as provas sejam produzidas e/ou reproduzidas em audiência, pois os documentos que estejam nos autos consideram-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de aí terem sido lidos, porque estando eles no processo todos os intervenientes têm acesso aos mesmos e têm, portanto, oportunidade de os analisar, por um lado, e contraditar, nomeadamente em julgamento. II- O que a norma determina, é que não valem para a formação da convicção do tribunal as provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo com respeito pelo princípio do contraditório." Nesta conformidade considera-se que se não mostram violados os preceitos do CPP invocados pelo recorrente, e igualmente se não mostram ofendidas ou de alguma forma coartadas as suas garantias de defesa ínsitas no artigo 32° da Lei Fundamental». *** O DIREITO O art. 437º, do CPP, sob a epígrafe “Fundamento do Recurso”, consagra o seguinte: «1 - Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar». «2 - É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça. 3 – Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida. 4 – Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado. 5 – O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.” Relativamente à interposição, o art. 438.º do mesmo Código estabelece: “1 – O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar. 2 – No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência. 3 - …”. Como tem sido entendimento deste Supremo Tribunal, «Destes preceitos extrai-se, tal como vem afirmando insistente e uniformemente a jurisprudência[2], que a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende da verificação de um conjunto de pressupostos - uns de natureza formal e outros de natureza substancial. São de natureza formal: - A interposição do recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido; - A identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição (acórdão fundamento) e, se este estiver publicado, o lugar da publicação; - O trânsito em julgado de ambos os acórdãos; - A justificação da oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido que motiva o conflito de jurisprudência; e - A legitimidade do recorrente, restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis. Constituem pressupostos de ordem substancial: - A verificação de identidade da legislação à sombra da qual os acórdãos foram proferidos; - As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar “soluções opostas” para a mesma questão fundamental de direito; - A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objeto de decisões expressas; e - Haja identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito, pois só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas. Este último pressuposto, embora não esteja previsto expressamente na lei, resulta da necessidade de tal identidade para aferir da oposição sobre a mesma questão de direito. Por isso, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito, como foi referido no acórdão deste Tribunal, processo n.º 4042/06 – 3.ª Secção, de que nos dá notícia o acórdão do mesmo Tribunal e Secção, de 20/10/2011, proferido no processo n.º 1455/09.3TABRR.L1-A.S1[3]. O mesmo pressuposto da identidade fáctica tem vindo a ser exigido, de forma unânime, pela jurisprudência deste Supremo Tribunal[4]. Importa, pois, que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes para poder desencadear a aplicação das mesmas normas e relevar na definição da oposição das soluções encontradas. A exigência de uma identidade das situações de facto nos dois acórdãos em conflito decorre de só com ela ser possível estabelecer uma comparação que permita concluir que, relativamente à mesma questão de direito, existem “soluções opostas”, como pressupõe o n.º 1 do citado art.º 437.º. Além disso, a questão decidida em termos contraditórios deve ter sido objeto de decisões expressas. Como se lê no sumário do acórdão deste Supremo Tribunal, de 10 de Fevereiro de 2010, no processo n.º 583/02.0TALRS.C.L1.A.S1[5], “[a] oposição relevante de acórdãos só se verifica quando, nos acórdãos em confronto, existam soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário», sendo que «[a]s soluções de direito devem reportar-se a uma mesma questão fundamental de direito, no quadro da mesma legislação aplicável e de uma mesma identidade de situações de facto”. Acresce que “[s]endo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excecional, é entendimento comum deste Supremo Tribunal (v. desde logo o Ac. de 23 de janeiro de 2003, processo n. 1775/02-5ª), que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras de tal recurso, deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excecionalidade”[6]. No caso subjudice o recorrente veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do Acórdão do Tribunal da Relação ... de 12 de 12 de junho de 2019, transitado em julgado em 16 de novembro de 2020 proferido no processo 473/16...., invocando o disposto nos arts. 437º, nº 2, do CPP por se encontrar em contradição com o acórdão já proferido pelo Tribunal ..., processo nº 1176/00.2JFLSB, proferido em 04/10/2007, transitado em julgado em 13/12/2010 – acórdão fundamento - ambos transitados em julgado e o primeiro há menos de 30 dias. O presente recurso foi interposto em tempo, pelo arguido que tem legitimidade, para o efeito. (art. 446º nº 1 e 2 do CPP). O recorrente justificou a oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido que, no seu entender, motiva o conflito de jurisprudência. Assim sendo, mostram-se preenchidos os pressupostos de natureza formal de admissibilidade do recurso. Relativamente aos pressupostos de ordem substancial, os mesmos não se verificam. Com efeito, as decisões proferidas no acórdão recorrido e fundamento, não partiram de idênticas questões de direito. No acórdão recorrido o recorrente invocou em sede de recurso a irregularidade adveniente da deficiência das gravações e violação dos arts. 125º e 355º, do CPP, alegando que a deficiência da gravação que impede a compreensão do depoimento, constitui uma “irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP,” razão pela qual a considera “arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1° instância”, e a violação dos arts. 126º e 355º, do CPP. O Tribunal da Relação decidiu que «… por a eventual deficiência de uma gravação constituir uma irregularidade processual, esta encontra-se sujeita às regras constantes do artigo 123º do CPP. Tal implica, pois, que a eventual deficiência da gravação das declarações prestadas pela ofendida devesse ter sido