0216/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo duas empresas concorrido agrupadas a determinado concurso público apresentado uma só proposta, e tendo, posteriormente, ambas interposto recurso contencioso do acto de adjudicação, o facto de uma delas ter desistido do recurso gera ilegitimidade activa superveniente conduzindo à absolvição da instância (artigos 288, n.º 1, al. d), 493, 494, al. e), e 495, do CPCivil).

II- Na verdade, nenhuma das empresa isoladamente consideradas é titular, só por si, de um interesse directo pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo impugnado, o qual radica no agrupamento por elas integrado, sendo sempre necessária a concertação de ambas para a defesa dos direitos decorrentes da candidatura que conjuntamente assumiram, o que configura uma situação de litisconsórcio necessário activo, nos termos combinados dos artigos 46, n.º 1, do RSTA, e 28, n.º1, do CPCivil.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

A “A…”, identificada nos autos, e a Câmara Municipal de Valongo, recorrem da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que, julgando procedente o recurso contencioso interposto por “B…” e “C…”, identificadas nos autos, anulou a deliberação daquela Câmara Municipal, de 5-07-2000, que adjudicou a “Concessão da Exploração e Gestão dos Sistemas de Abastecimentos de Água para Consumo Público e de Recolha, Tratamento e Rejeição de Efluentes do Concelho de Valongo” à recorrente particular.

As recorrentes não se conformam com o decidido, suscitando desde logo duas questões prévias - incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel e ilegitimidade activa superveniente da recorrente contenciosa “C…” – que, a procederem, obstarão ao conhecimento do mérito do recurso.

Impõe-se, assim, o conhecimento prioritário de tais questões, pelo que por elas iniciaremos a análise do recurso, passando, posteriormente, se for caso disso, ao mérito do mesmo.

No âmbito definido, a primeira recorrente formula as seguintes conclusões:

A) O Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel é incompetente para a decisão que proferiu, e que é objecto do presente recurso, e contraria o expresso Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no âmbito dos presentes autos e que determinou que: “(...) Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao presente recurso e em revogar a sentença recorrida, ordenando a baixa do processo ao tribunal a quo para que o recurso contencioso interposto a fls.2 aí prossiga os seus termos, se outra razão não houver que a tal obste”;

B) O Tribunal a quo é o Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que proferiu a sentença revogada pelo Supremo Tribunal Administrativo;

C) O processo não poderia, em consequência, ter sido remetido e decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, mas sim pelo Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, como expressamente ordenado pelo Supremo Tribunal Administrativo;

D) O que determina a incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel;

E) As empresas B… e C… apresentaram-se em conjunto ao concurso lançado pela Câmara Municipal de Valongo, propondo-se realizar a exploração e gestão objecto do concurso em conjunto e comprometendo-se a, em caso de adjudicação, formar consórcio entre si para o efeito;

F) Só as duas em conjunto têm legitimidade para interpor recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Valongo, na medida em que estamos perante uma situação de litisconsórcio necessário, como definido no artigo 28° do CPC, aplicável ex vi artigo 1° da LEPTA;

G) Pelo que, a falta da B… nos presentes autos, por desistência do recurso, é causa de ilegitimidade, nos termos do artigo 28° do CPC;

H) Sobre esta questão a sentença recorrida limita-se, no primeiro parágrafo de fls.2, a constatar que a B… desistiu do recurso e que apenas a C… permanece na parte activa da lide, sem que se pronuncie sobre a ilegitimidade decorrente de tal situação;

1) O que consubstancia omissão de pronúncia, e eiva a sentença de nulidade, nos termos do disposto na alínea d) do artigo 668° do CPC;

Por sua vez a recorrente Câmara Municipal de Valongo formula as seguintes conclusões:

1. O Concorrente ao concurso público ajuizado foi um agrupamento em regime de grupo de empresas: “B…” e “C…”.

2. Cada um dos associados nessa proposta apresentada no concurso não tem legitimidade nem legitimação para, de per si e individualmente, interpor recurso contencioso.

3. O concorrente e Recorrente B… desistiu do recurso contencioso, o que implica para ele, a consolidação do acto administrativo impugnado, quanto a esse mesmo desistente, fazendo, assim, caso decidido.

4. A desistência do recurso contencioso colocou a recorrente C… em ilegitimidade activa.

5. Essa ilegitimidade activa é susceptível de se verificar ab initio, como ser superveniente — como é o caso dos autos.

6. A recorrente C… incorreu nos termos do art°28°, n°2 do CPC em ilegitimidade activa, determinante da extinção da instância por inutilidade superveniente da lide - art° 47° do RSTA, 287°, e) — que impede o prosseguimento do recurso.

7. O presente recurso contencioso tramitou pelo TAC do Porto.

8. O art° 9º do Dec. Lei nº 325/2003, de 29 de Dezembro, no seu art° 9° nº 1 determina que os actuais Tribunais Administrativos do Círculo do Porto Lisboa e Coimbra são extintos e convertidos no 1º Juízo dos Tribunais Administrativos de Círculo de Círculo do Porto Lisboa e Coimbra, respectivamente, ao qual lhes são afectos os processos pendentes nos tribunais extintos, não lhes sendo distribuídos novos processos.

9. O presente recurso contencioso, depois de ter sido julgado no TAC do Porto e ter subido em recurso ao STA, deveria ter descido para o TAC do Porto — 1º Juízo em extinção, e não ao TAF de Penafiel.

10. O acto de secretaria ou de despacho judicial que determinou a remessa do presente recurso contencioso ao TAF de Penafiel constitui, além disso, desaforamento.

11. A prolação da sentença pelo TAF de Penafiel invade a esfera de competência exclusiva de reserva absoluta da Assembleia da República estatuída no art° 168° n° 1 - q) da Constituição, uma vez que é reserva de competência absoluta da Assembleia da República a legislação sobre organização e competência dos tribunais e viola os art° 205° n° 1 da Constituição e art° 1º da Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais (Lei n° 38/87, de 23/12).

12. A prolação da sentença pelo TAF de Penafiel viola o art° 19° da LOTJ e do art° 168° n° 1 - q) da Constituição e implica acarreta a incompetência funcional e territorial da douta sentença recorrida.

A recorrida C… apresentou contra alegações formulando as seguintes conclusões:

a) O tribunal é o territorialmente competente, a tal não obstando o facto de o Supremo Tribunal Administrativo ter mandado baixar os autos ao tribunal a quo e que era, à época, o Tribunal Administrativo do Círculo do Porto;

b) A sentença recorrida não padece de omissão de pronúncia relativamente a qualquer matéria sobre que se devesse pronunciar;

c) A Recorrida é parte legítima pelas razões atrás invocadas.

O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

II. Com interesse para a decisão consideram-se assentes os seguintes factos:

1- A Câmara Municipal de Valongo, por anúncio publicado no DR III Série e no Jornal Oficial das comunidades Europeias, abriu concurso público para a Concessão da Exploração e Gestão dos Sistemas de Abastecimentos de Água para Consumo Público e de Recolha, Tratamento e Rejeição de Efluentes do Concelho de Valongo.

2- Nos termos 6, do aviso, o concurso aberto “destina-se a escolher uma entidade com capacidade técnica e financeira com quem será celebrado o Contrato de para a Concessão da Exploração e Gestão dos Sistemas de Abastecimentos de Água para Consumo Público e de Recolha, Tratamento e Rejeição de Efluentes do Concelho de Valongo” – fls. 0005, do apenso instrutor.

3- Nos termos do programa do concurso podiam-se candidatar-se “empresas legalmente constituídas ou grupos de empresas, que declarem assumir, solidariamente, as obrigações decorrentes da apresentação da proposta” – n.º 6.1 do programa de concurso – sendo o contrato de concessão a celebrar com a sociedade a constituir pelo adjudicatário, no prazo de quarenta e cinco dias contados da notificação da aprovação da minuta do contrato – n.ºs 6.3 e 20 do programa de concurso, a fls. 0012 e fls. 0031 do apenso instrutor.

4- A sociedade a constituir referida em 3, revestirá a forma de sociedade anónima, tendo como objecto exclusivo a prossecução da actividade concessionada – artigo 4, n.º 1, do caderno de encargos, a fls. 0053, do apenso instrutor.

5- A B… e C… apresentaram-se a concurso agrupadas nos termos apontados em supra 3 e 4.

6- No acto público de abertura das proposta apresentadas a concurso, tendo em conta a ordem de entrada das mesmas, à proposta conjunta apresentada pelo agrupamento de empresas B…” e “C…” foi atribuído o n.º 1 – acta de fls.112 e seg.s.

7- Em 5-07-2000, a Câmara Municipal de Valongo deliberou adjudicar a concessão a concurso à concorrente n.º 2 “A…” – fls. 220

8- Em 18-09-2000, as concorrentes B… e C... interpuseram recurso contencioso com vista à anulação da deliberação de 5-07-2000 – fls. 2.

9- Por sentença do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, de 22-03-2002 foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.

10- Não se conformando com tal decisão, em 17-04-2002, as concorrentes B… e C... dela interpuseram recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, que, por acórdão de 5-02-2004, lhe concedeu provimento, revogando a decisão recorrida e “ordenando a baixa do processo ao tribunal a quo para que o recurso contencioso interposto a fls. 2 aí prossiga os seus termos, se outra razão não houver que a tal obste” - fls. 715 a 724

11- Em 20-06-2002, a “B…” desistiu do recurso contencioso “por ter perdido interesse no seu objecto” - fls. 683

12- Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel de 15-11-2007, foi concedido provimento ao recurso contencioso referido em 6 e anulada a deliberação de 5-07-2000, da Câmara Municipal de Valongo – fls. 741 a 754.

13- Em 28-11-2007 a “A…” e a Câmara Municipal de Valongo interpuseram o presente recurso jurisdicional

III. Como acima se referiu, ambas as recorrentes suscitam duas questões prévias:

a) - incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, face à determinação do Supremo Tribunal Administrativo que ordenou a “baixa do processo ao tribunal a quo”, no caso, o TAC do Porto;

b) - ilegitimidade activa superveniente da recorrente contenciosa C… face á desistência do recurso contencioso por parte da B…, a outra empresa integrante do agrupamento subscritor da proposta conjunta que apresentaram ao concurso em análise.

III. a) Em relação à primeira questão, alegam as recorrentes que, na sequência do acórdão anulatório de fls. 716 e seg.s, o processo deveria ter sido remetido ao TAC do Porto pois era o tribunal que proferiu a sentença revogada pelo STA e para o qual foi ordenada a baixa (cfr. ponto 10 da matéria de facto), sendo competente para o conhecimento do recurso contencioso em causa, em seu entender, o 1º Juízo liquidatário daquele tribunal e não ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel que proferiu a sentença aqui em recurso.

Vejamos.

Os recorrentes argúem a incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel em razão do território, uma das espécies de incompetência relativa – artigo 108, CPCivil

Dispõe o artigo 109, n.º1, do mesmo diploma, que “a incompetência relativa pode ser arguida pelo réu, dentro do prazo fixado para a contestação, oposição ou resposta ou, quando não haja lugar a estas, para outro meio de defesa que tenha a faculdade de deduzir”.

Tal regime é aplicável subsidiáriamente ao contencioso administrativo, com as devidas adaptações – artigo 1º, da LPTA, à data vigente.

Assim, não havendo réu deve entender-se que a qualquer interessado assiste o direito de arguir a incompetência relativa do tribunal, sendo que o prazo para o exercício de tal direito, atendendo à fase processual do caso em apreço, seria o prazo geral de dez dias fixado no artigo 153, do CPCivil.

No caso em apreço o processo foi remetido ao TAC do Porto conforme o determinado pelo acórdão anulatório de fls. 716, pelo que foi respeitado pela Secretaria deste STA o ordenado no referido acórdão.

