2FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
- A)Desde 04/11/2014 o ora Requerente é proprietário e legítimo possuidor, em comum com SISR e sem determinação de parte ou direito, da fracção designada pela letra “B” do imóvel situado no “lado nascente, com comunicação com o exterior pelo alçado principal e lateral esquerdo, composto de rés-do-chão e primeiro piso, destinado a habitação com garagem e jardim privativo, com a área de 60,75 m2, localizado na Rua Dr. …..”, inscrito na matriz urbana da freguesia de Santo Varão, sob o artigo 1.367 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Montemor-o-Velho, sob o n.º 1421 – cfr. Caderneta predial e cópia do registo predial anexas à petição inicial da acção principal, docs. 1 e 2, em suporte de papel;
- B)Desde 17/06/2011 que se encontram colocados, na Rua Dr. ….., em Santo Varão, dois contentores de recolha de resíduos sólidos urbanos, em local perpendicular ao muro da propriedade do Requerente – Processo Administrativo;
- C)Em 09/02/2015, o Requerente remeteu uma mensagem de correio electrónico à Entidade Requerida com o seguinte conteúdo: “(…) Em conversa telefónica e pessoalmente sobre os contentores de lixo junto a minha casa gostaria que observassem a colocação dos mesmos já que se encontram a cinco metros da minha cozinha e nos dias de calor não consigo ter uma refeição sem sentir o cheiro dos mesmos, não posso tratar do pequeno jardim para meu filho brincar devido a presença dos contentores junto ao muro. (…) Em anexo envio algumas fotos” – Processo Administrativo;
- D)Do ofício interno n.º 98MS/2015 da Entidade Requerida, datado de 02/04/2015, extrai-se a seguinte informação:
“Assunto: Localização de Contentores de RSU, Rua Dr. ….., Santo Varão.
Na sequência das diversas e insistentes reclamações apresentadas pelo munícipe.” – (cfr. Processo Administrativo);
- E)Em 22/10/2015, foi remetido ao Mandatário do Requerente uma mensagem de correio electrónico, de onde se extrai, com relevância, o seguinte: “os contentores localizados na Rua Dr. ….., em Santo Varão estão colocados junto à via pública, perpendicularmente ao muro da propriedade do Sr. VM e Sr.ª SR. Atendendo à existência de uma solicitação de uma munícipe (Sr.ª SR) foi analisada a viabilidade de deslocar os contentores para outro local, sendo que, considerando as características da via e daquela zona em concreto, foi difícil encontrar outro local que reunisse as condições para o efeito, nomeadamente as de segurança. Assim, de acordo com as várias reclamações efectuadas pela Sra. SR, onde referiu que os contentores estavam colocados junto do muro da sua habitação e que estavam sempre com a tampa aberta para dentro da sua propriedade, foi reapreciado o pedido e comunicado que iriam os mesmos deslocar-se para outro local. (…). Esta alteração veio a acontecer, ou seja, os contentores foram colocados no local que sempre foi deles. (…) Assim os serviços tiveram em atenção as várias insistência por parte dos munícipes e tiveram a preocupação de encontrar uma solução que fosse viável para todos os utilizadores dos contentores de resíduos. De facto não foi possível encontrar outro local que satisfizesse as necessidades de todos os munícipes. Assim, os contentores ficam no local de sempre, e devidamente seguros com aro metálico. Ao abrigo do n.º 1 do art.º 122º do Código do Procedimento Administrativo, poderá querendo, no prazo de 10 dias a contar da data da presente comunicação, dizer o que se lhe oferecer sobre o assunto, em audiência escrita” – Processo Administrativo, fs..;
- F)Em finais de Novembro e início de Dezembro de 2015 os contentores identificados em B) encontravam-se sujos, com a presença de insectos, com resíduos não acondicionados em sacos – Processo Administrativo;
- G)Em 07/12/2015 deu entrada na Câmara Municipal de Montemor-o-Velho, ofício n.º 209, datado de 02/12/2015, remetido pela Administração Regional de Saúde do Centro, IP, assinado pelo Delegado de Saúde Adjunto, Dr. JMCM, com o seguinte teor:
“Assunto: Localização de contentores de RSU – Rua ….. n.º 22 – Santo Varão.
Na sequência da queixa de insalubridade sobre o assunto em epígrafe, somos a informar que após vistoria ao local por parte destes serviços constatámos que os contentores que se apresentavam no referido local encontravam-se sujos, com a presença de insectos, com resíduos de forma não preservada, isto é, lixo sem estar devidamente acondicionado em sacos. Estas vistorias realizaram-se em finais de Novembro e início de Dezembro de 2015. Atendendo ao observado é nossa opinião que deve ser reforçado o regime de higienização dos contentores e a possível alocação dos mesmos, para local que não prejudique a saúde pública e privada.” – cfr. Processo Administrativo, fs….;
- H)Em 24/07/2016, encontravam-se depostos, nos contentores identificados no ponto B), resíduos sólidos, dentro e fora dos contentores, permanecendo estes com a tampa aberta – Confissão e Doc. 14 (fotografia), em suporte de papel, junto à petição inicial da acção principal;
- I)Circulam camiões de recolha de resíduos sólidos urbanos às 6h00 – Acordo.
3 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Refere o actual artigo 120º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências….”
Ou seja, para que possa ser adoptada uma providência cautelar, além da ponderação de interesses que sempre terá de se efectuar, torna-se necessário que se verifiquem dois requisitos, o requisito da perigosidade, ou do denominado periculum in mora, e o requisito da juridicidade material ou do fumus boni iuris. E isto tanto para as providências antecipatórias como conservatórias, uma vez que deixou de haver diferença na análise dos critérios legais de admissão das diversas providências cautelares.
Estes dois requisitos são cumulativos como se verifica pela utilização do vocábulo “e”. Assim, quando um requisito soçobra fica irremediavelmente perdida a possibilidade do deferimento da providência solicitada.
Dito de outro modo, para que se possa deferir uma pretensão cautelar têm que estar preenchidos os requisitos referentes ao fumus boni iuris e ao periculum in mora, e só depois se passa para a fase seguinte, a ponderação de interesses, constante do n.º 2 do referido artigo 120º.
No que se refere ao fumus boni iuris passou a ser exigido a formulação de um juízo de probabilidade de que a pretensão formulada no processo principal venha ser jugada procedente.
Como refere, José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 2015, 14ª edição, pág. 294, “ O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
Este requisito foi analisado na decisão recorrida tendo-se chegado à conclusão que o mesmo não se verificava.
A recorrente não concorda com tal posição referindo, essencialmente, que a colocação dos contentores em frente à sua moradia se revela gravemente violadora dos seus direitos fundamentais, nomeadamente os decorrentes do meio ambiente. O recorrente alegou, e provou, segundo refere, ainda que indiciariamente, que a escolha da localização dos contentores em frente à sua moradia não é a solução mais adequada.
De notar, como já referimos, que estamos no âmbito de uma providência cautelar onde o fumus boni iuris ou a aparência do bom direito tem de ser analisado perfunctoriamente sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas deverá ser tomada quando da análise do processo principal.
Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual de Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 45: “ A atribuição das providências cautelares depende de um juízo, ainda que perfunctório, por parte do juiz, sobre o bem fundado da pretensão que o requerente faz valer no processo declarativo. O juiz deve, portanto, avaliar o grau de probabilidade de êxito do requerente no processo declarativo. Essa avaliação deve, naturalmente, conservar-se dentro dos estritos limites que são próprios da tutela cautelar, para não comprometer nem antecipar o juízo de fundo que caberá formular no processo principal”.
Na decisão recorrida, e quanto a este requisito, refere-se:
O Requerente apresentou várias reclamações junto da Entidade Requerida, solicitando a apreciação da localização dos contentores junto à sua habitação e a sua transferência para outro local (cfr. factos assentes em C) e D)).
A Entidade Requerida, após apreciação das referidas reclamações, acabou por decidir que, de entre todos os possíveis locais, a localização dos contentores em zona perpendicular à habitação do Requerente era solução que melhor satisfazia as necessidades de todos os utilizadores, revelando-se o local mais seguro e menos prejudicial para o tráfego pedonal e rodoviário ali existente (cfr. facto assente em E)).
Ora, atento o modo como configurou a acção, constata-se que o Requerente não vem aqui pedir a condenação da Entidade Demandada a retirar os contentores alegando factos aptos a indiciar que a decisão de instalação dos mesmos em frente à sua moradia se revela gravemente violadora dos direitos fundamentais que pretende salvaguardar (o que sempre poderia fazer, atendendo à supramencionada justiciabilidade do exercício do poder discricionário pela Administração), vindo tão-somente alegar e a provar, ainda que indiciariamente, factos relativos à má utilização dos contentores que é feita pelos utilizadores (cfr. factos F), G) e H)), à qual a Entidade Requerida é alheia e pela qual não pode ser responsabilizada ou condenada (artigo 6.º, n.º 3, do Regulamento).
Poder-se-ia afirmar que a fiscalização do respeito pelas regras de utilização e de higienização dos contentores competiria sempre, em última instância e nos termos dos artigos 6.º, n.º 1 e 58.º, n.º 1, do Regulamento, à Entidade Requerida. Todavia o Requerente, pese embora invoque o seu direito à saúde (artigos 64.º, n.º 1, 66.º, n.ºs 1 e 2, da CRP) e a um ambiente sadio (artigo 5.º e 7.º da Lei de Bases da Política de Ambiente), e ter apresentado um parecer do Delegado de Saúde que interpela a Entidade Requerida a higienizar o local (cfr. facto assente em G)), não dirige a sua pretensão à condenação da Entidade Demandada a respeitar esses deveres de fiscalização e de higienização, não vindo a alegar, em momento algum, que a violação dos seus direitos se deve à falta de fiscalização da utilização ou de higienização dos contentores por parte daquela.
De resto, quanto ao barulho provocado pelos camiões de recolha de lixo, o Requerente, apesar de o alegar e de provar que os mesmos passam pela madrugada (cfr. facto assente em I)), não ofereceu qualquer prova indiciária que possa evidenciar que o ruído provocado por estes é superior aos limites definidos por lei ou que ultrapassa de forma desproporcional os ruídos geralmente causados por este tipo de veículos, na recolha de lixo.
Finalmente, não pode deixar de se reconhecer que a existência de contentores de lixo junto dos espaços públicos e urbanizados, aliados a serviços que garantam a recolha do mesmo, representam um benefício social que, no balanceamento de valores e interesses públicos e privados, se manifesta superior ao prejuízo individual alegado.
Na presente providência cautelar é facilmente apreensível a falta de aparência do bom direito.
Pelos motivos expostos, considera-se não ocorrer o fumus boni iuris, motivo bastante para que se rejeite o decretamento da presente providência cautelar.
Diga-se, desde já, que o assim decidido é para manter.
A questão a decidir na presente providencia, e quanto ao fumus boni iuris, é no sentido de saber se a colocação dos contentores do lixo junto à moradia do recorrente viola, ou não, alguma disposição legal ou se é violadora de algum de princípio com consagração constitucional, como seja o direito ao ambiente.
É de referir, em primeiro lugar, que a recolha do lixo de forma sinemática em todas as provocações do País foi uma das conquistas mais significativas que se introduziram no Portugal democrático no âmbito da concretização das políticas públicas de ambiente, com resultados significativos na qualidade de vida dos cidadãos. A recolha de resíduos visa promover o bem-estar ambiental, sendo de aplaudir a sua implementação. Questão que se coloca é se a introdução e regulação dos meios auxiliares para essa recolha poderão causar constrangimentos e tensões entre moradores de forma significativa.
No caso dos autos verifica-se que o recorrente adquiriu o imóvel onde habita em 2014, na Freguesia de Santo Varão, em Montemor-o-Velho.
Junto a um muro divisório de um pequeno logradouro que existe entre a Rua e a sua casa, encontram-se colocados dois contentores de lixo, que o recorrente vem sustentar lhe causam incómodos derivados do depósito do lixo no referido local.
Em primeiro lugar é de referir que os contentores já se encontravam no referido local desde dois mil e onze, ou seja, muito antes dos recorrentes habitarem o local.
Por seu lado os contentores estão colocados junto à via publica ainda que a uma curta distância da sua casa uma vez que existe um pequeno logradouro no local.
O recorrente apresentou várias queixas junto dos serviços da entidade ré sobre a colocação dos contentores, tendo sido encetadas diligências para a sua colocação noutro local, como decorre da matéria de facto dada como provada. No entanto, apesar das diligências realizadas não foi possível encontrar outro local para a sua localização, atentas as características da zona.
No que se refere à localização dos contentores do lixo esta vem regulada no Regulamento do Serviço de Gestão de Resíduos Sólidos Urbanos e Higiene Pública do Município de Montemor-o-Velho, publicado no Diário da República n.º 54/2011, Série II, de 17 de Março de 2011, (doravante, Regulamento), referindo o seu artigo 25.º, n.º 1, do que “é da exclusiva responsabilidade da Entidade Gestora, a decisão sobre a localização dos contentores a colocar”.
Por outro lado, determina o artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento, que “compete à Câmara Municipal de Montemor-o-Velho a recolha dos resíduos sólidos urbanos produzidos no Município de Montemor-o-Velho e assegurar a limpeza pública na sua área de jurisdição”.
Refere ainda o n.º 3, do artigo 6.º, do Regulamento, que “a deposição dos resíduos sólidos urbanos é da responsabilidade dos respectivos utilizadores”, encontrando-se expressamente definidas as regras de acondicionamento e deposição dos resíduos que, nessa medida, devem observar, sob pena de lhes ser aplicável o regime sancionatório previsto nos artigos 58.º e seguintes do Regulamento.
A fiscalização do cumprimento das regras previstas no Regulamento “compete à Câmara Municipal de Montemor-o-Velho, assim como à Guarda Nacional Republicana, bem como às demais autoridades administrativas e policiais no âmbito das respectivas atribuições” (artigo 58.º, n.º 1, do Regulamento).
Ou seja, a localização dos contentores depende de actividades discricionária da Câmara Municipal devendo, no entanto, essa escolha fazer-se com observâncias dos princípios que enformam a actividade administrativa, designadamente o da legalidade, da justiça, da igualdade, da proporcionalidade e do interesse público.
Não se vê que no caso em apreço tenha ocorrido qualquer violação destes princípios relativamente à escolha do local do depósito dos contentores. Aliás o recorrente não diz em que local deveriam ser colocados e que esse local era melhor do que o local onde se encontram actualmente, quer em questões de localização, salubridade e defesa dos interesses dos vizinhos. Encontra-se provado que foram feitas tentativas para colocar os contentores noutros locais, mas tendo em atenção as características do terreno em causa tal não foi possível.
Como se refere no Acórdão do STA proc. n.º 0169/02, de 27-02-2008, II - Os Tribunais não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por envolverem apenas juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa, e, por isso, a sua sindicância judicial tem de quedar-se pela análise do cumprimento das normas e dos princípios jurídicos que vinculam a Administração e por verificar se a decisão assentou em erro patente ou critério inadequado.
Ou seja, a localização dos contentores de recolha de lixo depende de actividade discricionária do Município que tem sobre si o dever de proceder à recolha dos resíduos, não se verificando no caso em apreço que a localização dos contentores em causa viole qualquer dispositivo legal em vigor ou qualquer princípio ligado ao direito do ambiente. A questão da má utilização dos contentores que vem insurgir-se o recorrente é uma outra questão que tem a ver com o civismo com que o público deve proceder à sua utilização e à fiscalização que deve ser efectuada pelas autoridades competentes. Não é por essa razão que se pode concluir que os contentores estejam mal colocados ou que a sua colocação viole qualquer legislação em vigor.
Estamos no âmbito de uma providência cautelar e de uma análise perfunctória sobre o fumus boni iuris não se pode concluir que o mesmo venha a ser procedente, pelo que não podem proceder as conclusões do recorrente, devendo assim manter-se a decisão recorrida.