Quem foi o relator do acórdão 0645587?

O relator foi José Joaquim Aniceto Piedade, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0645587?

O acórdão foi proferido em 13 de junho de 2007.

0645587 - TRP

Sumário

Preenche o tipo objectivo do crime essencialmente militar de insubordinação o militar da Guarda Nacional Republicana que, tendo agredido corporalmente um subordinado, não cumpre uma ordem do seu superior hierárquico no sentido de se sujeitar a um teste de pesquisa de álcool no sangue, apesar de na altura em que lhe é dada essa ordem já haver terminado o serviço para que fora escalado nesse dia.

Texto

Acordam, em Audiência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: Na .ª Vara Criminal do Porto, processo supra referido, foi julgado B………., acusado de um crime de abuso de autoridade, p. e p. pelo art. 93º, nº 1, e por um crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d), ambos do CJM, tendo sido proferido Acórdão com o seguinte dispositivo: - Condenar o arguido B………., como autor material de um crime de abuso de autoridade, p. e p. pelo art. 93º, nºs 1 e 4 do CJM aprovado pelo DL 141/77, de 09/04, na pena de 9 meses de prisão; - Condenar este arguido pela autoria de um crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do mesmo diploma legal, na pena de 7 meses de prisão; - Condenar o arguido B………. na pena única de 12 meses de prisão; - Suspender a execução desta pena pelo período de 1 ano. * Deste Acórdão recorreu B………., formulando as seguintes conclusões: 1. No decorrer da Audiência de Julgamento, pretendeu o Tribunal a quo, ao abrigo do disposto no art. 340º, nº 1 do CPP, inquirir como testemunha C……….; 2. A esta pretensão opôs-se o arguido, ora recorrente, nos termos que constam da Acta de Audiência do dia 27/06/06, que aqui se dão como reproduzidos, vindo o Douto Colectivo, porém, a admiti-lo a intervir naquela qualidade, nos termos e com os fundamentos do despacho de fls., então proferido; 3. Com tal decisão não se conformou o arguido, dela interpondo recurso, o qual foi admitido e mandado subir, com o recurso da decisão final (cfr. Despacho de fls. 579); 4. O ora recorrente mantém óbvio interesse na apreciação de tal recurso, o que desde já faz consignar, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412º, nº 5 do CPP; 5. Contra o arguido, ora recorrente, foi deduzido o libelo acusatório de fls., aí lhe sendo imputados os factos constantes dos seus pontos 1 a 16, que aqui se dão por reproduzidos, para todos os efeitos legais; 6. Ao proferir a decisão de que ora se recorre, deu o Tribunal a quo por provados factos diferentes daqueles constantes do citado libelo acusatório, os quais, não sendo substancialmente diversos dos da acusação, constituem, de todo o modo, uma alteração daquela; 7. Ao dar por provados os factos descritos no Acórdão recorrido, a fls. 2 e 3, procedeu, pois, o Tribunal da 1ª Instância, a uma alteração não substancial da acusação, pelo que, deveria tal alteração, nos termos do disposto no art. 358º, nº 1 do CPP, ter sido comunicada ao arguido, sendo-lhe concedido, se requerido, prazo para defesa; 8. Não tendo sido observado o circunstancialismo previsto na citada norma legal, verifica-se, de acordo com o art. 379º, nº 1 al. b) do mesmo Diploma Legal, a nulidade do Douto Acórdão recorrido e a anulação do Julgamento (cfr. Ac. STJ de 19/02/1998 in BMJ, 474, 351); 9. Nos termos do disposto no art. 368º, nº 2 do CPP, ao ser apreciado o mérito da causa, devem ser enumerados discriminada e especificamente, bem como submetidos a deliberação e votação, tanto os factos alegados pela acusação, como os factos alegados pela defesa, devendo constar da fundamentação da Sentença, sob pena de nulidade, a enumeração especificada tanto dos factos provados, como não provados, de entre os alegados pela acusação e pela defesa (cfr. art. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, a), do CPP); 10. O Douto Acórdão recorrido é omisso relativamente a vários factos constantes do libelo acusatório de fls., relevantes para a decisão da questão da culpabilidade, bem como para a determinação da medida da pena, não os dando nem por provados, nem por não provados; 11. É o caso dos pontos nºs 3 e 4, 10, 11 e 12 e 16 constantes daquela acusação; 12. Ao não dar especificamente por provados ou não provados estes factos alegados pela acusação, essenciais para a boa decisão da causa, violou a decisão recorrida o disposto nos arts. 368º, nº 2 e 374º, nº 2 do CPP, padecendo, por tal motivo e de acordo com o art. 379º, nº 1, al. a) do mesmo Diploma, de nulidade (cfr. Ac. STJ de 06/02/1991, processo nº 41200; AJ nºs 15-16, 6 e Acórdão do STJ de 26/05/1999, processo nº 1488/98-3ª, SASTJ, nº 31, 90); 13. Como se refere supra, tanto deve a decisão final enumerar discriminada e especificamente, dando por provados ou não provados, os factos da acusação como os factos alegados pela defesa; 14. A fls. 128 e segs. dos autos, apresentou o arguido B………., ora recorrente, contestação escrita – que aqui se dá inteiramente por reproduzida – nela alegando, designadamente, circunstâncias derimentes da sua eventual responsabilidade criminal, bem como circunstâncias atenuantes da mesma responsabilidade criminal (cfr. pontos 4 a 16, 23 a 33, 36 a 39, 42 e 43 e 45 a 51 da sua defesa e ainda o art. 32º do CP, e arts. 93º, nº 3, al. c) e art. 20º do Código de Justiça Militar então em vigor); 15. O Acórdão recorrido é totalmente omisso relativamente a tal contestação, não lhe fazendo a menor alusão; 16. Não descriminando os factos nela alegados, não os apreciando, nem os dando especificamente por provados ou não provados; 17. Tal constitui violação das supra citadas normas processuais penais (arts. 368º, nº 2 e art. 374º, nº 2), violação esta que acarreta, de igual modo, a nulidade do Acórdão recorrido (cfr. art. 379º, nº 1, al. a) do CPP e Acórdão do STJ de 2 de Fevereiro de 2000, proc. nº 1160/99 – 3ª SASTJ, nº 38, 69); 18. Ao arguido, ora recorrente, vinha imputada a prática de um crime de insubordinação, p. e p., à data da prática dos factos, pelo art. 72º, nº 1 al. d) do Código de Justiça Militar; 19. Segundo a citada norma legal, comete o crime de insubordinação o militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe for intimidado ou mandado intimidar por algum superior; 20. Trata-se, pois, de um crime de desobediência, sendo perfeitamente válidas e aplicáveis relativamente àquele todas as considerações doutrinais e jurisprudenciais tecidas a propósito deste ilícito, previsto e punido pelo art. 348º do CP; 21. Da conjugação dos factos considerados provados pelo Tribunal a quo, com os factos não provados, designadamente os dos pontos 10, 11 e 12 da acusação resulta que o arguido não praticou o ilícito que lhe vinha imputado; 22. Condenando-o, violando a decisão daquele Tribunal a quo o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM; 23. Desobedecer é, como vem no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, pág. 349 “faltar à obediência devida”, ou seja, desobedecer a ordem ou mandado legítimos; 24. No caso dos autos, atento o circunstancialismo em que a mesma lhe foi transmitida, não era legitima a ordem para que o arguido se sujeitasse a um teste de alcoolemia; 25. Quando tal ordem lhe foi transmitida, há muito que o arguido não se encontrava de serviço, tendo mesmo abandonado já as instalações do Quartel e regressado a casa, de onde voltou àquelas instalações, na sequência de uma chamada telefónica que lhe foi feita nesse sentido (cfr. factos provados da decisão recorrida); 26. Não pode, pois, considerar-se que tal ordem lhe foi transmitida no terminus do seu serviço, isto é, imediatamente após a cessação do período de serviço, como previsto pela Circular 4/2001 aludida na decisão recorrida, que fundamentaria aquela obrigatoriedade; 27. Ao decidir de forma diferente, violou a decisão recorrida o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM; 28. Deu o Tribunal a quo por provado que o arguido apenas se recusou a submeter ao teste de alcoolemia “por entender que já não se encontrava de serviço”, isto é, por estar absolutamente convencido que tal ordem era ilegítima e extemporânea; 29. Sempre deveria ter aquele Tribunal considerado que, ao agir da forma descrita, o arguido incorrera num erro sobre a ilicitude da sua conduta, não censurável, atento o circunstancialismo acima exposto, agindo, portanto, sem culpa e, como tal, devendo ser absolvido; 30. Condenando-o, violando a decisão daquele Tribunal a quo o disposto no art. 17º, nº 1, do CP; 31. Incorre no crime de desobediência (vg insubordinação), quem deixar de obedecer a ordem legitima de autoridade competente, desde que, ou exista uma disposição legal a cominar a punição de tal comportamento (cominação legal), ou, na falta da dita cominação legal, a autoridade (no caso, o superior hierárquico), faça a correspondente cominação (cominação funcional) – isto é, advirta o destinatário da ordem de que a não obediência à mesma o faz incorrer no crime de desobediência/insubordinação (cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 3/11/2004, in www.dgsi.pt); 32. No caso dos autos, não existindo norma que preveja expressamente que o militar que se recusar a submeter a um teste de alcoolemia comete um crime de desobediência (ou melhor, insubordinação), o arguido apenas cometeria tal crime se expressamente advertido pelo graduado de serviço no sentido de que, caso não obedecesse àquela ordem, incorreria no crime de insubordinação – o que não aconteceu (cfr. factos 10, 11 e 12 da acusação, não provados); 33. Trata-se de uma situação de desobediência atípica ou inominada, que exige e pressupõe que a autoridade ou o funcionário (ou o superior hierárquico) fizeram a correspondente cominação (cfr. art. 348º, nº 1 al. b) do CP); 34. Não existindo tal cominação, falta a necessária voluntariedade para se poder afirmar o dolo; 35. Não se encontrando preenchidos todos os elementos do tipo legal, o arguido deveria ter sido absolvido do crime de insubordinação que lhe vinha imputado; 36. Condenando-o, violou o Douto Acórdão Recorrido o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, bem como no art. 13º do CP; 37. Para se considerar preenchido o tipo doloso do ilícito em análise, não basta dar como provado – como faz a decisão recorrida – que “o arguido sabia que estava obrigado à obediência às ordens dos seus superiores”, devendo ainda ficar demonstrado, como alegado no ponto 12 da acusação que “o arguido sabia que a ordem lhe era dada por um superior hierárquico, no uso de atribuições legítimas”; 38. Não se provando este ponto da acusação, deveria o arguido ter sido absolvido do crime de insubordinação, por insuficiência para a decisão da matéria de facto; 39. Condenando-o, violou o Douto Acórdão Recorrido o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, bem como no art. 13º do CP. * Em 1ª Instância, o MºPº defende a improcedência do recurso, escrevendo: 1- Realizado o Julgamento, decidiu o Colectivo condenar o arguido como autor material de um crime de abuso de autoridade, p. e p. pelo art. 93º, nºs 1 e 4 do CJM aprovado pelo DL 141/77, de 09/04, na pena de 9 meses de prisão, pela autoria de um crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do mesmo diploma legal na pena de 7 meses de prisão, em cúmulo jurídico condená-lo na pena única de 12 meses de prisão suspensa na execução pelo período de 1 ano; 2- O arguido insurge-se contra a inquirição em Julgamento, como testemunha, de C………., ex-arguido, porém tendo já sido interposto recurso interlocutório foi dada oportuna resposta pelo MºPº, que se dá aqui por reproduzida e para a qual se remete; 3- Basta ler o libelo acusatório e o Acórdão para se constatar que o Tribunal não cometeu a alteração não substancial invocada pelo arguido; 4- Como bem sabe o recorrente, não há alteração substancial ou não dos factos da acusação, quando os factos considerados provados representam um minus em relação àqueles (veja-se, neste sentido, o Ac. STJ, de 03/04/91, CJ XVI, T.2, pág. 17); 5- O recorrente alega que o Acórdão é omisso no que concerne à necessidade de realizar um exame crítico dos factos alegados e das provas produzidas, tendo-se assim por verificada a nulidade consagrada na al. a), do nº 2 do art. 374º do CPP; 6- Nada disto se passa no Acórdão que explicita claramente os factos que considera provados, não havendo omissão de pronúncia sobre factos articulados na contestação; 7- O Acórdão, na fundamentação, faz uma análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em Audiência, segundo os critérios contidos no art. 71º do CPP; 8- O Tribunal considerou fundamental os depoimentos prestados pela testemunha Soldado C………., complementado pelo prestado pela testemunha D………., na altura dos factos o graduado de serviço a quem o Soldado C………. relatou de imediato o que havia