arguida nos termos e nos prazos aí indicados.» E, quanto à violação dos princípios consignados nos artigos 126º e 355º, do CPP, em virtude de não terem sido lidas em Audiência de Julgamento as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, o acórdão recorrido considerou inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente, na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no artigo 271° do CPP, foram, oportunamente transcritas, constando de fls. 154 e seguintes dos Autos, assim permitindo ao Arguido, ora recorrente, consultá-las, examiná-las e contraditá-las. No acórdão fundamento, o Tribunal da Relação de Lisboa, conhecendo oficiosamente da irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova, porquanto, as declarações do assistente e dos depoimentos de duas testemunhas não foram documentadas em ata, por se mostrarem inaudíveis, tal como como resulta da informação prestada pela entidade incumbida da respetiva transcrição, e da própria transcrição, o tribunal considerou que, tendo o arguido recorrido da matéria de facto, a não documentação em ata de tais declarações e depoimentos, afeta um direito fundamental do arguido - o direito ao seu recurso da matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos- conhecer de facto e de direito, e por isso, declarou a invalidade parcial do julgamento, e do próprio acórdão, implicando a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos que não foram devidamente registados. Ou seja, enquanto no acórdão recorrido o que estava em causa era a validade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, tendo o acórdão recorrido considerado inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente, na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no artigo 271° do CPP, foram, oportunamente transcritas, constando de fls. 154 e seguintes dos Autos, assim permitindo ao Arguido, ora recorrente, consultá-las, examiná-las e contraditá-las. No acórdão fundamento foi declarada a invalidade parcial do julgamento, bem como a invalidade do acórdão como ato dele dependente e determinada a repetição do julgamento na parte correspondente às declarações do assistente e de duas testemunhas, uma vez que o tribunal considerou que, tendo o arguido recorrido da matéria de facto, a não documentação em ata de tais declarações e depoimentos, afeta um direito fundamental do arguido - o direito ao seu recurso da matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos- conhecer de facto e de direito, e por isso, declarou a invalidade parcial do julgamento, e do próprio acórdão, implicando a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos. Como supra se referiu, o art. 437º, nº, 3, do CPP, consagra que, «Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida» Ora no caso os acórdãos em causa não foram proferidos ao abrigo da mesma legislação, na medida em que o acórdão fundamento apreciou a questão da deficiente gravação, relativa a uma audiência de julgamento cuja 1ª sessão, foi realizada no dia 27 de abril de 2006, na qual se documenta que os «advogados dos arguidos e do assistente requereram a gravação das declarações prestadas oralmente em julgamento. Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efetivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118° e 119° do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363° e 364° do CPP, é cominada a nulidade. Nessa data estava em vigor os arts. 363º e 364º, do CPP, na redação dada pelo DL nº 78/87, de 17 de fevereiro, então em vigor[7]: «Art. 363º: As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na ata quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser. Art. 364º 1 - As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação. 2 - O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às partes civis, no tocante ao pedido de indemnização civil. 3 - Quando a audiência se realizar na ausência do arguido, nos termos do artigo 334.º, n.º 3, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas. 4 - Se não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações, o juiz dita para a acta o que resultar das declarações prestadas. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 100.º, n.os 2 e ».. O acórdão recorrido foi proferido ao abrigo do CPP, na sua atual redação. Do exposto, se concluiu que estamos perante questões de direito processual penal diferentes, e que os acórdãos não foram proferidos ao abrigo da mesma legislação, e por isso chegaram a conclusões diferenciadas, não se verificando a necessária oposição. Neste sentido, os acórdãos pretensamente colidentes não se encontram em oposição, inexistindo decisões opostas sobre a mesma questão jurídica. Assim sendo, concluindo-se pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado, nos termos da 1.ª parte do n.º 1 do art.º 441.º do CPP. *** IV. DECISÃO: Termos em que acordam os juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por manifesta improcedência. Custas pela requerente fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) Ucs, e ao abrigo do disposto no art. 420º, nº3, do CPP, aplicável ex vi do art. 448º, do mesmo diploma, em 4 (quatro) UC’s. Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP). *** Lisboa, 9 de fevereiro de 2022 Maria da Conceição Simão Gomes (relatora) Nuno Gonçalves ______ [1] Doravante designado pelas iniciais CPP. [2] Cfr. AC do STJ 12/12/18 no processo nº 906/14.0PFLRS-A.L1-A.S1, Relator Fernando Samões, e jurisprudência ali citada, «Nomeadamente, os acórdãos do STJ de 9/10/2013, no processo 272/03.9TASX, e de 20/11/2013, no processo 432/06.0JDLSB-Q.S1, da 3.ª Secção; de 13/7/2009, no processo 1381/04.2TAOER.L1-B.S1 e de 22/9/2016, no processo 43/10.6ZRPRT.P1-D.S1, da 5.ª Secção; de 20/12/2017, no processo n.º 125/15.8T9PFR.P1-A.S3, de 21/6/2017, no processo n.º 2644/09.6TABRG.G1-B.S1 e de 22/3/2017, no processo n.º 6275/08.0TDLSB.L3-B.S1, estes também da 3.ª Secção e disponíveis em www.dgsi.pt. [3] Disponível em www.dgsi.pt. [4] Cfr., entre outros, os acórdãos de 11/1/2017, processo n.º 895/14.DPGLSB.L1-A.S1, 22/3/2017, 6275/08.0TDLSB.L3-B.S1, 21/6/2017, processo n.º 2644/09.6TABRG.G1-B.S1 e de 20/12/2017, processo n.º 125/15.8T9PFR.P1-A.S3, todos disponíveis no mesmo sítio da internet. [5] Relatado pelo Exmo. Conselheiro Santos Cabral, atual Presidente da Secção, cujo sumário está disponível em www.dgsi.pt. [6] Cfr. citado acórdão de 20/10/2011. [7] A Lei n.º 48/2007, de 29AGO, 15.ª alteração ao código de processo penal, só entrou em vigo em 15 de setembro de 2007, que deu nova redação aos citados preceitos.

