00345-A/01 - Coimbra - Tribunal Central Administrativo Norte

I. A execução de decisão judicial anulatória do acto administrativo consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.

II. Nessa tarefa a Administração deve desenvolver actividade em estrito respeito do julgado anulatório (efeito conformativo, preclusivo ou inibitório da sentença), dever esse que proíbe a reincidência das ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo, excluindo, assim, a possibilidade da Administração reproduzir acto que das mesmas continue a enfermar e que é sancionado com o desvalor da nulidade [art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].

III. Anulado concurso mormente com fundamento em ilegalidade que afectava logo a própria decisão e o aviso de abertura do concurso temos que se mostra compatível com a decisão judicial exequenda a abertura dum novo procedimento, com um objectivo similar àquele que foi anulado, no qual apenas vieram a concorrer os mesmos candidatos que no anterior e em que não se demonstrou que não haja sido assegurado um mesmo quadro normativo e factual no âmbito do qual vieram a ser avaliados e classificados os candidatos.

IV. Os actos consequentes de acto anulado são nulos desde que, por um lado, a manutenção de tais actos seja incompatível com a decisão anulatória e os mesmos tenham sido praticados anteriormente ao acto anulado e, ainda, que os contra-interessados no acto consequente não tenham sido contra-interessados no acto anulado.

V. A nomeação para um determinado lugar num concurso aberto para o seu preenchimento é um acto consequente do despacho homologatório da lista classificativa final, pelo que anulado este acto homologatório aquela nomeação é nula “ope legis”.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

D…, devidamente identificada nos autos, inconformada, interpôs recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 06.11.2009, que nos autos de execução de julgado anulatório pela mesma movida contra MUNICÍPIO DE AVEIRO (doravante «MA») e H…, todos igualmente identificados nos autos, julgou “…...”.

Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 421 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1ª A execução de julgado nos termos do art. 173.º e ss. do CPTA não tem como limite objectivo a decisão proferida em recurso contencioso de anulação. A execução de sentença constitui, em si mesmo, um complemento declarativo daquele processo, admitido e desejado pelo ordenamento processual administrativo;

2ª A declaração dos actos devidos, correspondente à decisão de procedência do pedido formulado pelo interessado em sede de execução de sentença administrativa é que assume a natureza de título executivo;

3ª Desse modo, a execução de julgado deve prevenir a repetição de irregularidades pela Administração no desempenho do poder administrativo inerente ao procedimento. Podendo - e devendo - de forma processualmente válida ampliar a pronúncia proferida na decisão exequenda, desde que a não contrarie e não invada o espaço de valoração própria da função administrativa;

4ª Nessa medida, a execução do julgado administrativo não está limitada pela sentença exequenda;

5ª A execução do julgado determina a retomada das operações do concurso cujo acto final, homologatório da lista de classificação final, veio a ser judicialmente anulado na precisa fase em que foi identificada a ilegalidade determinante da sua anulação;

6ª Deve, por isso, ser declarada nula a deliberação de anulação de novo concurso;

7ª O novo concurso deve decorrer de modo a assegurar que a situação de facto e o quadro normativo para a selecção e graduação dos candidatos sejam os vigentes à data da abertura do concurso anulado;

8ª A enunciação dos actos e operações em que se analisa a pronúncia judicial que decide do mérito da execução de julgado deve guiar-se, no plano substantivo, pelos princípios gerais em matéria concursal, e no plano processual, pelas regras dos arts. 173.º a 179.º do CPTA;

9ª Na definição de tais actos e operações o Julgador deve prevenir a repetição das ilegalidades que se possa prever virem a ocorrer. Guiando-se pela liberdade de escolha das operações a executar; seguindo o princípio geral contido no art. 664.º do Cód. Proc. Civil, e tomando como limite, apenas, a reserva dos espaços e valorações próprias da função administrativa. Considerando, erroneamente, que lhe não é lícito determinar a retomada das operações do concurso cujo acto homologatório foi anulado judicialmente, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento;

10ª A nomeação que foi consequência do acto de homologação da lista de classificação final deve ser judicialmente declarada nula. Havendo que retomar o concurso - ou havendo que seleccionar por concurso, o opositor com direito a ser provido no lugar - tal nomeação não pode manter-se sem ofensa do caso julgado corporizado na decisão judicial anterior, que anulou o acto homologatório;

11ª O decretamento de tal nulidade é o complemento obrigatório do princípio segundo o qual a situação de facto e o quadro normativo relevantes para a selecção dos candidatos a efectuar se reportam ao tempo da abertura do concurso no âmbito do qual foi proferido o aresto anulatório;

12ª Só o decretamento de tal nulidade protege o opositor preterido contra o risco de o desempenho do cargo na sequência da nomeação anterior influenciar as operações de classificação dos candidatos;

13ª A douta sentença recorrida violou, entre outras, as disposições dos arts. 9.º do DL n.º 256-A/77, dos arts. 3.º, 5.º, 6.º, 6.º-A, 10.º, 133.º, n.º 1 e 2 i) do CPA, dos arts. 18.º, 19.º, 21.º, 22.º e 23.º do DL n.º 204/98, do 2.º, 27.º, 13.º e 266.º, n.º 2 da Constituição, dos arts. 173.º, n.º 1 e 179.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA;

14ª No provimento deste recurso, deve a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que decrete a retomada do procedimento administrativo concursal na fase em que foi cometida a ilegalidade determinante da anulação judicialmente decretada no recurso contencioso de anulação, e que decrete a nulidade do acto de nomeação do contra-interessado para o cargo de director de departamento municipal para que foi provido no concurso judicialmente anulado …”.

Termina peticionando que “… deve ser concedido provimento ao recurso, e revogada a decisão recorrida, substituindo-se por outra que determine a retomada pela Entidade Recorrida dos actos e operações em que se corporizou a ilegalidade determinante da anulação decretada no recurso contencioso de anulação, determinando-se as medidas necessárias a assegurar que o concurso decorra entre os dois únicos candidatos segundo a situação de facto e o quadro normativo aplicável à época da abertura do concurso judicialmente anulado, decretando-se a nulidade da deliberação da Câmara Municipal de 28 de Agosto de 2003 que decidiu tanto a anulação da nomeação do contra-interessado no cargo como o lançamento imediato de novo concurso, bem como a nulidade de todos os actos consequentes …”.

O executado Município apresentou contra-alegações (cfr. fls. 444 e segs.), nas quais termina concluindo do seguinte modo:

“...

A. Foi a recorrida quem deu cumprimento voluntário ao julgado anulatório, já tendo iniciado esse cumprimento aquando da citação da acção de execução de sentença cuja decisão é agora alvo de recurso jurisdicional.

B. Essa primeira sentença subjacente ao pedido executório não se debruçou sobre todos os vícios de que enfermava o concurso subjacente, tendo concluído que «... Convenhamos que as irregularidades patenteadas são tão evidentes e várias que dificilmente se encontra um concurso com a sua evidência tão manifesta!».

