700/20.9BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Dependendo os elementos da proposta da solução técnica apresentada, podendo ser apresentados por uns concorrentes e não por outros, em função da concreta solução técnica informática apresentada, os elementos exigidos no Caderno de Encargos não podem ser qualificados como atributo da proposta, segundo o artigo 56.º, n.º 2 do CCP.

II. Sendo as menções relativas ao software necessário à exploração da solução um aspeto integrante da proposta, não é um aspeto da execução do contrato que esteja submetido à concorrência, por o mesmo não ser objeto de avaliação, isto é, de avaliação comparativa das propostas segundo o critério de avaliação e dos seus respetivos fatores e subfactores de avaliação, tal como definidos no Programa do Procedimento.

III. Um atributo da proposta é necessariamente uma característica da proposta que a Administração entendeu submeter a avaliação, nos termos do critério de adjudicação e que, por isso, exige que todas as propostas contenham esse atributo, sob pena de estar inviabilizada a sua análise comparativa e a consequente avaliação das propostas, nos termos do modelo de avaliação definido.

IV. Não tendo a entidade adjudicante previsto o software necessário à exploração da solução como um elemento da proposta submetido a avaliação, nos termos dos fatores e subfactores de avaliação, tal característica da proposta não se destina a densificar o critério de avaliação das propostas, não visando a Administração estabelecer quaisquer padrões de comparação das propostas com base em tal elemento ou característica da proposta e, por isso, não está em causa qualquer aspeto que em matéria de avaliação vá distinguir as propostas apresentadas ao procedimento.

V. Segundo a cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, devendo a proposta indicar o software necessário e os custos estimados para 5 anos para o licenciamento e para a manutenção desse software, tal constitui um requisito da proposta.

VI. A exigência colocada pela cláusula 47.º do Caderno de Encargos deve ser qualificada como uma condição, referente a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, ou seja, um aspeto da execução do contrato que se impõe de modo imperativo a todos os interessados em contratar.

VII. Em face do artigo 146.º, n.º 2, d) do CCP, ao estabelecer como causa de exclusão resultante da omissão de documento da proposta, que tal documento se enquadre no n.º 1 ou no n.º 2 do artigo 57.º do CCP, ou seja, cominando apenas como causa de exclusão a falta do documento que for exigido por lei, mostra-se necessário distinguir de entre os documentos que integram a proposta, os que são exigidos por lei e os que são exigidos pela entidade adjudicante.

VIII. O legislador apenas comina com a exclusão da proposta, a que omita exigências prescritas na lei, não se aplicando tal regime quando estiver em causa a falta de quaisquer documentos que tenham sido exigidos pela entidade adjudicante.

IX. Tendo-se qualificado o requisito previsto nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, quando à indicação do software e à indicação explícita dos custos desse software e sua respetiva comprovação documental, como uma condição da proposta, o mesmo não foi definido no Programa do Procedimento, mas apenas no Caderno de Encargos, pelo que, não está abrangido pelo disposto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP.

X. Aferindo-se o cumprimento da condição, a falta de explicitação do custo do software e a sua comprovação, não se podem enquadrar no regime da falta de documentos legais, nem dos exigidos no Programa do Procedimento, mas apenas de documento que integra a proposta e, por isso, constitutivo da proposta por efeito da discricionariedade procedimental da entidade adjudicante, nos termos previstos no Caderno de Encargos, pelo que a mesma não segue o regime previsto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP, não constituindo fundamento de exclusão da proposta, além de não se subsumir no artigo 146.º, n.º 2, d), nem do artigo 146.º, n.º 2, n), do CCP, aplicando-se o regime das meras faltas ou irregularidades, passíveis de sanação, mediante convite dirigido ao concorrente, nos termos do artigo 72.º do CCP.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

A……………., SA., Contrainteressada, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 15/09/2020, que no âmbito da ação de contencioso pré-contratual instaurada por L............., SA, contra o Ministério da Agricultura, Florestas e Desenvolvimento Rural e a Contrainteressada, ora Recorrente, julgou a ação procedente, anulando o ato de adjudicação para a aquisição de serviços para o desenvolvimento e implementação de serviços informáticos que suportam o sistema de informação para a certificação eletrónica no âmbito da exportação de animais vivos, produtos animais e produtos de origem animal, designado por CERTIFIC@ANIM e condenou a Entidade Demandada a praticar novo ato de adjudicação, mediante o qual determine a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada e adjudique a proposta apresentada pela Autora.

Formula a Contrainteressada, aqui Recorrente nas respetivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

“1. A sentença recorrida que tão bem decidira quanto aos restantes fundamentos de invalidade do ato impugnado invocados pela Autora, envereda por um raciocínio confuso, pouco rigoroso do ponto de vista conceptual, ora qualificando o documento cuja falta de apresentação se imputa à Contrainteressada como atributo, ora dizendo que afinal faz parte das especificações técnicas, ora terminando com a ideia de que afinal conteria um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência pelo Caderno de Encargos, ao qual a entidade adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem.

2. Este caminho tortuoso conduziu a um erro de julgamento que a este Tribunal de apelação cabe corrigir.

3. Do conteúdo da Cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, designadamente do seu n.º 1, resulta que pode haver concorrentes que optem por não utilizar e indicar qualquer software distinto do disponibilizado pela DGAV para instalação da solução que proponham.

4. Se nem todos os concorrentes estão obrigados a indicar e apresentar este concreto elemento, é evidente que o mesmo não pode ser objeto de avaliação em sede de aplicação do critério de adjudicação, já que nessa sede os aspetos submetidos à concorrência e sobre os quais incide a avaliação não podem deixar de ser os mesmos para todos os concorrentes e exigidos, igualmente, a todos.

5. De acordo com o critério de adjudicação e respetivos fatores e subfactores fixados no Anexo IV do Programa do Procedimento, nem sequer a indicação do software adicional, muito menos uma declaração do respetivo fornecedor, seriam objeto de avaliação.

6. Os elementos necessários à avaliação da proposta em cada um dos subfactores do critério de adjudicação encontram-se descritos no conteúdo da proposta da Contrainteressada, ora recorrente.

7. Os elementos que deveriam constar da declaração em falta nada têm que ver sequer com a performance do software na implementação da solução ou com as suas aptidões ou qualidades funcionais, mas tão só com os custos de licenciamento e manutenção.

8. Tais custos estão, no entanto, incluídos no preço global e só o preço global é objeto de avaliação no subfator “Condições Financeiras”.

9. Das Cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.ª, n.º 4 do Caderno de Encargos infere-se que, pelo preço global proposto, o adjudicatário está vinculado a fornecer o software adicional e a suportar os respetivos custos com licenciamento e manutenção, sem qualquer hipótese de os repercutir na esfera da entidade adjudicante.

10. A declaração do fornecedor do software distinto do disponibilizado pela DGAV prevista no n.º 3 da Cláusula 47.ª do Caderno de Encargos em circunstância alguma poderia ser qualificada como um documento contendo um atributo da proposta.

11. A sentença recorrida, embora contrarie mais adiante a sua própria afirmação, ao assim entender, viola os artigos 56.º, n.º 2, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º do CCP, o Anexo IV do programa do procedimento, e as Cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.º, n.º 4 do Caderno de Encargos.

12. A indicação do software adicional, não disponibilizado pela DGAV, consta explicitamente da proposta da Contrainteressada, como, de resto, a própria Autora reconhece, identificando o software ali indicado – a ferramenta Sharepoint.

13. A declaração do fornecedor desse software exigida pelo n.º 3 da Cláusula 47.ª do Caderno de encargos destinava-se à indicação dos custos de licenciamento e manutenção por 5 anos e tipo de licenciamento.

14. Nos termos do próprio Caderno de Encargos, mais precisamente das Cláusulas 4.ª, n.º 2 e 25.ª, n.º 1 e 47.ª, n.º 4, os concorrentes estão vinculados a fornecer todas as licenças de software necessárias sem fazer repercutir qualquer custo adicional na esfera jurídica da entidade adjudicante, estando o cumprimento de tais obrigações, incluindo o fornecimento de licenças de software, necessariamente incluído no preço global proposto.

15. A proposta da Contrainteressada contém uma referência explícita assumindo tal compromisso - “O preço proposto inclui todos os Custos a 5 anos do licenciamento de todo o software (de acordo com o constante nos n.ºs 3 e 4 da Cláusula 47.ª -Licenciamento de software necessário à exploração da solução – do Caderno de Encargos).” (Cfr. Doc. 3 junto com a p.i. e p.a.i.).

16. A declaração do fornecedor em falta contém uma informação absolutamente inócua do ponto de vista da vinculação dos concorrentes ao cumprimento de obrigações contratuais, já que relativamente aos verdadeiros aspetos da execução do contrato, a sua vinculação não carece, de todo, de tal declaração.

17. Assim, ao contrário do que sustenta sentença recorrida, não está em causa a falta de um documento contendo “termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”

18. Ao assim não entender, a sentença recorrida faz errada interpretação do disposto na parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, aplicando fora dos pressupostos necessários para tal efeito as disposições conjugadas dos artigos 70.º, n.º 2, alínea c) e 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP.

19. Acresce que a declaração do fornecedor de software adicional apenas é solicitada no Caderno de Encargos – Cláusula 47.ª, n.º 3 – e não no Programa do Procedimento, em cuja norma referente aos documentos da proposta nada se refere a esse propósito.

20. Ao ignorar este aspeto, desconsiderando totalmente a falta de previsão da apresentação do documento em causa no programa do procedimento, a sentença recorrida viola o artigo 57.º, n.º 1, alínea c) e faz errada interpretação e aplicação do artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP.

21. Considerando a absoluta inocuidade do conteúdo do documento em falta, quer do ponto de vista da identificação dos atributos a avaliar em sede de aplicação do critério de adjudicação, quer do ponto de vista da vinculação dos concorrentes ao cumprimento de aspetos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, se, ainda assim, se considerasse essencial a apresentação da declaração do fornecedor de software adicional, deveria sempre a Contrainteressada ser notificada para apresentá-la, nos termos do artigo 72.º, n.º 3 do CCP.

22. Assim, ao determinar a exclusão liminar da proposta da Contrainteressada, ora recorrente, sem possibilidade de suprimento da irregularidade, a sentença recorrida viola o artigo 72.º, n.º 3 do CCP.”.

Pede que seja concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida, julgando-se a ação improcedente.

A Autora, ora Recorrida, notificada apresentou contra-alegações, mas sem formular conclusões.

Pede que se mantenha o decidido na sentença recorrida.

A Entidade Demandada, notificada, não contra-alegou o recurso interposto pela Contrainteressada.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

O processo vai, sem vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir a questão colocada pela Recorrente, sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A questão suscitada resume-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de erro de julgamento de direito:

(i) por violação dos artigos 56.º, n.º 2, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º do CCP, do Anexo IV do Programa do Procedimento e das cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.º, n.º 4, do Caderno de Encargos, por a declaração do fornecedor do software, prevista no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, não poder ser qualificada como um documento contendo um atributo da proposta, nem como um termo e condição;

(ii) por violação da parte final do artigo 57.º, n.º 1, c) do CCP, por ser aplicado fora dos pressupostos dos artigos 70.º, n.º 2, c) e 146.º, n.º 2, d), do CCP, ao ignorar que a declaração do fornecedor de software adicional é solicitada no Caderno de Encargos (cláusula 47.ª, n.º 3) e não no Programa do Procedimento e

(iii) por violação do artigo 72.º, n.º 3 do CCP, ao determinar a exclusão liminar da proposta da Contrainteressada, ao invés de a mesma ser notificada para o apresentar.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“A) A Entidade Demandada lançou mão de um concurso público, com vista a celebração de um contrato de aquisição de serviços para o desenvolvimento e implementação dos serviços informáticos que suportam o Sistema de Informação para a Certificação eletrónica para exportação de animais vivos, produtos animais e produtos de origem animal – facto não controvertido;

B) No âmbito do procedimento indicado em A), foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:

«imagens no original»

cfr. fls. 1 a 66 do processo administrativo junto a páginas 656 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) No âmbito do procedimento indicado em A), foi aprovado o Programa do Procedimento, do qual se extrai o seguinte:

(…)

«imagem no original»

cfr. fls. 67 a 86 do processo administrativo a páginas 656 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) À semelhança da Autora, a Contra-interessada apresentou proposta ao concurso público indicado em A), constando a sua proposta de fls. 87 do processo instrutor, e da qual se extrai o seguinte:

«imagem no original»

(…)

- cfr. fls. 87 a 170 do processo administrativo de páginas 747 do SITAF, fls. 171 a 234 do processo administrativo de páginas 833 do SITAF e fls. 235 a 281 do processo administrativo de páginas 900 do SITAF, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos;

E) A 20 de Fevereiro de 2020, o Júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, o qual tem o seguinte teor:

«imagem no original»

- cfr. fls. 285, 286 a 289 do processo administrativo de páginas 900 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) A 3 de Março de 2020, o concorrente L............., S.A, apresentou requerimento em sede de audiência prévia – cfr. fls. 291 a 293 do processo administrativo de páginas 900 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) A 6 de Março de 2020, o concorrente E………., S.A., apresentou requerimento em sede de audiência prévia – cfr. fls. 295 a 299 do processo administrativo de páginas 900 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) A 12 de Março de 2020, o Júri do concurso solicitou à Contra-interessada o seguinte:

«imagem no original»

- cfr. fls. 301 do processo administrativo de páginas 900 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) A 16 de Março de 2020, a Contra-interessada a apresentou a seguinte resposta:

«imagem no original»

- cfr. fls. 303 e 304 do processo instrutor de páginas 900 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) A 16 de Março de 2020, o júri do procedimento elaborou o relatório final, o qual tem o seguinte teor:

«imagem no original»

cfr. fls. 311 a 319 do processo administrativo de páginas 900 do SITAF, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

K) Mediante decisão notificada à Autora a 20 de Março de 2020, confirmando o relatório final, a Entidade Demandada adjudicou a proposta apresentada pela Contra-interessada – facto não controvertido;

Nãos se provaram outros factos com relevância para a boa decisão da causa.

IV. II – Motivação da Matéria de Facto

A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto resultou da apreciação crítica e conjugada de todos os meios de prova produzidos, nomeadamente, do teor dos documentos juntos aos autos, que submetidos a apreciação resultaram no acervo probatório documental que se encontra especificado nos vários pontos da matéria de facto.”.

Nos termos do disposto no artigo 662.º, n.º 1 do CPC, por se mostrar relevante para a decisão a proferir, adita-se a seguinte factualidade neste Tribunal de recurso:

L) A proposta apresentada pela Contrainteressada A............. baseia-se na ferramenta Sharepoint da Microsoft – Acordo (artigo 62.º da petição inicial);

M) A proposta apresentada pela Contrainteressada A............. refere que “O preço proposto inclui todos os custos a 5 anos do licenciamento de todo o software …” (de acordo com o constante nos n.ºs 3 e 4 da Cláusula 47.ª – Licenciamento de software necessário à exploração da solução – do Caderno de Encargos)” – Acordo (artigo 67.º da petição inicial e pág. 75 do documento “Atributos da Proposta” da A.............;

N) A proposta apresentada pela Contrainteressada A............. não contém a declaração emitida pelo fornecedor do software, prevista no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos – Acordo (artigos 175.º e 191.º da contestação e conclusão 16 do presente recurso).

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise do fundamento do presente recurso jurisdicional.

Erro de julgamento de direito por violação dos artigos 56.º, n.º 2, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º do CCP, do Anexo IV do Programa do Procedimento e das cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.º, n.º 4, do Caderno de Encargos, por a declaração do fornecedor do software, prevista no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, não poder ser qualificada como um documento contendo um atributo da proposta, nem um termo ou condição; por violação da parte final do artigo 57.º, n.º 1, c) do CCP, por ser aplicado fora dos pressupostos dos artigos 70.º, n.º 2, c) e 146.º, n.º 2, d), do CCP, ao ignorar que a declaração do fornecedor de software adicional é solicitada no Caderno de Encargos (cláusula 47.ª, n.º 3) e não no Programa do Procedimento e por violação do artigo 72.º, n.º 3 do CCP ao determinar a exclusão liminar da proposta da Contrainteressada, ao invés de a mesma ser notificada para o apresentar

No presente recurso vem a Contrainteressada, ora Recorrente, recorrer da sentença recorrida, na parte em que julgou procedente o fundamento de ilegalidade do ato impugnado por incumprimento da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, referente aos custos com a licença do software e à declaração do fornecedor, por considerar que, ao contrário do decidido, não existe esse incumprimento, nem o mesmo determinar a exclusão da proposta apresentada.

Sustenta que nos termos da cláusula 47.º, n.º 1 do Caderno de Encargos, os concorrentes podem optar por não utilizar o software disponibilizado pela DGAV para a instalação da solução a que se propõem, mas antes utilizar software distinto, o que implica que se nem todos os concorrentes estão obrigados a indicar este elemento, o mesmo não pode ser objeto de avaliação em sede de critério de adjudicação.

Os aspetos submetidos à concorrência sobre os quais incide a avaliação, não podem deixar de ser os mesmos para todos os concorrentes e, por isso, exigidos, para todos.

Alega que o Programa do Procedimento não consta a obrigação de indicar o software adicional e menos ainda, a declaração do respetivo fornecedor, não sendo tais elementos objeto de avaliação.

Além de que, segundo a Recorrente os custos de licenciamento e manutenção do software de implementação da solução estão incluídos no preço global, sendo que só o preço global é objeto de avaliação no subfactor “Condições financeiras”.

Defende que a declaração do fornecedor do software distinto do disponibilizado pela DGAV não poderia ser qualificada como um documento contendo um atributo da proposta, pelo que, ao decidir nesse sentido, a sentença recorrida incorre na violação dos artigos 56.º, n.º 2, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 139.º, do CCP, do Anexo IV do Programa do Procedimento e das cláusulas 4.ª, n.º 2, 25.ª, n.º 1 e 47.º, n.º 4, do Caderno de Encargos.

Mais alega que a proposta apresentada indica expressamente o software adicional não disponibilizado pela DGAV, como a própria Autora reconhece, ao referir-se à ferramenta Sharepoint, sendo que essa indicação destinava-se à indicação dos custos de licenciamento e de manutenção, por 5 anos.

Sustenta, por isso, que a proposta apresentada contém a referência de que o preço proposto inclui todos os custos a 5 anos do licenciamento de todo o software, conforme consta do documento 3, junto com a petição inicial e ainda o processo administrativo instrutor.

Além de que está em causa um documento exigido no Caderno de Encargos e não no Programa do Procedimento.

Por isso, entende que a sentença recorrida não podia ter decidido como existindo fundamento para a exclusão da proposta, antes por dever ser formulado o convite para a Contrainteressada apresentar o documento em falta, assim suprindo a irregularidade.

Vejamos.

A discordância da Recorrente em relação à sentença recorrida assenta exclusivamente na matéria de direito, no que concerne à interpretação e aplicação dos normativos de direito aplicáveis, não pondo em crise o julgamento da matéria de facto.

Está em causa a interpretação a extrair do disposto da cláusula 47.º do Caderno de Encargos e a qualificação da matéria nela regulada, assim como a sua repercussão no procedimento pré-contratual.

Consta da fundamentação da sentença recorrida quanto a tal questão, o seguinte que ora se reproduz (corrigidas as gralhas do texto original):

“(…) Ora, a Contra-interessada admite na sua contestação que, não indica expressamente na sua proposta os custos que o licenciamento – pelo período de cinco anos – do software em causa implica; assim como, admite não ter apresentado a declaração exigida na parte final do n.º 3 da cláusula 47.º do caderno de encargos. O que fez, entre os Itens 124.º a 197.º da contestação, foi tentar justificar a desnecessidade, não só de fazer menção expressa aos custos do licenciamento do software, mas também de apresentar a referida declaração emitida pelo produtor do software.

Porém, não lhe assiste razão. Antes de mais, importa esclarecer que, na verdade, a cláusula 47.º n.º 2 do caderno de encargos acaba por se traduzir num atributo da proposta a apresentar, ainda que, após a escolha desse atributo pelo concorrente, redunde em determinados aspectos que deixam de estar submetidos à concorrência. Com efeito, nos termos do disposto no Artigo 56.º, n.º 2 do CCP “(…) entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.”