Sumário

Ademais, alegou terem sido violados os princípios consignados nos art. 126.º e 355.º do CPP, em virtude de não terem sido lidas em audiência de julgamento as declarações para memória futura prestadas pela ofendida.

II- O acórdão recorrido entendeu que a deficiência de uma gravação constitui uma irregularidade processual, que deve ser arguida nos termos e nos prazos indicados no art. 123.º do CPP. No mais, considerou inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente, na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no art. 271.º do CPP, foram oportunamente transcritas, assim permitindo ao arguido consultá-las, examiná-las e contraditá-las, sendo, assim, válidas.

III- Por sua vez, no acórdão fundamento, o tribunal da Relação de Lisboa, conheceu oficiosamente da irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova e declarou a invalidade parcial do julgamento, e do próprio acórdão, porquanto as declarações do assistente e os depoimentos de duas testemunhas encontravam-se inaudíveis e não haviam sido documentados em ata. Entendeu, assim, este tribunal que, tendo o arguido recorrido da matéria de facto, a não documentação em ata de tais declarações e depoimentos afeta um direito fundamental do arguido - o direito ao seu recurso da matéria de facto - sendo impeditiva do completo exercício da competência material do tribunal da Relação.

IV- Nesta medida, encontramo-nos perante questões de direito processual penal diferentes: enquanto no acórdão recorrido o que estava em causa era a validade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, no acórdão fundamento foi declarada a invalidade parcial do julgamento, bem como a invalidade do acórdão como ato dele dependente.

V- Acresce que os acórdãos não foram proferidos ao abrigo da mesma legislação: o acórdão fundamento foi proferido tendo por base o teor dos art. 363.º e 364.º do CPP, na redação dada pelo DL n.º 78/87, de 17-02, sendo que o acórdão recorrido foi proferido ao abrigo do CPP, na sua atual redação.

VI- Como tal, as decisões proferidas no acórdão recorrido e fundamento não partiram de idênticas questões de direito, nem foram proferidas no âmbito da mesma legislação, pelo que inexiste oposição de julgados.

Texto Integral

Acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. AA, arguido no processo nº 473/16...., inconformado com o Acórdão proferido em 12/06/2019, transitado em julgado em 16/11/2020, pela 3ª Secção, do Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou o seu recurso totalmente improcedente, veio interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, nos termos do disposto nos artigos 437º, do Código de Processo Penal,[1] alegando que se encontra em oposição com o acórdão proferido também pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 04/10/2007, no processo nº 1176/00.2JFLSB, transitado em julgado em 13/12/2010 nos seguintes termos:

«a) O ora Recorrente arguiu, em sede de Recurso da decisão condenatória proferida em primeira instância, a nulidade decorrente da deficiente gravação do depoimento para memória futura prestado pela Ofendida, no dia 06-11-2017, considerada fundamental para a convicção do tribunal na determinação da matéria de facto, o qual se revela impercetível, devido por um lado à pronúncia acentuada da Ofendida BB, típica da Ilha ..., mas também – e sobretudo - devido ao facto de a qualidade da gravação ser deficiente, conforme ocorre ao minuto 4.47, quando se refere a avisos sobre o Arguido que teria recebido da prima Vera; Ao minuto 8, quando perante a incompreensão do MM.º Juiz sobre os motivos pelos quais sentiria medo do Arguido, tenta explicar os mesmos; E ao minuto 6, quando questionada sobre os eventos ocorridos numa festa que decorreu nos ..., cerca de 1 ano antes dos factos que determinaram a acusação e que terão despoletado esse receio que sentiria do Arguido.

b) O Tribunal a quo, em sede de enquadramento decisório, considerou que o ora recorrente alegou que a deficiência da gravação que impede a compreensão do depoimento, constitui uma “irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP,” razão pela qual a considera “arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1° instância.”».

c) Face a tal arguição, o Tribunal a quo decidiu que «… por a eventual deficiência de uma gravação constituir uma irregularidade processual, esta encontra-se sujeita às regras constantes do artigo 123º do CPP. Tal implica, pois, que a eventual deficiência da gravação das declarações prestadas pela ofendida devesse ter sido arguida nos termos e nos prazos aí indicados.».

d) A jurisprudência assim firmada conflitua, quanto à mesma questão fundamental, com o que foi decidido em Acórdão do Tribunal da Relação ..., de 04-10-2007, Processo nº 3986/07-9, em que se produziu o seguinte excelso Sumário: «1. A falta total ou parcial da gravação da prova ou, ainda, a deficiente gravação da prova, quando a deficiência signifique uma verdadeira inexistência da gravação, são erros apenas imputáveis à atividade do tribunal, lato sensu. 2. A solução da sanação da irregularidade, por falta de arguição tempestiva, leva à consequência de, pelo mecanismo da sanação de irregularidades processuais, se transferir para os destinatários da decisão as consequências de um erro material da responsabilidade do tribunal. E, além disso, afasta, contra a vontade das partes e contando com a absoluta passividade da relação, a norma relativa à competência material do tribunal superior para conhecer de facto e de direito.»

e) Os argumentos que justificam tal “conclusão”, ficam no obscurantismo que perpassa, de resto, todo o acórdão recorrido; Basta anotar que o Tribunal da Relação deixou escrito que o tribunal “a quo” fundamentou a decisão “exemplarmente, pela forma minuciosa e muito cuidadosa com que examina todos os elementos de prova em que assenta, as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, as declarações do arguido (…)» (pág. 35), olvidando, pasme-se que o arguido não prestou quaisquer declarações, em nenhuma fase do processo, sendo as declarações para memória futura prestadas pela ofendida inaudíveis.

f) A interpretação gizada pelo Tribunal a quo viola, flagrantemente, o direito ao duplo grau de recurso, previsto no art.º 32º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, que prevê «O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.».

g) Como muito bem se indica no Acórdão fundamento, «A irregularidade que se verifica, no caso em apreço, consistente na deficiente documentação das declarações do assistente e dos depoimentos das testemunhas A. e M. afeta um direito fundamental do arguido A. – o seu direito ao recurso em matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material deste tribunal, em matéria de recursos – conhecer de facto e de direito. Assim, independentemente de tal irregularidade só ter sido arguida no recurso [cfr. conclusões a) a f)], deve este tribunal conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação.»

h) A interpretação conferida pelo tribunal a quo no acórdão recorrido, ao art.º 121, nº2 e 123, nº1, ao transferir para o arguido a responsabilidade pelo erro do tribunal, propósito da pretensa sanação da irregularidade decorrente da deficiente gravação do depoimento, viola o princípio da proporcionalidade e o princípio do Estado de Direito na sua dimensão material do princípio da proteção da confiança.

