01206/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Com a entrada em vigor da lei 97/88 de 17 de Agosto a competência para o licenciamento da afixação da publicidade fora da zona “non aedificandi” é agora das câmaras municipais, na área de jurisdição de cada um dos municípios limitando-se a Estradas de Portugal a emitir prévio parecer que, embora vinculativo e obrigatório, não deixa de ser mero trâmite no procedimento de licenciamento.

Acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

RELATÓRIO :

Não se conformando com a sentença do TAF de Coimbra que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida por A……………. Ldª contra a liquidação da taxa no valor de €13 629,60 efectuada pela Direcção de Estradas de Coimbra da EP Estradas de Portugal EP veio a impugnante dela interpor recurso para a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo formulando as seguintes conclusões:

“I- De acordo com o princípio da legalidade previsto no artigo 8º da LGT a liquidação e a cobrança de tributos bem como as regras de procedimento tributário estão subordinadas à pré-existência de instrumento normativo que confirme os termos de actuação.

II- A lei não prevê a liquidação e cobrança do tributo que a EP pretende fazer valer, muito menos prevê que a EP possa cobrar com base na mera constatação física da existência de um painel de publicidade o que consubstancia violação do princípio da legalidade porque se traduz na cobrança sem suporte em qualquer previsão legal e à margem do procedimento para licenciamento que ocorre junto do Município.

Deve dar-se provimento ao recurso.”

Contra alegou a Fazenda Pública assim concluindo:

“1º A EP -Estradas de Portugal SA é competente para cobrar taxas de publicidade.

2º Compete à EP relativamente às infra-estruturas rodoviárias nacionais que integram o objecto da concessão zelar pela manutenção permanente de condições de infra-estruturação e conservação e de salvaguarda do estatuto da estrada que permitam a livre e segura circulação – cfr. nº 1 do artigo 10º do DL 374/2007 de 07 Novembro.

3º As infra-estruturas rodoviárias nacionais que integram o domínio público rodoviário do Estado e que estejam no regime de afectação ao trânsito público ficam nesse regime sob administração da EP cfr nº 1 do artigo 8º do DL 374/2007 de 07 Novembro.

4º Relativamente aos termos em que poderão ser colocados objectos de publicidade especifica a alínea f) do nº 1 do artigo 8º do DL 13/71 de 23 de Janeiro que se encontra proibida a construção, estabelecimento, implantação ou quaisquer objectos de publicidade a menos de 50 metros do limite da plataforma da estrada ou dentro da zona de visibilidade salvo no que se refere a objectos de publicidade colocados em construções existentes no interior de aglomerados populacionais.

5º Ora o conceito de publicidade urbano serve assim um meio de definição das zonas ou áreas para a permissão ou não de afixação ou inscrição de publicidade.

6º Trata-se do estabelecimento de regras associadas ao licenciamento propriamente dito mantendo-se as competências gerais das entidades envolvidas (EP SA e Municípios).

7º As delimitações dessas competências estão definidas no DL 13/71 de 23 de Janeiro (no nº 1 do artigo 1º) vem afirmar que a “afixação ou inscrição de mensagens publicitárias depende do licenciamento prévio das autoridades competentes “sendo que o nº 2 do mesmo artigo vem estatuir expressamente o âmbito de competências das câmaras municipais cingindo a sua competência à prossecução de objectivos de “salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental (como seja a verificação de desconformidades com os instrumentos de ordenamento do território.)

9º Cabendo às restantes autoridades competentes elencadas no nº 2 do artigo 2º o licenciamento sob as suas áreas de competência mediante a emissão de parecer prévio depreendendo-se que no que respeita à afixação de publicidade a coordenação e gestão dos licenciamentos das várias entidades com jurisdição cabe aos municípios sem obviamente esvaziar os poderes das restantes autoridades competentes.

10º O Dec-Lei nº 25/2004 de 24 Janeiro considera o Dec-lei 13/71 de 23 Janeiro em vigor ao dar nova redacção ao seu artigo 15, actualizando as taxas naquele previstas e ao fixar a produção dos seus efeitos.

11º Facto igualmente corroborado em 2006 já que o legislador através do DL 175/2006 de 28 de Agosto alterou o artigo 8º do DL 13/71 o que significa que considera este diploma em vigor.

12º De modo algum o legislador diminuiu a participação da EP SA mantendo em definitivo a necessidade de produção de parecer prévio (nº 2 do artigo 2º da Lei 97/88 de 17 de Agosto.

13º E a atribuição da competência aos municípios é “sem prejuízo de intervenção de outras entidades (nº 2 do artigo 1º da lei 97/88 de 17 Agosto).

14º A competência da EP SA é específica em relação aos municípios relativamente à área de jurisdição genérica atribuída aos municípios.

15º A Lei 97/88 referida teve o incisivo e simples objectivo de instituir o regime geral sobre a fixação de publicidade não se procurando submeter à competência dos municípios matérias tão importantes como as correlacionadas com a segurança das vias rodoviárias.

16º Como bem decidiu o Supremo Tribunal Administrativo as normas legais do DL 13/71 de 23/01 (artigos 10º, 12º, 13º, 15º e 17º) são complementares da Lei 97/88 de 17 de Agosto, não se encontrando tacitamente revogadas com a entrada em vigor da Lei.

17º Como decidiu o STA “o licenciamento da publicidade é emitido pela Câmara que tem de ser precedido de um parecer prévio da EP quando a publicidade se situa na proximidade de uma estrada nacional o que significa que aquela entidade não vem licenciar a publicidade mas sim autorizar a sua fixação junto das estradas nacionais, que são campos de aplicação diferentes.

18º “A aprovação ou licença concedida pela EP para afixação de publicidade constante da alínea b) do nº 1 do artigo 10º do DL 13/71 de 23/01 corresponde ao parecer mencionado no nº 2 do artigo 2º da Lei 97/88 de 17 Agosto sendo de carácter vinculativo e obrigatório Ac do STA no processo 0243 de 25 06 2009 e Acórdão nº 244/09.

19º O licenciamento da publicidade está sujeito à observância dos critérios legalmente previstos (nº 1 do artigo 4º da lei 97/88 citada).

20º A intervenção da EP nestes procedimentos foi expressamente acautelada e mantida pelo artigo 13 do DL 43/2011 de 01 Abril e nº 2 do artigo 2º da Lei 97/88.

21º Por isso o DL nº 105/98 de 24 Abril diferentemente regula, em termos gerais, a afixação de publicidade na proximidade das estradas nacionais.

22º O nº 2 do artigo 6º do DL 105/98 de 24 de Abril refere que essa regulação não prejudica as competências próprias da Junta Autónoma das Estradas.

23º Não há norma legal que revogue expressamente o DL 13/71 sendo de assinalar as alterações do artigo 15 do DL 13/71 pelo DL 25/2004 de 24 Janeiro e o DL 83/2008 que mostram que o legislador manteve os seus preceitos em vigor.

24º A competência atribuída à EP pela alínea c) do nº 1 do artigo 10 do DL 13/71 de 23 Janeiro nunca foi formalmente revogada.

25º A competência para a liquidação e cobrança da taxa está prevista na alínea j)do nº 1 do artigo 15 do DL 13/71 de 23 Janeiro.

26º A sentença não merece por isso censura.

Deve ser negado provimento ao recurso”.

O Mº Pº neste Tribunal pronuncia-se pela procedência do recurso e pela procedência da impugnação.

Colhidos os vistos cumpre decidir

FUNDAMENTAÇÃO:

De facto:

Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal “a quo” deu como provada:

1- A impugnante dedica-se entre o demais à exploração de espaços publicitários.

2- A impugnante explora comercialmente e para efeitos publicitários a empena de um dos edifícios da Fábrica de curtumes situada na ………….. mediante a afixação de uma tela impressa.