sucedido, sendo que esta testemunha também confirmou que o Comandante lhe disse para que o B………. fizesse o teste de pesquisa de álcool e que ele, quando de novo veio ao quartel, logo lhe disse que não o fazia porque não se encontrava ao serviço; 9- A fundamentação enumera, pois, os meios de prova valorados na decisão de condenação e procedeu a uma análise crítica dos mesmos sendo lógico o processo que permitiu que a convicção do Tribunal se formasse nesse sentido; 10- O recorrente não tem razão quando afirma que o Colectivo não teve em conta as circunstâncias dirimentes da sua responsabilidade bem como atenuantes da mesma; 11- Com efeito, o Acórdão explicita, no que concerne ao crime de insubordinação, que também aqui o arguido actuou com culpa diminuída considerando que avaliou mal a situação em que tal ordem lhe foi transmitida e é menor também a ilicitude do facto, considerando ainda as circunstâncias concretas que determinaram ao seu cometimento e as consequências não muito nefastas que advieram do seu comportamento; 12- Considerou ainda menores as exigências de prevenção especial, considerando que o arguido é primário, teve, até à altura dos factos e depois deles, um bom comportamento quer pessoal, quer profissional e encontra-se perfeitamente integrado na sociedade; 13- O arguido pretende tão-só alterar a convicção do Tribunal por valorar de modo diferente a prova dada como assente pelo Colectivo, esquecendo-se do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do CPP; 14- O recorrente faz uma errada subsunção jurídica dos factos provados já que os enquadra no crime de desobediência, quando lhe é imputado um crime de insubordinação, crimes esses cuja tipificação é diferente; 15- O que se provou foi que o arguido cometeu um crime de insubordinação, p. e p., ao tempo, pelo art. 72º, nº 1, al. d) do CJM que estabelece que o militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legitimas, lhe for intimada ou mandada intimar por algum superior, será punido (…) – em todos os demais casos, com presídio militar de 6 meses a 2 anos ou quando a desobediência for acompanhada de circunstância que diminua consideravelmente a gravidade do crime, com pena de prisão militar; 16- O Comandante mandou transmitir uma ordem sua ao arguido, este tinha de a cumprir…do que resultasse teria a possibilidade de se defender como bem entendesse, sabia que estava obrigado a acatar as ordens dos seus superiores; 17- Teremos, pois, de concluir que o Tribunal decidiu acertadamente, respeitando escrupulosamente os factos dados como provados e aplicando correctamente a Lei. * Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto defende a improcedência dos recursos, escrevendo, nomeadamente: «Recurso do Despacho: Somos do parecer que o recurso deve ser rejeitado por ser manifestamente improcedente, dado que numa avaliação sumária da sua fundamentação se pode concluir, sem margem para dúvidas, que o mesmo está claramente votado ao insucesso, que os seus fundamentos são inatendíveis, já que à data em que foi proferido o Despacho recorrido (27/06/2006) é inequívoco, tendo em conta as decisões documentadas nos autos, que o referido C……… não era arguido em qualquer processo ou processo conexo a estes autos, não mantinha aquela qualidade e, por isso, não havia qualquer impedimento, resultante de ter sido arguido num processo, para ter a qualidade de testemunha e para poder depor, como tal, àquela data, atento o teor literal do art. 133º, nº 1 al. a) do CPP – “estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos do mesmo processo ou de processos conexos enquanto mantiverem aquela qualidade”. Ou seja, desde que um arguido ou co-arguido perca ou deixe de ter esta qualidade de arguido, pode depor como testemunha. Se, à data de 27/06/2006, o C………. havia sido absolvido há muito tempo da prática de um crime por decisão transitada em julgado, há muito havia perdido a qualidade de arguido nesse processo, há muito essa qualidade não se mantinha na sua pessoa nesse processo. Se assim não fosse, a seguir a interpretação defendida pelo recorrente, todo o individuo que tivesse sido constituído arguido em determinado processo, mesmo que este tivesse chegado a julgamento e mesmo que tivesse sido absolvido da prática de cada um dos crimes acusados nesse processo, por Sentença transitada em julgado, manteria a qualidade de arguido por toda a vida. Esta interpretação, aparentemente defendida pelo recorrente, é uma interpretação absurda que não tem apoio na letra da Lei, nem no espírito do legislador. Recurso do Acórdão: Somos do parecer que o recurso não merece provimento, pelos fundamentos constantes da resposta do MºPº, com os quais estamos de acordo, aqui dados por reproduzidos. Acrescentamos em consonância com a resposta: No que concerne à alegada alteração não substancial, que redundaria, segundo o recorrente, em nulidade do Acórdão e em anulação do Julgamento, entendemos que é manifesto que não assiste razão ao recorrente, como demonstra o MºPº na sua resposta, uma vez que o Tribunal não está obrigado, para exprimir o mesmo conteúdo ou conteúdo idêntico dos factos constantes da acusação, a utilizar as mesmas palavras ipsis verbis, usadas naquela peça, e que a utilização de palavras e de linguagem diferente não se traduz necessariamente em factos diferentes. No que respeita à alegada nulidade do Acórdão por alegada omissão de factos constantes da acusação (dos factos descritos sob os pontos 3, 4, 10, 12 e 16, segundo o recorrente) e da contestação escrita (dos descritos sob os pontos 4 a 16, 23 a 33, 36 a 39, 42 e 43, 45 a 51, estes relativos a circunstâncias dirimentes e atenuantes da responsabilidade penal, segundo aquele); entendemos também que não assiste razão ao recorrente, dado que a descrição exigida refere-se aos que são essenciais à caracterização do crime e às circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos e irrelevantes para a qualificação do crime e para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação e na contestação, conforme foi decidido no Ac. do STJ, de 15/01/1997, in CJ ACS do STJ, V, Tomo I, 181 (no mesmo sentido, acs. do STJ de 14/02/2001, proc. nº 2836/00-3ª, de 26/10/2000, proc. nº 2528/2000-5ª) e que o Tribunal a quo fez a descrição exigida, afigurando-se que os alegados factos omissos uns reportam-se a conceitos de Direito, outros são irrelevantes para a qualificação dos crimes e para a graduação da responsabilidade do arguido, ora recorrente, embora também entendamos que, no que respeita aos factos não provados – “não se provaram outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa” – o Tribunal foi extremamente parco, ficando no limite do cumprimento/incumprimento do disposto no art. 374º, nº 2 do CPP. Relativamente à qualificação jurídico-penal dos factos, também entendemos, na esteira do defendido pelo MºPº, na resposta e da fundamentação da decisão, para cuja argumentação remetemos, que ao recorrente não assiste razão.» * Em resposta ao parecer do Sr. Procurador-Geral Adjunto, o recorrente mantém o seu pedido de provimento dos recursos. * Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor do Acórdão recorrido: Factos provados. 1- Na noite de 29 de Julho de 2001, o Soldado C……….. encontrava-se a dormir na caserna no interior do Quartel do E………. . 2- Nesse local entrou o então Cabo B………., hoje 2º Sargento, que se estava a preparar para abandonar o Quartel, depois de ter tomado banho. Foi então que ao abrir as portas do armário, fez bastante ruído perturbando o descanso do Soldado C………. que se encontrava a dormir. 3- Por causa daqueles ruídos, o Soldado C………. começou por dizer: “Eh, pá, pouco barulho porque há pessoas a dormir”. E voltou a adormecer. 4- Passado muito pouco tempo voltou a ser acordado com mais barulho das portas dos armários e, em sequer saber quem o estava fazendo, de novo gritou: “Puta que pariu esta merda, um gajo já não pode dormir”. 5- Depois disto ter dito, o Cabo B………. foi até junto do Soldado C………. e puxando-o disse: “Repete lá o que disseste”, ao que o Soldado C………. voltou a dizer “puta que pariu, um gajo já não pode dormir”. 6- Acto contínuo o então Cabo B………. desferiu uma cabeçada na cara do Soldado C………. . 7- Como consequência directa destas agressões resultaram para o Soldado C………. os ferimentos descritos e examinados a fls. 11, 19, 20, 29 a 31e 35, os quais determinaram, directa e necessariamente, 15 dias de convalescença no domicílio, com efeitos a partir de 30 de Julho de 2001, tendo retomado o serviço em 14 de Agosto de 2001, com dispensa de exercícios físicos, patrulhas, serviço de escala e toques de corneta até 12 de Outubro de 2001, tendo sido considerado apto para todo o serviço a partir de 13 de Outubro de 2001. 8- Por causa dessas lesões, o Soldado C………., passado 2 anos, foi sujeito a uma operação cirúrgica ao nariz (rinoplastia). 9- O Cabo B………. tinha plena consciência de que ao desferir a cabeçada na cara do Soldado C………., atentava contra a sua integridade física, sabendo igualmente que esta sua conduta era, como é, proibida e punida por Lei. 10- Não obstante este conhecimento, actuou de forma livre, deliberada e consciente. 11- Depois destas ocorrências, o graduado de serviço no mencionado Quartel, o 1º Sargento D………., depois de ter tido conhecimento do ocorrido, comunicou os factos ao Comandante do E………., tendo este dado ordens ao graduado de serviço para que sujeitasse o Cabo B………. ao teste de pesquisa de álcool no sangue. 12- Contudo, o Cabo B………., depois do sucedido, abandonou o Quartel pois o seu turno de serviço havia terminado já. 13- Foi então contactado pelo telefone e regressou ao Quartel. 14- Aí chegado, o graduado de serviço deu-lhe conta da ordem que lhe havia sido dada pelo Comandante do E……….., para que sujeitasse ao teste de álcool. 15- No entanto, o então Cabo B………., por entender que já não se encontrava ao serviço, decidiu não o fazer. 16- Sabia o arguido que estava obrigado à obediência às ordens dos seus superiores. Mais se provou: 17- O arguido é oriundo de uma família composta pelos progenitores e 14 filhos. O pai era trabalhador da construção civil e a mãe doméstica. 18- Concluiu o 9º ano em idade própria, para desempenhar a actividade de operador de máquinas na empresa “F……….”, posteriormente trabalhou como isolador, na construção civil, durante cerca de 3 anos em que esteve emigrado em França. Depois ingressou na GNR. 19- Vive em união de facto, num apartamento tipologia T2, com a companheira que exerce a actividade de animadora cultural. 20- Dispõe de boas condições de habitabilidade, auferindo, ele e a companheira cerca de 1700,00 Euros mensais, tendo cerca de 700,00 Euros mensais de despesas fixas, nomeadamente com o pagamento de crédito à habitação e do seu veículo automóvel. 21- O arguido mantém relacionamento próximo com a sua família de origem (pai e irmão, pois a mãe faleceu no ano passado) de quem se diz muito próximo. 22- É considerado no meio social em que vive. * Factos não provados. Não se provaram outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa. * Motivação da convicção do Tribunal. «Os factos provados e supra elencados resultaram da análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em Audiência, segundo os critérios contidos no art. 71º do CPP. Assim, fundamental os depoimentos prestados pela testemunha Soldado C………. que, de modo isento, coerente e credível, os relatou de forma a criar a convicção de veracidade sobre os factos por si relatados. Este depoimento foi complementado pelo prestado pela testemunha D………., na altura dos factos o graduado de serviço a quem o Soldado C………. relatou de imediato o que havia sucedido com ele e que disse ter visto o C……… com o nariz e o sobrolho inchados, com sinais evidentes, portanto, de ter acabado de ser agredido e que relatou, de modo inteiramente coincidente com o relato feito em Tribunal pela anterior testemunha, os motivos que tinham estado na base da agressão, que na dinâmica dos factos, quer nas expressões proferidas. Esta testemunha também confirmou que depois de ter entrado em contacto com o Comandante, este lhe disse para que o B………. fizesse o teste de pesquisa de álcool e que depois de ter andado à procura dele, quando de novo veio ao Quartel, este logo lhe disse que o não fazia porque não se encontrava de serviço. Face a estes depoimentos, as declarações prestadas pelo arguido não mereceram acolhimento.» * Enquadramento Jurídico. «Vem ao arguido imputado um crime de abuso de autoridade, p. e p., à data dos factos, pelo art. 93º, nº 1 do CJM e um crime de insubordinação, p. e p., também à data dos factos, pelo art. 72º, nº 1, al. d) do mesmo diploma legal. Estatui o primeiro dos preceitos legais que: “O militar que ofende corporalmente algum inferior em local, acto ou razão de serviço, será condenado a presídio militar de 6 meses a 2 anos”. E o nº 4 desse preceito legal estatui que: “Quando o ofensor for Cabo, será punido com a pena imediatamente inferior”. Como decorre da matéria assente, não restam dúvidas que o arguido, na altura Cabo B………, cometeu este crime, pois agrediu fisicamente, dentro do Quartel, o Soldado C………., seu inferior. Sabendo do carácter ilícito e proibido desta sua conduta, mas actuando, como actuou de modo livre, deliberado e consciente, preenchidos se acham os requisitos objectivos e subjectivos deste ilícito. O actual CJM, no seu art. 93º, sob a epigrafe “Abuso de autoridade por ofensa à integridade” que: “O militar que ofender o corpo ou a saúde de algum subordinado no exercício das suas funções e por causa delas é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos”. Ora, como decorre da formulação actual deste preceito, percebe-se que não cabe nele a situação dos autos. A agressão não foi cometida ao subordinado no exercício das suas funções e por causa delas. Assim, por força do estatuído no art. 2º do CJM, a situação em apreço integra-se, outrossim, na previsão do art. 143º do CP que estabelece que: “Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”. Agora, no que respeita ao imputado crime de insubordinação, p. e p., ao tempo, pelo art. 72º, nº 1, al. d) estabelece: “1- O militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe for intimada ou mandada intimar por algum superior, será punido: (…) d) em todos os demais casos, com presídio militar de 6 meses a 2 anos ou, quando a desobediência for acompanhada de circunstâncias que diminua consideravelmente a gravidade do crime, com pena de prisão militar.” Actualmente esta situação encontra-se prevenida no art. 87º do CJM que estatui: “O militar que sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe tenha sido dada por um superior (…) será punido, nos termos que se acham consagrados na al. g) desse mesmo preceito em pena de prisão de 1 mês a 1 ano”. Cotejados os factos apurados, temos assente que o Comandante do E……….., a quem o graduado de serviço deu conta do sucedido, mandou intimar o Cabo B………. para que se sujeitasse ao teste de pesquisa de álcool no sangue e este recusou-se a fazê-lo por entender que, como já tinha saído do Quartel, porque tinha terminado o serviço para o qual nesse dia se encontrava escalado, não tinha de acatar essa ordem. A questão que se coloca aqui é saber se o Cabo B………. tinha de facto um motivo justificado para se recusar cumprir a ordem que lhe foi mandada transmitir e que lhe foi de facto transmitida, sabendo que a mesma emanava de um seu superior hierárquico. Na formulação da Lei, só não haverá crime de desobediência se a recusa tiver por base motivo justificado. E será que a circunstância de o então Cabo ter terminado já o serviço para que se encontrava escalado naquele dia, lhe dava a justificação para não cumprir a ordem que lhe foi transmitida pelo seu Comandante? Vejamos. O DL 265/93, de 31/07 aprova o Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana. Este diploma sofreu alterações introduzidas pelo DL 297/98, de 28/09, DL 188//99, de 02/06 e DL 15/2002, de 29/01. Este estatuto aplica-se aos oficiais, sargentos e praças, em qualquer situação, dos Quadros da GNR, refere expressamente o seu art. 1º. Do diploma constam os deveres e os direitos inerentes a todos os Militares da Guarda. E logo, no art.7º desse estatuto se refere um dever de obediência que estabelece: “1- A subordinação à disciplina baseia-se no cumprimento de Leis e regulamentos e no dever de obediência aos superiores hierárquicos, bem como no dever do exercício responsável da autoridade. 2- O militar da Guarda deve obediência às Leis e regulamentos e obriga-se a cumprir com exactidão e oportunidade as ordens e instruções dos seus legítimos superiores, relativas ao serviço”. Um outro desse deveres, inerentes à condição de militar da Guarda, é o dever de disponibilidade, plasmado no art. 9º desse estatuto, onde, no seu nº 1 se consagra expressamente que: “Face à especificidade da missão, o militar da Guarda encontra-se permanentemente de serviço”. Ainda com interesse para o que aqui se está dirimindo, no art. 14º, onde se alude a outros deveres, consta da al. e) desse artigo como um dos deveres dos militares da Guarda “Comportar-se de acordo com a dignidade da função e posto, mesmo fora dos actos de serviço”. Ora, depois do elenco destes normativos, para se analisar com pormenor a conduta do arguido face ao não cumprimento da ordem que lhe foi dada pelo seu Comandante. Refugia-se ele na alegação que não a cumpriu porque não estava de serviço. Mas temos de concluir que existe uma confusão entre estar de serviço, que como decorre do seu estatuto está em permanência, e ter terminado o cumprimento dos actos de serviço que naquele dia lhe cumpria desempenhar. Para que a ordem dada por um superior hierárquico militar não seja acatada por um subordinado, para que seja legítima a recusa do seu cumprimento, esta tem de ser fundamentada. E quando o será? Quando a ordem for ilegal (contrária à Lei ou aos regulamentos?) ou ilegítima (dada por quem não tem autoridade para tal). E no caso te-lo-á sido? Cremos que não. Desde logo porque o então Cabo B………. sabia e sabe que existe uma circular, no caso a circular 4/2001 que, referindo-se ao controlo de Alcoolemia na GNR, determina o controlo de rigoroso sobre os consumos de bebidas alcoólicas, determinando-se que o Comandante ou Chefe, independentemente do escalão de Comando ou da área funcional que controle, deverá certificar-se de que nenhum dos seus componentes (…) manifeste, no período que antecede o inicio de qualquer serviço ou no seu terminus, ter ingerido bebidas alcoólicas. Para que esta certificação se faça, podem os militares da Guarda ser obrigados a sujeitar-se a controles para a pesquisa de álcool no sangue. É verdade que quando a ordem lhe foi transmitida o arguido havia já saído do Quartel, tinha já passado algum tempo desde que tinha terminado a actividade que naquele dia lhe estava adstrita. Mas estas eram razões que sempre lhe incumbiriam alegar a seu favor caso viesse a ser detectado vestígio de ingestão de álcool e se, em consequência, lhe fosse instaurado processo disciplinar e seriam razões que, ponderadas, poderiam acabar por determinar a inexistência de matéria disciplinar. Mas seguramente estes motivos não são bastantes para justificar o não acatamento de uma ordem dada pelo seu Comandante, que tinha competência para tal, que lha transmitiu através do Graduado de serviço, sendo, por isso, ordem legítima. Acresce que esta ordem nem sequer se mostrava arbitrária ou destituída de fundamento. Com efeito, este Comandante tinha acabado de ser informado de situação anómala, ocorrida no interior do Quartel, tendo o arguido como seu autor. Importava, entendeu o Comandante, no seu critério, que antes de mais se queria certificar se o arguido tinha ou não ingerido bebidas alcoólicas. Aliás, como decorre da já citada alínea e) do art. 14º do Regulamento a que vimos fazendo referência, mesmo que o militar não esteja efectuando actos de serviço, deve manter um comportamento digno – o que não é compatível com apresentar-se no Quartel, por ex., num dia de folga, notoriamente embriagado. E se assim acontecer, está por esse facto, por estar de folga, “não por estar no serviço” na acepção que a esta expressão foi dada pelo arguido na sua defesa – desonerado de acatar as ordens que lhe forem dadas por um seu superior? Cremos sinceramente que não. O Comandante mandou transmitir uma ordem sua ao então Cabo B………. . Este tinha de a cumprir. Depois, do que resultasse, teria a possibilidade de se defender como bem entendesse. O arguido sabia que estava obrigado a acatar as ordens dos seus Superiores. Assim, pelas razões aduzidas, para se concluir portanto, que não foi justificado o motivo invocado pelo arguido para não cumprir a determinação do seu Comandante, pelo que, nos termos dos preceitos acima referidos, cometeu efectivamente o arguido o crime de insubordinação pelo qual vinha acusado. Atendendo, contudo, a que o não cumprimento desta ordem se ficou a dever ao entendimento (ainda que errado, como se crê ter demonstrado) que o então Cabo fez situação em apreço, cuidando estar desonerado dessa obrigação, conclui-se poder considerar-se que o fez em circunstâncias lhe diminuíram sensivelmente a culpa.» * Recurso interlocutório. No decurso da Audiência foi proferido o seguinte Despacho: «Estatui o art. 133º, nº 1, al. a) do CPP que estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos do mesmo processo ou de processos conexos enquanto mantiverem aquela qualidade. Relativamente a C………. que, tendo sido arguido neste processo, foi julgado e absolvido por decisão transitada, é evidente que não continua a manter a qualidade de arguido. No que respeita ao argumento de que, se neste processo se viesse a apurar, relativamente aos factos em apreço, a sua responsabilidade criminal, não poderiam em circunstância nenhuma esses factos serem sujeitos a nova apreciação, sob pena de violação do caso julgado, circunstância que aliás cremos que, ainda que com outros contornos, foi levantada no recurso apresentado pelo MºPº aquando da designação da data de julgamento e que foi decidido no sentido que vimos referindo. Assim sendo, entende-se que C………. pode ser ouvido como testemunha, mantendo-se a sua inquirição.» * Deste Despacho recorreu o B………., formulando as seguintes conclusões: 1- Nos termos do art. 133º, nº 1, al. a) do CPP, estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos do mesmo processo ou de processos conexos enquanto mantiverem aquela qualidade; 2- Tendo, inicialmente, sido deduzida acusação (libelo acusatório) tanto contra B……….., ora recorrente, como quanto C……….., por crimes conexos; 3- E tendo, na sequência de recurso interposto pelo primeiro de decisão então proferida pelo .º Tribunal Territorial Militar do Porto, sido anulada tal decisão e ordenado o reenvio em relação àquele, vendo o C………. a sua situação transitada; 4- Nem por isso perde o dito C………. a sua qualidade de arguido, pelo que não poderia ter sido ouvido como testemunha, em sede de repetição da Audiência de Julgamento; 5- Ao admiti-lo a intervir nos autos nessa qualidade, violou o Tribunal a quo o disposto na citada norma legal, não podendo, assim, o depoimento daquele ser tomado em consideração na formação da sua convicção; 6- Tal foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mediante Acórdão proferido em 09/07/98: “Tendo sido realizado Julgamento para apuramento da responsabilidade criminal de vários arguidos com base numa pronúncia que os confirmava como co-autores dos factos, e por via de recurso, entretanto interposto, se tendo confirmado o decidido quanto a uns, e ordenado o reenvio em relação a outros, por certos crimes especificados, os que viram a sua situação já transitada não perdem com isso a qualidade de arguidos, pelo que não poderão ser ouvidos como testemunhas no Julgamento que concretize tal reenvio, mantendo-se, em relação a eles, o impedimento contido no art. 133º, nº 1, al. a) do CPP. * Em 1ª Instância, o MºPº pronunciou-se pela improcedência deste recurso, pela seguinte forma: 1- Quando C.........., que havia sido arguido nos presentes autos, foi ouvido, como testemunha, na Audiência de Julgamento do co-arguido B………., já transitara em julgado o Acórdão que o absolvera, estando, assim, os autos findos quanto a ele, pelo que já perdera a sua qualidade de arguido, face ao disposto no art. 57º, nº 2 do CPP; 2- Não se encontrando, assim, impedido de depor como testemunha, nos termos do art. 133º, nº 1, al. a) do CPP; 3- Pelo que o seu depoimento não é prova proibida, podendo ser livremente valorada. * * * Colhidos os Vistos, efectuada a Audiência, cumpre apreciar e decidir. * Das conclusões, delimitadoras do objecto do seu recurso, extrai-se que o recorrente pretende suscitar as seguintes questões: Do Despacho Interlocutório: - não admissibilidade do depoimento da testemunha C………., por ter sido co-arguido no processo, ainda que absolvido da prática do crime de que era acusado, por Sentença transitada em julgado. Do Acórdão: - existência de alteração não substancial dos factos, que lhe não foi comunicada, pelo que foi cometida a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. b) do CPP, devendo ser anulado o Julgamento; - não inclusão, na descrição dos factos provados e não provados, de factos constantes da acusação, e de factos constantes da sua contestação escrita, relevantes para a decisão da causa e para a determinação da sua responsabilidade, o que considera constituir a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do CPP; - não verificação, perante a matéria de facto provada, dos elementos do tipo de crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, em vigor à data da prática dos factos. * Recurso interlocutório. Invocada não admissibilidade do depoimento da testemunha C………., por ter sido co-arguido no processo, ainda que absolvido da prática do crime de que era acusado, por Sentença transitada em julgado. Na 2ª sessão da Audiência, foi ordenada a prestação do depoimento da testemunha C………., por se considerar tal depoimento importante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa. Essa testemunha tinha sido co-arguida nos autos, mostrando-se, na altura, já absolvida por decisão transitada em julgado. O recorrente argumenta verificar-se, em relação à mesma, o “impedimento contido no art. 133º, nº 1, al. a) do CPP”. Neste art. 133º do CPP, o que se pretende evitar é que os sujeitos processuais (arguido, Assistente, demandante cível) assumam no processo a qualidade de testemunhas, vendo justapostos os dois estatutos. Não se pode confundir isso com um impedimento da valoração das suas declarações como meio de prova. Assim é que as declarações do Assistente são um meio de prova, sendo-o também as do demandante cível e do próprio arguido; em relação a este, desejando o mesmo prestá-las, constituem simultaneamente um meio de defesa ao seu dispor, não estando vinculado ao dever jurídico de verdade (o que não significa que lhe assista um direito a mentir). Daqui decorre, logicamente, que, não tendo já o cidadão em causa o estatuto de arguido (acusado), por ter sido absolvido com decisão transitada em julgado, a única forma de valorar as suas declarações – sendo estas consideradas importantes para a descoberta da verdade – é admitir o seu depoimento como testemunha. Em conclusão: o depoimento foi correctamente admitido, não tendo o recorrente razão. * Recurso do Acórdão: Invocada existência de alteração não substancial dos factos, que lhe não foi comunicada, pelo que foi cometida a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. b) do CPP, devendo ser anulado o Julgamento. Afirma o recorrente que foram considerados provados “factos diferentes daqueles constantes do citado libelo acusatório”. Não diz quais. O MºPº, em 1ª Instância, nega ter havido qualquer alteração “substancial ou não” dos factos da acusação. Completa o Sr. Procurador-Geral Adjunto, afirmando que “o Tribunal não está obrigado, para exprimir o mesmo conteúdo ou conteúdo idêntico dos factos constantes da acusação, a utilizar as mesmas palavras ipsis verbis, usadas naquela peça, e que a utilização de palavras e de linguagem diferente não se traduz necessariamente em factos diferentes”. Tem toda a razão (quer quanto à primeira, quer quanto à segunda parte do seu raciocínio). A argumentação do recorrente comporta uma visão “civilística” do Julgador Penal, pretendendo-a igual à actuação Jurisdicional do Direito Privado. As normas penais de Direito substantivo e adjectivo visam tutelar o interesse Colectivo, tendo em vista, em primeira linha, a manutenção da Ordem Pública e a segurança dos cidadãos e bens, e a validade – em termos genéricos – do Ordenamento Jurídico vigente. Daí que, no Direito Processual Penal, se procure alcançar a verdade histórica e não uma verdade formal, com valor apenas intraprocessual. Já Castro Mendes, na sua Tese de Doutoramento, “Do conceito de Prova em Processo Civil”, reconhecia essa inultrapassável distinção entre a actividade probatória em Processo Civil e no Processo Penal, afirmando “…no Processo Penal, o sentido da prova é, já não o de verificar afirmações…mas o de reconstruir livremente o delito e a sua história”. O notável Jurista Espanhol, Prof. Montero Aroca, “Principios del Proceso Penal”, ed. Tirant Lo Blanch, (em tempo mais recente, e noutro contexto) reforça: “…quando se defende a existência de pretensão penal, e a consequente vinculação do Juiz à mesma – está-se, no fundo, primeiro, igualando a actuação jurisdicional do Direito Privado e do Direito Penal e, depois, violando a decisão Política própria de toda a sociedade civilizada de que, no Direito Penal, actuam unicamente os Juízes”. Com efeito, é ao Julgador Penal – independentemente das contribuições dadas pelas partes – que compete investigar o facto sujeito a Julgamento e construir por si os alicerces da sua decisão. Tal constitui um dever, e é reflexo do princípio do investigatório que conforma, ainda, a estrutura do Processo Penal (sem prejuízo do mesmo consagrar uma estrutura basicamente acusatória) e corresponde à mais antiga tradição jurídica Portuguesa. Assim o afirma, com firmeza, o Prof. Figueiredo Dias no 1º Vol. do seu Direito Processual Penal, 1ª edição de 1974, reeditado em 2004, p.192: “ao contrário do que sucede com o princípio da discussão – a actividade investigatória do Tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devem reputar-se relevantes”. Daqui decorre, necessariamente, que o Tribunal não está vinculado à redacção usada na acusação. Se a redacção da acusação se mostrar pouco clara, deficiente do ponto de vista gramatical, redundante, com pormenores anódinos, expressões conclusivas ou outras deficiências que prejudiquem a inteligibilidade do seu texto, o Julgador poderá e deverá modificar a descrição dos factos, por forma a torná-la mais rigorosa, clara e concisa, e conferir-lhe a expressão gramatical e semântica mais correctas. Isto para além de poderem – caso se tenham apurado em Audiência – ser acrescentados factos que completem e esclareçam o núcleo essencial dos vertidos na acusação (nomeadamente quanto às circunstâncias que precederam a actividade criminal em causa, o modo como ela foi executada, ou quanto às suas consequências). Foi, exactamente, o que ocorreu no caso, em que a descrição fáctica é apresentada de forma mais clara e concisa, e de harmonia com a verdade histórica apurada em Julgamento. (Assinale-se que o recorrente nem sequer põe em causa que os factos tenham ocorrido dessa forma, procurando apenas opor-lhe um obstáculo formal.) Nenhuma razão tem, pois. * Estreitamente ligada à questão anterior, está a invocada não inclusão, na descrição dos factos provados e não provados, de factos constantes da acusação, e de factos constantes da sua contestação escrita, relevantes para a decisão da causa e para a determinação da sua responsabilidade, o que considera constituir a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do CPP. Quanto aos referentes à acusação, repete-se o referido acima: a descrição fáctica é apresentada de forma mais clara e concisa, e de harmonia com a verdade histórica apurada em Julgamento, que o recorrente não põe em causa. Quanto à contestação, na sequência da descrição fáctica considerada provada, é explicitado: “não se provaram outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa”. Na matéria provada se inclui o que se apurou quanto à condição de vida e à personalidade do arguido, (acrescente-se que o a esse respeito alegado na contestação é, na sua maior parte, ou anódino ou conclusivo). Não se mostra, pois, verificada a invocada nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do CPP. * Não foram invocados (embora termine a afirmar que há “insuficiência para a decisão da matéria de facto”, o que se invoca é um erro de Direito, e não um vício da decisão sobre a matéria de facto), nem se mostram existentes, quaisquer dos vícios da decisão sobre a matéria de facto, enunciados no art. 410º, nº 2 do CPP. * * Matéria de Direito. Invocada não verificação, perante a matéria de facto provada, dos elementos do tipo de crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, em vigor à data da prática dos factos. Este artigo, na parte que interessa, tem a seguinte previsão: “1- O militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe for intimada ou mandada intimar por algum superior, será punido: (…) d) Em todos os demais casos, com presídio militar de 6 meses a 2 anos ou, quando a desobediência for acompanhada de circunstâncias que diminua consideravelmente a gravidade do crime, com pena de prisão militar.” Actualmente, este crime encontra-se previsto e punido no art. 87º, do actual Código de Justiça Militar, publicado na Lei 100/2003, e entrado em vigor em 14/09/04 (art. 11º): “1- O militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe tenha sido dada por algum superior é punido: (…) g) Com pena de prisão de 1 mês a um ano, em todos os demais casos." Na matéria provada, e no que aos factos integrantes do crime de insubordinação respeita, descreve-se que o arguido, que tinha o posto de Cabo, desobedeceu à ordem dada pelo Comandante do E………., para que se sujeitasse ao “teste de álcool”. No Acórdão considera-se que a ordem foi dada pelo seu Comandante, que lha transmitiu através do graduado de serviço, sendo, por isso, uma ordem legítima e que o facto de “não estar de serviço não o desonerava de acatar as ordens que lhe foram dadas por um superior”. O recorrente começa por afirmar que o crime de insubordinação militar é “um crime de desobediência, sendo perfeitamente válidas e aplicáveis relativamente àquele todas as considerações doutrinais e jurisprudenciais tecidas a propósito deste ilícito, previsto e punido pelo art. 348º do CP”. Argumenta que “não era legítima a ordem para que o arguido se sujeitasse a um teste de alcoolemia” e que “Quando tal ordem lhe foi transmitida, há muito que o arguido não se encontrava de serviço, tendo mesmo abandonado já as instalações do Quartel e regressado a casa”. Subsidiariamente, defende que tendo sido dado como provado “que o arguido apenas se recusou a submeter ao teste de alcoolemia “por entender que já não se encontrava de serviço”, sempre teria incorrido num “erro sobre a ilicitude da sua conduta, não censurável”, pelo que teria sido violado o art. 17º, nº 1 do CP. Por último, afirma que “o arguido apenas cometeria tal crime se expressamente advertido pelo graduado de serviço no sentido de que, caso não obedecesse àquela ordem, incorreria no crime de insubordinação”. A pretensão de que o crime de natureza militar de insubordinação, equivale a um crime de desobediência, não tem qualquer validade. Os crimes essencialmente militares visam a tutela “dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas”. No caso do crime de insubordinação, o interesse que directamente se visa tutelar é o da disciplina e do respeito pelo princípio da hierarquia. Nas organizações militares, a disciplina, manifestada através da hierarquia e da cadeia de comando, é indispensável para o seu funcionamento, constituindo um dos seus princípios estruturantes. Todo o militar está, pois, subordinado ao princípio de comando que comporta um especial dever de obediência. A Guarda Nacional Republicana – cuja origem histórica remonta a 10 de Dezembro de 1801 com a criação da Guarda Real da Polícia, e foi organizada com a actual denominação por Decreto de 03/05/1911 – é um Corpo Militar, tendo os seus elementos a condição de militares, com o inerente conjunto de deveres que tal acarreta, incluindo o fundamental da disciplina. Do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo DL 265/93, de 31/07, e alterado pelo DL 297/98, de 28/09, DL 188//99, de 02/06 e DL 15/2002, de 29/01, consta, no art. 7º desse estatuto, sob a epígrafe “Dever de obediência”: “1- A subordinação à disciplina baseia-se no cumprimento de Leis e regulamentos e no dever de obediência aos superiores hierárquicos, bem como no dever do exercício responsável da autoridade. 2- O militar da Guarda deve obediência às Leis e regulamentos e obriga-se a cumprir com exactidão e oportunidade as ordens e instruções dos seus legítimos superiores, relativas ao serviço”. Estreitamente ligado a este dever de obediência está o dever de disponibilidade permanente, estabelecido no art. 9º, nº 1 desse estatuto: “Face à especificidade da missão, o militar da Guarda encontra-se permanentemente de serviço”. É, pois, de concluir, tal como o é no Acórdão recorrido, que o facto de o recorrente não estar nas horas de serviço activo, não o impedia de ter de permanecer disponível para o seu serviço, e não o desonerava do dever de acatar as ordens dos seus superiores hierárquicos. Quanto à invocada necessidade de advertência expressa da prática do crime – na senda da pretendida equivalência ao crime de desobediência –, a mesma, face ao acabado de expor e às normas indicadas, não tem qualquer validade. Quanto ao invocado erro sobre a ilicitude, o mesmo não tem qualquer apoio na matéria de facto provada. Pelo contrário, inerente ao seu estatuto de guarda da GNR está o especial dever de conhecimento das normas acima indicadas, e da extensão do seu dever de disciplina e obediência. * Nos termos relatados, decide-se julgar totalmente improcedente o recurso, mantendo-se o Acórdão recorrido. * Custas pelo recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em 4 UC’s * Porto, 13 de Junho de 2007 José Joaquim Aniceto Piedade Airisa Maurício Antunes Caldinho (Major General) Pedro Rocha Pena Madeira Arlindo Manuel Teixeira Pinto

Sumário

Texto Integral

Acordam, em Audiência, os Juízes desta 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

Na .ª Vara Criminal do Porto, processo supra referido, foi julgado B………., acusado de um crime de abuso de autoridade, p. e p. pelo art. 93º, nº 1, e por um crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d), ambos do CJM, tendo sido proferido Acórdão com o seguinte dispositivo:

- Condenar o arguido B………., como autor material de um crime de abuso de autoridade, p. e p. pelo art. 93º, nºs 1 e 4 do CJM aprovado pelo DL 141/77, de 09/04, na pena de 9 meses de prisão;

- Condenar este arguido pela autoria de um crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do mesmo diploma legal, na pena de 7 meses de prisão;

- Condenar o arguido B………. na pena única de 12 meses de prisão;

- Suspender a execução desta pena pelo período de 1 ano.

Deste Acórdão recorreu B………., formulando as seguintes conclusões:

1. No decorrer da Audiência de Julgamento, pretendeu o Tribunal a quo, ao abrigo do disposto no art. 340º, nº 1 do CPP, inquirir como testemunha C……….;

2. A esta pretensão opôs-se o arguido, ora recorrente, nos termos que constam da Acta de Audiência do dia 27/06/06, que aqui se dão como reproduzidos, vindo o Douto Colectivo, porém, a admiti-lo a intervir naquela qualidade, nos termos e com os fundamentos do despacho de fls., então proferido;

3. Com tal decisão não se conformou o arguido, dela interpondo recurso, o qual foi admitido e mandado subir, com o recurso da decisão final (cfr. Despacho de fls. 579);

4. O ora recorrente mantém óbvio interesse na apreciação de tal recurso, o que desde já faz consignar, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412º, nº 5 do CPP;

5. Contra o arguido, ora recorrente, foi deduzido o libelo acusatório de fls., aí lhe sendo imputados os factos constantes dos seus pontos 1 a 16, que aqui se dão por reproduzidos, para todos os efeitos legais;

6. Ao proferir a decisão de que ora se recorre, deu o Tribunal a quo por provados factos diferentes daqueles constantes do citado libelo acusatório, os quais, não sendo substancialmente diversos dos da acusação, constituem, de todo o modo, uma alteração daquela;

7. Ao dar por provados os factos descritos no Acórdão recorrido, a fls. 2 e 3, procedeu, pois, o Tribunal da 1ª Instância, a uma alteração não substancial da acusação, pelo que, deveria tal alteração, nos termos do disposto no art. 358º, nº 1 do CPP, ter sido comunicada ao arguido, sendo-lhe concedido, se requerido, prazo para defesa;

8. Não tendo sido observado o circunstancialismo previsto na citada norma legal, verifica-se, de acordo com o art. 379º, nº 1 al. b) do mesmo Diploma Legal, a nulidade do Douto Acórdão recorrido e a anulação do Julgamento (cfr. Ac. STJ de 19/02/1998 in BMJ, 474, 351);

9. Nos termos do disposto no art. 368º, nº 2 do CPP, ao ser apreciado o mérito da causa, devem ser enumerados discriminada e especificamente, bem como submetidos a deliberação e votação, tanto os factos alegados pela acusação, como os factos alegados pela defesa, devendo constar da fundamentação da Sentença, sob pena de nulidade, a enumeração especificada tanto dos factos provados, como não provados, de entre os alegados pela acusação e pela defesa (cfr. art. 374º, nº 2 e 379º, nº 1, a), do CPP);

10. O Douto Acórdão recorrido é omisso relativamente a vários factos constantes do libelo acusatório de fls., relevantes para a decisão da questão da culpabilidade, bem como para a determinação da medida da pena, não os dando nem por provados, nem por não provados;

11. É o caso dos pontos nºs 3 e 4, 10, 11 e 12 e 16 constantes daquela acusação;

12. Ao não dar especificamente por provados ou não provados estes factos alegados pela acusação, essenciais para a boa decisão da causa, violou a decisão recorrida o disposto nos arts. 368º, nº 2 e 374º, nº 2 do CPP, padecendo, por tal motivo e de acordo com o art. 379º, nº 1, al. a) do mesmo Diploma, de nulidade (cfr. Ac. STJ de 06/02/1991, processo nº 41200; AJ nºs 15-16, 6 e Acórdão do STJ de 26/05/1999, processo nº 1488/98-3ª, SASTJ, nº 31, 90);

13. Como se refere supra, tanto deve a decisão final enumerar discriminada e especificamente, dando por provados ou não provados, os factos da acusação como os factos alegados pela defesa;

14. A fls. 128 e segs. dos autos, apresentou o arguido B………., ora recorrente, contestação escrita – que aqui se dá inteiramente por reproduzida – nela alegando, designadamente, circunstâncias derimentes da sua eventual responsabilidade criminal, bem como circunstâncias atenuantes da mesma responsabilidade criminal (cfr. pontos 4 a 16, 23 a 33, 36 a 39, 42 e 43 e 45 a 51 da sua defesa e ainda o art. 32º do CP, e arts. 93º, nº 3, al. c) e art. 20º do Código de Justiça Militar então em vigor);

15. O Acórdão recorrido é totalmente omisso relativamente a tal contestação, não lhe fazendo a menor alusão;

16. Não descriminando os factos nela alegados, não os apreciando, nem os dando especificamente por provados ou não provados;

17. Tal constitui violação das supra citadas normas processuais penais (arts. 368º, nº 2 e art. 374º, nº 2), violação esta que acarreta, de igual modo, a nulidade do Acórdão recorrido (cfr. art. 379º, nº 1, al. a) do CPP e Acórdão do STJ de 2 de Fevereiro de 2000, proc. nº 1160/99 – 3ª SASTJ, nº 38, 69);

18. Ao arguido, ora recorrente, vinha imputada a prática de um crime de insubordinação, p. e p., à data da prática dos factos, pelo art. 72º, nº 1 al. d) do Código de Justiça Militar;

19. Segundo a citada norma legal, comete o crime de insubordinação o militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe for intimidado ou mandado intimidar por algum superior;

20. Trata-se, pois, de um crime de desobediência, sendo perfeitamente válidas e aplicáveis relativamente àquele todas as considerações doutrinais e jurisprudenciais tecidas a propósito deste ilícito, previsto e punido pelo art. 348º do CP;

21. Da conjugação dos factos considerados provados pelo Tribunal a quo, com os factos não provados, designadamente os dos pontos 10, 11 e 12 da acusação resulta que o arguido não praticou o ilícito que lhe vinha imputado;

22. Condenando-o, violando a decisão daquele Tribunal a quo o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM;

23. Desobedecer é, como vem no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, pág. 349 “faltar à obediência devida”, ou seja, desobedecer a ordem ou mandado legítimos;

24. No caso dos autos, atento o circunstancialismo em que a mesma lhe foi transmitida, não era legitima a ordem para que o arguido se sujeitasse a um teste de alcoolemia;

25. Quando tal ordem lhe foi transmitida, há muito que o arguido não se encontrava de serviço, tendo mesmo abandonado já as instalações do Quartel e regressado a casa, de onde voltou àquelas instalações, na sequência de uma chamada telefónica que lhe foi feita nesse sentido (cfr. factos provados da decisão recorrida);

26. Não pode, pois, considerar-se que tal ordem lhe foi transmitida no terminus do seu serviço, isto é, imediatamente após a cessação do período de serviço, como previsto pela Circular 4/2001 aludida na decisão recorrida, que fundamentaria aquela obrigatoriedade;

27. Ao decidir de forma diferente, violou a decisão recorrida o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM;

28. Deu o Tribunal a quo por provado que o arguido apenas se recusou a submeter ao teste de alcoolemia “por entender que já não se encontrava de serviço”, isto é, por estar absolutamente convencido que tal ordem era ilegítima e extemporânea;

29. Sempre deveria ter aquele Tribunal considerado que, ao agir da forma descrita, o arguido incorrera num erro sobre a ilicitude da sua conduta, não censurável, atento o circunstancialismo acima exposto, agindo, portanto, sem culpa e, como tal, devendo ser absolvido;

30. Condenando-o, violando a decisão daquele Tribunal a quo o disposto no art. 17º, nº 1, do CP;

31. Incorre no crime de desobediência (vg insubordinação), quem deixar de obedecer a ordem legitima de autoridade competente, desde que, ou exista uma disposição legal a cominar a punição de tal comportamento (cominação legal), ou, na falta da dita cominação legal, a autoridade (no caso, o superior hierárquico), faça a correspondente cominação (cominação funcional) – isto é, advirta o destinatário da ordem de que a não obediência à mesma o faz incorrer no crime de desobediência/insubordinação (cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 3/11/2004, in www.dgsi.pt);

32. No caso dos autos, não existindo norma que preveja expressamente que o militar que se recusar a submeter a um teste de alcoolemia comete um crime de desobediência (ou melhor, insubordinação), o arguido apenas cometeria tal crime se expressamente advertido pelo graduado de serviço no sentido de que, caso não obedecesse àquela ordem, incorreria no crime de insubordinação – o que não aconteceu (cfr. factos 10, 11 e 12 da acusação, não provados);

33. Trata-se de uma situação de desobediência atípica ou inominada, que exige e pressupõe que a autoridade ou o funcionário (ou o superior hierárquico) fizeram a correspondente cominação (cfr. art. 348º, nº 1 al. b) do CP);

34. Não existindo tal cominação, falta a necessária voluntariedade para se poder afirmar o dolo;

35. Não se encontrando preenchidos todos os elementos do tipo legal, o arguido deveria ter sido absolvido do crime de insubordinação que lhe vinha imputado;

36. Condenando-o, violou o Douto Acórdão Recorrido o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, bem como no art. 13º do CP;

37. Para se considerar preenchido o tipo doloso do ilícito em análise, não basta dar como provado – como faz a decisão recorrida – que “o arguido sabia que estava obrigado à obediência às ordens dos seus superiores”, devendo ainda ficar demonstrado, como alegado no ponto 12 da acusação que “o arguido sabia que a ordem lhe era dada por um superior hierárquico, no uso de atribuições legítimas”;

38. Não se provando este ponto da acusação, deveria o arguido ter sido absolvido do crime de insubordinação, por insuficiência para a decisão da matéria de facto;

39. Condenando-o, violou o Douto Acórdão Recorrido o disposto no art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, bem como no art. 13º do CP.

Em 1ª Instância, o MºPº defende a improcedência do recurso, escrevendo:

1- Realizado o Julgamento, decidiu o Colectivo condenar o arguido como autor material de um crime de abuso de autoridade, p. e p. pelo art. 93º, nºs 1 e 4 do CJM aprovado pelo DL 141/77, de 09/04, na pena de 9 meses de prisão, pela autoria de um crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do mesmo diploma legal na pena de 7 meses de prisão, em cúmulo jurídico condená-lo na pena única de 12 meses de prisão suspensa na execução pelo período de 1 ano;

2- O arguido insurge-se contra a inquirição em Julgamento, como testemunha, de C………., ex-arguido, porém tendo já sido interposto recurso interlocutório foi dada oportuna resposta pelo MºPº, que se dá aqui por reproduzida e para a qual se remete;

3- Basta ler o libelo acusatório e o Acórdão para se constatar que o Tribunal não cometeu a alteração não substancial invocada pelo arguido;

4- Como bem sabe o recorrente, não há alteração substancial ou não dos factos da acusação, quando os factos considerados provados representam um minus em relação àqueles (veja-se, neste sentido, o Ac. STJ, de 03/04/91, CJ XVI, T.2, pág. 17);

5- O recorrente alega que o Acórdão é omisso no que concerne à necessidade de realizar um exame crítico dos factos alegados e das provas produzidas, tendo-se assim por verificada a nulidade consagrada na al. a), do nº 2 do art. 374º do CPP;

6- Nada disto se passa no Acórdão que explicita claramente os factos que considera provados, não havendo omissão de pronúncia sobre factos articulados na contestação;

7- O Acórdão, na fundamentação, faz uma análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em Audiência, segundo os critérios contidos no art. 71º do CPP;

8- O Tribunal considerou fundamental os depoimentos prestados pela testemunha Soldado C………., complementado pelo prestado pela testemunha D………., na altura dos factos o graduado de serviço a quem o Soldado C………. relatou de imediato o que havia sucedido, sendo que esta testemunha também confirmou que o Comandante lhe disse para que o B………. fizesse o teste de pesquisa de álcool e que ele, quando de novo veio ao quartel, logo lhe disse que não o fazia porque não se encontrava ao serviço;

9- A fundamentação enumera, pois, os meios de prova valorados na decisão de condenação e procedeu a uma análise crítica dos mesmos sendo lógico o processo que permitiu que a convicção do Tribunal se formasse nesse sentido;

10- O recorrente não tem razão quando afirma que o Colectivo não teve em conta as circunstâncias dirimentes da sua responsabilidade bem como atenuantes da mesma;

11- Com efeito, o Acórdão explicita, no que concerne ao crime de insubordinação, que também aqui o arguido actuou com culpa diminuída considerando que avaliou mal a situação em que tal ordem lhe foi transmitida e é menor também a ilicitude do facto, considerando ainda as circunstâncias concretas que determinaram ao seu cometimento e as consequências não muito nefastas que advieram do seu comportamento;

12- Considerou ainda menores as exigências de prevenção especial, considerando que o arguido é primário, teve, até à altura dos factos e depois deles, um bom comportamento quer pessoal, quer profissional e encontra-se perfeitamente integrado na sociedade;

13- O arguido pretende tão-só alterar a convicção do Tribunal por valorar de modo diferente a prova dada como assente pelo Colectivo, esquecendo-se do princípio da livre apreciação da prova consagrado no art. 127º do CPP;

14- O recorrente faz uma errada subsunção jurídica dos factos provados já que os enquadra no crime de desobediência, quando lhe é imputado um crime de insubordinação, crimes esses cuja tipificação é diferente;

15- O que se provou foi que o arguido cometeu um crime de insubordinação, p. e p., ao tempo, pelo art. 72º, nº 1, al. d) do CJM que estabelece que o militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legitimas, lhe for intimada ou mandada intimar por algum superior, será punido (…) – em todos os demais casos, com presídio militar de 6 meses a 2 anos ou quando a desobediência for acompanhada de circunstância que diminua consideravelmente a gravidade do crime, com pena de prisão militar;

16- O Comandante mandou transmitir uma ordem sua ao arguido, este tinha de a cumprir…do que resultasse teria a possibilidade de se defender como bem entendesse, sabia que estava obrigado a acatar as ordens dos seus superiores;

17- Teremos, pois, de concluir que o Tribunal decidiu acertadamente, respeitando escrupulosamente os factos dados como provados e aplicando correctamente a Lei.

Nesta Relação, o Sr. Procurador-Geral Adjunto defende a improcedência dos recursos, escrevendo, nomeadamente:

«Recurso do Despacho:

Somos do parecer que o recurso deve ser rejeitado por ser manifestamente improcedente, dado que numa avaliação sumária da sua fundamentação se pode concluir, sem margem para dúvidas, que o mesmo está claramente votado ao insucesso, que os seus fundamentos são inatendíveis, já que à data em que foi proferido o Despacho recorrido (27/06/2006) é inequívoco, tendo em conta as decisões documentadas nos autos, que o referido C……… não era arguido em qualquer processo ou processo conexo a estes autos, não mantinha aquela qualidade e, por isso, não havia qualquer impedimento, resultante de ter sido arguido num processo, para ter a qualidade de testemunha e para poder depor, como tal, àquela data, atento o teor literal do art. 133º, nº 1 al. a) do CPP – “estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos do mesmo processo ou de processos conexos enquanto mantiverem aquela qualidade”. Ou seja, desde que um arguido ou co-arguido perca ou deixe de ter esta qualidade de arguido, pode depor como testemunha. Se, à data de 27/06/2006, o C………. havia sido absolvido há muito tempo da prática de um crime por decisão transitada em julgado, há muito havia perdido a qualidade de arguido nesse processo, há muito essa qualidade não se mantinha na sua pessoa nesse processo. Se assim não fosse, a seguir a interpretação defendida pelo recorrente, todo o individuo que tivesse sido constituído arguido em determinado processo, mesmo que este tivesse chegado a julgamento e mesmo que tivesse sido absolvido da prática de cada um dos crimes acusados nesse processo, por Sentença transitada em julgado, manteria a qualidade de arguido por toda a vida. Esta interpretação, aparentemente defendida pelo recorrente, é uma interpretação absurda que não tem apoio na letra da Lei, nem no espírito do legislador.

Recurso do Acórdão:

Somos do parecer que o recurso não merece provimento, pelos fundamentos constantes da resposta do MºPº, com os quais estamos de acordo, aqui dados por reproduzidos.

Acrescentamos em consonância com a resposta:

No que concerne à alegada alteração não substancial, que redundaria, segundo o recorrente, em nulidade do Acórdão e em anulação do Julgamento, entendemos que é manifesto que não assiste razão ao recorrente, como demonstra o MºPº na sua resposta, uma vez que o Tribunal não está obrigado, para exprimir o mesmo conteúdo ou conteúdo idêntico dos factos constantes da acusação, a utilizar as mesmas palavras ipsis verbis, usadas naquela peça, e que a utilização de palavras e de linguagem diferente não se traduz necessariamente em factos diferentes.

No que respeita à alegada nulidade do Acórdão por alegada omissão de factos constantes da acusação (dos factos descritos sob os pontos 3, 4, 10, 12 e 16, segundo o recorrente) e da contestação escrita (dos descritos sob os pontos 4 a 16, 23 a 33, 36 a 39, 42 e 43, 45 a 51, estes relativos a circunstâncias dirimentes e atenuantes da responsabilidade penal, segundo aquele); entendemos também que não assiste razão ao recorrente, dado que a descrição exigida refere-se aos que são essenciais à caracterização do crime e às circunstâncias juridicamente relevantes, o que exclui os factos inócuos e irrelevantes para a qualificação do crime e para a graduação da responsabilidade do arguido, mesmo que descritos na acusação e na contestação, conforme foi decidido no Ac. do STJ, de 15/01/1997, in CJ ACS do STJ, V, Tomo I, 181 (no mesmo sentido, acs. do STJ de 14/02/2001, proc. nº 2836/00-3ª, de 26/10/2000, proc. nº 2528/2000-5ª) e que o Tribunal a quo fez a descrição exigida, afigurando-se que os alegados factos omissos uns reportam-se a conceitos de Direito, outros são irrelevantes para a qualificação dos crimes e para a graduação da responsabilidade do arguido, ora recorrente, embora também entendamos que, no que respeita aos factos não provados – “não se provaram outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa” – o Tribunal foi extremamente parco, ficando no limite do cumprimento/incumprimento do disposto no art. 374º, nº 2 do CPP.

Relativamente à qualificação jurídico-penal dos factos, também entendemos, na esteira do defendido pelo MºPº, na resposta e da fundamentação da decisão, para cuja argumentação remetemos, que ao recorrente não assiste razão.»

Em resposta ao parecer do Sr. Procurador-Geral Adjunto, o recorrente mantém o seu pedido de provimento dos recursos.

Com interesse para a decisão a proferir, é o seguinte o teor do Acórdão recorrido:

Factos provados.

1- Na noite de 29 de Julho de 2001, o Soldado C……….. encontrava-se a dormir na caserna no interior do Quartel do E………. .

2- Nesse local entrou o então Cabo B………., hoje 2º Sargento, que se estava a preparar para abandonar o Quartel, depois de ter tomado banho. Foi então que ao abrir as portas do armário, fez bastante ruído perturbando o descanso do Soldado C………. que se encontrava a dormir.

3- Por causa daqueles ruídos, o Soldado C………. começou por dizer: “Eh, pá, pouco barulho porque há pessoas a dormir”. E voltou a adormecer.

4- Passado muito pouco tempo voltou a ser acordado com mais barulho das portas dos armários e, em sequer saber quem o estava fazendo, de novo gritou: “Puta que pariu esta merda, um gajo já não pode dormir”.

5- Depois disto ter dito, o Cabo B………. foi até junto do Soldado C………. e puxando-o disse: “Repete lá o que disseste”, ao que o Soldado C………. voltou a dizer “puta que pariu, um gajo já não pode dormir”.

6- Acto contínuo o então Cabo B………. desferiu uma cabeçada na cara do Soldado C………. .

7- Como consequência directa destas agressões resultaram para o Soldado C………. os ferimentos descritos e examinados a fls. 11, 19, 20, 29 a 31e 35, os quais determinaram, directa e necessariamente, 15 dias de convalescença no domicílio, com efeitos a partir de 30 de Julho de 2001, tendo retomado o serviço em 14 de Agosto de 2001, com dispensa de exercícios físicos, patrulhas, serviço de escala e toques de corneta até 12 de Outubro de 2001, tendo sido considerado apto para todo o serviço a partir de 13 de Outubro de 2001.

8- Por causa dessas lesões, o Soldado C………., passado 2 anos, foi sujeito a uma operação cirúrgica ao nariz (rinoplastia).

9- O Cabo B………. tinha plena consciência de que ao desferir a cabeçada na cara do Soldado C………., atentava contra a sua integridade física, sabendo igualmente que esta sua conduta era, como é, proibida e punida por Lei.

10- Não obstante este conhecimento, actuou de forma livre, deliberada e consciente.

11- Depois destas ocorrências, o graduado de serviço no mencionado Quartel, o 1º Sargento D………., depois de ter tido conhecimento do ocorrido, comunicou os factos ao Comandante do E………., tendo este dado ordens ao graduado de serviço para que sujeitasse o Cabo B………. ao teste de pesquisa de álcool no sangue.

12- Contudo, o Cabo B………., depois do sucedido, abandonou o Quartel pois o seu turno de serviço havia terminado já.

13- Foi então contactado pelo telefone e regressou ao Quartel.

14- Aí chegado, o graduado de serviço deu-lhe conta da ordem que lhe havia sido dada pelo Comandante do E……….., para que sujeitasse ao teste de álcool.

15- No entanto, o então Cabo B………., por entender que já não se encontrava ao serviço, decidiu não o fazer.

16- Sabia o arguido que estava obrigado à obediência às ordens dos seus superiores.

Mais se provou:

17- O arguido é oriundo de uma família composta pelos progenitores e 14 filhos. O pai era trabalhador da construção civil e a mãe doméstica.

18- Concluiu o 9º ano em idade própria, para desempenhar a actividade de operador de máquinas na empresa “F……….”, posteriormente trabalhou como isolador, na construção civil, durante cerca de 3 anos em que esteve emigrado em França. Depois ingressou na GNR.

19- Vive em união de facto, num apartamento tipologia T2, com a companheira que exerce a actividade de animadora cultural.

20- Dispõe de boas condições de habitabilidade, auferindo, ele e a companheira cerca de 1700,00 Euros mensais, tendo cerca de 700,00 Euros mensais de despesas fixas, nomeadamente com o pagamento de crédito à habitação e do seu veículo automóvel.

21- O arguido mantém relacionamento próximo com a sua família de origem (pai e irmão, pois a mãe faleceu no ano passado) de quem se diz muito próximo.

22- É considerado no meio social em que vive.

Factos não provados.

Não se provaram outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa.

Motivação da convicção do Tribunal.

«Os factos provados e supra elencados resultaram da análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em Audiência, segundo os critérios contidos no art. 71º do CPP.

Assim, fundamental os depoimentos prestados pela testemunha Soldado C………. que, de modo isento, coerente e credível, os relatou de forma a criar a convicção de veracidade sobre os factos por si relatados.

Este depoimento foi complementado pelo prestado pela testemunha D………., na altura dos factos o graduado de serviço a quem o Soldado C………. relatou de imediato o que havia sucedido com ele e que disse ter visto o C……… com o nariz e o sobrolho inchados, com sinais evidentes, portanto, de ter acabado de ser agredido e que relatou, de modo inteiramente coincidente com o relato feito em Tribunal pela anterior testemunha, os motivos que tinham estado na base da agressão, que na dinâmica dos factos, quer nas expressões proferidas. Esta testemunha também confirmou que depois de ter entrado em contacto com o Comandante, este lhe disse para que o B………. fizesse o teste de pesquisa de álcool e que depois de ter andado à procura dele, quando de novo veio ao Quartel, este logo lhe disse que o não fazia porque não se encontrava de serviço.

Face a estes depoimentos, as declarações prestadas pelo arguido não mereceram acolhimento.»

Enquadramento Jurídico.

«Vem ao arguido imputado um crime de abuso de autoridade, p. e p., à data dos factos, pelo art. 93º, nº 1 do CJM e um crime de insubordinação, p. e p., também à data dos factos, pelo art. 72º, nº 1, al. d) do mesmo diploma legal.

Estatui o primeiro dos preceitos legais que: “O militar que ofende corporalmente algum inferior em local, acto ou razão de serviço, será condenado a presídio militar de 6 meses a 2 anos”.

E o nº 4 desse preceito legal estatui que: “Quando o ofensor for Cabo, será punido com a pena imediatamente inferior”.

Como decorre da matéria assente, não restam dúvidas que o arguido, na altura Cabo B………, cometeu este crime, pois agrediu fisicamente, dentro do Quartel, o Soldado C………., seu inferior. Sabendo do carácter ilícito e proibido desta sua conduta, mas actuando, como actuou de modo livre, deliberado e consciente, preenchidos se acham os requisitos objectivos e subjectivos deste ilícito.

O actual CJM, no seu art. 93º, sob a epigrafe “Abuso de autoridade por ofensa à integridade” que: “O militar que ofender o corpo ou a saúde de algum subordinado no exercício das suas funções e por causa delas é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos”. Ora, como decorre da formulação actual deste preceito, percebe-se que não cabe nele a situação dos autos. A agressão não foi cometida ao subordinado no exercício das suas funções e por causa delas. Assim, por força do estatuído no art. 2º do CJM, a situação em apreço integra-se, outrossim, na previsão do art. 143º do CP que estabelece que: “Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa”.

Agora, no que respeita ao imputado crime de insubordinação, p. e p., ao tempo, pelo art. 72º, nº 1, al. d) estabelece: “1- O militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe for intimada ou mandada intimar por algum superior, será punido:

(…)

d) em todos os demais casos, com presídio militar de 6 meses a 2 anos ou, quando a desobediência for acompanhada de circunstâncias que diminua consideravelmente a gravidade do crime, com pena de prisão militar.”

Actualmente esta situação encontra-se prevenida no art. 87º do CJM que estatui:

“O militar que sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe tenha sido dada por um superior (…) será punido, nos termos que se acham consagrados na al. g) desse mesmo preceito em pena de prisão de 1 mês a 1 ano”.

Cotejados os factos apurados, temos assente que o Comandante do E……….., a quem o graduado de serviço deu conta do sucedido, mandou intimar o Cabo B………. para que se sujeitasse ao teste de pesquisa de álcool no sangue e este recusou-se a fazê-lo por entender que, como já tinha saído do Quartel, porque tinha terminado o serviço para o qual nesse dia se encontrava escalado, não tinha de acatar essa ordem.

A questão que se coloca aqui é saber se o Cabo B………. tinha de facto um motivo justificado para se recusar cumprir a ordem que lhe foi mandada transmitir e que lhe foi de facto transmitida, sabendo que a mesma emanava de um seu superior hierárquico.

Na formulação da Lei, só não haverá crime de desobediência se a recusa tiver por base motivo justificado.

E será que a circunstância de o então Cabo ter terminado já o serviço para que se encontrava escalado naquele dia, lhe dava a justificação para não cumprir a ordem que lhe foi transmitida pelo seu Comandante?

Vejamos. O DL 265/93, de 31/07 aprova o Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana. Este diploma sofreu alterações introduzidas pelo DL 297/98, de 28/09, DL 188//99, de 02/06 e DL 15/2002, de 29/01. Este estatuto aplica-se aos oficiais, sargentos e praças, em qualquer situação, dos Quadros da GNR, refere expressamente o seu art. 1º.

Do diploma constam os deveres e os direitos inerentes a todos os Militares da Guarda.

E logo, no art.7º desse estatuto se refere um dever de obediência que estabelece: “1- A subordinação à disciplina baseia-se no cumprimento de Leis e regulamentos e no dever de obediência aos superiores hierárquicos, bem como no dever do exercício responsável da autoridade.

2- O militar da Guarda deve obediência às Leis e regulamentos e obriga-se a cumprir com exactidão e oportunidade as ordens e instruções dos seus legítimos superiores, relativas ao serviço”.

Um outro desse deveres, inerentes à condição de militar da Guarda, é o dever de disponibilidade, plasmado no art. 9º desse estatuto, onde, no seu nº 1 se consagra expressamente que: “Face à especificidade da missão, o militar da Guarda encontra-se permanentemente de serviço”.

Ainda com interesse para o que aqui se está dirimindo, no art. 14º, onde se alude a outros deveres, consta da al. e) desse artigo como um dos deveres dos militares da Guarda “Comportar-se de acordo com a dignidade da função e posto, mesmo fora dos actos de serviço”.

Ora, depois do elenco destes normativos, para se analisar com pormenor a conduta do arguido face ao não cumprimento da ordem que lhe foi dada pelo seu Comandante.

Refugia-se ele na alegação que não a cumpriu porque não estava de serviço. Mas temos de concluir que existe uma confusão entre estar de serviço, que como decorre do seu estatuto está em permanência, e ter terminado o cumprimento dos actos de serviço que naquele dia lhe cumpria desempenhar.

Para que a ordem dada por um superior hierárquico militar não seja acatada por um subordinado, para que seja legítima a recusa do seu cumprimento, esta tem de ser fundamentada. E quando o será? Quando a ordem for ilegal (contrária à Lei ou aos regulamentos?) ou ilegítima (dada por quem não tem autoridade para tal).

E no caso te-lo-á sido? Cremos que não. Desde logo porque o então Cabo B………. sabia e sabe que existe uma circular, no caso a circular 4/2001 que, referindo-se ao controlo de Alcoolemia na GNR, determina o controlo de rigoroso sobre os consumos de bebidas alcoólicas, determinando-se que o Comandante ou Chefe, independentemente do escalão de Comando ou da área funcional que controle, deverá certificar-se de que nenhum dos seus componentes (…) manifeste, no período que antecede o inicio de qualquer serviço ou no seu terminus, ter ingerido bebidas alcoólicas. Para que esta certificação se faça, podem os militares da Guarda ser obrigados a sujeitar-se a controles para a pesquisa de álcool no sangue.

É verdade que quando a ordem lhe foi transmitida o arguido havia já saído do Quartel, tinha já passado algum tempo desde que tinha terminado a actividade que naquele dia lhe estava adstrita. Mas estas eram razões que sempre lhe incumbiriam alegar a seu favor caso viesse a ser detectado vestígio de ingestão de álcool e se, em consequência, lhe fosse instaurado processo disciplinar e seriam razões que, ponderadas, poderiam acabar por determinar a inexistência de matéria disciplinar. Mas seguramente estes motivos não são bastantes para justificar o não acatamento de uma ordem dada pelo seu Comandante, que tinha competência para tal, que lha transmitiu através do Graduado de serviço, sendo, por isso, ordem legítima.

Acresce que esta ordem nem sequer se mostrava arbitrária ou destituída de fundamento. Com efeito, este Comandante tinha acabado de ser informado de situação anómala, ocorrida no interior do Quartel, tendo o arguido como seu autor. Importava, entendeu o Comandante, no seu critério, que antes de mais se queria certificar se o arguido tinha ou não ingerido bebidas alcoólicas.

Aliás, como decorre da já citada alínea e) do art. 14º do Regulamento a que vimos fazendo referência, mesmo que o militar não esteja efectuando actos de serviço, deve manter um comportamento digno – o que não é compatível com apresentar-se no Quartel, por ex., num dia de folga, notoriamente embriagado. E se assim acontecer, está por esse facto, por estar de folga, “não por estar no serviço” na acepção que a esta expressão foi dada pelo arguido na sua defesa – desonerado de acatar as ordens que lhe forem dadas por um seu superior? Cremos sinceramente que não.

O Comandante mandou transmitir uma ordem sua ao então Cabo B………. . Este tinha de a cumprir. Depois, do que resultasse, teria a possibilidade de se defender como bem entendesse.

O arguido sabia que estava obrigado a acatar as ordens dos seus Superiores.

Assim, pelas razões aduzidas, para se concluir portanto, que não foi justificado o motivo invocado pelo arguido para não cumprir a determinação do seu Comandante, pelo que, nos termos dos preceitos acima referidos, cometeu efectivamente o arguido o crime de insubordinação pelo qual vinha acusado. Atendendo, contudo, a que o não cumprimento desta ordem se ficou a dever ao entendimento (ainda que errado, como se crê ter demonstrado) que o então Cabo fez situação em apreço, cuidando estar desonerado dessa obrigação, conclui-se poder considerar-se que o fez em circunstâncias lhe diminuíram sensivelmente a culpa.»

Recurso interlocutório.

No decurso da Audiência foi proferido o seguinte Despacho:

«Estatui o art. 133º, nº 1, al. a) do CPP que estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos do mesmo processo ou de processos conexos enquanto mantiverem aquela qualidade.

Relativamente a C………. que, tendo sido arguido neste processo, foi julgado e absolvido por decisão transitada, é evidente que não continua a manter a qualidade de arguido.

No que respeita ao argumento de que, se neste processo se viesse a apurar, relativamente aos factos em apreço, a sua responsabilidade criminal, não poderiam em circunstância nenhuma esses factos serem sujeitos a nova apreciação, sob pena de violação do caso julgado, circunstância que aliás cremos que, ainda que com outros contornos, foi levantada no recurso apresentado pelo MºPº aquando da designação da data de julgamento e que foi decidido no sentido que vimos referindo.

Assim sendo, entende-se que C………. pode ser ouvido como testemunha, mantendo-se a sua inquirição.»

Deste Despacho recorreu o B………., formulando as seguintes conclusões:

1- Nos termos do art. 133º, nº 1, al. a) do CPP, estão impedidos de depor como testemunhas o arguido e os co-arguidos do mesmo processo ou de processos conexos enquanto mantiverem aquela qualidade;

2- Tendo, inicialmente, sido deduzida acusação (libelo acusatório) tanto contra B……….., ora recorrente, como quanto C……….., por crimes conexos;

3- E tendo, na sequência de recurso interposto pelo primeiro de decisão então proferida pelo .º Tribunal Territorial Militar do Porto, sido anulada tal decisão e ordenado o reenvio em relação àquele, vendo o C………. a sua situação transitada;

4- Nem por isso perde o dito C………. a sua qualidade de arguido, pelo que não poderia ter sido ouvido como testemunha, em sede de repetição da Audiência de Julgamento;

5- Ao admiti-lo a intervir nos autos nessa qualidade, violou o Tribunal a quo o disposto na citada norma legal, não podendo, assim, o depoimento daquele ser tomado em consideração na formação da sua convicção;

6- Tal foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mediante Acórdão proferido em 09/07/98: “Tendo sido realizado Julgamento para apuramento da responsabilidade criminal de vários arguidos com base numa pronúncia que os confirmava como co-autores dos factos, e por via de recurso, entretanto interposto, se tendo confirmado o decidido quanto a uns, e ordenado o reenvio em relação a outros, por certos crimes especificados, os que viram a sua situação já transitada não perdem com isso a qualidade de arguidos, pelo que não poderão ser ouvidos como testemunhas no Julgamento que concretize tal reenvio, mantendo-se, em relação a eles, o impedimento contido no art. 133º, nº 1, al. a) do CPP.

Em 1ª Instância, o MºPº pronunciou-se pela improcedência deste recurso, pela seguinte forma:

1- Quando C.........., que havia sido arguido nos presentes autos, foi ouvido, como testemunha, na Audiência de Julgamento do co-arguido B………., já transitara em julgado o Acórdão que o absolvera, estando, assim, os autos findos quanto a ele, pelo que já perdera a sua qualidade de arguido, face ao disposto no art. 57º, nº 2 do CPP;

2- Não se encontrando, assim, impedido de depor como testemunha, nos termos do art. 133º, nº 1, al. a) do CPP;

3- Pelo que o seu depoimento não é prova proibida, podendo ser livremente valorada.

Colhidos os Vistos, efectuada a Audiência, cumpre apreciar e decidir.

Das conclusões, delimitadoras do objecto do seu recurso, extrai-se que o recorrente pretende suscitar as seguintes questões:

Do Despacho Interlocutório:

- não admissibilidade do depoimento da testemunha C………., por ter sido co-arguido no processo, ainda que absolvido da prática do crime de que era acusado, por Sentença transitada em julgado.

Do Acórdão:

- existência de alteração não substancial dos factos, que lhe não foi comunicada, pelo que foi cometida a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. b) do CPP, devendo ser anulado o Julgamento;

- não inclusão, na descrição dos factos provados e não provados, de factos constantes da acusação, e de factos constantes da sua contestação escrita, relevantes para a decisão da causa e para a determinação da sua responsabilidade, o que considera constituir a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do CPP;

- não verificação, perante a matéria de facto provada, dos elementos do tipo de crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, em vigor à data da prática dos factos.

Recurso interlocutório.

Invocada não admissibilidade do depoimento da testemunha C………., por ter sido co-arguido no processo, ainda que absolvido da prática do crime de que era acusado, por Sentença transitada em julgado.

Na 2ª sessão da Audiência, foi ordenada a prestação do depoimento da testemunha C………., por se considerar tal depoimento importante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

Essa testemunha tinha sido co-arguida nos autos, mostrando-se, na altura, já absolvida por decisão transitada em julgado.

O recorrente argumenta verificar-se, em relação à mesma, o “impedimento contido no art. 133º, nº 1, al. a) do CPP”.

Neste art. 133º do CPP, o que se pretende evitar é que os sujeitos processuais (arguido, Assistente, demandante cível) assumam no processo a qualidade de testemunhas, vendo justapostos os dois estatutos.

Não se pode confundir isso com um impedimento da valoração das suas declarações como meio de prova. Assim é que as declarações do Assistente são um meio de prova, sendo-o também as do demandante cível e do próprio arguido; em relação a este, desejando o mesmo prestá-las, constituem simultaneamente um meio de defesa ao seu dispor, não estando vinculado ao dever jurídico de verdade (o que não significa que lhe assista um direito a mentir).

Daqui decorre, logicamente, que, não tendo já o cidadão em causa o estatuto de arguido (acusado), por ter sido absolvido com decisão transitada em julgado, a única forma de valorar as suas declarações – sendo estas consideradas importantes para a descoberta da verdade – é admitir o seu depoimento como testemunha.

Em conclusão: o depoimento foi correctamente admitido, não tendo o recorrente razão.

Recurso do Acórdão:

Invocada existência de alteração não substancial dos factos, que lhe não foi comunicada, pelo que foi cometida a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. b) do CPP, devendo ser anulado o Julgamento.

Afirma o recorrente que foram considerados provados “factos diferentes daqueles constantes do citado libelo acusatório”. Não diz quais.

O MºPº, em 1ª Instância, nega ter havido qualquer alteração “substancial ou não” dos factos da acusação.

Completa o Sr. Procurador-Geral Adjunto, afirmando que “o Tribunal não está obrigado, para exprimir o mesmo conteúdo ou conteúdo idêntico dos factos constantes da acusação, a utilizar as mesmas palavras ipsis verbis, usadas naquela peça, e que a utilização de palavras e de linguagem diferente não se traduz necessariamente em factos diferentes”.

Tem toda a razão (quer quanto à primeira, quer quanto à segunda parte do seu raciocínio).

A argumentação do recorrente comporta uma visão “civilística” do Julgador Penal, pretendendo-a igual à actuação Jurisdicional do Direito Privado.

As normas penais de Direito substantivo e adjectivo visam tutelar o interesse Colectivo, tendo em vista, em primeira linha, a manutenção da Ordem Pública e a segurança dos cidadãos e bens, e a validade – em termos genéricos – do Ordenamento Jurídico vigente.

Daí que, no Direito Processual Penal, se procure alcançar a verdade histórica e não uma verdade formal, com valor apenas intraprocessual.

Já Castro Mendes, na sua Tese de Doutoramento, “Do conceito de Prova em Processo Civil”, reconhecia essa inultrapassável distinção entre a actividade probatória em Processo Civil e no Processo Penal, afirmando “…no Processo Penal, o sentido da prova é, já não o de verificar afirmações…mas o de reconstruir livremente o delito e a sua história”.

O notável Jurista Espanhol, Prof. Montero Aroca, “Principios del Proceso Penal”, ed. Tirant Lo Blanch, (em tempo mais recente, e noutro contexto) reforça: “…quando se defende a existência de pretensão penal, e a consequente vinculação do Juiz à mesma – está-se, no fundo, primeiro, igualando a actuação jurisdicional do Direito Privado e do Direito Penal e, depois, violando a decisão Política própria de toda a sociedade civilizada de que, no Direito Penal, actuam unicamente os Juízes”.

Com efeito, é ao Julgador Penal – independentemente das contribuições dadas pelas partes – que compete investigar o facto sujeito a Julgamento e construir por si os alicerces da sua decisão. Tal constitui um dever, e é reflexo do princípio do investigatório que conforma, ainda, a estrutura do Processo Penal (sem prejuízo do mesmo consagrar uma estrutura basicamente acusatória) e corresponde à mais antiga tradição jurídica Portuguesa.

Assim o afirma, com firmeza, o Prof. Figueiredo Dias no 1º Vol. do seu Direito Processual Penal, 1ª edição de 1974, reeditado em 2004, p.192:

“ao contrário do que sucede com o princípio da discussão – a actividade investigatória do Tribunal não é limitada pelo material de facto aduzido pelos sujeitos processuais, antes se estende autonomamente a todas as circunstâncias que devem reputar-se relevantes”.

Daqui decorre, necessariamente, que o Tribunal não está vinculado à redacção usada na acusação.

Se a redacção da acusação se mostrar pouco clara, deficiente do ponto de vista gramatical, redundante, com pormenores anódinos, expressões conclusivas ou outras deficiências que prejudiquem a inteligibilidade do seu texto, o Julgador poderá e deverá modificar a descrição dos factos, por forma a torná-la mais rigorosa, clara e concisa, e conferir-lhe a expressão gramatical e semântica mais correctas.

Isto para além de poderem – caso se tenham apurado em Audiência – ser acrescentados factos que completem e esclareçam o núcleo essencial dos vertidos na acusação (nomeadamente quanto às circunstâncias que precederam a actividade criminal em causa, o modo como ela foi executada, ou quanto às suas consequências).

Foi, exactamente, o que ocorreu no caso, em que a descrição fáctica é apresentada de forma mais clara e concisa, e de harmonia com a verdade histórica apurada em Julgamento. (Assinale-se que o recorrente nem sequer põe em causa que os factos tenham ocorrido dessa forma, procurando apenas opor-lhe um obstáculo formal.)

Nenhuma razão tem, pois.

Estreitamente ligada à questão anterior, está a invocada não inclusão, na descrição dos factos provados e não provados, de factos constantes da acusação, e de factos constantes da sua contestação escrita, relevantes para a decisão da causa e para a determinação da sua responsabilidade, o que considera constituir a nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do CPP.

Quanto aos referentes à acusação, repete-se o referido acima: a descrição fáctica é apresentada de forma mais clara e concisa, e de harmonia com a verdade histórica apurada em Julgamento, que o recorrente não põe em causa.

Quanto à contestação, na sequência da descrição fáctica considerada provada, é explicitado: “não se provaram outros factos para além dos dados como provados, nem quaisquer outros com interesse para a boa decisão da causa”.

Na matéria provada se inclui o que se apurou quanto à condição de vida e à personalidade do arguido, (acrescente-se que o a esse respeito alegado na contestação é, na sua maior parte, ou anódino ou conclusivo).

Não se mostra, pois, verificada a invocada nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a) do CPP.

Não foram invocados (embora termine a afirmar que há “insuficiência para a decisão da matéria de facto”, o que se invoca é um erro de Direito, e não um vício da decisão sobre a matéria de facto), nem se mostram existentes, quaisquer dos vícios da decisão sobre a matéria de facto, enunciados no art. 410º, nº 2 do CPP.

Matéria de Direito.

Invocada não verificação, perante a matéria de facto provada, dos elementos do tipo de crime de insubordinação, p. e p. pelo art. 72º, nº 1, al. d) do CJM, em vigor à data da prática dos factos.

Este artigo, na parte que interessa, tem a seguinte previsão:

“1- O militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe for intimada ou mandada intimar por algum superior, será punido:

(…)

d) Em todos os demais casos, com presídio militar de 6 meses a 2 anos ou, quando a desobediência for acompanhada de circunstâncias que diminua consideravelmente a gravidade do crime, com pena de prisão militar.”

Actualmente, este crime encontra-se previsto e punido no art. 87º, do actual Código de Justiça Militar, publicado na Lei 100/2003, e entrado em vigor em 14/09/04 (art. 11º):

“1- O militar que, sem motivo justificado, recusar ou deixar de cumprir qualquer ordem que, no uso de atribuições legítimas, lhe tenha sido dada por algum superior é punido:

(…)

g) Com pena de prisão de 1 mês a um ano, em todos os demais casos."

Na matéria provada, e no que aos factos integrantes do crime de insubordinação respeita, descreve-se que o arguido, que tinha o posto de Cabo, desobedeceu à ordem dada pelo Comandante do E………., para que se sujeitasse ao “teste de álcool”.

No Acórdão considera-se que a ordem foi dada pelo seu Comandante, que lha transmitiu através do graduado de serviço, sendo, por isso, uma ordem legítima e que o facto de “não estar de serviço não o desonerava de acatar as ordens que lhe foram dadas por um superior”.

O recorrente começa por afirmar que o crime de insubordinação militar é “um crime de desobediência, sendo perfeitamente válidas e aplicáveis relativamente àquele todas as considerações doutrinais e jurisprudenciais tecidas a propósito deste ilícito, previsto e punido pelo art. 348º do CP”.

Argumenta que “não era legítima a ordem para que o arguido se sujeitasse a um teste de alcoolemia” e que “Quando tal ordem lhe foi transmitida, há muito que o arguido não se encontrava de serviço, tendo mesmo abandonado já as instalações do Quartel e regressado a casa”.

Subsidiariamente, defende que tendo sido dado como provado “que o arguido apenas se recusou a submeter ao teste de alcoolemia “por entender que já não se encontrava de serviço”, sempre teria incorrido num “erro sobre a ilicitude da sua conduta, não censurável”, pelo que teria sido violado o art. 17º, nº 1 do CP.

Por último, afirma que “o arguido apenas cometeria tal crime se expressamente advertido pelo graduado de serviço no sentido de que, caso não obedecesse àquela ordem, incorreria no crime de insubordinação”.

A pretensão de que o crime de natureza militar de insubordinação, equivale a um crime de desobediência, não tem qualquer validade.

Os crimes essencialmente militares visam a tutela “dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas”.

No caso do crime de insubordinação, o interesse que directamente se visa tutelar é o da disciplina e do respeito pelo princípio da hierarquia.

Nas organizações militares, a disciplina, manifestada através da hierarquia e da cadeia de comando, é indispensável para o seu funcionamento, constituindo um dos seus princípios estruturantes. Todo o militar está, pois, subordinado ao princípio de comando que comporta um especial dever de obediência.

A Guarda Nacional Republicana – cuja origem histórica remonta a 10 de Dezembro de 1801 com a criação da Guarda Real da Polícia, e foi organizada com a actual denominação por Decreto de 03/05/1911 – é um Corpo Militar, tendo os seus elementos a condição de militares, com o inerente conjunto de deveres que tal acarreta, incluindo o fundamental da disciplina.

Do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana, aprovado pelo DL 265/93, de 31/07, e alterado pelo DL 297/98, de 28/09, DL 188//99, de 02/06 e DL 15/2002, de 29/01, consta, no art. 7º desse estatuto, sob a epígrafe “Dever de obediência”:

“1- A subordinação à disciplina baseia-se no cumprimento de Leis e regulamentos e no dever de obediência aos superiores hierárquicos, bem como no dever do exercício responsável da autoridade.

2- O militar da Guarda deve obediência às Leis e regulamentos e obriga-se a cumprir com exactidão e oportunidade as ordens e instruções dos seus legítimos superiores, relativas ao serviço”.

Estreitamente ligado a este dever de obediência está o dever de disponibilidade permanente, estabelecido no art. 9º, nº 1 desse estatuto: “Face à especificidade da missão, o militar da Guarda encontra-se permanentemente de serviço”.

É, pois, de concluir, tal como o é no Acórdão recorrido, que o facto de o recorrente não estar nas horas de serviço activo, não o impedia de ter de permanecer disponível para o seu serviço, e não o desonerava do dever de acatar as ordens dos seus superiores hierárquicos.

Quanto à invocada necessidade de advertência expressa da prática do crime – na senda da pretendida equivalência ao crime de desobediência –, a mesma, face ao acabado de expor e às normas indicadas, não tem qualquer validade.

Quanto ao invocado erro sobre a ilicitude, o mesmo não tem qualquer apoio na matéria de facto provada.

Pelo contrário, inerente ao seu estatuto de guarda da GNR está o especial dever de conhecimento das normas acima indicadas, e da extensão do seu dever de disciplina e obediência.

Nos termos relatados, decide-se julgar totalmente improcedente o recurso, mantendo-se o Acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando-se a Taxa de Justiça em 4 UC’s

Porto, 13 de Junho de 2007

José Joaquim Aniceto Piedade

Airisa Maurício Antunes Caldinho

(Major General) Pedro Rocha Pena Madeira

Arlindo Manuel Teixeira Pinto

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