O envio do processo daquele Tribunal para o TAF de Penafiel terá ocorrido em conformidade com os despachos do Sr. Presidente do CSTAF, de 20-02-2004 e

15- 04-2004, conforme resulta do despacho da M.ª Juiz de 28-04-04, a fls. 732, que dá conhecimento aos interessados, designadamente às recorrentes, de que, de acordo com aqueles Despachos, o processo foi recebido no TAF de Penafiel “para tramitação”.

Notificados de tal despacho as recorrentes, cientes de que seria naquele tribunal que o recurso contencioso prosseguiria os seus termos, aceitaram tal facto uma vez que não suscitaram no prazo de dez dias subsequentes àquela notificação a agora alegada incompetência territorial do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel.

Assim sendo, e uma vez que a incompetência relativa não é, neste caso, de conhecimento oficioso (cfr. artigo 495, do CPCivil), tal questão estabilizou-se na ordem jurídica sendo extemporânea a sua arguição em sede de alegações do presente recurso jurisdicional.

Improcedem, assim, as conclusões A) a D) e 7) a 12) da 1ª e 2ª recorrente, respectivamente.

III. b) Quanto à segunda questão – ilegitimidade activa superveniente - alegam as aqui recorrentes que as empresas “B…” e “C…”, se apresentaram conjuntamente ao concurso aberto pela Câmara Municipal de Valongo propondo-se realizar a exploração e gestão objecto do concurso em conjunto, em regime de agrupamento de empresas, nos termos previstos no programa de concurso, pelo que só as duas em conjunto gozam de legitimidade para interpor recurso contencioso de anulação da deliberação da Câmara Municipal de Valongo, na medida em que estamos perante uma situação de litisconsórcio necessário, como definido no artigo 28° do CPC, aplicável ex vi artigo 1° da LEPTA.

Assim, concluem, a falta da B… nos presentes autos, por desistência do recurso, é causa de ilegitimidade activa, nos termos do artigo 28° do CPC, pelo que deve ser declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide – artigo 287°, e), do CPCivil.

A recorrida C… sustenta que o facto da B… ter desistido do recurso contencioso não impede que tal decisão produza seu efeito útil e normal pelo que não se verifica uma situação de litisconsórcio necessário, nos termos do artigo 28, do CPCivil.

Vejamos.

Estando questionada a legitimidade activa em sede de recurso contencioso, há que averiguar se, face à desistência de uma das recorrentes a outra mantém um interesse qualificado na anulação do acto contenciosamente impugnado, ou seja, se dessa anulação pode retirar para si uma utilidade concreta específica (cf., por todos, os Acs. deste S.T.A. de 17.1.95, proc.º nº 34.712 e 26.6.02, proc.º nº 48.402).

No caso em apreço as recorrentes contenciosas B…” e “C…” foram admitidas a concurso nos termos do disposto no ponto 6.1 do Programa de Concurso, isto é como” empresas legalmente constituídas ou grupos de empresas que declarassem assumir, solidariamente, as obrigações decorrentes da apresentação da proposta.”, tendo sido atribuído ao agrupamento por elas formado a designação de “concorrente n.º 1” – cfr. pontos 3 a 5 e 6 da matéria de facto.

E foi nessa veste de agrupamento de empresas que participaram no procedimento administrativo de concurso na expectativa de virem a ser os vencedores e, assim, através de sociedade anónima a constituir, serem entidade escolhida para celebrar o Contrato de Concessão da Exploração e Gestão dos Sistemas de Abastecimentos de Água para Consumo Público e de Recolha, Tratamento e Rejeição de Efluentes do Concelho de Valongo – cfr. pontos 2 a 4. da matéria de facto.

E foi com vista à defesa de tal objectivo que interpuseram recurso contencioso da deliberação da Câmara Municipal de Valongo que, adjudicando a concessão ao concorrente n.º2, aqui recorrente, as impediu de verem concretizada tal expectativa. Na verdade só com a anulação de tal deliberação é que conseguiriam concretizar o objectivo a que se propuseram ao participar no concurso.