i) Num Estado de Direito, é de presumir que, se é o Tribunal que fornece os meios técnicos para se efetivar a gravação, (cfr. artigo 3º/1 do Decreto Lei 39/95), a serem, de resto, manipulados por funcionários de justiça (cfr. artigo 4º do mesmo diploma), então, o objetivo que se pretende atingir - a documentação em perfeitas condições de audição, no caso – estará assegurado, sem qualquer contrariedade ou acidente, sendo por isso inexigível o controlo prévio pelo Arguido da qualidade da gravação.

j) Seria para lá de ridículo exigir ao arguido uma super-diligência, ao ponto de se exigir, não só que se substitua ao tribunal naquela que é uma incumbência judicial, de se assegurar da qualidade da gravação , mas, mais do que isso, exigir-se-lhe que proceda a um exame da prova com um grau de diligência e em condições tais – de tempo, de modo e de lugar -, que jamais o habilitam a que se aperceba da existência da deficiência técnica em causa, com a agravante de se lhe exigir, também e ainda, a antecipar da sua utilizabilidade em termos de poder antecipar o seu potencial probatório.

k) Ora, desde logo, elevar os deveres de diligência da defesa a um tal patamar, traduzir-se-ia na imposição de um ónus a cargo do arguido que cilindra todas as garantias do processo penal, desde logo aquele que é um direito fundamental ao recurso, com risco de um inocente poder vir a ser condenado por com base num elemento de prova que, por inacessibilidade técnica decorrente da deficiente gravação, fica impossibilitado de contraditar, e o tribunal de recurso, impossibilitado de controlar.

l) Posto que não consta do elenco das nulidades insanáveis (cfr. artigo 119º, do Código de Processo Penal), o regime aplicável à deficiente gravação da prova, decorre do estipulado no artigo 120º, nº 1, do mesmo diploma, constituindo uma nulidade passível de sanação – por repetição do acto – desde que arguida.

m) Quanto à questão é pois saber se existe um termo para tal arguição e se a lei prevê a forma como tal arguição deve ocorrer, é evidente que não, desde logo, porque a lei não prevê que a arguição deva necessariamente ocorrer perante o tribunal a quo.

n) A situação não é passível de subsunção ao casos específicos enumerados nas várias alíneas do nº 3 do art.º 120º do CPP, pois seria descabido enquadrá-lo na alínea a), uma vez que é impossível o controle permanente, por qualquer interveniente processual, do estado da gravação.

o) Também que não será exigível para as partes suscitarem uma tal questão no prazo supletivo a que alude o artigo 105º, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, nos de 10 dias subsequentes à respetiva audiência, isto é, à sessão em que a testemunha em causa foi inquirida, mesmo que após o “terminus” de cada sessão se tenham solicitado e obtido cópias das correspondentes gravações, no caso concreto – tratando-se de declarações tomadas à Ofendida para memória futura, num momento em que o Recorrente não era sequer arguido – tal era, de resto, impossível.

p) A solução é expressamente apontada por Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, II, Editorial Verbo, 1993, p. 72: “…há que distinguir entre a validade do ato e o seu valor; o cato será válido se a irregularidade não for declarada, mas pode não ter valor, designadamente por não poder produzir os efeitos a que se destinava. A irregularidade, quando afete o valor do ato, poderá ser reparada a todo o tempo em que dela se tome conhecimento. Isto significa que, ainda antes da arguição e mesmo que a irregularidade não seja arguida, pode oficiosamente ser reparada ou mandada reparar pela autoridade judiciária competente para aquele ato, enquanto mantiver o domínio dessa fase do processo”».

q) Em suma: posto que a situação é equiparável à ausência de registo da prova (artºs 363º e 364º, nº1 do CPP), trata-se de uma irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao nº2, do artº 123º, do CPP, visto que a sua verificação é decisivamente prejudicial para os direitos dos sujeitos processuais e tem influência no exame e decisão da causa, máxime, em sede de recurso da matéria de facto, constituindo lacuna insuperável que inviabiliza uma apreciação global da prova, que constitui um erro apenas imputável á atividade do tribunal, integrando, em conclusão, irregularidade que pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento.

r) Como tal, a decisão ora recorrida é, ela própria nula, por omissão de pronúncia.

Nestes termos, deverá o presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência ser recebido, declarado procedente e consequentemente:

a) Ser fixada jurisprudência no sentido de: “a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência ao impedir a relação de conhecer “de facto”, afeta o valor do ato de produção da prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do nº 2 do artigo 123º do CPP, devendo ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só podendo ser sanada com a realização de novo julgamento.’.

b) Ser revogado o Acórdão recorrido e declarado inválido o depoimento para memória futura da Ofendida BB, prestado no dia 06-11-2017,

Assim se fazendo sã e serena JUSTIÇA!».

2. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa pronunciou-se pelo deferimento da pretensão do recorrente.

3. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste Supremo Tribunal emitiu Parecer, no sentido que o recurso deve ser rejeitado, nos seguintes termos, na parte que aqui releva: (…)

«Passando à emissão de parecer sobre a admissibilidade do presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência entende-se que o mesmo não preenche os requisitos enunciados no art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, por não se estar perante uma identidade dos factos contemplados nas duas decisões.

E, para sustentar este nosso entendimento, começaremos por citar parte do sumário do Ac. STJ de 30/10/2019, in Proc. nº 324/14.0TELSB-N.L1-D.S1, acessível em www.dgsi.pt., que nos diz que:

“(…) XII – No que respeita aos requisitos legais (decisões opostas proferidas sobre a mesma questão de direito e identidade de lei reguladora - requisitos resultantes directamente da lei), a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme e pacífica, aditou, de há muito e face ao disposto então no artigo 763.º do Código de Processo Civil, a incontornável necessidade de identidade dos factos contemplados nas duas decisões e de decisão expressa, não se restringindo à oposição entre as soluções ou razões de direito.