3- Para o efeito afixou no dito espaço anúncios publicitários alusivos ao Centro Comercial …………

4- Tendo instruído junto da Câmara municipal de Coimbra o respectivo procedimento de licenciamento foi-lhe atribuído o alvará nº 04/2006 de 2006 01 03 e liquidada a taxa no valor de € 14520,00 a qual foi paga.

5- Através do oficio nº 41708 de 2006 03 22 a Direcção de Estradas de Coimbra da Estradas de Portugal E.P.E notificou a administração do Centro Comercial ………… de que era devida à Direcção de Estradas a taxa de €56,79 m2 ou fracção de tabuletas ou objectos de publicidade nos termos da alínea j) do artigo 15 actualizada pelo DL 25/2004 de 24 Janeiro. Face ao acima exposto e constatando-se que V. possuem afixada a publicidade equivalente a 240m2 referida em epígrafe em zona sujeita a autorização desta entidade sem que hajam efectuado o pagamento da taxa devida notifico V para no prazo de 20 dias a contar da recepção deste ofício liquidarem a taxa de €13629,60.

6- Por fax recebido em 2006 03 27 a Gestão de B…………….. SA remeteu a C……………. o ofício referido em 5.

7- A impugnação deu entrada no TAF de Coimbra em 2006 04 24.

De direito:

Face à factualidade dada como provada o mº juiz do Tribunal “a quo” considerando ser competente para a liquidação e cobrança a da taxa impugnada a Estradas de Portugal EPE, não se verificando os restantes fundamentos de impugnação da taxa, julgou improcedente a impugnação e manteve a liquidação impugnada.

A recorrente discorda desta decisão porque entende que a Estradas de Portugal EPE não está legalmente habilitada a liquidar e cobrar a taxa em causa.

A recorrida pugna pela manutenção do decidido alegando que a competência para a liquidação lhe advêm do Dec Lei 13/71 de 23 de Janeiro que não foi revogado expressa ou tacitamente sendo que a Lei 97/88 não lhe retirou tal competência antes a manteve na medida em que exige parecer prévio obrigatório da recorrida para poder ser autorizado a afixação de publicidade.

A questão da não competência da Estradas de Portugal para liquidar e cobrar as taxas devidas pela afixação de publicidade fora da zona “non aedificandi” das estradas nacionais foi já objecto de múltiplas decisões quer da Secção do Contencioso Tributário quer da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal todas no sentido de que com a entrada em vigor da lei 97/88 de 17 de Agosto a competência para o licenciamento da afixação da publicidade fora da zona “non aedificandi” é agora das câmaras municipais, na área de jurisdição de cada um dos municípios limitando-se a Estradas de Portugal a emitir prévio parecer que embora vinculativo e obrigatório não deixa de ser mero trâmite no procedimento de licenciamento, licenciamento que fora da zona “non aedificandi” é da competência exclusiva do município respectivo.

Porque como já referimos a questão já foi por demais debatida nesta Secção do Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal limitamo-nos a chamar à colacção o acórdão nº999/14 de 29 10 2004 que na parte que interessa passamos a transcrever:

“Questão objecto de recurso:

1- Competência da recorrente para a liquidação da taxa de publicidade pela afixação de publicidade à margem da Estrada nacional….

Passando à análise da competência da recorrente para a liquidação da taxa de publicidade pela afixação de publicidade à margem da EN e da verificação de erro de julgamento, por errónea interpretação e aplicação do disposto nas disposições conjugadas dos artigos 3º, alínea b), 10º, nº1, alínea b), 12º, e 15º, nº1, alínea j), todos do Dec.-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro desde já adiantamos que o recurso não merece provimento, seguindo a mais recente e uniforme jurisprudência consolidada sobre a matéria deste Supremo Tribunal Administrativo em ambas as secções

Como indicado na sentença recorrida e, perfilhando o entendimento expresso no acórdão de 26/6/2013, proferido no proc. nº 232/13, desta Secção do Contencioso Tributário consideramos que a Lei 97/88 pretendeu atribuir às câmaras municipais o licenciamento da afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda, na área do respectivo município, de modo que a concessionária Estradas de Portugal SA dispõe apenas de competência para emissão de parecer neste domínio.

Como ali se analisa, em sentido que tem o nosso total acordo quanto à competência da recorrente EP- Estradas de Portugal, SA., para liquidar taxas pela “afixação ou inscrição de mensagens publicitárias”, ocorre que:

«O art. 1º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, que veio regulamentar a jurisdição da Junta Autónoma das Estradas em relação às estradas nacionais, estabeleceu que tal área de jurisdição abrangia, para além da “zona da estrada” (englobando a faixa de rodagem, as bermas, as valetas, os passeios, as banquetas ou taludes, pontes e viadutos), a denominada “zona de protecção à estrada” (constituída pelas faixas com servidão non aedificandi e pelas faixas de respeito) - arts. 1º a 3º.

Diz expressamente o art. 3º do Decreto-Lei nº 13/71 que a zona de protecção à estrada nacional é constituída pelos terrenos limítrofes em relação aos quais se verificam:

a) Proibições (faixa designadamente com servidão non aedificandi);

b) Ou permissões condicionadas à aprovação, autorização ou licença da Junta Autónoma de Estradas (faixas de respeito)”.

O art. 8º, sob a epígrafe, “Proibições em terrenos limítrofes da estrada”, dispõe que é proibida a construção, estabelecimento, implantação ou produção de “Tabuletas, anúncios ou quaisquer objectos de publicidade, com ou sem carácter comercial, a menos de 50 m do limite da plataforma da estrada ou dentro da zona de visibilidade, salvo no que se refere a objectos de publicidade colocados em construções existentes no interior de aglomerados populacionais e, bem assim, quando os mesmos se destinem a identificar instalações públicas ou particulares.”

Por sua vez, segundo o disposto no art. 10º, nº 1, alínea b), depende da aprovação ou licença da Junta Autónoma da Estrada, a “Implantação de tabuletas ou objectos de publicidade, comercial ou não, numa faixa de 100 m para além da zona non aedificandi respectiva”.

Em face do quadro legal exposto, a questão essencial a decidir é a de saber se a recorrente mantém competência para liquidar taxas de publicidade, em especial nas situações referenciadas no art. 10º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, sobretudo depois da entrada em vigor da Lei nº 97/88, de 17 de Agosto.

Este diploma, que sucedeu ao Decreto-Lei nº 637/76, de 29 de Junho, veio definir o enquadramento geral da publicidade exterior, sujeitando-a a licenciamento municipal prévio e remetendo para as câmaras municipais a tarefa de definir, à luz de certos objectivos fixados na lei, os critérios que devem nortear os licenciamentos a conceder na área respectiva.

Embora o diploma não revogue expressamente o Decreto-Lei nº 13/71 nem sequer algumas das suas normas, a verdade é que aquela lei veio universalizar a licença municipal de afixação ou instalação de publicidade no espaço exterior, dizendo expressamente que esta depende do licenciamento prévio das autoridades competentes (nº 1 do art. 1º da Lei nº 97/88).

Por seu turno, diz o nº 2 que “Sem prejuízo de intervenção necessária de outras entidades, compete às câmaras municipais, para salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental, a definição dos critérios de licenciamento aplicáveis na área do respectivo concelho”.

No preceito seguinte (art. 2º), sob a epígrafe “Regime de licenciamento”, refere no seu nº 1 que o pedido de licenciamento é dirigido ao presidente da Câmara Municipal da respectiva área, devendo, nos termos do estatuído no nº 2, “A deliberação da câmara municipal deve ser precedida de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade for afixada, nomeadamente do Instituto Português do Património Cultural, da Junta Autónoma das Estradas, da Direcção-Geral de Transportes Terrestres, da Direcção de Turismo e do Serviço Nacional de Parques, Reservas e Conservação da Natureza.”

Confrontando o teor deste preceito com o expressamente consagrado no art. 10º, nº 1, alínea b), do Decreto-Lei nº 13/71, facilmente se conclui que os preceitos estão em contradição na parte em que este último comete à recorrente, na área de jurisdição correspondente a 100 metros para além da zona non aedificandi, a competência para a aprovação ou licença, enquanto que o nº 2 do art. 2º da Lei nº 97/88 degrada essa intervenção na mesma matéria à mera emissão de parecer obrigatório.

Poderá dizer-se que constituindo a Lei nº 97/88 lei geral, em face do Decreto-Lei nº 13/71 que, pelo seu turno, consubstancia um regime especial, estaria afastada a possibilidade de este ser revogado por aquela lei.

Acontece que no caso de contradição entre normas da mesma hierarquia, a regra vai no sentido de que lex specialis derrogat legi generali ainda que esta seja posterior, excepto, neste caso, “se outra for a intenção inequívoca do legislador” (cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 7ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1994, p. 170.).

Ora, afigura-se que a Lei nº 97/88 pretende de forma inequívoca regular a afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda atribuindo o licenciamento de forma universal às câmaras municipais, na área do respectivo concelho, sem prejuízo da intervenção obrigatória, através da emissão do respectivo parecer, por parte de entidades com jurisdição exclusiva para defesa de interesses públicos específicos que têm de ser tidos em conta na emissão de licença final pelo respectivo município.

Realce-se que esta é, aliás, a tese da recorrente.

Com efeito, nas suas conclusões a recorrente não refere em parte alguma qual a norma que lhe confere competência para a emissão do licenciamento em causa.

Pelo contrário, em vários pontos das Conclusões, designadamente, nos pontos 12, 15, 22, 23, 26 e 27, a recorrente fala sim na sua competência para a emissão de parecer.

No entanto, a recorrente acaba por concluir, invocando jurisprudência deste Supremo Tribunal que “o licenciamento da publicidade é emitido pela Câmara Municipal que tem de ser precedido de um parecer da EP, E.P.E., quando a publicidade se situa na proximidade de uma estrada nacional, o que significa que aquela entidade não vem licenciar a publicidade, mas sim autorizar a sua afixação junto das estradas nacionais, que são campos de aplicação completamente diferentes.”

Concluindo-se que “ (…) a aprovação ou licença concedida pela EP, E.P.E., para afixação de publicidade constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 10º do DL 13/71, de 23/01, corresponde ao parecer mencionado no nº 2 do art.º 2º do DL 97/88, de 17/08, sendo de carácter vinculativo e obrigatório” (Acórdão proferido no processo 0243/09, de 25/6/2009)”.

Afigura-se, porém, que esta tese, além de não ter apoio legal, conduziria a resultados absurdos.

Vejamos.

3.2. Em primeiro lugar, o parecer a que se refere o nº 2 do art. 2º da Lei nº 97/88 não é vinculativo, mas tão só obrigatório. Nas palavras de VIEIRA DE ANDRADE (Lições de Direito Administrativo, 2ª ed., Imprensa da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2011, p. 146.), os pareceres “enquanto avaliações jurídicas ou técnicas”, são obrigatórios ou facultativos, conforme tenham ou não de ser solicitados pelo órgão instrutor, e são vinculantes ou não vinculantes, conforme tenham, ou não, de ser seguidos pelo órgão decisor. E o autor termina dizendo que “os pareceres previstos em normas jurídicas são, salvo disposição expressa em contrário, obrigatórios e não vinculantes”.

Aplicando a doutrina mencionada ao caso dos autos, temos de concluir que os pareceres a que se refere o nº 2 do art. 2º da Lei nº 97/88 são obrigatórios mas não vinculativos.

Em segundo lugar, tratando-se de um parecer, ainda que obrigatório, o mesmo não se confunde com a figura da autorização nem da licença. Ao contrário dos pareceres que integram a categoria dos actos jurídicos instrumentais, mais propriamente instrutórios, na medida em que visam a assegurar a constituição de actos administrativos, as autorizações são, tal como as licenças, verdadeiros actos administrativos em sentido estrito (cfr. VIEIRA DE ANDRADE, ob. cit., p. 142 e p.145.), embora com conteúdos diferentes.

As autorizações em sentido amplo são, segundo VIEIRA DE ANDRADE (cfr. ob. cit., p. 145.), actos administrativos favoráveis porque conferem ou ampliam direitos ou poderes “administrativos” ou extinguem obrigações, distinguindo-se as autorizações propriamente ditas das licenças. As primeiras, também conhecidas por autorizações permissivas, caracterizam-se por permitirem “o exercício pelos particulares da actividade correspondente a um direito subjectivo pré-existente, apenas condicionado pela lei a uma intervenção administrativa”, destinada a remover um obstáculo por ela imposto. As segundas, também denominadas autorizações constitutivas, destinam-se a constituir “direitos subjectivos em favor dos particulares em áreas de actuação sujeitas a proibição relativa (preventiva) pela lei, uma vez acautelada no caso concreto a não lesão do interesse que justificou a proibição legal”.

Em face do exposto, a tese da recorrente conduziria ao absurdo de sobre a mesma situação recair simultaneamente uma autorização e uma licença que, embora da autoria de entidades diferentes, visaria o mesmo resultado: permitir (ou conferir o direito) à afixação ou inscrição de mensagens de publicidade comercial. O que conduziria a que duas entidades públicas tivessem competência para liquidar taxas sobre a mesma realidade fáctica, situação muito próxima da duplicação de colecta, proibida no art. 205º do CPPT.

Ora, o que a Lei nº 97/88 veio dizer, e é aceite pela recorrente, é que a afixação ou inscrição de mensagens publicitárias de natureza comercial depende do licenciamento prévio dos municípios, precedido de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade for afixada. O que significa que o legislador quis sujeitar a afixação de publicidade a um acto de licenciamento dos municípios e não a mera autorização, acto que tem de ser instruído com o parecer das autoridades com jurisdição nos locais de afixação da publicidade. Por esta via, o legislador consegue harmonizar os interesses visados pelos municípios, consistentes na salvaguarda do equilíbrio urbano e ambiental e, ao mesmo tempo, a segurança do trânsito das estradas nacionais. Todavia, segundo este modo de ver as coisas, existe apenas uma única entidade competente para o licenciamento e não duas como pretende a recorrente.

Em suma, em face de tudo o quanto vai exposto, é patente que a resposta à questão que vem posta não exige que se tome posição sobre o problema de saber até que ponto o Decreto-Lei nº 13/71 se encontra ou não revogado, nem tão pouco sobre se as áreas de jurisdição da recorrente consagradas no mencionado diploma ainda se mantêm ou não.

No caso em apreço, a questão sub judice traduz-se apenas em aferir da legalidade da liquidação de taxas de publicidade aplicadas às recorridas, nos termos da alínea j) do nº 1 do art. 15º do Decreto-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, e actualizadas pelo Decreto-Lei nº 25/2004, de 24 de Janeiro.

E o que se conclui é que, depois da entrada em vigor da Lei nº 97/88, a recorrente deixou de ter competência para liquidar taxas pelo licenciamento de afixação de mensagens publicitárias, uma vez que a sua intervenção se limita à emissão de parecer, no âmbito do procedimento de licenciamento, da autoria das câmaras municipais, nos termos dos disposto no art. 2º, nº 2, da Lei nº 97/88».

Soçobram, pois, os fundamentos invocados no recurso pelo que a sentença não merece qualquer censura devendo ser confirmada.

DECISÃO:

Porque concordamos com a doutrina exposta que se aplica igualmente na situação em apreço acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e em substituição julgar procedente a impugnação e anular a liquidação impugnada.

Custas pela recorrida em ambas as instâncias.

Lisboa, 26 de Novembro 2014. – Fonseca Carvalho (relator) – Dulce Neto – Ascensão Lopes.