C. Irregularidades essas que inquinavam o concurso desde o seu início e que afectaram todos os potenciais concorrentes.

D. Muito convenientemente a recorrente olvidou sempre ou fez por olvidar intencionalmente, uma irregularidade essencial neste processo: que a fórmula de classificação final inicialmente publicada e com que se iniciou a marcha procedimental do concurso de recrutamento e selecção, violava o disposto no n.º 1 do art. 26.º e n.º 1 do art. 36.º, sendo até matematicamente impossível.

E. Razão pela qual, e quanto mais não fosse por este facto, não havia possibilidade de aproveitar o que quer que fosse do primeiro concurso salvo a decisão da própria abertura; Para que a legalidade fosse inteiramente reposta era necessário anular todo o concurso e não apenas o acto em que o mesmo culminou (homologação da lista de classificação final), salvando-se tão só essa decisão de abertura.

F. Face a tudo o exposto, o cumprimento integral e rigoroso da sentença proferida no âmbito do recurso de anulação, só poderia passar pelo lançamento dum novo concurso que decorresse em observância à lei, como efectivamente veio a acontecer, e no qual a ora recorrente apresentou a sua candidatura.

G. O que foi reconhecido na douta sentença ora sob recurso jurisdicional que entendeu, e bem, que «A execução do julgado da forma que a Exequente defende, encontra, porém, uma dificuldade intransponível no que toca à violação dos princípios da transparência e da imparcialidade, quanto à fixação dos critérios de avaliação posteriormente ao conhecimento dos candidatos, cujo universo é impossível ignorar em sede de renovação do procedimento».

H. E bem andou também a douta sentença ao reconhecer bastar-se a execução do julgado anulatório com o decretar da anulação - e não nulidade - da nomeação do candidato classificado em primeiro lugar no concurso inicial, já que, como então expusemos, não estávamos perante o desempenho normal duma categoria profissional mas sim perante o exercício dum cargo dirigente de topo e da maior complexidade e responsabilidade numa Autarquia - o de director de departamento.

I. Pois todos os actos praticados no exercício do poder disciplinar, de gestão, coordenação, concepção, etc., inerentes ao desempenho do cargo, ficariam feridos de nulidade por arrastamento, não sendo sequer possível contabilizar as consequências que tal acarretaria para o normal funcionamento do serviço e lesão para o interesse público prosseguido, designadamente nos actos praticados nesse exercício que tiveram repercussões na esfera de particulares.

J. A nomeação daquele candidato, embora posteriormente anulada em sede de cumprimento voluntário de sentença, havia sido efectuada no pressuposto da plena validade e eficácia do acto antecedente (homologação da lista de classificação final), a qual não foi alvo de qualquer pedido de suspensão de eficácia pela recorrente.

K. Sendo impossível apagar o exercício do cargo desde 23/03/01 até àquela data, dado o desempenho efectivo das funções dirigentes correspondentes, com o assumir das correlativas responsabilidades e o auferir dos respectivos vencimentos e demais abonos. Solução contrária preconizaria a nulidade de inúmeros despachos-decisões e assunção das subjacentes responsabilidades ao exercício dum cargo dirigente deste nível, pondo gravemente em causa a segurança jurídica e o interesse público inerentes ao normal funcionamento do serviço.

L. As alegações de recurso da recorrente mais uma vez evidenciam que o seu propósito não era e não é, de todo, a realização dum concurso que decorresse na estrita observância da lei, expurgado de todos os vícios e irregularidades que inquinavam o primeiro concurso, mas sim o retomar do antigo concurso expurgado apenas dos vícios que lhe eram desfavoráveis a si e não dos demais vícios que afectaram todos os outros potenciais candidatos.

M. Mais, o pretendido pela ora recorrente, ao extremo, é que fosse o próprio tribunal a determinar e a efectuar toda a tramitação procedimental de tal concurso, nos moldes que melhor servissem os seus interesses pessoais, sendo a entidade administrativa recorrida apenas mera escrivã das indicações que fosse recebendo, indo ao ponto de peticionar que seja declarada nula a deliberação de anulação do segundo concurso sob a 6.ª conclusão das suas alegações.

N. A recorrida deu integral cumprimento ao julgado anulatório, realizando novo concurso e tendo informado o doutro tribunal, ao longo da sua tramitação, dos actos e operações materiais que se iam realizando, pois passando a execução pela realização dum concurso não era coisa que se pudesse efectuar em curto espaço de tempo.

O. E, a sentir-se lesada, sempre a recorrente tinha a faculdade de do mesmo recorrer, como aliás veio a fazer ao interpor a Acção Administrativa Especial de Pretensão conexa com actos Administrativos, que corre actualmente termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro sob processo n.º 1594/08, ainda pendente de decisão …”.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA apresentou parecer/pronúncia no sentido da improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 477/478), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 479 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se pese embora, por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação, mormente, dos arts. 09.º do DL n.º 256-A/77, 03.º, 05.º, 06.º, 06.º-A, 10.º, 133.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do CPA, 18.º, 19.º, 21.º, 22.º e 23.º do DL n.º 204/98, 02.º, 13.º, 27.º e 266.º, n.º 2 da CRP, 173.º, n.º 1 e 179.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:

I) Consta do segmento decisório da sentença exequenda:

“Por todo o exposto, dando provimento ao recurso, anulo o acto recorrido”.

II) A sentença referida no ponto anterior foi notificada à Recorrida, ora Executada, por correio de 22.05.2003, recebido no dia 23 seguinte (Fls. 173 dos autos principais e artigo 1.º da Resposta).

III) Em reunião realizada em 28.08.2003, a Câmara Municipal de Aveiro adoptou uma deliberação do seguinte teor (doc. n.º 1 anexo à Resposta):

“Funcionalismo Municipal - Concurso para provimento do cargo de Director do Departamento de Desenvolvimento: Com os fundamentos constantes na informação da Divisão Jurídica n.º 329/03, de 7 do corrente, anexa à presente acta e que dela faz parte integrante, e obedecendo à notificação para execução da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, respeitante ao Recurso Contencioso de Anulação interposto pela concorrente D…, a Câmara Municipal delibera, por unanimidade: 1 - A imediata anulação da nomeação de 23/03/01, em comissão de serviço, do contra-interessado H…, no cargo de Director do Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial (mostrando-se necessário, até ao efectivo provimento do cargo resultante do novo concurso, o acautelar do exercício do cargo durante esse período poderá ser resolvido por recurso ao disposto no art. 21.º da Lei n.º 49/99, de 22/06); 2 - O lançamento imediato de novo concurso de recrutamento para provimento do cargo dirigente de Director do Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial da CMA, conforme à lei (expurgado de todos os vícios que inquinaram o anterior concurso «ab initio» e que mereceram provimento na sentença exequenda) …”.

IV) Por despachos do Presidente da Câmara, de 30.07 e 10.11.2004, foi designada a composição do júri do novo concurso (fls. 26 do P.A.-II).

V) Pelo of.º n.º 15964, datado de 10.11.2004, foi remetido pela Câmara Municipal de Aveiro ao Administrador da Imprensa Nacional, para publicação na III.ª série do Diário da República, o anúncio de “concurso para provimento de um lugar de Director de Departamento” (fls. 33 do P.A.-II).

