2573/20.2T8PTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- Sempre que alguém mostre fundado receio de que cause lesão grave e dificilmente reparável no seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.

2- A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.

3- O contraditório subsequente ao decretamento da providência visa afastar a apreciação anteriormente efectuada, por via da impugnação motivada dos factos alegados pelo requerente, da alegação de novos factos e/ou da dedução de novos meios de prova, que não foram tidos em conta pelo Tribunal aquando daquela primeira decisão.

(Sumário do Relator)

Processo n.º 2573/20.2T8PTM.E1

Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo Central de Competência Cível de Portimão – J2

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório:

Na presente providência cautelar não especificada, “(…) – Construções, Unipessoal, Lda.” e “(…) – Construções, Lda.” vieram requerer providência cautelar comum contra “(…), Lda.”.

As Requerentes alegaram que, ao abrigo de contrato de empreitada celebrado com a Requerida, edificaram duas moradias em dois lotes de terreno, uma das quais concluída, mas que a Requerida, em violação do contrato, não pagou integralmente a obra realizada, ficando um crédito de € 125.024,34. Em função disso, arrogam-se o direito de retenção sobre a obra, nos termos do artigo 754.º do Código Civil.

Em adição, afirmaram que a Requerida lhes veda o acesso ao estaleiro, onde ficaram contentores, materiais de construção, ferramentas, maquinaria diversa.

Por sentença decretada nestes autos, sem audiência da Requerida, foi decidido que não houvesse adjudicação da obra dos autos a terceiras pessoas, sem que antes fossem pagos os serviços efectuados pelas Requerentes; a proibição de entrada na obra de quaisquer empreiteiros ou subempreiteiros, que não as Requerentes; o reconhecimento sumário do direito de retenção, a favor das Requerentes, sobre a obra (ou estaleiro), até efectivo e integral pagamento às Requerentes, com a proibição de a Requerida ofender tal direito.

Ouvida a Requerida, veio esta oferecer oposição, negando ser devedora de qualquer quantia, invocando a existência de defeitos na obra e dizendo que o contrato de empreitada dos autos foi celebrado, exclusivamente, com a Requerente (…). Mais adianta que as Requerentes não têm posse sobre os imóveis objecto da empreitada e não beneficiam assim do direito de retenção.

Realizada a produção de prova da oposição apresentada por “(…), Lda.” foi decidido revogar a providência cautelar anteriormente decretada no âmbito destes autos.

Inconformadas com tal decisão, as recorrentes apresentaram recurso de apelação e formularam as seguintes conclusões:

«I. Entendem as recorrentes que os pontos dados como provados na douta sentença, a saber pontos 1 e 2, e dados como não provados – alíneas a) e b), devem ser reapreciados, pois,

II. Com o devido respeito, o tribunal a quo valorou, de forma errónea a prova produzida, descurando o depoimento das testemunhas das requerentes e declarações do representante legal das mesmas.

III. Das declarações de parte e de ambas as testemunhas, a primeira que prestou serviços de supervisão de obra e a segunda, na qualidade de funcionário das requerentes (encarregado de obra desde 1994) consegue-se extrair precisamente o que efetivamente as requerentes, na pessoa do seu representante legal e funcionários têm se dirigido ao local, tendo-se deparado com a mudança de cadeados e colocação de uma rede.

IV. As requerentes não se retiraram das obras, tendo-se deparado com os cadeados, pelo que foi o motivo que levou ambas as requerentes a exigir judicialmente contra a requerida.

V. Face ao não pagamento das facturas e dos trabalhos realizados em ambas as obras, as requerentes viram-se obrigadas a suspender a execução dos trabalhos, o que se verifica por toda a prova testemunhal provida pelas requerentes.

VI. Toda a prova testemunhal produzida adveniente das requerentes reportou o material existente e alvo da presente providência, como dois contentores, sendo um deles escritório, betoneiras, réguas, cimento, areia, entre outros.

VII. As requerentes não se retiraram do estaleiro em finais de 2019, a saída das obras não foi voluntária, não correspondendo à verdade o vertido na motivação da decisão de facto.

VIII. Em momento algum, as requerentes descuraram a sua responsabilidade que lhe incumbiam no âmbito dos contratos de empreitada, inexistindo qualquer inércia quanto aos materiais existentes no local.

IX. Deverá dar-se como não provados os pontos 9 e 10.

X. Não atendeu o Meritíssimo Juiz a quo quanto aos factos dados como não provados – alíneas a) e b), aos meios de prova apresentados e admissíveis necessários e pertinentes para a boa decisão da causa.

XI. Entendem as Recorrentes, ao contrário da convicção do Tribunal a quo, ter ficado provado, não só por prova testemunhal, como por prova documental, que ambas as empresas tiveram intervenção na execução dos contratos de empreitada.

XII. A testemunha (…) interveio em ambas as obras, supervisionando, realizando os autos de medição, prestando serviços para a requerida, tanto que até teve que rescindir o seu contrato com a requerida por falta de pagamentos e exigir judicialmente tais créditos.

XIII. A referida testemunha tinha conhecimento pleno que ambas as requerentes tinham intervenção nas obras e tais factos são plausíveis no seu discurso, que foi assertivo e conciso.

XIV. Deve-se dar como provado que a requerente “(…), Construções, Lda.” interveio nas empreitadas em apreço, em consórcio informal com a requerente (…).

XV. Percorrendo novamente as declarações da testemunha (…) extrai-se que a requerida sabia efetivamente da existência da requerente “(…), Lda.”.

XVI. A referida testemunha era a “ponte” / elo de ligação, entre o dono da obra e a requerentes.

XVII. A requerida sabia e tinha conhecimento da existência da empresa “(…), Construções, Lda.” e da sua intervenção nas empreitadas, devendo assim o tribunal ad quem decidir dar com provado a alínea a) e que a requerida conhecia de todo a existência da empresa “(…), Lda.”.

XVIII. Perante o ante exposto, as alíneas c) e d) dado como não provados, encontram-se devidamente valorados pelo tribunal a quo.

XIX. O tribunal a quo deveria ter mantido a sua decisão de decretar a providência cautelar, tendo descurado por completo a prova produzida por parte das requerentes.

XX. Encontram-se preenchidos todos os requisitos para a manutenção do presente procedimento cautelar.

XXI. Resulta evidente a existência de fumus boni iuris, em que é lícito ao empreiteiro reter a obra até pagamento do preço devido pelo dono da obra.

XXII. Não existem dúvidas quanto à existência do crédito vencido e não pago, facturas estas que não foram devolvidas nem recusadas pela requerida.

XXIII. Por outro lado, a manutenção da providência cautelar assegura a segurança do estaleiro e o direito de propriedade e o bom estado dos bens e equipamentos.

XXIV. Não existem dúvidas quanto ao direito de retenção peticionado, pois as requerentes em momento algum abriram mão do estaleiro e material. A requerida é que decidiu arbitrariamente colocar cadeado nas obras e vedar acesso às mesmas.

XXV. As requerentes de momento têm a receber o montante de € 125.024,34 (cento e vinte e cinco mil e vinte e quatro euros e trinta e quatro cêntimos), acrescido de juros de mora vincendos, calculados à taxa legal e até efectivo e integral pagamento, sendo que a demora do processo, isto é, a demora do decorrer da acção principal, prejudicaria de forma drástica as requerentes, atento ao valor em causa, bem como todo o material e estaleiro que se encontram na obra, pertença das requerentes.

XXVI. A decisão recorrida não permite acautelar o direito das requerentes, tanto que se reitere que da obra já desapareceu material e equipamento, bem como o detrimento do material com o decorrer da ação principal, bem como o perigo de dissipação de património.

XXVII. Pelo que está preenchido o requisito do periculum in mora.

XXVIII. Conclui-se que com a matéria factual levada a audiência de julgamento, a recorrida não provou que as requerentes se retiraram do lote em 2019 e que abriram mão de ambas as obras.

XXIX. Pelo que, deve o Venerando Tribunal da Relação de Évora revogar a decisão proferida em 1.ª Instância, mantendo a providência cautelar.

Face ao exposto, deverá a sentença do tribunal a quo ser anulada e, consequentemente, substituída por outra em que:

a) Mantenha a primeira decisão, isto é revogar a sentença que revogou a providência cautelar anteriormente decretada e julgar procedente, por provado, o procedimento cautelar comum;

b) Ordene prosseguir aos presentes autos os seus ulteriores termos até final fazendo-se assim a costumada Justiça!».

A parte contrária não apresentou contra-alegações. *

II- Objecto do recurso:

É entendimento uniforme que é pelas conclusões das alegações de recurso que se define o seu objecto e se delimita o âmbito de intervenção do Tribunal ad quem (artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões cujo conhecimento oficioso se imponha (artigo 608.º, n.º 2, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma).

Analisadas as alegações de recurso, o thema decidendum está circunscrito à apreciação da existência de:

a) erro na apreciação da matéria de facto.

b) erro na aplicação do direito.

III- Factos com interesse para a decisão da causa:

3.1- Dos factos apurados na fase preliminar:

3.1.1- A requerida é a legítima proprietária de dois lotes de terreno, designados por lotes 3 e 4, localizados em (…), Praia da (…), Lagos.

3.1.2- As requerentes são duas sociedades comerciais que pertencem ao mesmo grupo empresarial e são ambas geridas pelo seu sócio (…).

3.1.3- A requerente “(…) – Construções Unipessoal, Lda.”, na data de 9 de novembro de 2017, celebrou, com a requerida, contrato de empreitada inerente à construção de duas moradias unifamiliares (uma em cada lote).

3.1.4- Quanto ao lote 3, as partes estipularam o preço de empreitada a quantia total de € 476.076,00 (quatrocentos e setenta e seis mil e setenta e seis euros) acrescido do respectivo IVA, à taxa legal em vigor, e quanto ao lote 4, as partes convencionaram a quantia total de € 520.868,00 (quinhentos e vinte mil e oitocentos e sessenta e oito euros), acrescido de IVA calculado à taxa legal em vigor.

3.1.5- As requerentes obrigaram-se a executar a globalidade dos trabalhos no prazo máximo de 15 (quinze) meses, conforme o teor da Cláusula 5.ª do contrato.

3.1.6- Conforme acordado na Cláusula 4.ª desse contrato, “O preço a pagar seria após a entrega da factura referente aos trabalhos constantes desses autos, que deverá ser entregue até ao final do mês e o pagamento até ao dia 10 do mês seguinte”.

3.1.7- Os contratos de empreitada foram adjudicados em regime de consórcio informal a ambas as requerentes.

3.1.8- Na sequência da adjudicação das obras às requerentes, quanto ao lote 3 foi emitido alvará de obras de construção – n.º (…), correspondente ao processo n.º (…).

3.1.9- Na sequência dos serviços de empreitada prestados pelas requerentes, o dono da obra, ora requerida não efectuou os devidos pagamentos, tendo-se atrasado sistematicamente com os mesmos, o que motivou às requerentes a suspensão da execução dos trabalhos.

3.1.10- Os serviços prestados abarcam trabalhos contratados (incluindo trabalhos extras, solicitados e aceites pela requerida), bem como despesas decorrentes do fornecimento dos serviços de água e electricidade, sendo que tais serviços foram contratados em nome das requerentes e têm vindo a ser pagos pelas mesmas.

3.1.11- Encontram-se vencidas as seguintes facturas:

a. Lote 3:

- Parte da fact. B01/3 de 30/5/18 – 6.150,00 €.

- Fact. A/245 de 2/7/18 – 11.193,00 €.

- Fact. A/263 de 31/10/18 – 17.656,40 €.

Total – 34.999,40 €.

b. Lote 4:

- Fact. A/355 de 8/10/2020 – 19.089,60 €.

- Fact. A/356 de 8/10/2020 – 8.610,00 €.

- Fact. A/357 de 8/10/2020 – 1.988,00 €.

- Fact. A/358 de 8/10/2020 – 57.315,54 €.

Total – 87 003,14 €.

Perfazendo assim o total em dívida de € 122.002,54 (cento e vinte e dois mil, dois euros e cinquenta e quatro cêntimos), conforme documentos n.ºs 6 a 13.

3.1.12- Acrescendo àquele valor o montante de € 3.021,80 (três mil e vinte e um euros e oitenta cêntimos), a título de despesas inerente a água e electricidade que as requerentes incorreram na execução das obras, conforme Documento n.º 14.

3.1.13- As requerentes transportaram para a obra diversos materiais, equipamento e máquinas para proceder à sua realização e contrataram pessoal para o efeito.

3.1.14- A requerida interpelada ao cumprimento da obrigação de pagamento dos valores em dívida, até ao momento não logrou efectuar o pagamento devido.

3.1.15- As requerentes, de forma a acautelarem o seu direito, redigiram uma missiva à Câmara Municipal de Lagos a solicitar a abstenção de emissão de qualquer licença, conforme Documento n.º 15.

3.1.16- Foi prestada informação pela Divisão de Suporte Técnico e Administrativo da Unidade Técnico Jurídica da Câmara de Lagos, que quanto ao lote 3, deu entrada no processo um novo pedido de autorização de utilização face ao novo projecto apresentado – processo n.º (…), no âmbito do qual foi apresentando pedido de licença administrativa para legalização de obras de alteração, conforme Doc. n.º 16.

3.1.17- As requerentes tiveram agora conhecimento que a requerida contratou outra empresa (…, Lda.) para a conclusão dos trabalhos, descurando por completo a responsabilidade que lhe incumbia no âmbito do contrato da empreitada, pondo em causa todo o material, o equipamento e o Estaleiro em obra, pertença das oras requerentes, conforme Documento n.º 17.

3.2- Realizada a audiência de julgamento relativa à oposição, foram julgados provados, sumariamente, os seguintes factos:

3.2.1- A Requerida celebrou com a Requerente “(…) – Construções Unipessoal, Lda.” (doravante …), os dois contratos de empreitada juntos aos autos (cfr. doc. 1, com a oposição, referente ao Lote 3, celebrado em 21/04/2016).

3.2.2- A Requerente “(…), Lda.” é uma sociedade para a qual em Agosto de 2016 foi homologado um acordo de plano de recuperação, no âmbito de um processo de revitalização (docs. 2 e 3, com a oposição).

3.2.3- A “(…)” é detida integralmente por … (cfr. Doc. 4, anexo à oposição), que é o acionista maioritário da “(…), Lda.”, e o único gerente de ambas as sociedades.

3.2.4- Foi a “(…)” que facturou à Requerida todas as importâncias que a Requerida pagou em virtude do cumprimento dos contratos de empreitada.

3.2.5- É a “(…)” que factura à Requerida (factura n.º A/357 – doc. 11 do requerimento inicial), os consumos de água que, nos termos das respetivas facturas juntas aos autos pelas Requerentes, foram facturados pela Câmara Municipal de Lagos à “(…), Lda.”.

3.2.6- A “(…)” não tinha alvará de empreiteiro de obras particulares à data da celebração, com a Requerida, dos dois contratos de empreitada, facto que era desconhecido pela Requerida, à data das referidas celebrações.

3.2.7- À data da submissão da oposição, a “(…)” não é titular de alvará que lhe permita executar qualquer uma das empreitadas dos autos (doc. 5, com a oposição).

3.2.8- Relativamente ao Lote 4, a Câmara Municipal admitiu a alteração de empreiteiro, sendo a sociedade “(…), Lda.”, a empreiteira responsável pela conclusão dos trabalhos.

3.2.9- A “(…)” retirou do Lote 4 todos os andaimes ali instalados, e não mais se dirigiu a qualquer um dos Lotes, tendo deixado no Lote 4, diverso material e equipamento que se encontra catalogado e guardado.

3.2.10- A “(…)” retirou-se dos Lotes, pelo menos, em finais de 2019.

3.3- Factos não provados:

a) Em momento algum das negociações, da celebração ou da execução dos contratos de empreitada supra-referidos, interveio por qualquer forma a Requerente “(…), Construções, Lda.” (doravante …, Lda.).

b) À data da celebração dos dois contratos de empreitada juntos aos autos, a Requerida desconhecia de todo a existência da “(…), Lda.”.

c) Foi unicamente a “(…)” que prestou, à Requerida, serviços de construção nos Lotes 3 e 4 em execução dos contratos juntos aos autos.

d) Ao dirigir-se à Câmara Municipal de Lagos, no intuito de tramitar a mudança de empreiteiro, a Requerida tomou conhecimento, por consulta dos processos administrativos, de que a sociedade “(…), Lda.” era, para efeitos dos processos de construção das moradias dos Lotes 3 e 4, a empreiteira contratada e responsável pelos mesmos.

IV- Fundamentação:

4.1- Erro na apreciação da matéria de facto:

Só à Relação compete, em princípio, modificar a decisão sobre a matéria de facto, podendo alterar as respostas aos pontos da base instrutória, a partir da prova testemunhal extractada nos autos e dos demais elementos que sirvam de base à respectiva decisão, desde que dos mesmos constem todos os dados probatórios, necessários e suficientes, para o efeito, dentro do quadro normativo e através do exercício dos poderes conferidos pelo artigo 662.º do Código de Processo Civil.

Em função disso, a questão crucial é a de apurar se a decisão do Tribunal de Primeira Instância que deu como provados (e não provados) certos factos pode ser alterada nesta sede – ou, noutra formulação, é tarefa do Tribunal da Relação apurar se essa decisão fáctica está viciada em erro de avaliação ou foi produzida com algum meio de prova ilícito e, se assim for, actuar em conformidade com os poderes que lhe estão confiados.

O recorrente considera que o Tribunal a quo julgou incorrectamente os pontos 1)[1], 2)[2], 9)[3] e 10)[4] e as alíneas a)[5] e b)[6] dos factos não provados. No fundo e em síntese, a recorrente pretende a permuta entre os pontos 1) e 2) dos factos provados e as alíneas a) e b) dos factos não demonstrados e a não adopção dos pontos 9) e 10) da matéria provada.

Em benefício da sua posição, a recorrente convoca as declarações de parte do legal representante da sociedade requerente, bem como das testemunhas (…) e de (…).

O Meritíssimo Juiz de Direito «a quo» formou a sua convicção com base nos contributos testemunhais de (…) e de (…) e ainda da documentação referenciada nas respostas e assinalando que «quanto aos factos não provados, o Tribunal apoiou-se na ausência de produção de prova directa, assertiva e convincente, sobre os mesmos, explicitados nas alíneas supra».

O Tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão (artigo 466.º, n.º 3, do Código de Processo Civil). As declarações de parte do legal representante da sociedade requerente (…) foram avaliadas pelo Tribunal de Recurso, tomando em atenção a natureza supletiva[7] e as cautelas que doutrinal[8] [9] [10] [11] e jurisprudencialmente[12] são enumeradas a este propósito, face à existência de um interesse próprio, directo e imediato na resolução da causa. Neste enquadramento, somos adeptos da tese que admite a validade da prova por declarações de parte quando a mesma se reporta essencialmente a «acontecimentos do foro privado, íntimo ou pessoal dos litigantes»[13] [14].

Ao reconhecer os problemas associados à fiabilidade deste meio de prova, a nível doutrinal e jurisprudencial foi construída uma linha de actuação que se baseia na ideia que inexistindo outros meios de prova que minimamente corroborem a versão da parte, a mesma não deve ser valorada, sob pena de se desvirtuar na totalidade o ónus probatório, evitando que as acções se decidam apenas com base nas declarações das próprias partes[15] [16] [17].

No entanto, pese embora as especificidades das declarações de parte e as cautelas anteriormente anunciadas, entendemos que as declarações de parte podem estribar a convicção do juiz de forma auto-suficiente[18], embora no contexto atrás referenciado de apuramento de acontecimentos do foro privado.

Embora se acredite na questão da existência de valores em dívida e na irregularidade dos pagamentos, da circunstância do lote 3 estar praticamente concluído e da permanência de material no estaleiro e no contentor-escritório relativamente aos pontos controvertidos a sua prestação não tem a virtualidade de alterar a decisão agora tomada e a sua explicação quanto à data aposta nas facturas não colheu.

O sistema judicial nacional combina o sistema da livre apreciação ou do íntimo convencimento com o sistema da prova positiva ou legal, posto que, a partir da prova pessoal obtida e da análise do teor dos documentos existentes nos autos ou doutra fonte probatória relevante, tomando em consideração a análise da motivação da respectiva decisão, importa aferir se os elementos de convicção probatória foram obtidos em conformidade com o princípio da convicção racional consagrado pelo n.º 5 do artigo 607.º do Código de Processo Civil.

A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada[19] [20].

Ouvida toda a prova e analisados os demais meios probatórios presente nos autos, designadamente os documentos juntos à acção, cumpre fazer a análise crítica desses depoimentos e dos restantes meios de prova em ordem a aferir se existiu erro de julgamento relativamente à matéria de facto.

Quanto à primeira audiência prestaram testemunho (…) e (…).

(…), director de uma empresa imobiliária, mantém uma relação pessoal e profissional com o sócio-gerente das sociedades autoras. A testemunha fazia a gestão da construção de duas moradias por conta da “(…), Lda.” e manteve o vínculo até Setembro de 2018, data em rescindiu o contrato por justa causa. Foi assertivo na descrição da falta de pagamentos por parte do dono da obra e não se suscitam dúvidas sobre a questão da montagem de dois contentores no estaleiro.

(…), encarregado de construção, trabalha para as sociedades requeridas e exerceu funções na obra desde o início. Foi convincente quando asseverou que a construção do lote 3 ficou terminada em Janeiro de 2019. Tinha um conhecimento genérico sobre as questões dos pagamentos, mas transparecendo aqui que, na realidade, o seu conhecimento era indirecto e desconhecia o motivo subjacente à quebra contratual aqui em discussão.

Não merecem reparo as suas declarações relativamente à matéria do estaleiro e transpareceu seriedade no relato do impedimento do acesso ao mesmo, pese embora denotasse alguma inconsistência na avaliação do tempo decorrido.

No entanto, estes dois contributos testemunhais não assumem a virtude de alterar o teor das respostas aos pontos 9 e 10 dos factos provados na oposição à providência cautelar e a matéria dos pontos 1 e 2 dos factos provados na oposição não foi objecto imediato das respectivas declarações.

Relativamente à questão da participação da sociedade “(…), Construções, Lda.” na execução da empreitada, o carácter linear, objectivo e transparente do contrato junto com a oposição sobrepõe-se claramente à natureza subjectiva e interessada das declarações prestadas pelo legal representante da requerida e pelos aludidos funcionários. E, num segundo plano, mostram-se incorporadas nos autos diversas facturas que ilustram que a “(…) – Construções, Unipessoal, Lda.” era pessoa colectiva que mantinha uma relação contratual com a sociedade requerida, pelo menos a nível directo.

A questão referida no ponto 2) também está perfeitamente demonstrada pelo documento junto sob o n.º 2 na oposição e esse suporte não se mostra minimamente infirmado em ordem a considerar que ocorreu um erro de julgamento.

A testemunha (…), engenheiro técnico, elaborou um relatório de registo de anomalias no lote 3 (mencionando a impermeabilização dos jardins) e o levantamento do existente e da avaliação de custos comparativos quanto ao lote 4. Manteve um registo assertivo e imparcial em que refere que nunca presenciou qualquer trabalhador da requerida nas obras, após a respectiva saída do processo de construção das moradias.

A testemunha (…), responsável pela reparação da obra a partir de Novembro de 2019, contratado pela “(…), Lda.”, teve um registo fidedigno em que, além da descrição das anomalias existentes no lote 3 (com especial enfoque no muro), pronunciou-se sobre a relação entre as sociedades “(…), Construções, Lda.” e “(…) – Construções, Unipessoal, Lda.”. Com relevo, o visado sublinhou que a obra não tinha «publicidade exposta tal como obriga a lei» e o seu contributo sobre o ponto 9 dos factos provados foi categórico e convincente.

Teve ainda importância a sua posição ao anunciar que a obra tem um aspecto de coisa abandonada, que é prejudicial à própria negociação dos lotes aqui em discussão. A testemunha pronunciou-se ainda sobre a legalidade dos contratos, a questão dos alvarás («não estava afixado na obra») e o episódio do acesso à obra por parte de trabalhadores da requerida e da destruição do cadeado, mas, neste segmento, face à existência de um interesse conflituante com o das requerentes, as suas palavras foram filtradas com alguma reserva.

Para além daquilo que já acima ficou expresso, no contraste entre a prova inicialmente produzida e aquela foi apurada na sequência da dedução da oposição entende-se que a decisão agora tomada não merece reparo, independentemente da futura evolução da causa ao nível da avaliação das patologias da empreitada e do incumprimento contratual por parte dos interessados.

Aliás, a decisão faz a correlação entre os depoimentos prestados e a restante prova, sempre que tal se mostra necessário para optar por um bloco probatório em desfavor de outro e a descrição efectuada é claramente suficiente para perfectibilizar os comandos legais destinados a salvaguardar a reconstituição do pensamento do julgador.

Dito tudo isto, quanto a qualquer um dos pontos controvertidos, a prova produzida – e agora convocada para promover a modificação da decisão de facto – não impõe decisão diversa. Aliás, recorrentemente este colectivo de Juízes do Tribunal da Relação de Évora tem vindo a assumir o entendimento de que a alocução fundamento para impor decisão diversa, nos termos proclamados pelo n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil, não se basta com a possibilidade de uma alternativa decisória antes exige que o juízo efectuado pela Primeira Instância esteja estruturado num lapso relevante no processo de avaliação da prova[21]. E isto não acontece na presente situação.

A terminar, a fundamentação adoptada é séria, rigorosa, tecnicamente diferenciada e completa. E, por isso, à luz dos contributos doutrinais editados a este respeito [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30], interligando a resposta do Tribunal e as exigências expressas na lei a decisão em causa é perfeitamente adequada às exigências impostas pela lei.

Deste modo, face ao estatuído no n.º 1 do artigo 662.º do Código de Processo Civil, a decisão de facto corresponde à realidade processualmente adquirida e não existe motivo para a alterar.

4.2- Erro sobre a matéria de direito:

Sempre que alguém mostre fundado receio de que cause lesão grave e dificilmente reparável no seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado (artigo 362.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão (artigo 368.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Segundo a lição precursora de Calamandrei «as providências cautelares representam uma conciliação entre as duas exigências, que estão frequentemente em conflito: a da celeridade e da ponderação. Entre o fazer depressa e o fazer bem, mas tardiamente, as providências cautelares visam, antes de tudo, a fazer depressa, permitindo que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca da decisão seja resolvido ulteriormente, com a necessária ponderação, segundo os trâmites vagarosos do processo ordinário. Dão, assim, ensejo a que este processo funcione com calma, porque dispõem e ordenam preventivamente os meios idóneos para que a providência definitiva, quando chegar a ser pronunciada, possa ter a mesma eficácia e o mesmo rendimento prático que teria, se fosse proferida imediatamente»[31].

A jurisprudência também afiança que a tutela processual provisória decorrente das decisões provisórias e cautelares é instrumental perante as situações jurídicas decorrentes do direito substantivo, porque o direito processual é meio de tutela dessas situações. A composição provisória realizada através da providência cautelar não deixa de se incluir nessa instrumentalidade, porque também ela serve os fins gerais de garantia que são prosseguidos pela tutela jurisdicional (…). A composição provisória que a providência cautelar torna disponível pode visar uma de três finalidades: aquela composição pode justificar-se pela necessidade de garantir um direito, de definir uma regulação provisória ou de antecipar a tutela requerida. Sempre que a tutela provisória se legitime pela exigência de garantir um direito, deve tomar-se uma providência que garanta a utilidade da composição definitiva, quer dizer, uma providência de garantia[32].

Na sua dissertação de mestrado, Rita Lynce Faria defende que «as providências cautelares existem com uma função muito específica. E esta não se traduz na exclusão do genérico risco do dano jurídico, que consiste no perigo de violação do direito, a que se encontra sujeito o respectivo titular. Tal perigo não encontra tutela especial nos procedimentos cautelares, podendo, em certas circunstâncias, ser ultrapassado através de outros instrumentos judiciais de natureza preventiva, apenas caracterizáveis como cautelares num sentido muito amplo.

Na verdade, as medidas cautelares visam prevenir um dano muito concreto. Aquele que é causado pelo decurso do tempo. O correr do tempo que é necessário para a conclusão de um processo judicial. Tal dano consiste na inutilidade prática, total ou parcial, da sentença final favorável e, consequentemente, na inefectividade do direito do requerente. A este risco deste dano concreto, surgido pela demora da acção judicial, chama unanimemente a doutrina, seguindo Calamandrei, periculum in mora»[33].

No entendimento sempre actual de Alberto dos Reis, «o sucesso da acção cautelar depende de dois requisitos:

1º Verificação da aparência dum direito.

2º A demonstração do perigo de insatisfação desse direito aparente.

Quanto ao 1º requisito pede-se ao tribunal uma apreciação ou um juízo de mera probabilidade ou verosimilhança; quanto ao 2º pede-se-lhe mais alguma coisa: um juízo, senão de certeza e segurança absoluta, ao menos de probabilidade mais forte e convincente»[34].

O justo receio de lesão grave e de difícil reparação pressupõe, é claro, que o titular do direito se encontra perante simples ameaças; se a lesão já está consumada, a providência não tem razão de ser. Pretende-se acautelar ou evitar um prejuízo; se este já se produziu, a providência não tem efeito útil. Perante um dano já realizado, o titular do direito pode pedir a respectiva indemnização, mas não faz sentido que peça uma providência preventiva e cautelar[35].

Como afirma Abrantes Geraldes «só lesões graves e dificilmente reparáveis têm a virtualidade de permitir ao tribunal, mediante iniciativa do interessado, a tomada de uma decisão que o coloque a coberto de previsível lesão»[36]. E, prosseguindo, sublinha que o fundado receio se apoie «em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo»[37].

É assim pacífico na jurisprudência nacional que são requisitos da providência cautelar não especificada: a probabilidade séria da existência do direito invocado; fundado receio de que outrem, antes de a acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito (periculum in mora); a adequação da providência à situação de lesão iminente; o não ser o prejuízo resultante da providência superior ao dano que com ela se pretende evitar e a não existência de providência específica que acautele aquele direito[38].

Como salienta Abrantes Geraldes[39] não bastam simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados, assentes em apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja perante simples ameaças, ainda não materializadas, advindas do requerido, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões.

Ou, socorrendo-nos das palavras de Alberto dos Reis[40], o receio há-de ser de tal ordem que justifique a providência requerida e só a justifica quando as circunstâncias se apresentam de modo a convencer de que está iminente a lesão do direito.

Lucinda Dias da Silva[41] escreveu que o periculum in mora corresponde «ao pressuposto característico dos processos cautelares, dado nele se sintetizar a fonte primária de probabilidade de dano que preside à concepção da tutela cautelar, por sua vez justificativa das especificidades próprias deste tipo de processos (…).

O perigo em causa assume, porém, uma tripla particularidade, na medida em que a sua caracterização impõe que, cumulativamente, se considerem a sua fonte, o seu grau e o seu objecto.

Tratar-se-á, respectivamente, de perigo decorrente do decurso do tempo processual da acção principal (fonte), que se reflicta negativamente, de forma grave e dificilmente reparável (grau) no efeito útil de tal acção (objecto)».

Reunidos estes argumentos doutrinários e jurisprudenciais, é de sublinhar que, face à disciplina contida nos artigos 362.º[42] e 368.º[43] do Código de Processo Civil, os requisitos da providência cautelar não especificada, exigem, para além da prova indiciária da probabilidade séria da existência do direito, a produção de prova sumária sobre o receio de perigo de lesão grave e dificilmente reparável para o requerente, sendo que tal receio tem de ser suficientemente fundado e emergir com uma manifestação sustentada do «periculum in mora».

Em suma, as providências cautelares visam, assim, neutralizar o periculum in mora, que se traduz no dano marginal que a pendência da acção pode determinar no direito da parte que tem razão[44].

Note-se que qualquer providência tem cariz excepcional e apenas pode ser usada em situações de urgência e cabal necessidade, quando a acção de que é dependente não possa, atempadamente, apreciar e tutelar – pelas vias normais e com plena igualdade de armas dos litigantes – o pedido do autor[45].

O contraditório subsequente ao decretamento da providência visa afastar a apreciação anteriormente efectuada, por via da impugnação motivada dos factos alegados pelo requerente, da alegação de novos factos e/ou da dedução de novos meios de prova, que não foram tidos em conta pelo Tribunal aquando daquela primeira decisão.

O Tribunal de Primeira Instância entendeu que, após a produção de prova requerida em sede de oposição, não se verificava o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável e, por isso, concluiu ser justificada a revogação da providência anteriormente decretada.

A decisão recorrida afirma, com razoabilidade, que a sociedade «(…) retirou do Lote 4 todos os andaimes ali instalados, e não mais se dirigiu a qualquer um dos Lotes, tendo deixado no Lote 4, diverso material e equipamento que se encontra catalogado e guardado.

Em segundo lugar, a (…) retirou-se dos Lotes, pelo menos, em finais de 2019.

Note-se o que as Requerentes alegaram, com referência à data do requerimento inicial (Novembro de 2020): elas tiveram agora conhecimento de que a requerida contratou outra empresa (…, Lda.), para a conclusão dos trabalhos, descurando por completo a responsabilidade que lhe incumbia no âmbito do contrato da empreitada, pondo em causa todo o material, equipamento e o Estaleiro em obra, pertença das oras requerentes, conforme Documento n.º 17 (com o requerimento inicial).

Os factos agora conhecidos, não considerados na fase anterior, põem em causa a sustentação da tese das Requeridas».

Relativamente ao direito de retenção, não existe qualquer sinal de preenchimento indiciários dos pressupostos legais exigidos nem está minimamente demonstrada até ao momento uma violação do direito de posse nos termos reclamados pelas recorrentes. E certamente que, com bom senso e sem sacrifício excessivo dos seus interesses antagónicos, ambas as partes conseguirão encontrar uma solução para perfectibilizar a entrega dos bens que permaneceram no estaleiro de obra, independentemente da futura evolução da causa.

Numa perspectiva indiciária aquilo que os autos denotam é um incumprimento contratual cruzado, em que, de um lado, existem indícios da existência de defeitos imputáveis ao empreiteiro e do outro o desrespeito pelos prazos de pagamento ajustados por parte do dono da obra, a que se alia a violação deveres contratuais acessórios.

E, aliás, parece inequívoco que ambas as partes experimentam dificuldades financeiras e de tesouraria e não apenas uma delas como numa visão unilateral pretenderam convencer os julgadores, sendo que essa carência mútua de meios financeiros condicionou a evolução da empreitada, como decorre do juízo indiciário mais provável.

Por conseguinte, face à natureza controvertida e actualmente incerta da matéria dos defeitos da empreitada, da falta de cumprimento pontual dos pagamentos contratualizados, da causa primária da suspensão dos trabalhos, da eventual viciação relacionada com o alvará de obras e incerteza sobre a matéria da posse do empreiteiro não se justificam as medidas cautelares propostas pela parte activa.

Em suma, apreciados o campo de aplicação, os requisitos e o conteúdo das providências cautelares não especificadas, é de concluir que, factual e juridicamente, não estão verificados os pressupostos mínimos para decretar a providência requerida e, nessa lógica, mantém-se a decisão recorrida.

V- Sumário:

(…)

VI- Decisão:

Nestes termos e pelo exposto, tendo em atenção o quadro legal aplicável e o enquadramento fáctico envolvente, decide-se julgar improcedente o recurso interposto, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas do presente recurso a cargo das sociedades apelantes, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 527.º do Código de Processo Civil.

Notifique.

(acto processado e revisto pelo signatário nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 138.º, n.º 5, do Código de Processo Civil).

Évora, 13/05/2021

José Manuel Costa Galo Tomé de Carvalho

Mário Branco Coelho

Isabel Maria Peixoto Imaginário

[1] (3.2.1) A Requerida celebrou com a Requerente “(…) – Construções Unipessoal, Lda.” (doravante …), os dois contratos de empreitada juntos aos autos (cfr. doc. 1, com a oposição, referente ao Lote 3, celebrado em 21/04/2016).

[2] (3.2.2) A Requerente “(…), Lda.” é uma sociedade para a qual em Agosto de 2016 foi homologado um acordo de plano de recuperação, no âmbito de um processo de revitalização (docs. 2 e 3, com a oposição).

[3] (3.2.9) A “(…)” retirou do Lote 4 todos os andaimes ali instalados, e não mais se dirigiu a qualquer um dos Lotes, tendo deixado no Lote 4, diverso material e equipamento que se encontra catalogado e guardado.

[4] (3.2.10) A “(…)” retirou-se dos Lotes, pelo menos, em finais de 2019.

[5] (a) Em momento algum das negociações, da celebração ou da execução dos contratos de empreitada supra-referidos, interveio por qualquer forma a Requerente (…), Construções, Lda. (doravante …, Lda.).

[6] (b) À data da celebração dos dois contratos de empreitada juntos aos autos a Requerida desconhecia de todo a existência da “(…), Lda.”.

[7] Paulo Pimenta, Processo Civil, Declarativo, Almedina, 2014, pág. 357.

[8] Para José Lebre de Freitas, A acção declarativa comum, à luz do Código de Processo Civil de 2013, pág. 278, «a apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja, como prova subsidiária, máxime as partes tiverem sido efectivamente ouvidas».

[9] Elisabeth Fernandez, «Nemo Debet Essse Testis in Propria Causa? Sobre a (in)coerência do Sistema Processual a este propósito», Julgar Especial, Prova difícil, 2014, pág. 27, pugna que, até à entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, aprovado pela lei n.º 41/2013, de 26/06, as razões determinantes da rejeição deste meio de prova assentavam no «receio de perjúrio; as partes têm um interesse no resultado da acção e podem ser tentadas a dar um testemunho desonesto e finalmente mesmo que as mesmas não sejam desonestas, estudos psicológicos demonstram que as pessoas têm uma maior tendência a recordar factos favoráveis do que factos desfavoráveis pelo que o depoimento delas como testemunhas nos processos em que são partes não é, por essa razão de índole psicológica, fidedigno».

[10] As Malquistas declarações de parte – “Não acredito na parte porque é parte”, em Colóquio organizado no Supremo Tribunal de Justiça, estudo disponível na página web do STJ e ainda em www.trp.pt/.../as%20malquistas%20declaraes%20de%20parte_juizdireito%20luis%20f... A sobredita visão pessimista sobre a fiabilidade do meio de prova é rebatida por Luís Filipe Sousa que defende que «(ii) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (iii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas de hierarquizá-los diversamente».

[11] Carolina Henriques Martins, Declarações de Parte, pág. 56, estudo editado na internet em https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/28630/.../Declaracoes%20de%20parte.pdf, nesta discórdia valorativa sobre a fiabilidade do meio de prova, diz que aquilo que é relevante é que o juiz análise «o discurso da mesma tendo sempre presente a máxima da experiência que dita a escassa fiabilidade do mesmo quanto às afirmações que a esta são favoráveis».

[12] De acordo com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10/04/2014, in www.dgsi.pt. este inovador meio de prova, dirige-se primordialmente, às situações de facto em que apenas tenham tido intervenção as próprias partes, ou relativamente às quais as partes tenham tido uma percepção directa privilegiada em que são reduzidas as possibilidades de produção de prova (documental, testemunhal ou pericial), em virtude de terem ocorridas na presença das partes.

[13] Remédio Marques, «A aquisição e a Valoração Probatória dos Factos (Des)Favoráveis ao Depoente ou à Parte», Julgar, Jan-Abril, 2012, n.º 16, pág. 168.

[14] Ou, seguindo a formulação de Elisabeth Fernandez, «Nemo Debet Essse Testis in Propria Causa? Sobre a (in)coerência do Sistema Processual a este propósito», Julgar Especial, Prova Difícil, 2014, pág. 37, o recurso a meio de prova é admissível quando se destina a apurar «factos de natureza estritamente doméstica e pessoal que habitualmente não são percepcionados por terceiros de forma directa»

[15] Remédio Marques, A aquisição e a valoração probatória de factos (des)favoráveis ao depoente ou a parte chamada a prestar informações ou esclarecimentos, Caderno II – O novo Processo Civil – Contributos da Doutrina no decurso do processo legislativo designadamente á luz do Anteprojecto e da Proposta de Lei n.º 133/XII, Centro de Estudos Judiciários, pág. 92.

[16] Idêntico posicionamento prático é defendido pelos juízes de Direito Paula Faria e Ana Luísa Loureiro, em Primeiras Notas ao Código de Processo Civil – Os Artigos da Reforma, 2ª edição, pág. 395.

[17] Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 15/09/2014 e 20/11/2014, in www.dgsi.pt.

[18] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 26/04/2017, in www.dgsi.pt, que sublinha que:

«I- No que tange à função e valoração das declarações de parte existem três teses essenciais: (i) tese do carácter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos; (ii) tese do princípio de prova e (iii) tese da auto-suficiência das declarações de parte.

II- Para a primeira tese, as declarações de parte têm uma função eminentemente integrativa e subsidiária dos demais meios de prova, tendo particular relevo em situações em que apenas as partes protagonizaram e tiveram conhecimento dos factos em discussão.

III- A tese do princípio de prova defende que as declarações de parte não são suficientes para estabelecer, por si só, qualquer juízo de aceitabilidade final, podendo apenas coadjuvar a prova de um facto desde que em conjugação com outros elementos de prova.

IV- Para a terceira tese, pese embora as especificidades das declarações de parte, as mesmas podem estribar a convicção do juiz de forma auto-suficiente.

V- É infundada e incorrecta a postura que degrada – prematuramente – o valor probatório das declarações de parte só pelo facto de haver interesse da parte na sorte do litígio. O julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e, só depois, a pessoa da parte porquanto o contrário (valorar primeiro a pessoa e depois a declaração) implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório.

VI- É expectável que as declarações de parte primem pela coerência e pela presença de detalhes oportunistas a seu favor (autojustificação) pelo que tais características devem ser secundarizadas.

VII- Na valoração das declarações de partes, assumem especial acutilância os seguintes parâmetros: contextualização espontânea do relato, em termos temporais, espaciais e até emocionais; existência de corroborações periféricas; produção inestruturada; descrição de cadeias de interacções; reprodução de conversações; existência de correcções espontâneas; segurança/assertividade e fundamentação; vividez e espontaneidade das declarações; reacção da parte perante perguntas inesperadas; autenticidade.

[19] Antunes Varela, Miguel Varela e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1985, pág. 435-436.

[20] Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 03/12/2020, disponibilizado em www.dgsi.pt.

[21] Por todos podem ser consultados os acórdãos de 30/01/2020, 13/02/2020, 04/06/2020, 08/10/2020 e 03/12/2020, disponíveis na plataforma www.dgsi.pt.

[22] Alexandre Pessoa Vaz, Direito Processual Civil, Almedina, Coimbra, 19988, págs. 211-241.

[23] Gonçalves Salvador, Motivação, Boletim do Ministério da Justiça n.º 121, págs. 85-117.

[24] Oliveira Martins, Justiça Portuguesa, n.º 29, pág. 49.

[25] Gonçalves Pereira, Poderes do juiz em matéria de facto, Justiça Portuguesa, n.º 32, pág. 81.

[26] Miguel Corte-Real, O dever da fundamentação da decisão judicial dada sobre a matéria de facto, Vida Judiciária, n.º 24, pág. 22-24.

[27] Michele Taruffo, Note sulla garanzia constituzionale della motivazione, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n.º 55, págs. 29-38.

[28] Cláudia Sofia Alves Trindade, A prova de estados subjectivos no processo civil: presunções judiciais e regras de experiência, Almedina, Coimbra, 206, págs. 317-225.

[29] Marta João Dias, A fundamentação do juízo probatório – Breves considerações, Julgar n.º 13, Janeiro de 2011.

[30] José Manuel Tomé de Carvalho, Breves palavras sobre a fundamentação da matéria de facto no âmbito da decisão final penal no ordenamento jurídico português, Julgar 21, Setembro-Dezembro 2013, remetendo aqui para as demais referências bibliográficas ali contidas sobre este assunto.

[31] Pierro Calamandrei, Introduzione allo studio sistemático dei provvedimenti cautelari, Padova, Cedam, 1936, pág. 20.

[32] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 08/04/2000, in www.dgsi.pt.

[33] A Função Instrumental da Tutela Cautelar Não Especificada, Universidade Católica Editora, Lisboa 2003, pág. 32.

[34] Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, 3ª edição (reimpressão), Coimbra Editora, Coimbra 1980, pág. 621.

[35] Alberto dos Reis, obra citada, pág. 684.

[36] Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III [Procedimento cautelar comum], Almedina, Coimbra 1998, pág. 83.

[37] Obra e local citados, pág. 83.

[38] Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29/02/2012.

[39] Obra citada, pág. 87.

[40] Obra citada, pág. 684.

[41] Processo Cautelar Comum, Coimbra Editora, Coimbra 2009, pág. 114.

[42] Artigo 362.º (Âmbito das providências cautelares não especificadas):

1- Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efetividade do direito ameaçado.

2- O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em ação constitutiva, já proposta ou a propor.

3- Não são aplicáveis as providências referidas no n.º 1 quando se pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por alguma das providências tipificadas no capítulo seguinte.

4- Não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado.

[43] Artigo 368.º (Deferimento e substituição da providência):

1- A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão.

2- A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar.

3- A providência decretada pode ser substituída por caução adequada, a pedido do requerido, sempre que a caução oferecida, ouvido o requerente, se mostre suficiente para prevenir a lesão ou repará-la integralmente.

4- A substituição por caução não prejudica o direito de recorrer do despacho que haja ordenado a providência substituída, nem a faculdade de contra esta deduzir oposição, nos termos do artigo 370.º.

[44] Rita Lynce de Faria, obra citada, pág. 32.

[45] Acórdão da Relação de Guimarães de 01/02/2011, in www.dgsi.pt.