XIII- A exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.

XIV- A oposição tem de ser expressa, e não meramente tácita, e incidir sobre a decisão, e não apenas sobre os seus fundamentos, e pressupõe igualmente uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto.

XV- A expressão “soluções opostas” pressupõe que em ambas as decisões seja idêntica a situação de facto, com expressa resolução da questão de direito e que a oposição respeite às decisões e não aos fundamentos”.

XVI- Não se justifica a intervenção de uniformização do STJ quando questões distintas no plano factual receberam diversas soluções de direito (...)”, (sublinhado nosso).

Temos assim que, para a admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência torna-se necessário que, cumulativamente, se verifique a existência de soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, relativamente à mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, com uma identidade das situações de facto contempladas nas decisões em confronto, e que os julgados explícitos ou expressos versem sobre situações de facto idênticas.

Ora, no caso em apreço, temos que a decisão recorrida e a decisão fundamento partem de diferentes realidades de facto distintas e não fixam soluções diferentes para a mesma questão de direito, não se podendo afirmar estarmos perante a existência de oposição de acórdãos, para os efeitos do disposto no art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal.

Assim, no acórdão recorrido, estando em causa a apreciação da prática de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164° n° 1 al. a) e 177° n° 6, do Cod. Penal, de um crime de pornografia de menores na forma tentada agravado, p. p. pelos arts. 176° nº 1, al. b) e nº 8 e 177° n° 7, do Cod. Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170° e 171° n° 3 al. a), do Cód. Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170° e 171° n° 3, al. a), do Cod. Penal, e de um crime de violação agravada, p. p. pelos arts. 164°, n° 1 al. a), e 177° n° 6, do Cod. Penal, entendeu-se que, apesar do recorrente AA não ter arguido a eventual deficiência da gravação das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, nos termos e nos prazos indicados no art. 123º do Cod. Proc. Penal, o que permitiria ao Tribunal da Relação reapreciar o Despacho Judicial que sobre a mesma tivesse incidido, tais declarações para memória futura tomadas à ofendida, nos termos do art. 271° do Cod. Proc. Penal, foram oportunamente transcritas, tendo aquele tido oportunidade de as consultar, de as examinar, e de as contraditar.

Por seu lado, no acórdão fundamento, estando em causa a apreciação da prática de um crime de corrupção passiva para acto ilícito, p. p. pelo art. 372°, n° 1, do Cod. Penal, e da prática de um crime de corrupção activa, p. p. pelo art. 374°, n° 1, do Cod. Penal, e tendo sido interposto recurso relativamente à apreciação da matéria de facto, entendeu-se que a irregularidade consistente na deficiente documentação das declarações do assistente CC, e dos depoimentos das Testemunhas DD e EE, afectava um direito fundamental do aí arguido FF - o seu direito ao recurso em matéria de facto – que impedida o completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos - conhecer de facto e de direito, tendo conhecido oficiosamente desta irregularidade, por afectar a validade do julgamento, e do próprio acórdão, implicando a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos que não foram devidamente registados.

Estamos perante situações distintas, e que justificaram diferentes entendimentos, em termos de apreciação da consequência legal a ser adoptada perante uma deficiente gravação das declarações prestadas pela ofendida no acórdão recorrido, que foram transcritas, e que podiam ser contraditadas, e pelas declarações do assistente e das testemunhas no acórdão fundamento, cuja deficiente gravação impediu o completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos - conhecer de facto e de direito.

Desta forma, entende-se estar afastada, de forma indubitável, a integração dos pressupostos do invocado recurso de fixação de jurisprudência, não existindo uma identidade de soluções de direito em contradição, suscetível de fundamentar a necessidade de fixação de jurisprudência.

Face ao exposto, considera-se não estar preenchido o pressuposto de natureza substantiva, a que alude o art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal, para que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência possa ser aceite, pelo que somos de parecer que o mesmo deverá ser rejeitado, por não se verificar uma oposição de julgados, nos termos dos arts. 440º, nº 3, e nº 4, e 441 °, n° 1, ambos do Cod. Proc. Penal.

4. Com dispensa de Vistos, foram os autos à Conferência.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A matéria de facto relevante para a decisão do presente recurso é a seguinte:

1. No processo comum coletivo nº 1176/00.2JFLSB que correu termos na ... Vara Criminal ..., os arguidos GG e FF foram condenados, respetivamente, pela prática de um crime de corrupção passiva para ato ilícito, p. p. pelo art. 372°, n° 1, do Código Penal na pena de 3 anos de prisão, e pela prática de um crime de corrupção ativa, p. p. pelo art. 374°, n° 1, do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.

1.2. Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso os arguidos para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo sido invocada, além do mais, a irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova, e por acórdão de 04 de outubro de 2007, foi declarada a invalidade parcial do julgamento, bem como a invalidade do acórdão como ato dele dependente e determinada a repetição do julgamento na parte correspondente às declarações do assistente CC, e dos depoimentos das testemunhas DD e EE, com fundamento que «na ata de audiência de julgamento correspondente à 1ª sessão, realizada no dia 27 de abril de 2006, documenta que os advogados dos arguidos e do assistente requereram a gravação das declarações prestadas oralmente em julgamento.

Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efectivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118° e 119° do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363° e 364° do CPP, é cominada a nulidade.

Se se pode considerar pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do n° 2 do artigo 118° do CPP, sujeita ao regime do artigo 123° do mesmo código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação.

Encontram-se decisões que sustentam que a irregularidade está sujeita ao regime do n° 1 do artigo 123° do CPP, devendo ser arguida, perante o tribunal do julgamento, no próprio acto, ou seja, no decurso das sessões da audiência de julgamento em que a omissão foi praticada ou, não sendo detectada no próprio acto, no prazo de 3 dias a partir do momento em que as respectivas actas, acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram à disposição dos sujeitos processuais, sob pena de dever considerar-se sanada, o que obsta ao seu posterior conhecimento pelo tribunal, em sede de recurso. A sanação da irregularidade produz ainda, como consequência, a impossibilidade do recurso da matéria de facto, ao abrigo do disposto no artigo 412°, n° 3, do CPP.