VI) Na acta n.º 01 da reunião do júri do concurso, realizada em 26.11.2004, consta a definição dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final (fls. 132 e ss. dos autos);

VII) Consta da acta n.º 02 da reunião do júri do concurso realizada em 29.12.2004 (fls. 140 dos autos):

“…

Assim, analisados os processos de candidatura, o júri deliberou, por unanimidade o seguinte:

Admitir os candidatos, D… e H…, em virtude de o júri ter verificado que os mesmos reúnem todos os requisitos necessários ao concurso em apreço …”.

VIII) Constituem parte integrante da acta n.º 04 do júri do concurso, as “fichas individuais” relativas às entrevistas realizadas (fls. 227 e ss. dos autos).

IX) Por correio registado em 11.07.2008, foi notificada à Exequente a lista de classificação final do concurso para Director de Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial, homologada pela Câmara (fls. 343 dos autos).

«»

3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional interposto.

π

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão deduzida pela exequente, aqui ora recorrente, contra o “MA” e o co-executado contra-interessado [pretensão consubstanciada, mormente, na declaração da nulidade: a) “… do acto de nomeação do candidato … H…élder que nesse concurso havia ficado em primeiro lugar …; b) “… deliberação da Câmara Municipal de Aveiro, de 28 de Agosto de 2003, que decidiu a simples anulação da nomeação do contra-interessado H…élder no cargo de Director de Departamento … da Câmara Municipal de Aveiro e o lançamento imediato de novo concurso de recrutamento para provimento do mesmo cargo dirigente; fazendo-se cessar qualquer situação de provimento, mesmo que de facto, do cargo dirigente pelo contra-interessado; e abstendo-se a Câmara Municipal de nomear para o desempenho provisório do cargo, enquanto durar a vacatura do lugar por consequência do decurso do procedimento do concurso, mesmo que em regime de substituição, o candidato nomeado no concurso judicialmente anulado ...; c) “… ou, caso assim se não entenda, anulando-se o despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal de Aveiro de 13 de Novembro de 2003 que determinou a abertura de novo procedimento concursal, bem como de quaisquer outros actos subsequentes desconformes com a sentença …”], concluiu no sentido da total improcedência da execução, julgando integral e devidamente executada sentença anulatória e absolvendo os executados do pedido.

π

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Reagindo contra tal decisão insurge-se a exequente contra o ali julgado, sustentando haver o tribunal “a quo” incorrido em erro no julgamento direito concluindo no sentido da total procedência da sua pretensão executiva.

π

3.2.3. DO RECURSO JURISDICIONAL

3.2.3. 1. DA VIOLAÇÃO ARTS. 09.º DL n.º 256-A/77, 173.º, n.º 1 e 179.º, n.ºs 1 e 2 CPTA, 18.º, 19.º, 21.º, 22.º e 23.º DL n.º 204/98, 03.º, 05.º, 06.º, 10.º CPA, 02.º, 13.º, 27.º CRP [ilegal consideração dos poderes e limites do julgador em sede de acção executiva relativa ao julgado anulatório e controlo na “retomada das operações concurso”, com ausência de fixação na sentença dos actos e operações devidos quanto a tais operações concursais; e ilegal entendimento quanto à execução do julgado anulatório ser compatível com a abertura dum novo concurso]

Sustenta, nesta sede, a exequente que a decisão judicial impugnada efectuou errada interpretação e aplicação do quadro normativo enunciado em epígrafe tendo em consideração as ilegalidades ali também sumariamente fixadas.

Apreciemos, fazendo prévio cotejo do regime legal a atender na e para a decisão deste fundamento impugnatório.

I. Resulta, desde logo, do art. 205.º da CRP que as “… decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades …” (n.º 2), sendo que a “… lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução …” (n.º 3).

E em consagração destes comandos constitucionais decorre do art. 04.º, n.º 1, al. n) do ETAF/2002 em consonância com o princípio da sua auto-suficiência executiva enunciado no art. 03.º, n.º 3 do CPTA, que incumbe aos tribunais da jurisdição administrativa a execução das sentenças pelos mesmos proferidas, prevendo-se no processo de execução de sentença de anulação logo no art. 47.º, n.º 3 do CPTA a possibilidade de cumulação com o pedido impugnatório de pedido condenatório à adopção dos actos e operações necessários à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [cfr. al. b) do n.º 2 do art. 47.º do CPTA].

Decorre, ainda, do art. 173.º do aludido Código (preceito inserido no capítulo que tem por epígrafe “execução de sentenças de anulação de actos administrativos”) que sem “… prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado ...” (n.º 1), sendo que para “… efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação …” (n.º 2).

E, por fim, deriva do art. 179.º do aludido Código que quando “… julgue procedente a pretensão do autor, o tribunal específica, no respeito pelos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa, o conteúdo dos actos e operações a adoptar para dar execução à sentença e identifica o órgão ou os órgãos administrativos responsáveis pela sua adopção, fixando ainda, segundo critérios de razoabilidade, o prazo em que os referidos actos e operações devem ser praticados …” (n.º 1) e que sendo “… caso disso, o tribunal também declara a nulidade dos actos desconformes com a sentença e anula os que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal …” (n.º 2).

II. Munidos do quadro legal antecedente e entrando no seu enquadramento importa desenvolver alguns considerandos que se mostram necessários à análise da questão em discussão nos autos.

Tal como já acontecia no âmbito da lei anteriormente vigente em matéria de execução de julgado (vide DL n.º 256-A/77, de 17.06) o que está em causa na execução de julgado anulatório é a reconstituição da situação que existiria se o acto administrativo anulado não tivesse sido praticado.

A decisão judicial anulatória [entendida aqui não apenas quanto às decisões de mera anulação mas também relativamente às de declaração de nulidade ou de inexistência jurídica com consequentes relações jurídicas delas emergentes] de um acto administrativo tem, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento, mas possui, de igual modo, um outro efeito que advém da força do caso julgado, denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório.

A sentença anulatória detém, ainda, um outro efeito que é o da reconstituição da situação hipotética actual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo.

À luz deste último efeito a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade.

Além destes efeitos da decisão judicial importa atender, tal como se sustentou no acórdão do STA de 30.01.2007 (Proc. n.º 040201A in: “www.dgsi.pt/jsta”) ao “efeito ultraconstitutivo da sentença de anulação”, referindo-se a este propósito que “... por a Administração não querer, não saber ou não poder, proceder à reconstituição da situação que era definida pelo julgado anulatório, nada mais restando ao administrado, ao abrigo do quadro normativo definido (art. 173.º, n.º1 do CPTA), do que ir novamente ao tribunal solicitar a execução do julgado. São os designados efeitos ultraconstitutivos da sentença de anulação, que se manifestam hoje no processo de execução de julgados, pelo qual os interessados podem obter a especificação do conteúdo dos actos e operações a adoptar pela Administração e o prazo para a sua prática (art.179.º, n.º1 do CPTA), a declaração de nulidade dos actos desconformes com a sentença e a anulação dos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal …”.

E é esta declaração dos actos devidos, correspondente à decisão de procedência do pedido de condenação formulado pelo interessado (arts. 176.º, n.º 2 e 179.º, n.º 1 CPTA) e passível de execução forçada (art. 179.º, n.ºs 4 e 5) que hoje assume a natureza de título executivo (cfr. Ac. STA/Pleno de 03.05.2007 - Proc. n.º 030373A in: “www.dgsi.pt/jsta”), já que, tal como sucedia no domínio da lei anteriormente vigente (DL n.º 256-A/77, de 17.06 e LPTA), o que está em causa na execução de julgado anulatório é a reconstituição da situação que existiria se o acto administrativo anulado não tivesse sido praticado constituindo este processo complemento do processo de anulação de actos administrativos [cfr. arts. 47.º, n.ºs 2, al. b) 3, 176.º e 179.º do CPTA], pelo que mesmo que a decisão anulatória proferida não contenha a indicação dos actos e operações necessários a tal reconstituição da situação actual hipotética, tal como acontecia do anterior contencioso e ainda hoje pode ocorrer quando não haja sido cumulado pedido ao abrigo da previsão do art. 47.º, n.ºs 2, al. b) 3 do CPTA, não significa que a Administração não esteja constituída no dever de executar a decisão judicial anulatória em termos de desenvolver actos e comportamentos tendentes a dar corpo pleno à modificação operada pela prolação daquela decisão judicial [através da prática de actos jurídicos e da realização de operações materiais necessários à reposição da situação no plano do Direito e dos factos em conformidade com a modificação operada] e que o juiz administrativo não seja convocado para o respectivo controlo e emissão de decisão condenatória no quadro dos poderes insertos no art. 179.º do CPTA.

Atente-se ainda que a pronúncia judicial, que fixa os actos e operações enquanto actos devidos no quadro da execução da decisão anulatória, constitui uma pronúncia condenatória [cfr. art. 176.º, n.º 3 do CPTA], na certeza de que o julgador não está “… vinculado aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução …”, nada o “… impedindo … de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente na petição apresentada …” [cfr. M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 1137/1138; Acs. STA de 22.03.2007 e de 18.09.2008 (Pleno) - Proc. n.º 24690-A (onde se sustentou que “… nada impede que o Tribunal condene a Administração a renovar o acto anulado - se entender que a renovação do acto ainda é possível e que tal constitui a forma legalmente adequada de execução do julgado - mesmo que o Exequente haja entendido que essa renovação é inútil ou impossível …”, sendo que ao “… fazê-lo não está a condenar em objecto diverso do pedido porque este era o da execução do julgado anulatório e tal foi deferido, ainda que de forma diferente da que vinha requerida …” ambos in: «www.dgsi.pt/jsta»].

Cumpre frisar, por outro lado, que a execução de decisão judicial anulatória do acto administrativo consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.

Nessa tarefa a Administração deve desenvolver actividade em estrito respeito do julgado anulatório (supra denominado efeito conformativo, preclusivo ou inibitório da sentença), dever esse que proíbe a reincidência das ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo, excluindo, assim, a possibilidade da Administração reproduzir acto que das mesmas continue a enfermar e que é sancionado com o desvalor da nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].

Atente-se, no entanto, que o princípio do respeito do caso julgado não impede a substituição do acto anulado por outro idêntico desde que a substituição se faça sem repetição das ilegalidades determinantes da anulação.

É que, aliás, o limite objectivo do caso julgado das decisões anulatórias de actos administrativos “… seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que respeita ao efeito conformador do futuro exercício do poder administrativo, determina-se pelo vício que fundamenta a decisão …” (cfr. Ac. do STA/Pleno de 08.05.2003 - Proc. n.º 40821A in: «www.dgsi.pt/jsta» - no mesmo sentido, ainda Ac. STA/Pleno de 29.01.1997 - Proc. n.º 27517 in: Apêndice DR de 28.05.1999, págs. 165 e segs.), pelo que a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita às ilegalidades que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, desta feita, a que a Administração emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto daquelas mesmas ilegalidades (cfr. Ac. do STA/Pleno de 08.05.2003 - Proc. n.º 40821A, de 02.07.2008 - Proc. n.º 01328A/03, Ac. STA/Secção de 30.09.2010 - Proc. n.º 01388A/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Quer isto dizer que o critério pelo qual havemos de aferir se a decisão judicial anulatória foi ou não devidamente executada é o do âmbito das ilegalidades que conduziram à invalidação do acto não sendo de modo algum exigível ou imposto a prolação de um novo acto que dê satisfação ao interesse final subjacente à pretensão anulatória do A./requerente.

Tal significa ou quer dizer que o respeito pelo caso julgado não fica abalado se a Administração, em execução da decisão judicial anulatória, retome o procedimento, desenvolva os actos e diligências legal e judicialmente impostos no caso e prolate decisão que seja similar à anterior desde que expurgada das ilegalidades que inquinavam a antecedente.

Mas poderá dar-se a situação da execução da decisão judicial anulatória não poder passar pelo simples retomar do procedimento [seja por impossibilidade fáctica e/ou jurídica, seja em decorrência e observância dos próprios limites do caso julgado firmado na ordem jurídica], podendo impor-se, então, por exemplo, a abertura e desenvolvimento dum novo procedimento como meio, nessa situação, de execução do julgado em estrito respeito do caso julgado anulatório que se formou considerando as ilegalidades que ditaram a invalidação contenciosa do acto.

Se em função das ilegalidades que hajam sido declaradas ou consideradas da decisão judicial anulatória a Administração não tenha outra via que não seja a abertura de novo procedimento que assegure e observe o estrito respeito do julgado anulatório não vislumbramos que tal constitua impedimento ao reexercício do poder administrativo.

III. Revertendo, agora, ao caso em apreciação constamos que a decisão judicial exequenda veio a anular o acto administrativo que homologou a lista de classificação final do concurso para provimento do cargo de Director do Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial da CM Aveiro com fundamento na violação dos arts. 12.º, n.º 6, 13.º, 15.º, 23.º e 27.º, n.º 1, al. e) do DL n.º 204/98, de 11.07 (ilegal alteração à composição do júri e na intervenção deste no procedimento, bem como ausência de elaboração pelo júri das fichas individuais respeitantes à entrevista profissional), na infracção ao que se disciplinava no art. 05.º do mesmo diploma (fixação de critérios de avaliação já depois de conhecidos os currículos dos candidatos, em infracção aos princípios da imparcialidade, isenção e transparência) e ainda ao que se preceituava no art. 19.º, n.º 2 al. a) do citado DL, com fixação ilegal logo no aviso de abertura do concurso de coeficiente valorativo para a prova de entrevista de selecção superior ao legalmente permitido face aos métodos principais de selecção.

Deriva ainda da factualidade apurada e da análise dos autos que:

- A CM Aveiro, em reunião realizada em 28.08.2003, tomou deliberação da qual resulta o seguinte (cfr. doc. n.º 1 anexo à resposta): “Funcionalismo Municipal - Concurso para provimento do cargo de Director do Departamento de Desenvolvimento: Com os fundamentos constantes na informação da Divisão Jurídica n.º 329/03, de 7 do corrente, anexa à presente acta e que dela faz parte integrante, e obedecendo à notificação para execução da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, respeitante ao Recurso Contencioso de Anulação interposto pela concorrente D…, a Câmara Municipal delibera, por unanimidade: 1 - A imediata anulação da nomeação de 23/03/01, em comissão de serviço, do contra-interessado H…, no cargo de Director do Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial (mostrando-se necessário, até ao efectivo provimento do cargo resultante do novo concurso, o acautelar do exercício do cargo durante esse período poderá ser resolvido por recurso ao disposto no art. 21.º da Lei n.º 49/99, de 22/06); 2 - O lançamento imediato de novo concurso de recrutamento para provimento do cargo dirigente de Director do Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial da CMA, conforme à lei (expurgado de todos os vícios que inquinaram o anterior concurso «ab initio» e que mereceram provimento na sentença exequenda) …”;

- Por despachos do Presidente da Câmara, de 30.07 e 10.11.2004, foi designada a composição do júri do novo concurso (fls. 26 do P.A.-II), sendo que pelo ofício n.º 15964, datado de 10.11.2004, foi remetido pela CM Aveiro à INCM, para publicação no DR (III.ª Série), o anúncio de “concurso para provimento de um lugar de Director de Departamento” (fls. 33 do P.A.-II);

- Na acta n.º 01 da reunião do júri do concurso, realizada em 26.11.2004, consta a definição dos critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final (fls. 132 e ss. dos autos), sendo que da acta n.º 02 do mesmo concurso realizada em 29.12.2004 (fls. 140 dos autos) resulta o seguinte: “… Assim, analisados os processos de candidatura, o júri deliberou, por unanimidade o seguinte: Admitir os candidatos, D… e H…, em virtude de o júri ter verificado que os mesmos reúnem todos os requisitos necessários ao concurso em apreço …”;

- Constituem parte integrante da acta n.º 04 do júri do concurso, as “fichas individuais” relativas às entrevistas realizadas (fls. 227 e ss. dos autos) e que por correio registado em 11.07.2008, foi a exequente notificada da lista de classificação final do concurso para Director de Departamento de Desenvolvimento e Planeamento Territorial, homologada pela Câmara (fls. 343 dos autos);

- Esta deliberação homologatória da CM Aveiro constitui objecto de impugnação em acção administrativa especial deduzida no TAF de Aveiro e que corre termos sob o n.º 1594/08.

Cientes dos considerandos de enquadramento atrás enunciados e vista a factualidade antecedente temos que, no caso, não procedem as críticas assacadas à decisão judicial recorrida.

Desde logo, não se descortina que o entendimento expendido na decisão judicial recorrida em sede da consideração dos poderes e limites do julgador em sede de acção executiva relativamente ao julgado anulatório, bem como ao controlo na “retomada das operações concurso”, se mostre ilegal.

É que o juízo ali feito não contende ou se mostra desconforme com os considerandos atrás desenvolvidos sobre esta matéria, respeitando-os e observando os limites e implicações no nosso entendimento do julgado anulatório exequendo.

O que se passa é que em parte a pretensão formulada no requerimento executivo e reiterado em sede de alegações de recurso jurisdicional pela exequente é que, essa sim, implica um desrespeito aos limites e contornos dos poderes da Administração e dos Tribunais nesta matéria, bem como ao próprio caso julgado anulatório objecto de execução.

Se é certo que algumas das ilegalidades julgadas verificadas na e pela decisão judicial exequenda [infracção aos arts. 12.º, n.º 6, 13.º, 15.º, 23.º e 27.º, n.º 1, al. e) do DL n.º 204/98 - ilegal alteração à composição do júri e na intervenção deste no procedimento, bem como ausência de elaboração pelo júri das fichas individuais respeitantes à entrevista profissional -, e ao art. 05.º do mesmo diploma - fixação de critérios de avaliação já depois de conhecidos os currículos dos candidatos, em infracção aos princípios da imparcialidade, isenção e transparência] não passavam, em termos de reexercício do poder administrativo, pela necessidade de abertura de um novo procedimento concursal, porquanto a reconstituição da situação tão-só passaria ou poderia passar, eventualmente, pela manutenção do procedimento com nomeação de novo júri, pela fixação por este, antes de conhecer a identidade dos candidatos e respectivos currículos, dos critérios e factores de avaliação, seguindo-se depois os actos subsequentes decorrentes da tramitação do concurso (v.g., entrevista, avaliação, classificação e ordenação dos candidatos e homologação da lista de classificação final).

Já, todavia, o mesmo não se pode afirmar quando, como acontece no caso vertente, em que é, desde logo, a própria decisão e aviso de abertura do concurso que enfermam de ilegalidade ao definirem e conterem fixação ilegal de coeficiente valorativo para a prova de entrevista de selecção superior ao legalmente permitido face aos métodos principais de selecção [cfr. arts. 19.º, n.ºs. 1 e 2 al. a) e 36.º do DL n.º 204/98].

Na verdade, é a própria génese do procedimento que resultou inquinada de ilegalidade e, nessa medida, se mostra afectada de invalidade “ab initio”, sendo que para reconstituir a situação, repondo a legalidade, não se nos afigura totalmente desadequado e incorrecto a abertura dum novo procedimento concursal, ressalvado e assegurado que se mostra, ao invés do sustentado na decisão judicial recorrida, que a este novo procedimento se candidatam os mesmos interessados e que as regras concursais definidas observam e respeitam estritamente o julgado anulatório colocando em plena igualdade os concorrentes/candidatos.

Assim, a “abertura” dum novo procedimento com um objectivo similar àquele que foi anulado pela decisão judicial exequenda, no qual apenas vieram a acabar por concorrer os mesmos candidatos que no anterior, ou seja, a ora recorrente e o recorrido contra-interessado, apresentando ambos competente requerimento e respectivos currículos sem que quanto às regras concursais ali definidas se revelem e apontem concretas desconformidades ou violações aos limites decorrentes da decisão judicial exequenda, tem-se a sua execução como não violadora do caso julgado anulatório nos termos em que se mostram definidos e determinados pela deliberação da edilidade executada de 28.08.2003, visto a decisão judicial exequenda na sua integralidade e alcance mostra-se compatível com a necessidade da abertura dum novo procedimento desde que este assegure e observe um mesmo quadro normativo e factual no âmbito do qual venham a ser avaliados e classificados os candidatos que anteriormente o foram igualmente no concurso anulado, objectivos que assim cumprem as exigências normativas e os princípios invocados pela exequente em epígrafe, sendo certo que razões de economia procedimental e de aproveitamento dos actos não podem servir para obstar à efectiva reconstituição e reposição da legalidade que foi violada.

Ora desta deliberação e do respectivo aviso de abertura não deriva uma alteração minimamente relevante e substancial do quadro normativo nos termos do qual se processaria o novo procedimento concursal tendente a dar execução à decisão judicial anulatória [cfr. ambos avisos e a matriz basilar do DL n.º 204/98 conjugado ou com o DL n.º 323/89 ou com a Lei n.º 49/99], nem da mesma se descortina uma alteração dos pressupostos e quadro factual a atender, na certeza de que se tal se veio a concretizar ou a ocorrer no desenvolvimento daquele novo procedimento tal relevará na e para a apreciação da legalidade do acto administrativo homologatório da classificação final do concurso que o culmina e que aqui não está a ser sindicado, legalidade essa que, aliás, já está a ser aferida, mormente, na acção administrativa especial pendente no TAF de Aveiro sob o n.º 1594/08.

Nessa medida não se nos afigura no caso concreto como admissível, tal como pretende a exequente, a definição e execução dos actos e operações com início no simples retomar do procedimento e ulterior introdução de actos e operações tendentes a cumprir a decisão judicial anulatória, pois, este entendimento não leva, nem entra em linha de conta com o alcance e conteúdo integral de todas as ilegalidades julgadas como verificadas e que foram assacadas ao anterior procedimento concursal por aquela decisão judicial.

De igual modo, não se vislumbra acertado e de sufragar o entendimento da exequente, aqui recorrente, de que o julgador administrativo “a quo” em sede de pronúncia e face aos desenvolvimentos havidos, quer em termos de processo executivo judicial quer em sede de procedimento administrativo concursal, deveria ter ainda determinado o “… peso relativo da prova da entrevista …; definindo … os limites máximo e mínimo de ponderação relativa daquela prova …” “… deferindo à Executada a escolha da ponderação que considera aceitável …”, bem como definido “… todos os elementos relevantes para a avaliação e ordenamento dos candidatos, incluindo os elementos curriculares …” ou ainda que tivesse de concretizar “… o factor habilitação académica de base (HL) de molde a não discriminar entre concorrentes habilitados com o mesmo grau académico ...” ou “… o factor formação profissional complementar (FPC) de modo a estabelecer um critério de proporcionalidade entre o número de acções de formação e aperfeiçoamento profissional e as classificações a atribuir, em ordem a compatibilizar tal critério com o dever legal de formação contínua e permanente dos funcionários, em especial, dos dirigentes …, não podendo estabelecer limites máximos de relevância do número de acções frequentadas …” e “… o subfactor experiência profissional (EP) de molde a excluir a ponderação de qualquer elemento relacionado com a prática e actividade dos candidatos posterior à data em que terminou o prazo da apresentação das candidaturas ao concurso …”, nem ainda que a edilidade executada haja de “… solicitar aos serviços da Administração Central do Estado com competências em matéria de selecção e recrutamento de pessoal das autarquias locais, previamente ao início de funções do Júri, a concretização desses critérios …”

Tais âmbitos e limites de pronúncia surgem-nos ou já deslocados dos termos e fase processual/procedimental, ou envolvem invasão da esfera de actividade administrativa e um claro desvirtuamento não só dos poderes conferidos ao julgador administrativo em sede de acção executiva mas também dos limites decorrentes do caso julgado anulatório que se firmou na ordem jurídica, sendo certo de que nada releva em termos de pronúncia judicial nesta sede uma enunciação genérica e abstracta dirigida ao ente executado, seus órgãos e/ou ao júri do concurso quanto à necessidade e ao dever de observância das regras e princípios pelos quais devem nortear e adequar os seus actos e comportamentos, aos cuidados e limites que os mesmos devem cumprir na execução do julgado anulatório sob pena de incorrerem em ilegalidade.

Note-se que num momento em que desenvolvido de novo o procedimento concursal em questão o mesmo culminou com emissão de decisão final sem que antes tivesse havido pronúncia judicial em sede de execução de julgado com fixação dos actos e operações devidos não fará já sentido estar a exigir uma pronúncia deste tipo pois o que importaria é aferir da conformidade daquele procedimento e acto homologatório final com o julgado anulatório objecto de execução.

E nesta sede, como afirmamos supra, não se nos afigura como violador do caso julgado firmado nos autos de recurso contencioso de anulação sob o n.º 345/01 a abertura dum novo procedimento concursal, com um objectivo similar àquele que foi anulado pela decisão judicial exequenda (provimento de um lugar de director de departamento da CM Aveiro), tanto mais que no mesmo apenas vieram a acabar por se candidatar a ora recorrente e o recorrido contra-interessado, apresentando ambos competente requerimento e respectivos currículos que não constam dos presentes autos. E quanto às regras concursais definidas e sua ulterior aplicação não se revelam e/ou se apontam concretas desconformidades ou violações aos limites decorrentes da decisão judicial exequenda ou que haja ocorrido enunciação de quadro normativo e factual efectiva e substancialmente diverso no âmbito do qual hajam sido avaliados e classificados os candidatos a ponto de se poder entender e concluir que a nova decisão administrativa homologatória da classificação final no concurso de provimento entretanto tomada se mostre desconforme ou em violação com o caso julgado anulatório firmado.

Esta realidade não foi, aliás, invocada nem trazida à colação nestes autos inexistindo, por conseguinte, à luz dos dados disponíveis nos mesmos qualquer ofensa ao quadro normativo invocado na sua concatenação com os limites e autoridade decorrentes do julgado anulatório exequendo, irrelevando neste âmbito as ilegalidades próprias que constituem objecto de apreciação na acção administrativa especial a que supra se fez alusão e que constitui a sede própria para o seu julgamento.

3.2.3. 2. DA VIOLAÇÃO ARTS. 09.º DL n.º 256-A/77, 173.º, n.º 1 e 179.º, n.ºs 1 e 2 CPTA, 03.º, 05.º, 06.º, 06.ºA, 10.º, 133.º, n.ºs 1 e 2, al. i) CPA, 02.º, 13.º, 27.º CRP [ilegal entendimento quanto à execução do julgado anulatório ser compatível com a não declaração de nulidade da anterior nomeação e, bem assim, com a nomeação operada pela deliberação da edilidade executada de 28.08.2003 do contra-interessado ao abrigo do disposto no art. 21.º da Lei n.º 49/99]

Invoca, neste âmbito, a exequente que a decisão judicial impugnada efectuou errada interpretação e aplicação do quadro normativo enunciado em epígrafe.

Com efeito, deriva da sua alegação que a não declaração por parte da deliberação de 28.08.2003 da nulidade da nomeação do co-executado (contra-interessado) [enquanto acto consequente do acto homologatório da classificação final judicialmente anulado - imposta no seu entender pelo art. 133.º, n.º 2 al. i) do CPA] mas a mera anulação envolve desrespeito aos citados comandos legais, já que até à existência nomeação válida e legal o cargo não poder ser exercido nem de facto nem de direito pelo referido co-executado aqui recorrido, envolve perigo de quebra ou lesão das garantias de isenção, transparência, justiça e imparcialidade na actividade do júri e do órgão decisor, não podendo o preenchimento transitório do cargo por nomeação em regime de substituição ser feito através da nomeação dum dos candidatos mas dum terceiro.

Analisemos.

I. Ora diga-se, desde logo, que o segmento da deliberação da edilidade de 28.08.2003 que procedeu à nomeação em regime de substituição do co-executado H… no quadro da previsão do art. 21.º da Lei n.º 49/99 temos que a decisão judicial nada disse ocorrendo nulidade por omissão de pronúncia, nulidade essa que não foi impugnada devida e regularmente pela aqui recorrente e, nessa medida, está votada ao insucesso a via utilizada, na certeza de que ainda assim tal pretensão seria de improceder porquanto estamos em presença de acto administrativo que, pese embora proferido na sequência de reexercício de poder em matéria de execução de decisão judicial anulatória, o mesmo possui clara e inequívoca autonomia não estando minimamente abrangido pelo caso julgado firmado na decisão judicial exequenda e, como tal, se impunha a sua impugnação autónoma em acção administrativa especial e não nesta sede de execução de julgado.

Improcede, assim, este fundamento de recurso.

II. No que diz respeito à ilegalidade assacada também à mesma deliberação de 28.08.2003 que se traduziu na não declaração de nulidade do despacho de nomeação proferido na sequência do acto homologatório da classificação do concurso entretanto anulado por decisão judicial transitada em julgado ora objecto de execução temos que assiste razão à recorrente.

Com efeito, resulta da análise dos autos que o co-executado H…, aqui também recorrido, foi demandado nos autos de recurso contencioso de anulação enquanto recorrido-particular e como tal o mesmo não pode beneficiar da excepção prevista na al. i), do n.º 2 do art. 133.º do CPA, que dispõe que são “… designadamente, actos nulos: … Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente …”, já que a restrição/excepção enunciada na segunda parte do citado normativo não contempla os contra-interessados que foram partes no recurso contencioso interposto do acto anulado [cfr., entre outros, M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim in: “Código de Procedimento Administrativo - Comentado”, 2.ª edição, págs. 650/651; Acs. do STA de 30.06.1998 - Proc. n.º 29719A e de 04.10.2005 - Proc. n.º 0791/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»].

É que, na verdade, os actos consequentes de acto anulado são nulos desde que, por um lado, a manutenção de tais actos seja incompatível com a decisão anulatória e os mesmos tenham sido praticados anteriormente ao acto anulado e, ainda, que os contra-interessados no acto consequente não tenham sido contra-interessados no acto anulado.

Ora a nomeação para um determinado lugar num concurso aberto para o seu preenchimento é um acto consequente do despacho homologatório da lista classificativa final, pelo que anulado este acto homologatório aquela nomeação é nula “ope legis”.

Tal como se sustentou no acórdão do STA de 30.06.1998 [Proc. n.º 29719A in: «www.dgsi.pt/jsta» ou in: Apêndice DR de 26.04.2002, págs. 4675/4679 consultável em «www.dre.pt/sa/sta/index.asp»], cujo entendimento aqui acompanhamos de perto, “… nos termos do art. 133.º, n.º 2, al. i) do Cód. Procedimento Administrativo, são nulos os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados.

Porém, para que tais actos sejam nulos têm que ser, em primeiro lugar, consequentes do acto anteriormente revogado ou anulado; em 2.º lugar, que a manutenção de tais actos seja incompatível com a decisão anulatória ou revogatória; em 3.º lugar, que tenham sido praticados anteriormente ao acto anulado ou revogado; e, finalmente, que os contra-interessados no acto consequente não tenham sido contra-interessados no acto anulado ou revogado e, nessa qualidade, participado nos respectivos processos (cfr. Prof. Freitas do Amaral, A execução das sentenças dos Tribunais Administrativos, págs. 112 a 116; Drs. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim, Cód. Proc. Administrativo, 2.ª ed. págs. 650 e 651; Ac. do STA de 17/1/1993, in Rev. de Dto. Público, Ano VII, n.º 14, pág. 99).

Actos consequentes são actos administrativos praticados, ou dotados de certo conteúdo, em virtude da prática de um acto administrativo anterior (Prof. Marcello Caetano, Manual, 10.ª ed., Tomo II, pág. 1217; Ac. do STA de 28/XI/1969, in Acs. Douts. 101, pág. 657).

Face a este conceito não temos dúvidas em classificar os actos de nomeação dos concorrentes classificados naquele concurso como actos consequentes do acto de homologação da lista de classificação final daquele mesmo concurso.

Seguidamente, também não oferece qualquer tipo de dúvida que a manutenção da nomeação de tais concorrentes é incompatível com a decisão anulatória do acto homologatório.

Efectivamente, a anulação de um acto administrativo fá-lo desaparecer do mundo jurídico, deixando, no caso concreto, de legitimar os actos de nomeação dos concorrentes entretanto operado, em função do acto que desapareceu.

Por outro lado, a nomeação dos concorrentes foi anterior à anulação do acto homologatório.

Finalmente, os contra-interessados nos actos consequentes foram também contra-interessados no acto anulado e, nesta qualidade, participaram no processo principal, tendo sido citados.

Ora, como referem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, os contra-interessados no acto consequente, para poder funcionar a excepção legal prevista no art. 133º, n.º 2, al. i) do C.P.A., são «os alheios à disputa sobre o acto principal» (Cód. Proc. Adm., pág. 651).

Aliás, este Supremo Tribunal já decidiu no seu acórdão de 26/3/1996 que «a nomeação para um determinado lugar num concurso aberto para o seu preenchimento é um acto consequente do despacho homologatório da lista classificativa final e anulado este acto homologatório aquela nomeação é nula ope legis» (rec. n.º 39.456) …”.

E da fundamentação acórdão daquele mesmo Tribunal de 26.03.1996 [Proc. n.º 039456 in: «www.dgsi.pt/jsta» ou in: Apêndice DR de 31.08.1998, págs. 2279 e segs. consultável em «www.dre.pt/sa/sta/index.asp»], ora acabado de citar, extrai-se ainda o seguinte:

“… Verdadeiramente lesivo do interesse da recorrente é, pois, o acto homologatório e não o acto de nomeação consequente dele.

…, a nomeação torna-se incompatível com a execução da sentença anulatória e terá, então, como ficou dito acima, de ser considerada nula por efeito automático da anulação do acto-base e eliminada, procedendo-se a nova graduação, expurgado o acto do vício ou vícios de que enfermava.

Isto significa que a recorrente, se obtiver a almejada anulação do despacho homologatório, não necessitará sequer de interpor recurso contencioso do despacho que nomeou a … para o lugar a que ela se julga com direito, uma vez que esta caducará automaticamente, ope legis ou ipso jure.

Como ensinava o Prof. Marcello Caetano, seguido por Freitas do Amaral «a eliminação verifica-se ope legis e, portanto, uma vez anulado o acto antecedente, os actos consequentes têm de se considerar desde logo nulos, sendo assim desnecessário, embora possível, obter uma declaração jurisdicional de nulidade» …” (cfr., ainda neste sentido, J.M. Santos Botelho, A. Pires Esteves e J. Cândido Pinho in: “Código de Procedimento Administrativo - Anotado e Comentado”, 5.ª edição, págs. 800/801, nota 41).

Também M. Aroso de Almeida a este propósito refere que ponto “… é que o acto conexo só pudesse ter sido praticado no necessário pressuposto da válida existência do acto anulado, …, em termos de se poder afirmar que «o facto de a anulação sobrevir ao acto cuja sorte se pretende discutir, em vez de o preceder, é, nesta medida, irrelevante», pois, em todo o caso, o desaparecimento do primeiro acto torna impossível a subsistência do segundo.

Um acto conexo será, pois, nulo se a definição jurídica contida no acto anulado tiver constituído o fundamento da emissão desse acto, em termos de se poder afirmar que representou um elemento essencial da sua emissão, no sentido do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo, ao nível do sujeito, do objecto, dos pressupostos, do conteúdo … - elemento que não existiria se, no momento em que o acto conexo foi praticado, o acto precedente já tivesse sido anulado. Ponto é que se possa afirmar que a situação jurídica criada pelo acto anulado - e que a anulação veio remover com efeitos retroactivos - fornecia um elemento essencial ao acto conexo.

… Pense-se, desde logo, em actos de execução do acto anulado, no sentido em que correntemente são designados os actos emitidos «para pôr em prática a definição contida em actos jurídicos pré-existentes. Pense-se no nexo que se estabelece entre o acto que aprova a graduação dos candidatos num concurso e o acto que, em execução daquele, procede à nomeação do vencedor.

… As coisas parecem funcionar, no que a estes actos se refere, em termos comparáveis - … -, aos que presidem à cassação de sentenças judiciais. Com efeito, também naquele domínio tradicionalmente se admite que, com a cassação da sentença, «a decisão atacada e todos os actos que dela são consequência necessária ou execução são anulados». Bem como todos aqueles que com a decisão cassada estejam ligados «por dependência necessária». A sentença produz o efeito de «acarretar, de pleno direito, a cassação de todos os actos praticados e de todas as decisões tomadas na sequência e em aplicação daquele, esses actos e decisões sendo reputados não ocorridos», sem que haja lugar a uma nova decisão …” (in: “Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes”, págs. 330/333).

Daí que, munidos e reiterando estes fundamentos plenamente subsumíveis e transponíveis para o caso em presença, temos que a deliberação da edilidade de 28.08.2003 ao assim não haver considerado enferma de ilegalidade, contrariando neste segmento o que se dispõe no art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA, pelo que a decisão judicial recorrida que tal não concluiu padece de erro de julgamento, impondo-se a sua revogação nesse âmbito.

Atente-se, todavia, que o ora considerado e julgado em nada interfere no e com o segmento que contenda com outros sujeitos, eventualmente contra-interessados, beneficiários de actos decorrentes ou que tenham como pressuposto a validade da nomeação para aquele cargo e consequente competência do co-executado contra-interessado para os emitir.

É que, desde logo, quanto a estes existem contra-interessados com interesse legítimo na manutenção, sendo que os mesmos nem tiveram qualquer intervenção no recurso contencioso de anulação em alusão nem os actos praticados foram entretanto impugnados autonomamente.

Note-se que em muitas situações, ao abrigo do acto inválido, podem constituir-se situações de facto e situações jurídicas que, pela natureza das coisas ou pela prevalência de certos princípios, como a da protecção da confiança de terceiros ou da proporcionalidade, não é possível apagar.

Com efeito, tem de se reconhecer que o acto inválido foi praticado, existiu pelo menos durante um determinado lapso ou período de tempo, e que o mesmo condicionou, estruturou ou moldou certas condutas que se tornaram irreversíveis, pelo que a eliminação dos seus efeitos típicos não pode atingir essas situações.

Refere também M. Aroso de Almeida, a propósito da remoção das consequências produzidas no passado dum acto anulado de execução continuada ou de eficácia duradoura, que “… do princípio da proporcionalidade decorre sobretudo a ideia de que a anulação não exige, por definição, a queda de todos os actos e factos jurídicos que, tendo surgido como consequência directa ou indirecta da situação gerada pelo acto inválido, não têm de ser necessariamente removidos para que, a partir do momento da anulação, se restabeleça a situação que deve existir na ausência do acto inválido. Na medida em que - como sucede na generalidade dos casos - à execução da sentença de anulação não obste a manutenção dos efeitos decorrentes de situações duradouras, que se tenham verificado e consumado no passado, a adequação da situação de facto à situação de direito decorrente da anulação apenas exige que a Administração estabeleça, no presente e para o futuro, «uma situação conforme àquela que se teria tido se o facto produtivo [a anulação] se tivesse verificado no passado», colocando (para o futuro) «a relação jurídica criada pelo acto anulado, naquela posição de direito em que se teria encontrado se não tivesse intervindo o acto anulável». … «o valor da estabilidade dos actos e efeitos jurídicos limita a relevância da mudança originada pela retroacção», pelo que, se ou na medida em que «os actos e as relações jurídicas a que deram lugar já se esgotaram no período em que vigorou a regulamentação do acto anulado (…) não se vê razão para os destruir retroactivamente» …” (in: ob. cit., págs. 305/306).

E mais adiante conclui o mesmo Professor que “… não se afigura exacta a tradicional e corrente afirmação segundo a qual a pronúncia anulatória, como produz efeitos retroactivos, faz com que tudo se passe como se o acto anulado nunca tivesse sido praticado. Na verdade, não se pode deixar de ter em conta que o acto foi praticado e, portanto, que existiu, exprimindo uma intenção reguladora da entidade que o praticou; e que o acto produziu efeitos durante o período mais ou menos dilatado no tempo, pelo que, durante esse tempo, ele se impôs aos respectivos destinatários, com a cobertura do ordenamento jurídico, que o permitiu e determinou. A existência do acto condicionou, portanto, a actuação dos diversos envolvidos, fazendo com que eles adoptassem condutas distintas daquelas que provavelmente teriam adoptado se o acto não tivesse sido praticado.

…, o império da legalidade e, portanto, o imperativo de sancionar os actos administrativos inválidos não é o único valor ao qual a ordem jurídica deve atender neste contexto. Há, também, que ter em conta as exigências que decorrem dos princípios da proporcionalidade, da estabilidade e segurança jurídicas e da protecção da confiança de terceiros de boa fé, que podem justificar ou mesmo impor que não se abstraia da circunstância real de que o acto anulado existiu e produziu efeitos. Em muitos casos, impõe-se, pois, mesmo após a anulação, reconhecer a relevância jurídica - que não, apenas, de mero facto - do acto anulado, para o efeito de admitir a conservação, integral ou parcial, de efeitos por ele produzidos …” (in: ob. cit., pág. 835).

Procede, pois, neste enquadramento e âmbito o fundamento de recurso em análise.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e em consequência:

A) Declarar com alcance exposto a nulidade do despacho de nomeação do co-executado H… proferido na sequência do acto homologatório da classificação final do concurso que veio a ser anulado pela decisão judicial exequenda e, bem assim, da deliberação da edilidade executada tomada em 28.08.2003 que assim não o declarou, nesse âmbito se revogando a decisão judicial recorrida;

B) Manter, no mais e com a fundamentação antecedente, o julgado na decisão recorrida.

Custas nesta instância a cargo da exequente e do co-executado Município de Aveiro, na proporção de 3/4 e 1/4 respectivamente, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade nos termos legais [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 73.º-F, 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 10 de Dezembro de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela