02479/99 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O indeferimento tácito que tiver recaído sobre a pretensão de um co-contratante no sentido de ser aplicada uma determinada norma legal aplicável ao contrato administrativo que mantém com a Administração, consubstancia-se, em princípio, num acto administrativo e não num acto opinativo, não sendo ao caso aplicável a regra constante do art.º 186º n.º1 do CPA.

II- Não obstante a letra do art.º 2º do DL 299/97, de 31.10 não conter a expressão quadros permanentes, como contém o art.º 1º deste diploma, não pode deixar de se entender que a previsão do art.º 2º abrange apenas os Primeiros-Sargentos dos quadros permanentes do Exército e da Força Aérea, atenta a relação lógica e causal entre o normativo constante do art.º 2º e o normativo constante do art.º 1º.

III- Assim, o DL n.º 299/97, de 31.10, não é aplicável à situação dos militares -Primeiros-Sargentos - que prestam serviço em regime de contrato, pelo que estes não têm direito ao abono do diferencial referido no art.º 1º do diploma.

Acordam no TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo

FRANCISCO ....., identificado a fls. 2 dos autos, interpôs recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito que se formou na sequência da apresentação do seu requerimento, datado de 29.01.98, ao GENERAL-CHEFE DO ESTADO MAIOR DO EXÉRCITO, onde solicitou que lhe fosse pago um diferencial remuneratório, de acordo com o do DL. 299/97 de 31.10.

Imputa ao acto recorrido o vício de violação de lei: violação do D.L. 299/97, de 31.10, art.º 14.º do D.L. 184/89, de 02.06, art.º 13.º da C.R.P.

A entidade recorrida respondeu defendendo a improcedência do recurso.

Em sede de alegações, o recorrente formulou as seguintes conclusões:

“A posição sustentada pela Entidade Recorrida viola as seguintes disposições legais:

- DO EMFAR ( Dec. Lei n.º 39-A/90 de 24 de Janeiro):

Artigos: 392.º, 393.º, n.º 1, al. b); 395.º, 31.º, 42.º, 298.º e 401.º,

- DO Dec. Lei n.º 184/89, de 02 de Junho:

Artigos: 14.º e 3.º n.º 2;

- DO Dec. Lei n.º 299/97, de 31 de Outubro se interpretado naquele sentido do Dec. Lei n.º 80/95 que aquele (Dec. Lei 299/97) revogou, sendo certo que nunca aquele Dec. Lei n.º 80 /95 podia na sua estatuição contemplar primeiros sargentos contratados na medida em que na Marinha os não havia;

- DA C.R.P., Lei Constitucional n.º 1/97:

Artigo: 13.º ( Princípio da igualdade ).”

A autoridade recorrida não contra-alegou.

A Exm.ª Magistrada do MºPº suscitou a questão da rejeição do recurso, por manifesta ilegalidade na sua interposição.

Cumprido o disposto no art.º 54.º n.º 1 da LPTA o recorrente nada disse.

OS FACTOS

Tendo em atenção os documentos juntos aos autos e o constante do processo instrutor, considero assentes os seguintes factos com interesse para decisão:

a) - o recorrente encontra-se na efectividade de serviço, em regime de contrato, desde 24 de Março de 1992;

b) - foi promovido a 1º Sargento atirador de infantaria em 03 de Dezembro de 1996;

c) - em 29.01.98 dirigiu ao Chefe do Estado Maior do Exército um requerimento onde solicitou que lhe fosse abonado o diferencial correspondente ao posto que detém, em igualdade de circunstância com os 1ºs Sargentos do QP com igual ou menor antiguidade, nos termos do Dec. Lei n.º 299/97, de 31.10, art.º 401.º do EMFAR e art.ºs 14.º e 3.º n.º2 do Dec. Lei n.º 184/89, de 02.06;

d) - sobre este requerimento não foi proferida qualquer decisão.

O DIREITO

Da questão prévia

Alega o M.P. “... o recorrente, como resulta dos autos, encontra-se em regime de contrato.

Ora, a questão do “diferencial de remuneração”, abrangendo todo o contrato, deve ser decidida em acção e não através do recurso contencioso.

Na verdade, não parece haver o dever legal de decidir por parte da autoridade recorrida, não se formando, portanto, acto tácito de indeferimento quando assumiu uma posição silente e devendo o recurso ser rejeitado por falta de objecto.

Aliás, estando-se no domínio da definição contratual, a acção traduzirá a melhor garantia para o administrado.

Pelo exposto, somos do parecer que deve ser rejeitado o recurso por manifesta ilegalidade da sua interposição.”

Para o M.P. o silêncio da Administração não constitui uma decisão autoritária da situação do recorrente, constituindo antes um acto opinativo nos termos do art. 186.º n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo, daí que não se tenha formado acto de indeferimento tácito resultante do silêncio da administração sobre a pretensão do recorrente susceptível de ser objecto de recurso contencioso nomeadamente nos termos dos art.ºs 109.º do CPA e 25.º n.º1, da LPTA.

O recorrente pretende que lhe seja abonado o diferencial de vencimento, a que se acha com direito, nos termos do disposto do DL n.º 299/97, de 31 de Outubro, uma vez que tal direito lhe é conferido nos termos do art.º 2.º do mesmo diploma.

Dispõe o art.º 186.º n.º 1 do CPA que “Os actos administrativos que interpretem cláusulas contratuais ou que se pronunciem sobre a respectiva validade não são definitivos e executórios, pelo que na falta de acordo do co-contratante a Administração só pode obter os efeitos pretendidos através da acção a propor no tribunal competente.”

No caso em apreço, o que está em causa é a interpretação pela Administração contratante de normas legais alegadamente aplicáveis ao contrato, e não a interpretação administrativa das cláusulas e da validade do próprio contrato, significando isto que, se tais normas (designadamente o Dec-Lei 299/97) não forem aplicadas pela Administração contratante através de actos administrativos expressos, tal actuação tem ínsita uma certa interpretação das referidas normas, valendo a mesma como um acto administrativo, não se aplicando a regra do art.º 186.º n.º1 do CPA.

Ou seja: o indeferimento tácito imputado à autoridade recorrida formado sobre o requerimento apresentado pelo recorrente só poderá ser interpretado no sentido de que o recorrente não tem direito a tal diferencial remuneratório, nos termos dos preceitos legais alegadamente aplicáveis ao contrato, valendo tal interpretação nos mesmos termos em que vale um acto administrativo (Cfr. Código do Procedimento Administrativo de Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, 2.ª edição).

Estando perante actos (indeferimentos tácitos) contenciosamente recorríveis, improcede, por isso, a questão prévia suscitada pelo M.P.

Do mérito do recurso

O acto impugnado nos presentes autos é o indeferimento tácito que se formou sobre a pretensão do recorrente em ver-lhe atribuído o diferencial de vencimento, a que se acha com direito, nos termos do disposto no DL n.º 299/97, de 31.10.

Vejamos a questão.

O DL n.º 299/97, de 31 de Outubro, consagrou o direito ao percebimento de um abono diferencial de remuneração aos primeiros-sargentos dos quadros permanentes das Forças Armadas no activo, tendo revogado o DL n.º 80/95, de 22 de Abril.

Este DL n.º 80/95, de 22 de Abril, fixou um regime especial de remuneração aplicável, única e exclusivamente, aos sargentos dos quadros permanentes da Marinha, na situação de activo.

Assim, com a intenção de se corrigir o regime instituído pelo DL n.º 80/95, o DL n.º 299/97, de 21 de Outubro, declarando no respectivo preâmbulo que instituía uma nova disciplina “de forma a superar a relativa desigualdade” criada pelo DL. n.º 80/95, entre os primeiros-sargentos da Marinha e os dos outros ramos das forças armadas veio dispor no seu art.º 1º o seguinte:

“Sempre que um primeiro-sargento dos quadros permanentes da Marinha, na situação de activo, aufira remuneração inferior à de sargento com menor antiguidade ou posto, tem direito ao abono de um diferencial de remuneração a calcular nos termos do artigo 3º.”

E o art.º 2º deste mesmo diploma, estipula:

“O direito ao abono do diferencial referido no artigo anterior aplica-se aos primeiros-sargentos do Exército e da Força Aérea, na situação de activo, sempre que aufiram menor remuneração e tenham igual ou maior antiguidade no posto em relação aos primeiros-sargentos da Marinha abrangidos por aquele artigo, sendo para o efeito, aplicáveis as regras constantes dos artigos 3.º e 4.º do presente diploma.”

O recorrente entende que a sua situação é subsumível ao regime fixado no DL n.º 299/97, vejamos se tem razão:

O recorrente encontra-se na efectividade de serviço em regime de contrato, desde 24.03.92, tendo sido promovido a 1º Sargento atirador de infantaria em 03.12.96.

Não pertence, pois, aos quadros permanentes do Exército, prestando serviço em regime de contrato, sendo certo que a prestação de serviço militar, em regime de contrato, devido à sua especificidade, tem regulamentação própria quanto à remuneração a auferir (DL n.º 158/92, de 31.07), como está previsto no art.º 401º, inserido no Título II – Do regime do contrato – do EMFAR (DL n.º 34-A/90, de 24.01, com as alterações introduzidas pelo DL 157/92, de 31.07): “O militar em RC tem direito, nos termos definidos em legislação própria, à remuneração adequada à especificidade do serviço que presta, ao posto e ao tempo de permanência neste.”

Aliás, o art.º 3.º do EMFAR estabelece entre as formas de prestação de serviço efectivo na sua alínea a) o serviço efectivo nos quadros permanentes(QP) e na sua alínea b) o serviço efectivo em regime de contrato (RC).

E o art.º 5.º do mesmo diploma estipula que:“É militar em RC o que, tendo cumprido o SEM e prestado serviço RV pelo período mínimo de 12 meses, continua ou regressa voluntariamente ao serviço por um período de tempo limitado, com vista à satisfação de necessidades das Forças Armadas não supríveis adequadamente de outra forma ou ao seu eventual recrutamento para os QP.”

Assim sendo, e retomando o caso dos autos, quando o DL n.º 299/97, de 31.10, no seu artº 2.º refere “ o direito ao abono do diferencial referido no artigo anterior aplica-se aos primeiros-sargentos do Exército e da Força Aérea, na situação de activo (...)”, fá-lo numa relação lógica e causal entre a disciplina do artº 2.º e do art.º 1º: tal normativo – art.º 2.º - limita-se a tornar extensivo ao Exército e à Força Aérea um regime que este – art.º 1.º - criou para os primeiros-sargentos dos quadros permanentes da Marinha, fazendo depender a atribuição do diferencial de uma prévia comparação com a situação dos militares deste último Ramo.

E, não se diga que o art.º 2.º não faz expressamente referência à expressão quadros permanentes tal como acontece no art.º 1.º .

Nem precisava de o fazer, pois não pode deixar de se entender que a previsão do art.º2 abrange apenas os primeiros-sargentos dos quadros permanentes do Exército e da Força Aérea, atenta a relação lógica e causal entre o normativo constante do art.º 2 e o normativo constante do art.º 1º.

Assim sendo, o DL n.º 299/97, de 31.10, não é aplicável à situação do recorrente, que presta serviço em regime de contrato (RC), pelo que o acto recorrido não viola tal diploma.

Quanto à violação do disposto no art.º 14.º do DL n.º 184/89, de 02.07: violação do princípio do sistema retributivo”.

- o DL n.º 184/89 de 2 de Junho definiu os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da função pública, sendo este o teor do seu art.º 14.º:

“1. O sistema retributivo estrutura-se com base em princípios de equidade interna e externa.

2. A equidade interna visa salvaguardar a relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo e as correspondentes remunerações e, bem assim, garantir a harmonia remuneratória entre cargos no âmbito da Administração.

3. A equidade externa visa alcançar e equilíbrio relativo em termos de retribuição de cada função no contexto do mercado de trabalho.”

Não pode ver-se nesta norma, seguramente, a consagração de um princípio geral de equiparação absoluta de remuneração entre pessoal dos quadros e pessoal contratado. A salvaguarda da relação de proporcionalidade entre as responsabilidades de cada cargo, a equidade e a harmonia remuneratória, não tornam imperativa a integral equiparação remuneratória, à margem dos diversos regimes estatutários que aconselham tratamento diferenciado.

Como já se referiu, a prestação de serviço militar, em regime de contrato, devido à sua especificidade, tem regulamentação própria quanto á remuneração a auferir (DL n.º 158/92, de 31.07), como está previsto no art.º 410.º, inserido no Título II – Do regime do contrato – do EMFAR(DL nº 34-A/90, de 24.01, com as alterações do DL n.º 157/92, de 31.07): “O militar em RC tem direito, nos termos definidos em legislação própria, à remuneração adequada à especificidade do serviço que presta, ao posto e ao tempo de permanência neste.”

Assim, o DL nº 158/92, de 31.07 veio estabelecer as remunerações dos militares da Força Aérea em regime de voluntariado e contrato, tendo as remunerações destes últimos passado a ser as constantes do Anexo I desse diploma, que substitui a escala indiciária do Anexo II do DL n.º 57/90.

Ora, estes diplomas, quer o DL n.º 34-A/90, de 20.01, com as alterações introduzidas pelo DL 157/92, de 31.07, quer o DL n.º 158/92, de 31.07, não impõem uma estrita igualdade remuneratória entre os militares em RC e os do QP: o que ressalta dos mesmos é que a remuneração dos militares em RC há-de basear-se - como se baseia – nos níveis retributivos dos correspondentes postos dos militares dos quadros permanentes.

Assim sendo, não se mostra violado o “princípio do sistema retributivo” por não estar consagrado tal princípio do qual decorresse a completa equiparação dos níveis retributivos entre militares dos QP e militares contratados.

Quanto á violação do princípio da igualdade (trabalho/categoria igual – salário igual) consagrado no art.º 13.º da CRP, pelo DL n.º 299/97, de 31.10, a mesma não se verifica.

Importa, antes do mais, referir que não basta a simples violação de um princípio constitucional para que ocorra a nulidade de um acto administrativo.

Na verdade, e quanto a este ponto, só são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, o que, em regra, só acontece quando for descaracterizada a ordem de valores que nesse domínio a Constituição positiviza (Cfr. “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, pag. 318 e sgs.).

Os princípios da igualdade e o de “para trabalho igual salário igual” (corolário do princípio da igualdade) só têm autonomia e relevam juridicamente no domínio da actividade discricionária, confundindo-se com o princípio da legalidade nos comportamentos vinculados.

Situando-se a matéria em questão no âmbito estritamente vinculado da Administração, nunca o acto recorrido poderia estar inquinado do referido vício.

Com efeito, tal princípio não impede que a lei faça diferenciações de tratamento. O que impede é que se estabeleçam relações discriminatórias, que sejam fundadas em categorias meramente subjectivas, sejam desigualdades materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional.

No caso dos autos, a razão que subjaz à atribuição do diferencial de remuneração previsto no DL n.º 299/97, prende-se com anomalias do regime remuneratório estabelecido para as carreiras dos quadros permanentes.

Ora, a prestação de serviço militar em regime de contrato reveste-se de natureza própria (artºs 401.º e ss do EMFAR com as alterações introduzidas pelo DL 157/92, de 31.07).

Assim, estando em causa formas distintas de prestação de serviço militar efectivo, a atribuição aos militares dos quadros permanentes do diferencial remuneratório em causa não consubstancia qualquer tratamento discriminatório em relação aos militares em regime de contrato que ofenda o princípio constitucional da igualdade.

Pelo exposto, improcedem as conclusões das alegações do recorrente, não se verificando os vícios de violação de lei imputados ao acto recorrido.

Acordam, pois, atentos os fundamentos invocados, os juizes do TCAS, Secção Contencioso Administrativo, 1º Juízo, em:

a) - negar provimento ao recurso contencioso;

b) - condenar o recorrente nas sustas com 150 euros de taxa de justiça e 50% de procuradoria.

LISBOA, 24.06.04