Na consideração de que a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência impede, efectivamente, a relação de conhecer "de facto", sustentam outras decisões que o vício afecta o valor do acto de produção de prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do n° 2 do artigo 123° do CPP. Pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento. (...) É nosso entendimento de que só a segunda posição enunciada é defensável, cm todas aquelas situações em que não ocorre renúncia ao recurso em matéria de facto.

A falta total ou parcial da gravação da prova ou, ainda, a deficiente gravação da prova, quando a deficiência signifique uma verdadeira inexistência da gravação, são erros apenas imputáveis à actividade do tribunal, lato sensu.

A solução da sanação da irregularidade, por falta de arguição tempestiva, leva à consequência de, pelo mecanismo da sanação de irregularidades processuais, se transferir para os destinatários da decisão as consequências de um erro material da responsabilidade do tribunal. E, além disso, afasta, contra a vontade das partes e contando com a absoluta passividade da relação, a norma relativa à competência material do tribunal superior para conhecer de facto e de direito.

Por isso, não pode deixar de entender-se que a inexistência total ou parcial da gravação afecta o próprio valor do julgamento, por não poder produzir os efeitos a que se destinava, devendo repercutir-se na subsistência do mesmo, desde logo dada a desconformidade entre o que a acta do mesmo documenta e a realidade dos factos. (...)

A irregularidade que se verifica, no caso em apreço, consistente na deficiente documentação das declarações do assistente CC e dos depoimentos das testemunhas DD e EE, afecta um direito fundamental do arguido FF - o seu direito ao recurso em matéria de facto - sendo impeditiva do completo exercício da competência material deste tribunal, em matéria de recursos - conhecer de facto e de direito.

Assim, independentemente de tal irregularidade só ter sido arguida no recurso cfr. conclusões a) a f], deve este tribunal conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação.

A irregularidade verificada afecta a validade do julgamento e do próprio acórdão, como acto dependente do julgamento».

2.1. No processo comum coletivo nº 473/16.... que correu termos no Tribunal ... o arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material, e em concurso real, de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164°, n° 1, al. a), e 177°, n° 6, do Código Penal, de um crime de pornografia de menores na forma tentada agravado, p. p. pelos arts. 176°, nº 1, al. b), e nº 8, e 177°, n° 7, do Código Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170° e 171°, n° 3, al. a), do Código Penal, e de um crime de importunação sexual, p. p. pelos arts. 170°, e 171°, n° 3, al. a), do Código Penal, e de um crime de violação agravada, p. p. pelos arts. 164°, n° 1, al. a), e 177°, n° 6, do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2.2. Inconformado dele interpôs recurso o arguido AA para o Tribunal da Relação de Lisboa, invocando, além do mais, a "irregularidade suscetível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP”, e “a violação do disposto nos artigos 125° e 355° do CPP”.

Por acórdão de 12 de junho de 2019, transitado em julgado em 16 de novembro de 2020, o Tribunal da Relação de Lisboa, quanto à irregularidade suscetível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP”, conclui pela improcedência do alegado, nos seguintes termos:

«O recorrente defende que as declarações para memória futura prestada pela ofendida "mostram-se, no essencial, imperceptíveis, devido por um lado à pronúncia acentuada da Ofendida BB, típica da Ilha ..., mas também devido ao facto de a qualidade da gravação ser deficiente."

Alegando que tal facto constituindo uma "irregularidade susceptível de afetar o valor do acto, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP," considera-a "arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1ª instância."

Carece, contudo, tal alegação da necessária sustentação legal.

Na verdade, justamente por a eventual deficiência de uma gravação constituir uma irregularidade processual, esta encontra-se sujeita às regras constantes do artigo 123° do CPP.

Tal implica, pois, que a eventual deficiência da gravação das declarações prestadas pela ofendida devesse ter sido arguida nos termos e nos prazos aí indicados.

O que manifestamente não foi feito pelo recorrente.

Arguição esta, aliás, que teria permitido a este Tribunal da Relação reapreciar o Despacho Judicial que sobre a mesma tivesse incidido.

Nesta, conformidade, se conclui pela improcedência do alegado».

Quanto à violação dos arts. 125º e 355º, do CPP, o Tribunal da Relação de Lisboa, conclui também pela improcedência do alegado, nos seguintes termos:

«d) O recorrente considera também terem sido violados os princípios consignados nos artigos 125° e 355° do CPP em virtude de não terem sido lidas em Audiência de Julgamento as declarações para memória futura prestadas pela ofendida.

Porém, não lhe assiste razão na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no artigo 271° do CPP, foram, oportunamente transcritas, constando de fls. 154 e seguintes dos Autos, assim permitindo ao Arguido, ora recorrente, consultá-las, examiná-las e contraditá-las.

Nestes casos a Jurisprudência considera inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente.

Por todos veja-se o Acórdão do TRCoimbra, proferido no âmbito do processo n°1176/16.0PBCBR.C1 (2) Ac. TRC de 27.11.201 7, Proc. 1176/16.0PBCBR.C1, Rei. Desembargadora Olga Maurício, in www.dgsi.pt).

"I- A norma do art. 355.°, n.ºs 1 e 2, do CPP, não exige que todas as provas sejam produzidas e/ou reproduzidas em audiência, pois os documentos que estejam nos autos consideram-se examinados e produzidos em audiência, independentemente de aí terem sido lidos, porque estando eles no processo todos os intervenientes têm acesso aos mesmos e têm, portanto, oportunidade de os analisar, por um lado, e contraditar, nomeadamente em julgamento. II- O que a norma determina, é que não valem para a formação da convicção do tribunal as provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo com respeito pelo princípio do contraditório."