Ora se uma das empresas que integram o agrupamento em concurso, no caso a B…, desiste do recurso contencioso, fica desde logo comprometido o objectivo do mesmo recurso que era o de fazer com que mantivesse em aberto a expectativa (fundada) de lhes vir a ser adjudicada a concessão já que, nos termos dos n.ºs 6 e 20, Caderno de Encargos, e do artigo 4º, do Programa do Concurso, o respectivo contrato teria de ser celebrado com uma empresa com sede no Concelho de Valongo, a constituir pelo Adjudicatário sob a forma de sociedade comercial anónima, o que pressupõe não só a manutenção do interesse que as levou a concorrer como a intervenção individual de ambas as empresas no acto de constituição daquela sociedade comercial.

Como se escreve no acórdão de 8-06-2004, Proc.º n.º 489/04, a propósito de situação idêntica, “na justa medida em que a recorrente não é autora mas simples

co- autora da proposta, que formulou e apresentou conjuntamente com a C...., ela não pode, sozinha, aspirar a ocupar ou recuperar a posição de adjudicatária e, seguidamente, assinar o contrato e executá-lo. Para isso precisa da colaboração da outra empresa, e a verdade é que a não interposição de recurso por parte desta faz presumir que esse interesse não é por ela partilhado.

Concomitantemente, o controlo jurisdicional da legalidade do acto que se pede que o tribunal faça tem uma função eminentemente subjectiva, ou seja, tem de ir a benefício da tutela efectiva da posição da recorrente. E tal actividade só tem sentido se for garantido que o interessado ausente mantém, ainda, esse interesse, e que, por conseguinte, existe a conjugação dos dois interesses que permitirá que o veredicto anulatório tenha efectivas repercussões no mundo do Direito, realizando a chamada paz social - e não redunde numa proclamação do bom direito totalmente desprovida de utilidade prática”

Ora, no caso em apreço em que uma das empresas integrante do agrupamento concorrente desistiu do recurso contencioso conjuntamente interposto “por ter perdido interesse no seu objecto”, permitindo assim que o acto impugnado se consolide na ordem jurídica com a força de caso decidido em relação a si, é manifesto que essa recorrente em causa deixou de ter interesse na celebração do contrato de concessão a concurso, o que impossibilita que a eventual manutenção da decisão de anulação seja susceptível de produzir o efeito útil pretendido que era, como se viu, o de, em última análise, vir a ser adjudicada ao agrupamento a concessão nas condições e termos previstos no programa do concurso e respectivo caderno de encargos.

Conclui-se, pois, face à desistência da “B…” no decurso do recurso contencioso, que a “C…”, só por si, não é titular de um interesse directo pessoal e legítimo na anulação do acto administrativo impugnado, o qual radica no agrupamento por elas integrado, sendo sempre necessária para defesa dos direitos decorrentes da candidatura que conjuntamente assumiram a concertação de ambas.

Configura-se, assim, uma situação de litisconsórcio necessário activo, nos termos combinados dos artigos 46, n.º 1, do RSTA, e 28, n.º1, do CPCivil – cfr. o já citado acórdão de 8-06-2004 – geradora, no caso, de ilegitimidade activa superveniente da recorrente contenciosa C…, o que impede o conhecimento do mérito da causa e conduz à absolvição da instância (artigos 288, n.º 1, al. d), 493, 494, al. e), e 495, do CPCivil).

Procedem, deste modo, as conclusões E) a G) e 1) a 6), da 1ª e 2ª recorrentes, improcedendo as conclusões H) e I) das alegações da 1ª recorrente, já que, como decorre do que acima se expôs, a sentença recorrida não incorreu na nulidade por omissão de pronúncia, aí invocada.

IV- Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao presente recurso, revogando a sentença recorrida e absolvendo da instância os ali recorridos, aqui recorrentes, ficando prejudicado o conhecimento do mérito do recurso.

Custas pela recorrida, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 4 de Novembro de 2010. – José António Freitas Carvalho (relator) – Luís Pais Borges – Adérito da Conceição Salvador dos Santos.