O atributo da proposta será, portanto, qualquer elemento ou característica da proposta, que diga respeito a um aspecto de execução submetido à concorrência pelo caderno de encargos, podendo ser um elemento qualitativo ou quantitativo. Sendo que, os atributos têm uma correspondência necessária nos factores e subfactores que integram o citério de adjudicação – TAVARES, Gonçalo Guerra, Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Almedina, pág. 268

Ora, de acordo com o programa do procedimento o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na melhor acepção qualidade-preço, tendo em conta os seguintes subfactores: i) Abordagem da proposta; ii) Adequação da Equipa; iii) Condições Financeiras.

Por seu turno, a abordagem da proposta é constituída pelos seguintes subfactores: i) adequação da solução e metodologia de gestão e implementação do projecto; ii) método de preparação da prestação contratual; iii) adequação das metedologias para auscultação dos diversos stakeholders na concepção da aplicação.

Já na densificação do subfactor adequação da solução e metodologia de gestão e implementação do projecto, o programa do concurso no anexo IV, faz a seguinte descrição:

(…)

Ora, do exposto resulta que, neste subfactor, são levadas em conta as características técnicas, tal qual estas se encontram definidas no caderno de encargos.

Por seu turno, o caderno de encargos estipula no n.º 2 da cláusula 23.º, já no capítulo “Cláusulas técnicas”, que a adjudicatária obriga-se a fornecer uma lista de todo o software necessário para operacionalizar a implementação da solução que considere mais adequada para desenvolver as componentes especificadas nos Anexos I e II do caderno de encargos.

Nesta conformidade, é possível concluir que o software a ser utlizado pela concorrente, faz parte das especificações técnicas implementadas pelo caderno de encargos que, por sua vez, integram o subfactor do critério de adjudicação designado de adequação da solução e metodologia de gestão e implementação do projecto. Resultando claramente daquela cláusula, que é o concorrente quem escolhe o software que considere mais indicado para a solução a implementar.

Já o n.º 2 da cláusula 47.º do Caderno de encargos esclarece que, caso seja identificado na proposta da ADJUDICATÁRIA a necessidade de software distinto dos disponibilizado pela DGAV, designadamente quando necessário para o correcto funcionamento do CERTIFIC@NIM, devem esses softwares ser indicados nos requisitos constantes na proposta apresentada.

O que corrobora a ilação a que se chegou supra, a de que o software a ser utlizado pela concorrente, por integrar um subfactor que densifica um critério de adjudicação, constitui um atributo da proposta; isto é, o subfactor da adequação da solução e metodologia de gestão e implementação do projecto.

E no caso em que, o software a ser utilizado seja distinto dos disponibilizados pela DGAV, caso em que os softwares escolhidos devem integrar os requisitos da proposta – cfr. n.º 2 da cláusula 47.º – a proposta deve indicar explicitamente os custos estimados a 5 anos, para o licenciamento perpétuo, sem limite de utilizadores, bem como a manutenção do software proposto, não sendo admitidas licenças por subscrição, tendo como suporte uma declaração emitida pelo fornecedor do software explicitamente para este efeito – cfr. n.º 3 da mesma cláusula.

Acresce que, a partir do momento em que a Entidade Adjudicante coloca na disponibilidade dos concorrentes determinados aspectos da execução do contrato – neste caso a escolha do software a utilizar na implementação da solução proposta – tal aspecto passa a ser um aspecto submetido à concorrência, na medida em que a Entidade Adjudicante não impõe aos concorrentes tal aspecto da execução do contrato.

Dúvidas inexistem, portanto, der que a escolha do software a utilizar constitui um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência; dado que, que os concorrentes escolhem o mais adequado à implementação da solução proposta.

Acontece que, neste caso, a partir do momento em que o concorrente opta por um software distinto do disponibilizado pela DGAV, são exigidas determinadas condições pela Entidade Adjudicante, as quais terão de ser cumpridas pelo concorrente que, por opção, pretende avançar com solução com um software distinto do disponibilizado. E tais condições, passam a integrar aspectos não submetidos à concorrência e a que a Entidade Adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem ou cumpram na sua proposta.

Dito de outro modo, a escolha por um software distinto dos disponibilizados pela DGAV constitui um atributo da proposta, nos termos já supra expostos. Porém, o que acontece é que, a partir do momento em que o concorrente faz essa opção, terá de cumprir com alguns requisitos – aspectos não submetidos à concorrência – os quais se encontram estipulados no n.º 3 da cláusula n.º 47 do caderno de encargos. O que inclui, não só garantir que software em causa cumpre com as exigências estipuladas no n.º 3 da cláusula 47 – como seja, o facto de a aplicação não ter limite de utilizadores – mas também, instruir a proposta apresentada com declaração do produtor do software, a qual ateste as exigências prescritas naquela cláusula do caderno de encargos. Na verdade, aquela declaração, em face do que aqui se disse e do disposto no ponto 10 do programa do procedimento, constitui um documento da proposta; o qual é de remessa obrigatória com a proposta, caso o concorrente opte por software distinto aos que são disponibilizados pela DGAV.

Acontece que, a Contrainteressada não cumpre com esses requisitos. E, como tal, a sua proposta deveria ter sido excluída. (…)

Ora, constituindo a declaração em causa um documento da proposta – ver ponto 10 do programa do concurso – a sua falta constitui fundamento de exclusão da proposta, tos termos do disposto no Artigo 70.º, n.º 2 alínea a) e 146.º, n.º 2 alínea do CCP. Razão pela qual, andou mal Entidade Demandada ao ter adjudicado a proposta da Contrainteressada. (…)”.

Como se irá ver, a antecedente fundamentação de direito não se conforma com a normatividade aplicável, extraída do Código dos Contratos Públicos (CCP) e das normas e demais cláusulas pelas quais se rege o procedimento pré-contratual, constantes do Programa do Procedimento e do Caderno de Encargos.

Nos termos da alínea B) do julgamento da matéria de facto, estabelece a cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, ora alvo de discórdia, respeitante ao “Licenciamento de software necessário à exploração da solução”, o seguinte:

“1. A DGAV assegura a disponibilização do hardware e software necessário à implementação da solução, dentro dos requisitos e opções tecnológicas actualmente existentes e em exploração, a saber: (…)

2. Caso seja identificado na proposta da ADJUDICATÁRIA a necessidade de software distinto dos disponibilizado pela DGAV, designadamente quando necessário para o correto funcionamento do CERTIFIC@NIM, devem esses softwares ser indicados nos requisitos constantes na proposta apresentada, privilegiando sempre soluções de código aberto, quando disponíveis.

3. Neste caso, a proposta deve indicar explicitamente os custos estimados a 5 anos, para o licenciamento perpétuo, sem limite de utilizadores, bem como a manutenção do software proposto, não sendo admitidas licenças por subscrição, tendo como suporte uma declaração emitida pelo fornecedor do software explicitamente para este efeito.

4. O fornecimento de tal software faz parte do âmbito do presente caderno de encargos.” (sublinhados nossos).

Dessa cláusula do Caderno de Encargos resulta o regime aplicável ao software necessário à exploração da solução, designadamente, quando a proposta apresentada pelo concorrente necessite de um software distinto do disponibilizado pela DGAV, assim como o conjunto das obrigações que nesse caso recaem sobre os concorrentes.

De acordo com o estipulado na citada cláusula 47.º do Caderno de Encargos quando a proposta apresentada necessite de um software distinto do disponibilizado pela DGAV:

(i) esse software deve ser indicado nos requisitos constantes na proposta apresentada;

(ii) a proposta deve indicar explicitamente os custos estimados a 5 anos, para o licenciamento e para a manutenção do software proposto;

(iii) deve ser apresentada uma declaração explícita nesse sentido, emitida pelo fornecedor do software;

(iv) o fornecimento de tal software faz parte do âmbito do Caderno de Encargos.

Do regime antecedente resulta, em evidência, que a obrigação de indicação de software distinto do disponibilizado pela DGAV constitui uma obrigação imposta aos concorrentes no âmbito do procedimento, mas apenas quando a solução apresentada pelo concorrente, que integra o objeto do procedimento nos termos da cláusula 1.ª do Caderno de Encargos, necessite de um software distinto.

Por isso, tais elementos da proposta dependem da solução técnica apresentada pelo concorrente, podendo ser apresentados por uns concorrentes e não por outros, em função da concreta solução técnica informática apresentada.

Esse o motivo porque os elementos exigidos nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos não podem ser qualificados como atributo da proposta, segundo a designação legal que é dada no artigo 56.º, n.º 2 do CCP.

Segundo tal normativo, entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos.

Sendo as menções relativas ao software necessário à exploração da solução um aspeto integrante da proposta, não é um aspeto da execução do contrato que esteja submetido à concorrência, por o mesmo não ser objeto de avaliação, isto é, de avaliação comparativa das propostas segundo o critério de avaliação e dos seus respetivos fatores e subfactores de avaliação, tal como definidos no ponto 16 do Programa do Procedimento, ao definir o critério de adjudicação e o respetivo Anexo IV, ao densificar o modelo de avaliação (vide alínea C) do julgamento da matéria de facto).

Um atributo da proposta é necessariamente uma característica da proposta que a Administração entendeu submeter a avaliação, nos termos do critério de adjudicação e que, por isso, exige que todas as propostas contenham esse atributo, sob pena de estar inviabilizada a sua análise comparativa e a consequente avaliação das propostas, nos termos do modelo de avaliação definido.

Em momento algum das peças do procedimento, nem especificamente nos termos da citada cláusula 47.º do Caderno de Encargos, a Administração previu o software necessário à exploração da solução como um elemento da proposta submetido a avaliação, nos termos dos fatores e subfactores de avaliação.

Por isso, tal característica da proposta não se destina a densificar o critério de avaliação das propostas, não visando a Administração estabelecer quaisquer padrões de comparação das propostas com base em tal elemento ou característica da proposta e, por isso, não está em causa qualquer aspeto que em matéria de avaliação vá distinguir as propostas apresentadas ao procedimento.

Nestes termos, a indicação do software necessário à implantação da solução não poderá ser considerada um atributo da proposta, desde logo, por não permitir assegurar a comparabilidade das propostas.

O que sucederá com os concorrentes que pretendam utilizar o software disponibilizado na DGAV e não se proponham utilizar um software diverso.

Por isso, ao contrário do decidido na sentença recorrida, o software necessário à implantação da solução não integra o sistema de avaliação das propostas, não sendo um atributo da proposta a apresentar, nem o mesmo tem correspondência com qualquer fator e subfator de avaliação.

Não obstante, nos termos dos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, o software necessário deve ser indicado na proposta, pelo que não deixa de constituir um requisito constante da proposta apresentada.

Segundo o disposto na cláusula 47.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos, devendo a proposta indicar o software necessário e os custos estimados para 5 anos para o licenciamento e para a manutenção desse software, e fazendo o fornecimento de tal software parte do âmbito do Caderno de Encargos, importa apurar, à luz dos documentos que integram a proposta, nos termos do ponto 10 do Programa do Procedimento (constante da alínea C) do julgamento da matéria de facto), em que termos se deve considerar tal requisito e documento integrante da proposta.

Tal especificação ou requisito não consta explicitamente do elenco dos documentos a apresentar previstos no ponto 10 do Programa do Procedimento.

Não integrando o software necessário à implementação da proposta um atributo da proposta, não sendo objeto de aplicação do critério de adjudicação e, consequentemente, de avaliação, tal requisito e documento a apresentar não integra o disposto no ponto 10.1.3 do Programa do Procedimento, que se refere aos “Elementos relativos aos aspectos submetidos à concorrência (atributos da proposta)” e, consequentemente, aos pontos dele derivados, sob os n.ºs 10.1.3.1 a 10.1.3.3.

Porém, não podem existir dúvidas de que, em face do disposto nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, deve esse requisito, quando aplicável, integrar a proposta, pelo que constitui um elemento integrante da proposta.

A cláusula 47.º, n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos prescreve que a proposta deve indicar o software necessário (n.º 2) e os custos estimados a 5 anos, para o licenciamento e para a manutenção do software proposto, tendo como suporte uma declaração emitida pelo fornecedor do software (n.º 3).

Extrai-se do teor da cláusula 47.º, n.ºs 2 e 3 do Caderno de Encargos um conjunto de vinculações para os concorrentes, que os mesmos têm de cumprir e respeitar aquando a apresentação da proposta, sendo essas vinculações respeitantes a aspetos da execução do contrato, embora não submetidos à concorrência, por não integrarem o critério de adjudicação e seus fatores e subfactores de avaliação.

A exigência colocada pela cláusula 47.º do Caderno de Encargos deve, por isso, ser qualificada como uma condição, referente a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, ou seja, um aspeto da execução do contrato que se impõe de modo imperativo a todos os interessados em contratar.

Neste sentido, é de enquadrar o requisito em questão a que se refere a cláusula 47.º do Caderno de Encargos no ponto 10.1.4 do Programa do Procedimento, relativo aos “Elementos relativos aos aspectos não submetidos à concorrência (condições da proposta)”, ou seja, como um termo ou condição da proposta.

A Administração definiu na citada cláusula 47.º do Caderno de Encargos as condições a que está disposta a contratar, por corresponderem a aspetos essenciais para a correta prossecução do interesse público subjacente à decisão de contratar.

Donde, estar em causa um requisito que é imposto e definido pela própria entidade adjudicante e a que não está disponível para renunciar, razão porque se trata de aspeto respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência.

Revertendo o antecedente enquadramento de direito à matéria de facto demonstrada em juízo, tal como resulta da matéria de facto aditada por este Tribunal de recurso, não se encontra provado que a proposta apresentada pela Contrainteressada, ora Recorrente não tenha procedido à indicação do software necessário, não disponibilizado pela DGAV, antes se encontra provado que procedeu a essa indicação, baseando-se a sua proposta na ferramenta Sharepoint da Microsoft, como, de resto, admitido pela própria Autora na petição inicial.

Mais se encontra demonstrado que a proposta apresentada pela Contrainteressada A............. refere que “O preço proposto inclui todos os custos a 5 anos do licenciamento de todo o software …” (de acordo com o constante nos n.ºs 3 e 4 da Cláusula 47.ª – Licenciamento de software necessário à exploração da solução – do Caderno de Encargos)”.

O que está em causa consiste antes em saber se essa declaração feita na proposta da ora Recorrente satisfaz as exigências previstas nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, por entender a Autora, ora Recorrida, que se impunha à Contrainteressada indicar explicitamente os custos estimados a 5 anos para o licenciamento e para a manutenção do software que indicou, de forma a que a entidade adjudicante saiba o que está a pagar e a quem.

Por isso, com base na factualidade julgada provada não está em causa a falta de indicação na proposta apresentada pela Contrainteressada do software necessário à implementação da solução, mas antes saber se a indicação feita na proposta respeita o prescrito no Caderno de Encargos, assim como, qual a consequência jurídica a extrair da falta de apresentação do documento exigido pelo n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, enquanto facto demonstrado em juízo.

Considerando o teor da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, que adota o teor de que “a proposta deve indicar explicitamente os custos estimados a 5 anos”, é de entender que o Caderno de Encargos coloca como exigência imperativa que a proposta refira expressamente esses custos, “tendo como suporte uma declaração emitida pelo fornecedor do software explicitamente para esse efeito”.

Interpretar o teor da citada cláusula do Caderno de Encargos implica extrair dela a vontade real da Administração.

Considerando que a cláusula refere o dever de indicação explícita dos custos e que a declaração emitida pelo fornecedor deve também ela ser explícita, é de entender que a mera indicação feita na proposta da Contrainteressada com o conteúdo que resulta do probatório, não dá integral satisfação às exigências consagradas no n.º 3 da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos.

Ao impor tal dupla exigência de explicitação, de essa indicação na proposta dever ser explícita e de a própria declaração a emitir pelo fornecedor ser também explícita, o n.º 3 da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos pretende assegurar, por um lado, que o valor da proposta apresentada reflita todos os custos, no sentido de o preço global indicado na proposta incluir necessariamente todos os custos – aspeto a que a proposta apresentada pela Contrainteressada dá satisfação –, mas também que se conheçam os custos imputáveis ao software necessário à implementação da solução – aspeto a que a proposta apresentada pela Contrainteressada não dá satisfação.

Será esta a interpretação que melhor se coaduna com o elemento literal constante da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos ao impor uma dupla explicitação, mas também em respeito de finalidades de defesa da concorrência, que perpassa ao citado regime.

A entidade adjudicante não só quer assegurar que o preço da proposta abrange o custo com o licenciamento e manutenção do software necessário à implementação da solução, mas também manifesta querer conhecer o custo com esse software.

Se assim não fosse não teria o n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos a dupla referência de dever ser explicitado o custo com o software, seja na indicação da proposta, seja na declaração emitida, bastando a referência de que o valor da proposta deve indicar que inclui todos os custos necessários à implementação da solução apresentada, incluindo o do seu software, sem exigir a sua explicitação.

Explicitar significa precisamente tornar explícito, claro ou preciso, declarar, expressar, manifestar algo.

O que implica que a proposta apresentada pela Contrainteressada, ora Recorrente, procedeu à indicação do software necessário na proposta, cumprindo o disposto no n.º 2 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, assim como indicou que o valor da proposta inclui o custo com o software, como prescrito no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, mas não o fez de modo explícito, claro ou preciso, por não indicar o concreto valor desse custo, limitando-se à referência de que o preço proposto inclui todos os custos a 5 anos do licenciamento de todo o software necessário à exploração da solução, nos termos dos n.ºs 3 e 4 da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos.

Tal acarreta que se imponha analisar o regime aplicável a tal falta ou irregularidade da proposta, quer quanto à falta de indicação explícita, quer quanto à falta de apresentação do documento emitido pelo fornecedor do software, integrante da proposta, designadamente, apurar se a matéria a que respeita o n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, que se prende com a estrutura da proposta e com os documentos que a integram, se enquadra no disposto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP.

Para tanto, mostra-se necessário distinguir de entre os documentos que integram a proposta, os que são exigidos por lei e os que são exigidos pela entidade adjudicante.

Isto porque o disposto no artigo 146.º, n.º 2, d) do CCP estabelece como causa de exclusão resultante da omissão de documento da proposta, que tal documento se enquadre no n.º 1 ou no n.º 2 do artigo 57.º do CCP, ou seja, cominando apenas como causa de exclusão a falta do documento que for exigido por lei.

Nesse sentido, constitui fundamento de exclusão da proposta nos termos do disposto no artigo 146.º, n.º 2, d) do CCP, a que não seja constituída por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º.

O legislador apenas comina com a exclusão da proposta, a que omita exigências prescritas na lei, não se aplicando tal regime quando estiver em causa a falta de quaisquer documentos que tenham sido exigidos pela entidade adjudicante.

Pelo que, não integra fundamento de exclusão da proposta a falta de apresentação de qualquer outro documento, como seja aquele que seja exigido por vontade da entidade adjudicante.

No presente caso, o requisito e documento exigidos no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos constituem exigências não da lei, mas da entidade adjudicante.

Além disso, embora se tenha qualificado o requisito previsto nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, quando à indicação do software e à indicação explícita dos custos desse software e sua respetiva comprovação documental, como uma condição da proposta, o mesmo não foi definido no Programa do Procedimento, mas apenas no Caderno de Encargos, pelo que, forçoso se tem de entender que não está abrangido pelo disposto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP.

Estando o requisito e documento exigidos no Caderno de Encargos e não no Programa do Procedimento, não se pode subsumir a situação ao disposto no n.º 1 do artigo 57.º do CCP, por não estar em causa nenhum dos que se mostram previstos nas suas alíneas a), b) e c), segundo o regime previsto no artigo 132.º, n.º 1, h) do CCP.

Como estabelecido no artigo 57.º do CCP, referente aos “Documentos da proposta”, a proposta é constituída pelos seguintes documentos:

“a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;”.

No presente caso é manifesto que o documento exigido pelo n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos não se subsume ao disposto quer na alínea a), quer na alínea b), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, do mesmo modo, que não se subsume à sua alínea c), por não ser um documento exigido pelo programa do procedimento ou convite.

Além de que, nos termos do artigo 132.º, n.º 1, h) do CCP, o programa do concurso público deve indicar os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 4 do artigo 60.º, sendo que, no presente caso, a exigência prevista consta do Caderno de Encargos e não do Programa do Procedimento.

Do mesmo modo que segundo o disposto no artigo 70.º do CCP, quanto ao regime da análise das propostas, se prevê que sejam excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º, pressuposto que ora não se verifica.

O que exige continuar a dilucidar o enquadramento que deve ser dado ao requisito da falta de explicitação do custo do software adicional e da falta de tal documento de suporte, visto não estar em causa um documento que integra a proposta nos termos definidos e exigidos pelo Programa do Procedimento.

Como decorre do regime plasmado na citada cláusula 47.º do Caderno de Encargos, está em causa uma exigência colocada aos concorrentes pela entidade adjudicante, destinando-se o documento exigido a comprovar a existência da condição prevista, pelo que, está em causa um documento que visa complementar ou comprovar a condição colocada pela entidade adjudicante no Caderno de Encargos.

Não está em causa um requisito ou documento exigido por lei ou que seja legalmente obrigatório, nos termos do artigo 57.º, n.º 1 do CCP.

Tendo a proposta apresentada indicado expressamente quer o software necessário à implementação da proposta, quer a inclusão dos custos com esse software, apenas não tendo procedido à explicitação desse custo, nem à sua comprovação, é de entender que a proposta apresentada pela Contrainteressada deu cumprimento ao requisito ou condição previsto, de indicar o software necessário e de indicar que o valor da proposta inclui todos os custos da proposta, incluindo, sob menção expressa, o custo com o software, faltando apenas a explicitação do concreto custo desse software e a sua comprovação.

Tal acarreta que se entenda que a proposta apresentada pela Contrainteressada respeitou e cumpre a condição imposta pelo n.º 2 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, assim como cumpre o disposto no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, ao indicar expressamente que o valor da proposta inclui o custo com o software e que todos os custos estão incluídos, apenas não cumprindo a exigência colocada pelo n.º 3 da citada cláusula 47.º ao não indicar explicitamente o valor desse custo, nem apresentar o respetivo documento de suporte do fornecedor.

Tal incumprimento (parcial) do disposto no n.º 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, como se viu, não segue o regime previsto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP, por não constituir a violação de um requisito imposto por lei ou previsto no Programa do Procedimento, não constituindo fundamento de exclusão da proposta, por não se subsumir no disposto no artigo 146.º, n.º 2, d) do CCP, pelo que, não se podendo também enquadrar no disposto no artigo 146.º, n.º 2, n) do CCP, é de o incluir no regime das meras faltas ou irregularidades, passíveis de sanação, mediante convite dirigido ao concorrente.

A proposta apresentada respeita a condição imposta pela entidade adjudicante, de indicar expressamente qual o software necessário, assim como de o valor da proposta incluir o custo com o licenciamento e manutenção do software, como consta expressamente da proposta apresentada pela Contrainteressada, pelo que, a falta da indicação explícita desse valor e do respetivo documento de suporte, não se podem enquadrar no regime da falta de documentos legais, nem dos exigidos no Programa do Procedimento, mas apenas de documento que integra a proposta e, por isso, constitutivo da proposta por efeito da discricionariedade procedimental da entidade adjudicante, nos termos previstos no Caderno de Encargos.

O documento em falta apenas visa comprovar ou demonstrar a condição respeitada na proposta da Contrainteressada, de incluir o software necessário à implementação da proposta e de o seu custo de licenciamento e manutenção estar incluído no valor da proposta, aspetos estes que a proposta apresentada cumpre integralmente.

Assim, em face do conteúdo concreto da proposta apresentada, não se podem colocar dúvidas sobre a confirmação da sua conformidade com o exigido pelo Caderno de Encargos, quanto o de indicar expressamente o software necessário à implementação da solução e de indicar expressamente que o valor da proposta inclui o custo com o licenciamento e manutenção desse software.

Por isso, nos termos da proposta apresentada a entidade adjudicante conhece o modo concreto de execução do aspeto contratual relativamente ao qual pretendeu que o concorrente se vincule, respeitante a aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência, pois a Contrainteressada vinculou-se a apresentar o concreto software que indicou e que o valor da proposta já inclui esse custo.

Assim, forçoso se tem de entender que a proposta apresentada cumpre a condição prevista pela entidade adjudicante no Caderno de Encargos, apenas restando explicitar o custo do software e de o comprovar, mediante a junção de documento do fornecedor, donde não estar em causa a falta de documento correspondente a condição da proposta, por a mesma se mostrar respeitada.

A outro entendimento se teria de chegar se a proposta apresentada não tivesse procedido às indicações a que procedeu, quer a referente ao software, quer à da inclusão do seu custo, pois nesse caso a entidade adjudicante não poderia conhecer que a proposta se vinculara a cumprir o exigido no Caderno de Encargos, nem conhecer os exatos modos concretos em que o fez.

Do mesmo modo que seria insuficiente a declaração geral de aceitação do Caderno de Encargos, prevista no artigo 57.º, n.ºs 1, a) e 6 do CCP e do seu respetivo Anexo I, porque a mesma não seria apta a dar satisfação à específica condição imposta pela cláusula 47.º do Caderno de Encargos, nem permitiria à entidade adjudicante ficar a conhecer a concreta condição imposta, in casu, a indicação do software necessário à implementação da solução informática e que o seu custo está coberto pelo valor da proposta.

Pelo que, no caso concreto, não silenciou a proposta apresentada sobre a condição imposta pela entidade adjudicante no Caderno de Encargos, antes está demonstrado em juízo, nos termos da factualidade aditada por este Tribunal ad quem, que nos termos em que a proposta foi apresentada, está assegurado o cumprimento da indicação do software e da indicação expressa de que o valor da proposta inclui o custo com esse software.

E apenas é de exigir a indicação explícita do custo com o licenciamento e manutenção do software e o respetivo documento de suporte, porque a entidade adjudicante assim o exigiu, porque não fora isso e seria suficiente a declaração genérica prevista no artigo 57.º, n.º 1, a) do CCP, visto se reconhecer que em certos procedimentos pré-contratuais, pelo grande número de exigências colocadas aos concorrentes no caderno de encargos, não será exigível uma indicação explícita da proposta sobre cada um desses requisitos.

Por isso, em face dos factos provados e da aplicação dos normativos de direito aplicáveis, decorrentes da lei e das peças do procedimento, é de enquadrar o requisito exigido na cláusula 47.ª do Caderno de Encargos como um termo ou condição da proposta, e não como um seu atributo, como decidido na sentença recorrida, sendo as exigências colocadas aos concorrentes parte integrante ou constitutiva da proposta.

Porque a proposta apresentada satisfaz esse requisito ao indicar o software necessário, assim como a indicação explícita de que o valor da proposta inclui o custo com esse software, estando em causa uma condição e documento que não é exigido nem pela lei, nem pelo Programa do Procedimento, mas pelo Caderno de Encargos, não se pode subsumir a falta de indicação explícita do concreto custo do software e do seu respetivo documento de suporte nos documentos legalmente obrigatórios, cuja falta constitui fundamento de exclusão da proposta, mas antes como uma falta ou irregularidade decorrente da falta de cumprimento de uma exigência colocada pela entidade adjudicante no Caderno de Encargos, passível de convite à sanação ao respetivo concorrente.

Assim é de entender porque a concorrente, ora Contrainteressada e Recorrente, já apresentou uma declaração contratual, nos termos da proposta apresentada que revelam explicitamente, quer o software necessário, quer que o seu custo já está refletido no valor da proposta, apenas sendo necessário indicar esse concreto custo e proceder à sua demonstração.

Não está, por isso, em causa a apresentação de um requisito ou condição novo, que a proposta já não previsse, antes explicitar um requisito que a proposta já revela cumprir.

Nestes termos, é de entender que a proposta da Contrainteressada respeita as exigências colocadas como condição nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, quer quanto à indicação do software, quer quanto à indicação expressa de que o valor da proposta inclui o custo com esse software, não existindo fundamento legal para a sua exclusão, tanto mais por não estar em causa qualquer condição imposta pelo Programa do Procedimento, a que se aplique o regime previsto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP.

Sendo a proposta contratualmente aceitável, não existindo fundamento para a sua exclusão, nada obsta a que a concorrente, por si ou sob iniciativa da entidade adjudicante, explicite e comprove a indicação a que procedeu sobre os custos com o software, nos termos do disposto no n.º 3 da cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, ao prever a possibilidade de esclarecimento e suprimento de propostas e candidaturas.

Nos termos antecedentes, não está em causa vincular a proposta a qualquer requisito ou condição a que anteriormente não se tivesse vinculado, nem qualquer modificação ao conteúdo material da proposta e, menos ainda, a qualquer seu atributo, de modo que pudesse tirar qualquer vantagem na respetiva avaliação, em detrimento ou em desigualdade dos demais concorrentes.

Embora o procedimento pré-contratual seja formalizado e submetido a parâmetros de vinculação legal, não deixa de ser legalmente possível, nos termos previstos no artigo 72.º do CCP, em certas situações, como a que se configura no presente caso, respeitante a formalidade não essencial, a sanação de qualquer omissão ou incompletude da proposta, obstando à consequência gravosa e desproporcional da imediata exclusão da proposta.

Termos em que, com base na fundamentação de facto e de direito antecedente, será de julgar procedente, por provado, o fundamento do recurso, enfermando a sentença recorrida de erro de julgamento direito, por errada apreciação dos factos e por errada interpretação e aplicação do direito.

Pelo exposto, será de conceder provimento ao recurso, por provado o seu fundamento e, em consequência, determinar a sua revogação e, em substituição, em julgar a ação improcedente, por não provada.

Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

I. Dependendo os elementos da proposta da solução técnica apresentada, podendo ser apresentados por uns concorrentes e não por outros, em função da concreta solução técnica informática apresentada, os elementos exigidos no Caderno de Encargos não podem ser qualificados como atributo da proposta, segundo o artigo 56.º, n.º 2 do CCP.

II. Sendo as menções relativas ao software necessário à exploração da solução um aspeto integrante da proposta, não é um aspeto da execução do contrato que esteja submetido à concorrência, por o mesmo não ser objeto de avaliação, isto é, de avaliação comparativa das propostas segundo o critério de avaliação e dos seus respetivos fatores e subfactores de avaliação, tal como definidos no Programa do Procedimento.

III. Um atributo da proposta é necessariamente uma característica da proposta que a Administração entendeu submeter a avaliação, nos termos do critério de adjudicação e que, por isso, exige que todas as propostas contenham esse atributo, sob pena de estar inviabilizada a sua análise comparativa e a consequente avaliação das propostas, nos termos do modelo de avaliação definido.

IV. Não tendo a entidade adjudicante previsto o software necessário à exploração da solução como um elemento da proposta submetido a avaliação, nos termos dos fatores e subfactores de avaliação, tal característica da proposta não se destina a densificar o critério de avaliação das propostas, não visando a Administração estabelecer quaisquer padrões de comparação das propostas com base em tal elemento ou característica da proposta e, por isso, não está em causa qualquer aspeto que em matéria de avaliação vá distinguir as propostas apresentadas ao procedimento.

V. Segundo a cláusula 47.ª do Caderno de Encargos, devendo a proposta indicar o software necessário e os custos estimados para 5 anos para o licenciamento e para a manutenção desse software, tal constitui um requisito da proposta.

VI. A exigência colocada pela cláusula 47.º do Caderno de Encargos deve ser qualificada como uma condição, referente a um aspeto da execução do contrato não submetido à concorrência, que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, ou seja, um aspeto da execução do contrato que se impõe de modo imperativo a todos os interessados em contratar.

VII. Em face do artigo 146.º, n.º 2, d) do CCP, ao estabelecer como causa de exclusão resultante da omissão de documento da proposta, que tal documento se enquadre no n.º 1 ou no n.º 2 do artigo 57.º do CCP, ou seja, cominando apenas como causa de exclusão a falta do documento que for exigido por lei, mostra-se necessário distinguir de entre os documentos que integram a proposta, os que são exigidos por lei e os que são exigidos pela entidade adjudicante.

VIII. O legislador apenas comina com a exclusão da proposta, a que omita exigências prescritas na lei, não se aplicando tal regime quando estiver em causa a falta de quaisquer documentos que tenham sido exigidos pela entidade adjudicante.

IX. Tendo-se qualificado o requisito previsto nos n.ºs 2 e 3 da cláusula 47.º do Caderno de Encargos, quando à indicação do software e à indicação explícita dos custos desse software e sua respetiva comprovação documental, como uma condição da proposta, o mesmo não foi definido no Programa do Procedimento, mas apenas no Caderno de Encargos, pelo que, não está abrangido pelo disposto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP.

X. Aferindo-se o cumprimento da condição, a falta de explicitação do custo do software e a sua comprovação, não se podem enquadrar no regime da falta de documentos legais, nem dos exigidos no Programa do Procedimento, mas apenas de documento que integra a proposta e, por isso, constitutivo da proposta por efeito da discricionariedade procedimental da entidade adjudicante, nos termos previstos no Caderno de Encargos, pelo que a mesma não segue o regime previsto no artigo 57.º, n.º 1 do CCP, não constituindo fundamento de exclusão da proposta, além de não se subsumir no artigo 146.º, n.º 2, d), nem do artigo 146.º, n.º 2, n), do CCP, aplicando-se o regime das meras faltas ou irregularidades, passíveis de sanação, mediante convite dirigido ao concorrente, nos termos do artigo 72.º do CCP.

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento ao recurso, por provado o seu respetivo fundamento, em revogar a decisão recorrida e, em substituição, em julgar a ação de contencioso pré-contratual improcedente, por não provada, absolvendo a Entidade Demandada e a Contrainteressada do pedido.

Custas pela Autora, ora Recorrida, em ambas as instâncias.

Registe e Notifique.

A Relatora consigna e atesta, que nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13/03, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 01/05, tem voto de conformidade com o presente Acórdão os restantes Juízes integrantes da formação de julgamento, os Desembargadores, Pedro Marchão Marques e Alda Nunes.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)