Nesta conformidade considera-se que se não mostram violados os preceitos do CPP invocados pelo recorrente, e igualmente se não mostram ofendidas ou de alguma forma coartadas as suas garantias de defesa ínsitas no artigo 32° da Lei Fundamental».

O DIREITO

O art. 437º, do CPP, sob a epígrafe “Fundamento do Recurso”, consagra o seguinte:

«1- Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar».

«2- É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3- Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4- Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5- O recurso previsto nos n.ºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.”

Relativamente à interposição, o art. 438.º do mesmo Código estabelece:

“1- O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

2- No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

3- …”.

Como tem sido entendimento deste Supremo Tribunal, «Destes preceitos extrai-se, tal como vem afirmando insistente e uniformemente a jurisprudência[2], que a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende da verificação de um conjunto de pressupostos - uns de natureza formal e outros de natureza substancial.

São de natureza formal:

- A interposição do recurso no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido;

- A identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição (acórdão fundamento) e, se este estiver publicado, o lugar da publicação;

- O trânsito em julgado de ambos os acórdãos;

- A justificação da oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido que motiva o conflito de jurisprudência; e

- A legitimidade do recorrente, restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis.

Constituem pressupostos de ordem substancial:

- A verificação de identidade da legislação à sombra da qual os acórdãos foram proferidos;

- As asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar “soluções opostas” para a mesma questão fundamental de direito;

- A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objeto de decisões expressas; e

- Haja identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito, pois só assim é possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas.

Este último pressuposto, embora não esteja previsto expressamente na lei, resulta da necessidade de tal identidade para aferir da oposição sobre a mesma questão de direito.

Por isso, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito, como foi referido no acórdão deste Tribunal, processo n.º 4042/06 – 3.ª Secção, de que nos dá notícia o acórdão do mesmo Tribunal e Secção, de 20/10/2011, proferido no processo n.º 1455/09.3TABRR.L1-A.S1[3].

O mesmo pressuposto da identidade fáctica tem vindo a ser exigido, de forma unânime, pela jurisprudência deste Supremo Tribunal[4].

Importa, pois, que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes para poder desencadear a aplicação das mesmas normas e relevar na definição da oposição das soluções encontradas.

A exigência de uma identidade das situações de facto nos dois acórdãos em conflito decorre de só com ela ser possível estabelecer uma comparação que permita concluir que, relativamente à mesma questão de direito, existem “soluções opostas”, como pressupõe o n.º 1 do citado art.º 437.º.

Além disso, a questão decidida em termos contraditórios deve ter sido objeto de decisões expressas.

Como se lê no sumário do acórdão deste Supremo Tribunal, de 10 de Fevereiro de 2010, no processo n.º 583/02.0TALRS.C.L1.A.S1[5], “[a] oposição relevante de acórdãos só se verifica quando, nos acórdãos em confronto, existam soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário», sendo que «[a]s soluções de direito devem reportar-se a uma mesma questão fundamental de direito, no quadro da mesma legislação aplicável e de uma mesma identidade de situações de facto”.

Acresce que “[s]endo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excecional, é entendimento comum deste Supremo Tribunal (v. desde logo o Ac. de 23 de janeiro de 2003, processo n. 1775/02-5ª), que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras de tal recurso, deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excecionalidade”[6].

No caso subjudice o recorrente veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do Acórdão do Tribunal da Relação ... de 12 de 12 de junho de 2019, transitado em julgado em 16 de novembro de 2020 proferido no processo 473/16...., invocando o disposto nos arts. 437º, nº 2, do CPP por se encontrar em contradição com o acórdão já proferido pelo Tribunal ..., processo nº 1176/00.2JFLSB, proferido em 04/10/2007, transitado em julgado em 13/12/2010 – acórdão fundamento - ambos transitados em julgado e o primeiro há menos de 30 dias.

O presente recurso foi interposto em tempo, pelo arguido que tem legitimidade, para o efeito. (art. 446º nº 1 e 2 do CPP).

O recorrente justificou a oposição entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido que, no seu entender, motiva o conflito de jurisprudência.

Assim sendo, mostram-se preenchidos os pressupostos de natureza formal de admissibilidade do recurso.

Relativamente aos pressupostos de ordem substancial, os mesmos não se verificam.

Com efeito, as decisões proferidas no acórdão recorrido e fundamento, não partiram de idênticas questões de direito.

No acórdão recorrido o recorrente invocou em sede de recurso a irregularidade adveniente da deficiência das gravações e violação dos arts. 125º e 355º, do CPP, alegando que a deficiência da gravação que impede a compreensão do depoimento, constitui uma “irregularidade susceptível de afetar o valor do ato, reconduzível ao n°2, do art° 123°, do CPP,” razão pela qual a considera “arguível em sede de recurso e independentemente da sua prévia arguição perante a 1° instância”, e a violação dos arts. 126º e 355º, do CPP.

O Tribunal da Relação decidiu que «… por a eventual deficiência de uma gravação constituir uma irregularidade processual, esta encontra-se sujeita às regras constantes do artigo 123º do CPP. Tal implica, pois, que a eventual deficiência da gravação das declarações prestadas pela ofendida devesse ter sido arguida nos termos e nos prazos aí indicados.»

E, quanto à violação dos princípios consignados nos artigos 126º e 355º, do CPP, em virtude de não terem sido lidas em Audiência de Julgamento as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, o acórdão recorrido considerou inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente, na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no artigo 271° do CPP, foram, oportunamente transcritas, constando de fls. 154 e seguintes dos Autos, assim permitindo ao Arguido, ora recorrente, consultá-las, examiná-las e contraditá-las.

No acórdão fundamento, o Tribunal da Relação de Lisboa, conhecendo oficiosamente da irregularidade consubstanciada na deficiente gravação da prova, porquanto, as declarações do assistente e dos depoimentos de duas testemunhas não foram documentadas em ata, por se mostrarem inaudíveis, tal como como resulta da informação prestada pela entidade incumbida da respetiva transcrição, e da própria transcrição, o tribunal considerou que, tendo o arguido recorrido da matéria de facto, a não documentação em ata de tais declarações e depoimentos, afeta um direito fundamental do arguido - o direito ao seu recurso da matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos- conhecer de facto e de direito, e por isso, declarou a invalidade parcial do julgamento, e do próprio acórdão, implicando a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos que não foram devidamente registados.

