930/04.0TACBR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. Estando em causa um crime de natureza fiscal ou para-fiscal, constituindo a notificação exigida pela actual configuração do tipo legal de crime – n.º 4, al, b) do art. 105º, por remissão do art. 107º do RGIT na redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29.12, Lei do Orçamento de Estado para 2007, uma condição objectiva de punibilidade devem ser os serviços competentes para a cobrança das prestações em dívida que devam efectuar essa notificação.

2. A alteração ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009), que restringe o crime às prestações tributárias “de valor superior a € 7500,00” não se s aplica ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, tipificado no art. 107º, n.ºs1 e 2 do mesmo diploma.

3. A obrigação de entrega nos cofres do Estado não nasce com a notificação do art. 105º, n.º4, al. b) do RGIT – condição objectiva de punibilidade – mas com o vencimento da obrigação fiscal não cumprida.

4 0s juros de mora relativos obrigação de entrega dos descontos para a segurança social são contados desde o 15º dia do mês seguinte àquele em que as contribuições dizem respeito.

5. A taxa do juros de mora é a especialmente prevista para as infracções tributárias, daí que não seja aplicável a taxa de juros supletiva legal.

6. Estando em causa a responsabilidade civil extra-contratual, fundada na prática de um crime., o prazo prescricional a que o direito de indemnização da demandante está sujeito seja, não o previsto no art.º 63º n.º 2 da Lei 14/2000 de 8/8, mas sim o prazo previsto no art.º 498º do CC.

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R, arguido nos autos, recorre da sentença na em que o tribunal recorrido decidiu:

b) Julgar procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido contra os demandados R e «Transportes…. & Fi, L.da» e condená-los solidariamente no pagamento à demandante civil da quantia de €: 35.832,84, acrescida dos respectivos juros de mora vencidos até Janeiro de 2008, no montante de €:22.460,15, bem como nos vincendos até integral pagamento todos calculados de acordo com a legislação especial por dívidas à Segurança Social.

Na motivação são formuladas as seguintes CONCLUSÕES:

Primeiro. Errou o douto Tribunal a quo na determinação da norma aplicável, tendo aplicado o DL 73/99, quando deveria ter aplicado as Portarias 263/99 e 291/2003;

Segundo. Devendo a decisão do douto Tribunal a quo ser revogada e devendo ser substituída por uma outra, cuja, em caso de condenação do recorrente, Arguido e Demandado Cível, R, aplique, quanto à taxa de juro, aplicando as concretas taxas de 7% até 01.05.2003 e de 4% de então em diante;

Terceiro. Julgou mal o douto Tribunal a quo a matéria de facto, devendo ter dado como provado que o recorrente, Arguido e Demandado Cível, R, nunca foi, até 03.02.2008, notificado judicialmente para pagamento de juros.

Quarto. Devendo, à decisão em crise proferida pelo douto Tribunal a quo, ser acrescentado um ponto 1.1.17 com a seguinte formulação: «1.1.17 — Até 03.02.2008, nunca o recorrente, Arguido e Demandado Cível, R, foi judicialmente notificado para pagamento de qualquer juro”;

Quinto. O douto Tribunal a quo interpretou o nº 1 do art. 323º do Código Civil, como podendo ser a notificação aí prevista efectuada por meios extra-judicial quando o deveria ser interpretado com sendo obrigatório que a notificação revista forma judicial:

Sexto. Devendo a decisão do douto Tribunal a quo ser revogada e substituída por uma outra que declare que a notificação prevista no nº 1, do art. 323º, do Código Civil, não foi efectuada, devendo, porém, ser considerada como tal, mas somente em 03.02.2008, por força do nº 2, do art.. 323º, do Código Civil;

Sétimo. Somente são exigíveis juros que se venceram após 03.02.2008;

Oitavo. Devendo a decisão do douto Tribunal a quo ser revogada e substituída por uma outra que, em caso de condenação do recorrente, Arguido e Demandado Cível, R Arguido e Demandado Cível, o condene somente nos juros que se hajam vencido após 03.02.2003 e o absolva dos juros que se hajam vencido após 03.02.2003;

Nono. Somente são exigíveis as quotizações relativas a trabalhadores no montante de € 9.747,49 e relativas a gerentes no montante de € 5.388,72;

Décimo. Devendo a decisão do douto Tribunal a quo ser revogada e substituída por uma outra que, em caso de condenação do recorrente, Arguido e Demandado Cível, R, o condene somente no pagamento de quotizações no montante total de € 15.136,21;

Décimo primeiro. O douto Tribunal a quo não aplicou o art. 113º, da L 64-A/2008, ao caso dos autos, devendo tê-lo feito;

Décimo segundo. Deve ser aplicado o art. 113º, da L 64-A/2008 e a decisão em crise proferida pelo douto Tribunal a quo ser revogada e substituída por uma outra em que seja absolvido o recorrente, Arguido e Demandado Cível, R;

a. O recorrente, Arguido e Demandado Cível, R requer a realização de audiência para debate dos pontos constantes da Farte segunda em diante;

b. O recorrente, Arguido e Demandado Cível, R considera incorrectamente julgados os factos não provados, por não ter sido considerado provado que o recorrente, Arguido e Demandado Cível, R, nunca foi, até 03.02.2008, notificado judicialmente para pagamento de juros;

c. O recorrente, Arguido e Demandado Cível, R indica como concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida os documentos de fls. 172, 177 e 387 a 391, bem como a ausência de documentos de notificação judicial ao recorrente, Arguido e Demandado Cível, R;

d. O recorrente, Arguido e Demandado Cível, R indica como provas que devem ser renovadas, toda a prova testemunhal, cuja é absolutamente omissa em relação a notificações judiciais ao recorrente, Arguido e Demandado Cível, R Arguido, não podendo indicar tal prova ao consignado nas variadas actas, por estas não indicarem o início e o termo da gravação de cada declaração.

Não foi apresentada resposta.

Considerando que se trata de uma questão meramente civil o Exmo. PGA apôs o seu visto.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

II.

A decisão do tribunal recorrido em matéria de facto é a seguinte:

Factos provados

1) A sociedade arguida “Transportes… & Figueiredo, L.da” apresenta como objecto o exercício da indústria de transportes rodoviários ocasionais de mercadorias sendo o arguido R o único gerente efectivo desta sociedade, tem vindo a exercer exclusivamente toda a gerência da sociedade, chamando a si a iniciativa e a responsabilidade por todas as decisões a que tem dado execução.

2) O arguido R actuou sempre por sua própria iniciativa, em nome da sociedade arguida e a favor dos interesses desta.

3) O arguido R, enquanto gerente da sociedade arguida, estava obrigado (por força do art2 6 do DL n9 103/80, de 09.05), no final de cada mês de prestação de trabalho efectivo, a liquidar o montante das contribuições mensais devidas pelos trabalhadores à segurança social.

4) A sociedade arguida, através da gerência, estava obrigada, após o apuramento do valor das contribuições, a entregar esse valor à segurança social, mensalmente e até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições dissessem respeito.

5- Entre os meses de Janeiro de 2001 a Fevereiro de 2005 a sociedade arguida, sobre as retribuições salariais que pagou, descontou as percentagens relativas às contribuições devidas à segurança social que incidiam sobre tais rendimentos do trabalho.

6- No entanto, em obediência à decisão tomada pelo arguido R, como sócio gerente, em face das dificuldades económicas que começaram a surgir, a sociedade arguida não procedeu à entrega nos cofres da segurança social de todos os valores retidos no prazo legalmente estipulado — até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam.

7- Assim, a arguida não entregou o montante global de €:35.832,84 correspondente aos valores retidos:

7.1- quanto aos trabalhadores por conta de outrem (C 24.578,23) relativos aos meses de: Janeiro de 2001 (472,49); Fevereiro de 2001 (567,24); Abril de 2001 (604,48); Maio de 2001 (629,31); Junho de 2001 (629,30); Julho de 2001 (663,42); Agosto de 2001 (745,85); Setembro de 2001 (713,78); Outubro de 2001 (568,66); Novembro de 2001 (878,98); Dezembro de 2001 (568,66); Janeiro de 2002 (604,74); Fevereiro de 2002 (604,74); Março de 2002 (604,74); Abril de 2002

(604,74); Maio de 2002 (571,27); Junho de 2002 (604,74); Julho de 2002 (604,74); Agosto de 2002 (840,60); Setembro de 2002 (505,74); Outubro de 2002 (505,74); Novembro de 2002 (603,32); Dezembro de 2002 (1.133,46); Janeiro de 2003 (603,32); Fevereiro de 2003 603,32); Março de 2003 (603,32); Abril de 2003 (603,32); Maio de 2003 (603,32); Junho de 2003 (603,32); Julho de 2003(603,32); Agosto de 2003 (1.205,22); Setembro de 2003 (603,32); Outubro de 2003 (200,85); Novembro de 2003 (200,85); Dezembro de 2003 (401,69); Janeiro de 2004 (200,85); Fevereiro de 2004 (200,85); Março de 2004 200,85); Abril de 2004 (200,85); Maio de 2004 (200,85); Junho de 2004 (200,85); Julho de 2004 (200,85); Agosto de 2004 (301,27); Setembro de 2004 (200,85); Outubro de 2004 (200,85); Dezembro de 2004 (200,85); Janeiro de 2005 (200,85) e Fevereiro de 2005 (200,85);

7.2- e aos membros dos órgãos estatutários (C 11.254,61) relativos meses de: Janeiro de 2001 (249,40); Fevereiro de 2001 (249,40); Abril de 2001 (249,40); Maio de 2001 (149,64); Junho de 2001 149,64); Julho de 2001 (249,40); Agosto de 2001 (249,40); Setembro de 2001 (249,40); Outubro de 2001 (249,40); Novembro de 2001 (249,40); Dezembro de 2001 (249,40); Janeiro de 2002 (299,28); Fevereiro de 2002 (299,28); Março de 2002 (299,28); Abril de 2002(149,64); Maio de 2002 (149,64); Junho de 2002 (149,64); Julho de 2002 (299,28); Agosto de 2002 (299,28); Setembro de 2002 (299,28); Outubro de 2002 (299,28); Novembro de 2002 (299,28); Dezembro de 2002 (548,68); Janeiro de 2003 (236,11); Fevereiro de 2003 (299,28); Março de 2003 (299,28); Abril de 2003 (139,67); Maio de 2003 (299,28); Junho de 2003 (299,28); Julho de 2003 (299,28); Agosto de 2003 (598,56); Setembro de 2003 (299,28); Outubro de 2003 (149,64); Novembro de 2003 (149,64); Dezembro de 2003 (299,28); Janeiro de 2004 (149,64); Fevereiro de 2004 (149,64); Março de 2004 (149,64); Abril de 2004 (149,64); Maio de 2004 (149,64); Junho de 2004 (149,64); Julho de 2004 (149,64); Agosto de 2004 (224,46); Setembro de 2004 (149,64); Outubro de 2004 (149,64); Dezembro de 2004

(149,64); Janeiro de 2005 (149,64).

8- Aquelas contribuições foram liquidadas e retidas, reiteradamente, sem terem sido entregues pelo arguido R à Segurança social, antes se apropriando desses valores em benefício próprio ou da sociedade arguida.

9- Já decorreram mais de 90 dias sobre o termo da data estabelecida para a respectiva entrega tal como já se ultrapassaram os trinta dias posteriores à notificação para pagamento voluntário a que alude o art.º 105, ns 4, alínea b) e n.º 6.

10- O arguido R, por si e em representação e no interesse da sociedade arguida, sabia que os montantes deduzidos em sede de contribuições para a segurança social não pertenciam à sociedade arguida, deviam ser entregues a essa entidade e que, não o fazendo, estava a defraudar a confiança nela depositada, enquanto substituta dos verdadeiros contribuintes.

11- O arguido R, agindo no seu interesse e no da sociedade arguida, fez suas as respectivas quantias, diluindo-as nos meios financeiros da sociedade arguida, integrando-as no seu património e delas dispondo como se fossem próprias.

12- O arguido R agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que aquele dinheiro pertencia à segurança social e a esta devia fazer chegar, actuando com intenção de alcançar para si e para a sua representada um benefício a que sabia não ter direito, assim causando à segurança social uma diminuição das receitas de montante idêntico ao benefício alcançado.

13- O arguido R sabia que tal comportamento era proibido e punido por lei.

14- Entretanto, em data não concretamente apurada, próxima de finais de 2004, a sociedade arguida parou de exercer actividade por falta de condições para continuar.

15- Foram instauradas as competentes execuções para cobrança coerciva dos montantes não entregues sendo que no âmbito dessas execuções o arguido Rui Figueiredo tem desenvolvido um esforço de pagamento da dívida.

16- O arguido não pagou voluntariamente até ao momento qualquer uma das supra referidas quantias e coercivamente foi efectuado um pagamento que foi imputado nos juros moratórios.

Factos não provados:

Nenhuns outros factos, com relevância para a decisão da causa,

se provaram em audiência, nomeadamente não se provou que:

a- o arguido A no período em causa, exercia funções de gerência na sociedade arguida;

b- o arguido A dirigia a actividade da sociedade arguida ou era responsável pelas decisões tomadas em nome desta;

c- o arguido A teve qualquer intervenção na decisão de não entregar à segurança social as importâncias retidas;

d- os arguidos nunca se locupletaram pessoalmente com os valores das retenções.

Motivação:

Os factos supra provados são os que foram considerados assentes pela sentença proferida nos presentes autos, que transitou em julgado.

Provado ficou ainda, com fundamento no depoimento da testemunha E, que é chefe do grupo de gestão de contribuintes do CDSS e que prestou um depoimento credível, que as quantias referidas continuam por pagar na sua totalidade, tendo apenas sido feito um pagamento coercivo, no âmbito de uma acção executiva, que foi imputado nos juros moratórios sobre tais quantias.

O próprio arguido R, de resto, reconheceu não ter pago qualquer quantia das que estão aqui em causa.

III.

Está em causa, na sentença recorrida e – por consequência – no presente recurso, apenas, a decisão relativa à responsabilidade pelo não pagamento das prestações à segurança social que constituía o objecto da acção penal – crime p e p pelo art. 107º do RGIT.

Com efeito a decisão sobre a responsabilidade penal transitou em julgado, tendo a pena aplicada nos autos sido entretanto declarada extinta pelo cumprimento.

Tendo prosseguindo o processo, por efeito de recurso perante este Tribunal da Relação, apenas para a apreciação do pedido civil, cuja decisão constitui o objecto do presente recurso.

Sustenta o recorrente que, com base “em toda a prova produzida” o tribunal recorrido devia ter dado como provado que o recorrente nunca foi notificado judicialmente para pagamento de juros, até 03.02.2008.

Na perspectiva – a que se voltará infra no estabelecimento da data a partir da qual existe obrigação de juros – de que a obrigação de juros apenas existe a partir daquela data.

Ora não sofre dúvida, como o recorrente reconhece, que – por efeito da reconfiguração do crime operada pela Lei do Orçamento de Estado para 2007 - o recorrente foi notificado para pagamento da dívida e juros em 03.02.2008.

Por outro a ausência de outra notificação, antes daquela data, constitui um facto negativo. E os pressupostos da responsabilidade criminal – e por consequência da responsabilidade civil conexa com aquela - têm que ser provados pela positiva.

Não sendo provados os pressupostos fácticos do ilícito penal, a acção penal – e a cível conexa – improcedem por não apurados os factos constitutivos do direito invocado.

Aproveitando, em qualquer circunstância, o non liquet sobre qualquer facto constitutivo do direito ao arguido/demandado civil – nos termos do disposto no art. 342º do C. Civil e princípio processual penal in dubio pro reo.

Se a falta de notificação anterior for relevante para efeitos de direito material, há apenas que retirar daí as consequências legais, tendo-a como não verificada.

Carecendo pois de sentido indagar a “não existência” de outra notificação que não foi invocada para além daquela que releva para efeito da definição dos pressupostos da responsabilidade do recorrente.

E não há dúvida, como o recorrente reconhece, de que foi cumprida a notificação exigida pela actual configuração do tipo legal de crime – n.º 4, al, b) do art. 105º, por remissão do art. 107º na redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29.12, Lei do Orçamento de Estado para 2007.

Assim, além de inútil, seria redundante provar que antes de 03.02.2008 não foi efectuada outra notificação.

Não havendo tão-pouco que renovar qualquer meio prova sobre tal matéria, quer porque que não foi produzido quer porque não foi posto em causa o conteúdo das provas produzidas relativamente à matéria de facto apurada.

Alega o recorrente, ainda relativamente à notificação operada em 03.02.2008 (que não põe em causa e se encontra provada documentalmente nos autos), que esta devia ter sido efectuada judicialmente, invocando o disposto no art. 323º n.º1 do C. Civil.

Ora no caso, está em causa a responsabilidade criminal - a notificação decorre directamente do preceito que define o tipo legal de crime na configuração mais recente – n.º 4, al, b) do art. 105º, por emissão do art. 107º, na redacção dada pela Lei 53-A/2006 de 29.12, Lei do Orçamento de Estado para 2007.

E nada – nem na letra nem no espírito da lei - exige que a notificação seja “judicial”.

Pelo contrário, estando em causa um crime de natureza fiscal ou para-fiscal, constituindo a notificação em causa uma condição objectiva de punibilidade, tudo aponta no sentido de que devem ser os serviços competentes para a cobrança das prestações em dívida que devam efectuar essa notificação.

Quer porque estão em melhor condição técnica de o fazer. Quer porque só a partir dessa notificação se justifica o procedimento criminal. Aliás se o devedor proceder ao pagamento no prazo fixado o processo nem chega a ser remetido a juízo.

Improcedendo pois o recurso, por falta de base legal, quanto a esta questão.

Em matéria de direito alega o recorrente que “Deve ser aplicado o art. 113º, da L 64-A/2008”

Está em causa apurar se a alteração ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009), restringindo o crime às prestações tributárias “de valor superior a € 7500,00” se aplica também ao crime imputado aos arguidos na acusação – crime de abuso de confiança contra a segurança social tipificado no art. 107º, n.ºs1 e 2 do mesmo diploma.

Tratando-se de questão que não é pacífica, tem entendido este Tribunal da Relação, uniformemente, no sentido de que tal restrição não se aplica ao crime previsto no art. 107º - cfr., entre outros: Ac.RC de 04-03-2009, recurso 257/03.5TAVIS.C1; RC de 17.06.2009, recurso 478/06.9TAMGL.C1; Rc de 17.06.2009, recurso 89/06.9TAMGLA.C1. NO m4esmo sentido, cfr., entre outras Ac RG 27:04.2009, recurso 1304.8TABRG.G1; Ac RP de 27.05.2009, processo 946/07.5TABGC.P1; AcRP de 27.05.2009, processo 176/06.0TDPRT.P1.

Sendo os argumentos conhecidos sumariam-se os mais relevantes para justificar a adopção da posição que tem vido a ser seguida.

Sintetizando argumentos, tal como decidiu este tribunal no Ac. de 04-03-2009 já citado, acessível em www.trc.pt, para cuja fundamentação se remete, entende-se, que:

O 107º nº 1 do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para o art. 105º na parte relativa à punição – “(..) são punidas com as penas previstas nºs 1 e 5” – cfr. n.º1 do art. 107º. Bem como aos pressupostos de procedibilidade e condições objectivas de punibilidade previstas nos “n.ºs 4, 6 e 7 do art. 105º” – cfr. n.º2 do art. 107;

O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no nº 1 do art. 107º do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao art. 105º do RGIT para tal efeito.

A alteração ao art. 105º nºs 1 e 5 do RGIT introduzida pelo art. 113º da Lei 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo – limitando-o à não entrega de prestações tributárias “de valor superior a € 7500,00.

Assim essa alteração não abrange o crime de abuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art. 107º do RGIT.

Com efeito afigura-se ser esta a interpretação que melhor se ajusta aos critérios interpretativos da lei.

Em primeiro lugar, em matéria penal, por força do princípio da legalidade, a letra da lei constitui o “limite absoluto de toda a actividade interpretativa, imposto pelo princípio da legalidade” – cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra Editora, 2004, p. 28.

E, o texto da lei reporta-se ao crime do artigo 105º do RGIT, nada dizendo sobre o tipificado no art. 107º

Em segundo lugar a interpretação adoptada é aquela que melhor se ajusta à presunção estabelecida pelo art. 9º do C. Civil: - deve o intérprete presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

De onde resulta que, não tendo o legislador alterado a descrição do tipo legal do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (art. 107º), não pode o intérprete presumir que tenha criado uma norma incriminadora que deixe espaço á dúvida sobre se pretendeu englobar (sem que o tenha dito expressamente como não poderia deixar de fazer, face à existência de dois tipos autónomos de crime (art. 105º e art. 107º do RGIT) bem como a natureza diferente das prestações e entidades a que se destinam.

Sabendo exprimir-se do modo mais adequado não pode deixar de se entender que o legislador, se quisesse despenalizar as condutas previstas no art. 197º tê-lo-ia feito de forma expressa, efectuando, ao menos, uma remissão explícita no art. 107º para o 105º.

Na verdade, remetendo o art. 107º do RGIT, para determinados efeitos específicos, para o 105º, em termos de argumento literal essa remissão não pode abranger outros efeitos que não aqueles expressamente previstos e definidos, face á autonomia típica dos dois crimes.

O legislador descriminalizou – apenas - o abuso de confiança fiscal quando estejam em causa montantes iguais ou inferiores a 7500 euros, no pressuposto de que abaixo daquele valor de imposto não há dignidade penal que justifique a intervenção dos tribunais, sabendo-se, para mais, que a Administração tributária dispõe de meios coercivos e de execução para assegurar o seu arrecadamento.

Em terceiro lugar, existem outras razões de natureza material que apontam no mesmo sentido.

Sendo certo que, como decidiu o Ac. STJ de 15.02.2000, na CJ/STJ, tomo I/2000, p. 92, à doutrina dogmática tradicional que visava veicular o pensamento jurídico à sua interpretação dentro de determinado círculo, cede hoje o passo a interpretação teleológica, visando a realização prática do direito e da justiça.

Ora, para além da autonomia dos dois crimes, ainda que com remissão para o preenchimento de determinados elementos, os bens jurídicos protegidos pela incriminação são diferentes: - no crime de abuso de confiança fiscal é protegido o normal funcionamento do sistema fiscal, arrecadação de receitas e a prossecução de objectivos de justiça distributiva, tendo em atenção a necessidade de financiamento das actividades sociais do Estado — art. 103º e 104º da Constituição da República Portuguesa; - já no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, o bem jurídico tutelado é o erário dos fundos autónomos da Segurança Social, que tem por base principal os descontos nos salários dos cidadãos inscritos como beneficiários.

E a descriminalização do crime previsto no art. 107º quando estivessem em causa prestações abaixo de 7.500,00 euros traduzir-se-ia numa total descriminalização duma conduta que não constitui contra-ordenação e cuja dignidade penal radica tem por base a superior dignidade constitucional do direito à segurança social - cfr. art. 63º da CRP.

Sendo certo que, em termos de interpretação sistemática e finalidades prosseguidas pelo legislador, o entendimento contrário levaria a que, atento nível dos salários sobre que incidem as contribuições para a SS, raras condutas permaneceriam penalizadas. Para mais numa legislatura em que constituiu um dos pilares da actuação do governo, sufragada pela Assembleia da República, assegurar a sustentabilidade da Segurança Social.

Perspectiva que sofreria “forte machadada” nesse desígnio assumido, fazendo cessar o efeito da norma penal.

Acrescentam-se ainda dois argumentos de natureza histórica que apontam igualmente no sentido de que o legislador não quis descriminalizar o abuso de confiança contra a Segurança Social abaixo de € 7500,00: - a distinção operada em sede de crime de fraude contra a Segurança Social e fraude fiscal (Lei n.º 60-A/05, de 30/12), revelando já uma tendência para a distinção da ordem de valores; - a circunstância de o n.º 6 do art. 105º do RGIT constar da proposta de lei apresentada pelo Governo à Assembleia da República e não constar da versão final da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, mostrando que o legislador agiu de caso pensado.

Assim, em conclusão, coincidindo a interpretação literal com a diferente natureza dos bens jurídicos protegidos e fins prosseguidos pelas normas incriminadoras e com argumentos de natureza histórica, impõe-se a procedência dos recursos.

Juros de mora.

Sustenta o recorrente que os juros devem ser calculados apenas a partir da notificação - efectuada em 03.02.2008. E que devem ser calculados não, como decidiu o tribunal recorrido, de acordo com a taxa das obrigações fiscais, mas apenas com base na taxa supletiva legal.

Início da contagem dos juros

Está em causa a responsabilidade civil – no caso tributária - conexa com a criminal.

Trata-se de obrigações com prazo certo e determinado. A partir de cujo vencimento existe o dever de juros - aplica-se o regime de juros da obrigação fiscal não cumprida.

Carece de sentido invocar o regime supletivo legal porque está em causa um regime de natureza especial.

Aliás do mero ponto de vista civil, nos termos do art. 805º, n.º2 do C. Civil “Há, porém, mora do devedor, independentemente de interpelação: a) se a obrigação tiver prazo certo; b) se a obrigação provier de facto ilícito”.

E, no caso, a obrigação de entrega dos descontos para a segurança social tinha prazo certo, existindo constituição em mora, nos termos da citada al. b), independentemente de interpelação.

A obrigação de entrega nos cofres do Estado não nasce com a notificação do art. 105º, n.º4, al. b) do RGIT – condição objectiva de punibilidade – mas com o vencimento da obrigação fiscal não cumprida.

Com efeito, as contribuições do regime da segurança social devem ser descontadas das remunerações dos trabalhadores dependentes e entregues pela respectiva entidade patronal nos Centros Regionais de Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que disserem respeito.

Estabelecendo o artigo 5º, n.º 3 do Decreto-lei n.º 103/80, de 9 de Maio que “o pagamento das contribuições deve ser feito no mês seguinte àquele a que disserem respeito, dentro dos prazos regulamentares em vigor.”

Por seu turno, ex vi do artigo 10º, n.º 2 do Decreto-lei n.º 199/99, de 8 de Junho, “as contribuições previstas neste Decreto-lei devem ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte a que disserem respeito…”.

Tal prazo coincide com o momento da prática do facto ilícito, já que os 90 dias a que se refere o artigo 27.º-B do RJIFNA, e actualmente artigo 105º, n.º 4 ex vi 107º, n.º 2 do RGIT, devem ser considerados como condição de procedibilidade da acção criminal.

Assim, por força das disposições próprias, que constituem normas especiais, carece de fundamento a aplicação do regime supletivo legal, os juros de mora são contados desde o 15º dia do mês seguinte àquele em que as contribuições dizem respeito, tal como decidiu o tribunal recorrido.

Improcede assim o recurso neste ponto.

Taxa de juro

A sentença recorrida procedeu definiu a taxa de juros nos termos aplicáveis ás obrigações fiscais, tendo por base o disposto no Dec. Lei 411/91 de 17/10 e o disposto no artº 3º nº 1 do Dec. Lei 73/99 de 16/3.

Sustentando o recorrente, em contrapartida que o tribunal recorrido errou ao aplicar o DL 73/99, devendo antes ter aplicado as Portarias 263/99 e 291/2003.

Ora, nunca as invocadas Portarias poderiam revogar ou prevalecer sobre um acto normativo (Decreto-Lei) de natureza superior.

Não havendo que aplicar a taxa de juro supletiva legal porquanto existe norma especial para as obrigações tributárias e equiparadas.

Com efeito Estabelece artigo 16.º do Decreto-lei n.º 411/91, de 17 de Outubro, “1. Pelo não pagamento das contribuições à Segurança Social nos prazos estabelecidos são devidos juros de mora por cada mês de calendário ou fracção. 2. A taxa de juros de mora é igual à estabelecida para as dívidas de impostos ao Estado e é aplicada da mesma forma.

Por último, nos termos do disposto no artº 3º nº 1 do Dec. Lei 73/99 de 16/3, a taxa de juros de mora é de 1% ao mês, aumentando uma unidade por cada mês de calendário ou fracção se o pagamento se fizer posteriormente ao mês a que respeitaram as contribuições.

Não há que aplicar a taxa supletiva legal, dada a natureza específica da obrigação de pagamento do imposto que constitui o elemento nuclear do tipo de crime.

Nesta matéria a taxa de juro obedece às disposições especiais previstas nos artigos 35º e 44º da Lei Geral Tributária, bem como das normas relativas às dívidas ao Estado - citado art. 3º do DL 73/99 de 13.03 em que se fundamenta a sentença recorrida.

Aliás, como refere PAULO ANTUNES (in Infracções Fiscais e seu Processo, ed. Almedina, 2ª ed., p.36), citando CASALTA NABAIS, este entendimento “não levanta problemas de aplicação”.

Sendo certo que em termos de interpretação lógica e sistemática, não faria sentido que o devedor de uma obrigação fiscal estivesse obrigado a determinada taxa de juros de mora e que, mantendo-se válidos os pressupostos da obrigação, a que acresce a responsabilidade criminal, conseguisse um “prémio” pela prática do crime, pagando uma taxa de juro inferior aquela que lhe é exigível pela mera obrigação tributária.

Improcedendo pois o recurso também nesta parte.

Como o recorrente apenas põe em causa o início da contagem dos juros e a taxa aplicável, que não o cálculo efectuado com base no critério definido pela sentença recorrida, que é o legal, também neste ponto se impõe a improcedência do recurso.

Ainda que não o façam nas conclusões da motivação (supra reproduzidas), que definem o objecto do recurso, nas alegações orais produzidas na audiência realizada neste Tribunal, foi feita referência à eventual prescrição das prestações à Segurança Social objecto do processo.

Ora, a questão foi devidamente equacionada e apreciada pela decisão recorrida, em argumentação que o recorrente não pôs em questão.

Com efeito, ali se refere, além do mais:

“Alegam contudo os arguidos que as cotizações anteriores a 30/6/2004 se encontram prescritas, por força do disposto no art.º63º n.º 2 da Lei 17/2000, já que somente foi judicialmente notificado do pedido de indemnização civil pela notificação de 29/6/2009, recebida a 30/6/2009 e até esta data nunca foi judicialmente notificado de qualquer acto que exprima a intenção de exercer o direito para pagamento das cotizações em falta.

Não lhes assiste, ao que se julga, razão.

Vejamos.

Como supra se referiu já, a responsabilidade civil que nesta sede se conhece é a responsabilidade civil extra-contratual, fundada na prática de um crime.

Daí que o prazo prescricional a que o direito de indemnização da demandante está sujeito seja, não o previsto no art.º 63º n.º 2 da Lei 14/2000, mas sim o prazo previsto no art.º 498º do CC.

Assim sendo, e uma vez que o prazo de prescrição do crime de abuso de confiança à segurança social é de cinco anos contados desde a sua prática, nos termos do disposto no art.º 21º n.º 1 da Lei 15/2001, é de 5 anos o prazo de prescrição do direito de indemnização da demandante, nos termos do disposto no art.º 498º n.º 3 do CP.

De acordo com o disposto no art.º 306º n.º 1 do CC, o prazo de prescrição começa a correr quando o direito puder ser exercido e interrompe-se, além do mais (artºs 324 e 325), pela citação ou pela notificação judicial de qualquer acto que exprima directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito seja qual for o processo a que o acto pertence e ainda que o tribunal seja incompetente.

Os factos referenciados nos autos integram a prática de um crime de abuso de confiança à Segurança Social.

E como supra se referiu, a lei processual penal -artº 71 do CPC – consagrou o princípio de adesão, de acordo com o qual o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime é deduzido no processo penal respectivo, com a acusação ou após a pronúncia (artº 77 do CPC), só podendo sê-lo em separado, perante o tribunal civil nos casos previstos na lei, como tipificado nas várias alíneas do artº 72 do CPP.

Assim, o pedido pode ser formulado em separado, designadamente, quando o processo penal não tiver conduzido à acusação dentro de oito meses a contar da notícia do crime, ou estiver sem andamento durante esse lapso de tempo;

Tal possibilidade não é, contudo, uma imposição.

Em conformidade, há que concluir que a pendência do processo-crime obsta ao exercício do direito de indemnização pelo seu titular, nos termos do disposto no art.º 306º n.º 1 do CC (cfr. Ac. STJ de 29/10/2002, acessível via Internet in www.dgsi.pt)

Neste caso, então, verificamos que, tendo sido exercida a acção penal pelo MºP com a dedução da acusação, passou o demandante, a partir deste momento, a dispor do exercício do seu direito a ser indemnizado pelos danos que lhe foram causados pelos arguidos/lesantes.

Daí que seja desde a notificação à Segurança Social da acusação, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 77º n.º 2 do CPP, ou seja, desde Janeiro de 2008, que se deva contar o prazo de prescrição.

Não tendo este prazo decorrido, não está prescrito o direito da demandante.

(neste sentido, Ac STJ de 24/1/2002, e Ac RE de 03-03-2005, in www.dgsi.pt.)

Não perfilhando deste entendimento e entendendo-se ser de aplicar ao prazo de prescrição o disposto no art.º 63º n.º 2 da Lei 14/2000, de 8/8, de acordo com o qual o prazo de prescrição das contribuições é de 5 anos contados desde a data em que a obrigação deveria ter sido cumprida, também aqui o direito da demandante não está prescrito.

De facto, de acordo com o disposto no n.º 3 deste normativo, tal prazo interrompe-se com qualquer diligência administrativa realizada com o conhecimento do responsável pelo pagamento e conducente à liquidação e cobrança da dívida.

Deste modo, com a realização da acção inspectiva da Segurança Social, de que os arguidos tiveram conhecimento quando foram interrogados como arguidos, no âmbito deste processo, a 11/11/2004, interrompeu-se este prazo (cfr. fls. 172 e 177) – neste sentido, Ac RC de 21/1/2009, in www.dgsi.pt).

Interrompeu-se ainda com a notificação dos arguidos nos termos do disposto no art.º 105º n.º 4 do RGIT, efectuada a 15/2/2007 (cfr. fls. 386 a 412).

Interrompeu-se também cinco dias depois de ter sido deduzido no processo o pedido de indemnização civil, por força do disposto no art.º 323º n.º 2 do CC, já que a citação dos arguidos para contestarem tal pedido só não ocorreu por facto que não é imputável à demandante.

E nova interrupção ocorreu com a notificação aos arguidos da interposição de recurso por parte da segurança social do despacho que remeteu o conhecimento do pedido de indemnização civil para os meios comuns, notificação esta efectuada a 15/5/2008.

Nos termos do disposto no art.º 326º do CC, com cada interrupção começa a correr novo prazo prescricional.

Daqui conclui-se, pois, que também de acordo com este entendimento não prescreveu o direito da demandante ao pagamento de qualquer uma das quotizações e contribuições.”

Perante tal argumentação, por não rebatida e merecedora da concordância deste tribunal, não assiste razão ao recorrente, tão-pouco neste ponto.

IV.

Nestes termos, decide-se negar provimento ao recurso, com a consequente manutenção integral da decisão recorrida.

Custas cíveis pelo recorrente, nos termos do art. 521º, n.º1 do CPP.