Ou seja, enquanto no acórdão recorrido o que estava em causa era a validade das declarações para memória futura prestadas pela ofendida, tendo o acórdão recorrido considerado inexistir qualquer violação dos princípios processuais invocados pelo recorrente, na medida em que as declarações para memória tomadas à ofendida, nos termos do disposto no artigo 271° do CPP, foram, oportunamente transcritas, constando de fls. 154 e seguintes dos Autos, assim permitindo ao Arguido, ora recorrente, consultá-las, examiná-las e contraditá-las.

No acórdão fundamento foi declarada a invalidade parcial do julgamento, bem como a invalidade do acórdão como ato dele dependente e determinada a repetição do julgamento na parte correspondente às declarações do assistente e de duas testemunhas, uma vez que o tribunal considerou que, tendo o arguido recorrido da matéria de facto, a não documentação em ata de tais declarações e depoimentos, afeta um direito fundamental do arguido - o direito ao seu recurso da matéria de facto – sendo impeditiva do completo exercício da competência material do Tribunal da Relação, em matéria de recursos- conhecer de facto e de direito, e por isso, declarou a invalidade parcial do julgamento, e do próprio acórdão, implicando a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos.

Como supra se referiu, o art. 437º, nº, 3, do CPP, consagra que, «Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida»

Ora no caso os acórdãos em causa não foram proferidos ao abrigo da mesma legislação, na medida em que o acórdão fundamento apreciou a questão da deficiente gravação, relativa a uma audiência de julgamento cuja 1ª sessão, foi realizada no dia 27 de abril de 2006, na qual se documenta que os «advogados dos arguidos e do assistente requereram a gravação das declarações prestadas oralmente em julgamento. Equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efetivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118° e 119° do CPP, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363° e 364° do CPP, é cominada a nulidade.

Nessa data estava em vigor os arts. 363º e 364º, do CPP, na redação dada pelo DL nº 78/87, de 17 de fevereiro, então em vigor[7]:

«Art. 363º:

As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na ata quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser.

Art. 364º

1- As declarações prestadas oralmente em audiência que decorrer perante tribunal singular são documentadas na acta, salvo se, até ao início das declarações do arguido previstas no artigo 343.º, o Ministério Público, o defensor ou o advogado do assistente declararem unanimemente para a acta que prescindem da documentação.

2- O disposto no número anterior é correspondentemente aplicável às partes civis, no tocante ao pedido de indemnização civil.

3- Quando a audiência se realizar na ausência do arguido, nos termos do artigo 334.º, n.º 3, as declarações prestadas oralmente são sempre documentadas.

4- Se não estiverem à disposição do tribunal meios técnicos idóneos à reprodução integral das declarações, o juiz dita para a acta o que resultar das declarações prestadas. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 100.º, n.os 2 e »

O acórdão recorrido foi proferido ao abrigo do CPP, na sua atual redação.

Do exposto, se concluiu que estamos perante questões de direito processual penal diferentes, e que os acórdãos não foram proferidos ao abrigo da mesma legislação, e por isso chegaram a conclusões diferenciadas, não se verificando a necessária oposição.

Neste sentido, os acórdãos pretensamente colidentes não se encontram em oposição, inexistindo decisões opostas sobre a mesma questão jurídica.

Assim sendo, concluindo-se pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado, nos termos da 1.ª parte do n.º 1 do art.º 441.º do CPP.

IV. DECISÃO:

Termos em que acordam os juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por manifesta improcedência.

Custas pela requerente fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) Ucs, e ao abrigo do disposto no art. 420º, nº3, do CPP, aplicável ex vi do art. 448º, do mesmo diploma, em 4 (quatro) UC’s.

Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).

Lisboa, 9 de fevereiro de 2022

Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)

Nuno Gonçalves

[1] Doravante designado pelas iniciais CPP.

[2] Cfr. AC do STJ 12/12/18 no processo nº 906/14.0PFLRS-A.L1-A.S1, Relator Fernando Samões, e jurisprudência ali citada, «Nomeadamente, os acórdãos do STJ de 9/10/2013, no processo 272/03.9TASX, e de 20/11/2013, no processo 432/06.0JDLSB-Q.S1, da 3.ª Secção; de 13/7/2009, no processo 1381/04.2TAOER.L1-B.S1 e de 22/9/2016, no processo 43/10.6ZRPRT.P1-D.S1, da 5.ª Secção; de 20/12/2017, no processo n.º 125/15.8T9PFR.P1-A.S3, de 21/6/2017, no processo n.º 2644/09.6TABRG.G1-B.S1 e de 22/3/2017, no processo n.º 6275/08.0TDLSB.L3-B.S1, estes também da 3.ª Secção e disponíveis em www.dgsi.pt.

[3] Disponível em www.dgsi.pt.

[4] Cfr., entre outros, os acórdãos de 11/1/2017, processo n.º 895/14.DPGLSB.L1-A.S1, 22/3/2017, 6275/08.0TDLSB.L3-B.S1, 21/6/2017, processo n.º 2644/09.6TABRG.G1-B.S1 e de 20/12/2017, processo n.º 125/15.8T9PFR.P1-A.S3, todos disponíveis no mesmo sítio da internet.

[5] Relatado pelo Exmo. Conselheiro Santos Cabral, atual Presidente da Secção, cujo sumário está disponível em www.dgsi.pt.

[6] Cfr. citado acórdão de 20/10/2011.

[7] A Lei n.º 48/2007, de 29AGO, 15.ª alteração ao código de processo penal, só entrou em vigo em 15 de setembro de 2007, que deu nova redação aos citados preceitos.

Sumário

Texto

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Sumário

Texto Integral

I. RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO

O DIREITO

IV. DECISÃO: