FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Se procede a exceção perentória da liberação da Ré por impossibilidade de sub-rogação.
O tribunal a quo deu resposta afirmativa a esta questão designadamente nestes termos:
« No caso em apreço, consideramos que, quanto aos contornos dos presentes autos, deverá ser formulada pronúncia judicial no sentido do que foi defendido pela 2.ª Ré na contestação: a liberação por impossibilidade de sub-rogação, levando à extinção da fiança.
Com efeito, ficou comprovado que, nos termos da cláusula 12.ª do contrato de arrendamento, a 2.ª Ré assumiu a posição de fiadora no referido contrato, em termos solidários para com a 1.ª Ré. A 1.ª Ré deixou de pagar à Autora as rendas devidas pela contrapartida da utilização de ambas as frações em causa, desde 1 de fevereiro de 2014.
Tendo em conta o não pagamento das rendas por parte da 1.ª Ré à Autora, esta, em 21 de setembro de 2017, comunicou a ambas as Rés a resolução do aludido contrato, bem como a quantia em dívida naquela data.
A 1.ª Ré deixou o imóvel livre de pessoas e bens e entregou as chaves à Autora no dia 6 de novembro de 2017, mas não liquidou as rendas que tinha em dívida à Autora, nem naquela data nem posteriormente; ou seja, a 1.ª Ré deixou de pagar à Autora as rendas que se venceram desde 1 de fevereiro de 2014 até 21 de setembro de 2017, num total de € 220 000,00.
A 1.ª Ré foi declarada insolvente por sentença judicial datada de 2 de março de 2018, proferida no âmbito do Processo n.º (...), do Juízo de Comércio do Barreiro (Juiz 1), sentença que fixou o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos e que transitou em julgado no dia 26 de março de 2018.
A Autora reclamou o seu crédito, contra a 1.ª Ré, no processo de insolvência.
A presente ação declarativa foi intentada no dia 5 de janeiro de 2018.
Parece-nos claro que o citado artigo 653.º do Código Civil constitui afloramento legal do princípio geral da boa fé, que deve nortear o cumprimento contratual (cfr. artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil), sendo que a inércia da credora demandante, num tal quadro fáctico, merece sensível reparo, por se nos afigurar, no mínimo, como negligente; pese embora, na situação concreta, até tenha havido lugar à reclamação do crédito por banda da Autora, no domínio da insolvência da 1.ª Ré, o que não altera o nosso entendimento.
Com efeito, o fundamento daquela norma entronca na conduta – ativa ou omissiva – assumida pelo credor que, sendo adversa à vontade do fiador, traduz-se num prejuízo concreto para o exercício dos respetivos direitos. E a verdade é que a 1.ª Ré, declarada insolvente a 2 de março de 2018, não poderia deixar de estar em difícil situação financeira meses antes (ou mais tempo), perante a passividade da Autora e com prejuízo da 2.ª Ré.»
Vejamos se assim é.
Nos termos do Artigo 653º do Código Civil, «Os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar sub-rogados nos direitos que a este competem.»
Analisando este regime, afirma Januário da Costa Gomes, Assunção Fidejussória de Dívida, 2000, pp. 929-930:
«Na S. de 27.1.93, o STJ, decidindo sobre uma invocação pelo fiador do regime do art. 653, considerou que tal normativo não prevê a extinção da fiança quando ocorra (mera) “impossibilidade prática de realização do respetivo direito, de cobrança do crédito correspondente a sub-rogação”. Embora a questão não se tenha colocado centralmente, a conclusão que se retira do Ac., sobretudo quando confrontada com o teor da declaração de voto anexa, é a de que, para o STJ, as dificuldades de realização prática do direito de créidto – maxime quando o devedor se tenha tornado insolvente – não relevam para efeitos de aplicação do regime do art. 653.
Alinhando com a posição do STJ neste particular, tanto quando é possível vislumbrá-la por detrás da neblina do discurso utilizado, entendemos que o credor não tem um dever para com o fiador de zelar pela solvabilidade do devedor, tendo em vista a futura recuperação do crédido por parte do fiador quando sub-rogado. Centrando-nos no âmbito da aplicação do art. 653º, é irrelevante que o credor “feche os olhos” à gestão patrimonial do devedor ou mesmo à alienação de bens, norteada, tal qual objetivamente interpretável, pelo propósito de inutiizar a chamada garantia geral. Sem prejuízo de a posição do fiador poder ser, eventualmente , titulada por outra via, o que nos parece seguro é que tais omissões do credor não põem em causa a consistência jurídica, mas apenas económica, do crédito. Pressuposto base de aplicação do regime plasmado no art. 653 é que o fiador não possa ficar sub-rogado nos direitos do credor. Ora, nenhuma impotência patrimonial superveniente do deveodr, impede que o fiador, cumprindo, fique sub-rogado na posição do credor – no direito de crédito. Certo é que o fiador terá, então , dificuldade, se não mesmo impossibilidade, em obter a satisfação do seu crédito; no entanto, uma tal situanção poderia eventualmente ter sido prevenida pelo fiador recorrendo, em tempo, ao direito à liberação ou prestação de caução, por um lado; por outro, conforme melhor veremos, o fiador goza- rectius, pode gozar – do benefício da liberação a que se refere o art. 638/2. Não se justifica, portanto, a interpretação ampla feita por alguns autores, de que se destaca Casella, em Itália, segundo o qual o benefitium cedendarum actionum, tal qual consagrado nas codificações modernas, tutela também o fiador face a uma não conservação pelo credor da chamada garantia geral, na esfera do devedor.»
Sobre a interpretação desta norma, releva – ainda- a seguinte jurisprudência.
No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 8.1.2016, Maria João Areias, 1343/14, afirmou-se que as dificuldades de realização prática do crédito, nomeadamente por insolvência do devedor, não relevam para efeitos da aplicação do regime do art. 653º CC: a sub-rogação no crédito nunca fica impedida, pelo que os direitos cuja sub-rogação pode ficar impedida pelo comportamento do credor são os que se encontram associados ao crédito (ex. perda da garantia hipotecária). No mesmo sentido, cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23.2.2017, Lina Batista, 484/13.
De forma também clara, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.2.2019, Rosário Morgado, 6354/16, após se invocar também o ensinamento de Januário da Costa Gomes, foi acentuado o seguinte:
«Tal como se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 21.1.2014, proferido no proc. nº 6466/05.5TVLSB.L1.S1, relatado pelo Exmo. Juiz Conselheiro Gabriel Catarino, “a fiança, sendo embora, caracteristicamente, a nível de fisionomia e regime, uma garantia de cumprimento, é também uma garantia de solvência do devedor: é uma garantia de consecução do resultado do cumprimento.
Um exemplo dessa consideração do fim de garantia ou de segurança está na tendencial insensibilidade dos termos da responsabilidade fidejussória à sobrevinda impotência económica do devedor. Não faria qualquer sentido que o fiador, que garante a solvência do devedor, pudesse escusar-se a satisfazer o crédito no caso de o devedor não estar em condições, por incapacidade económica, de solver o crédito. A fiança seria, então, uma mera figura de decoração que em nada aproveitaria ao credor.”.
Acolhendo esta doutrina, impõe-se, assim, concluir que a insolvência do devedor principal em nada contende com a sub-rogação do crédito do credor primitivo, traduzindo-se diversamente numa potencial impossibilidade de cobrança do crédito sub-rogado.»
Posteriormente, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.12.2019, Ana Paula Boularot, 2481/16, o mesmo Tribunal pronunciou-se neste sentido: a fiança não se extingue, pela circunstância de o credor não ter reclamado o seu crédito em sede insolvencial, podendo tal extinção ocorrer naquelas hipóteses em que a sub-rogação já não se afigura possível, ou se torna impossível em absoluto, com as mesmas garantias, por não ter sido deduzida uma preferência num concurso de credores e/ou não ter sido registada uma hipoteca, v.g., sendo que, as meras dificuldades da realização declarativa/coerciva do crédito, quando o devedor se tenha tornado insolvente, não relevam para a aplicação do normativo inserto no artigo 653º do Código Civil.
Ainda no mesmo sentido, no Acórdão do STA de 9.5.2012, Casimiro Gonçalves, 01190/11, afirmou-se que o que se prevê no art. 653º do Código Civil é a extinção de direitos do fiador sobre o devedor principal por culpa do devedor e não já a impossibilidade prática de realização do respetivo direito, de cobrança do crédito correspondente a sub-rogação.
Flui de todo o exposto que, ao abrigo do Artigo 653º do Código Civil, a fiança não se extingue pela circunstância de o devedor ter sido declarado insolvente, sendo que insolvência não contende com a sub-rogação do crédito do credor primitivo, traduzindo-se numa realidade diversa, qual seja a dificuldade prática em obter a satisfação do crédito do fiador sobre o devedor.
Assim, o âmbito precípuo do Artigo 653º reconduz-se, designadamente, aos casos em que o credor renunciou à hipoteca que garantia a obrigação do mutuário (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22.6.2017, Ilídio Martins, 4267/17; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.4.2012, Salazar Casanova, 18/07; Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16.6.2011, Pinto de Almeida, 18/07).
Ora, no caso em apreço, a Autora não renunciou a hipoteca ou praticou qualquer outro ato equivalente subsumível à previsão do Artigo 653º do Código Civil. Tal não está evidenciado nos factos provados nem resulta sequer do teor da contestação (cf fls. 55-61). Naturalmente que a circunstância de a arrendatária/devedora ter sido declarada insolvente se refletirá na dificuldade prática da Ré se ressarcir junto da mesma. Contudo, conforme ficou explicitado, trata-se de realidade diversa e que não é tutelada nos termos do Artigo 653º do Código Civil.
Assim sendo, não é de acolher o raciocínio seguido pelo tribunal a quo.
Acresce que a arrendatária e a fiadora têm como gerente e administrador, respetivamente, a mesma pessoa pelo que a situação da arrendatária não era desconhecida da fiadora. Com efeito, partindo de tal facto-base é formulável presunção judicial no sentido de que a situação da arrendatária era conhecida da fiadora, na medida em que tal facto-base aciona os indícios affectio e contiguetas ( cf. Luís Filipe Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, 3ª ed., pp. 188-189, 246, 295-296).
Se a pretensão da autora deve ser paralisada por supressio
Mais entendeu o tribunal a quo que, no caso, sempre ocorreria abuso de direito na modalidade de supressio , porquanto:
«No caso em apreço, se a ora 2.ª Ré, como fiadora, houvesse sido interpelada mais cedo para pagar a quantia em débito (necessariamente menor por ter passado menos tempo) teria podido honrar a fiança, porventura até pagando a dívida em prestações, o que seria certamente menos penoso do que ser confrontada, ao fim de 44 meses, com a exigência do pagamento da totalidade de € 220 000,00; e ficaria, assim, sub-rogada nos direitos da credora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 644.º do Código Civil. E, nessa qualidade de credora por via sub-rogatória, poderia a 2.ª Ré, além do mais, ter reclamado o seu crédito no processo de insolvência investida na posição da credora originária (ora Autora), nos termos em que melhor lhe aprouvesse.
A inércia da aqui Autora, ao não fazer valer oportunamente a garantia pessoal, interpelando a 2.ª Ré só em 21 de setembro de 2017 e instaurando a presente ação numa altura já tardia, com o montante da dívida avolumado significativamente e dois meses antes de a 1.ª Ré vir a ser declarada insolvente, contribuiu para que a fiadora não pudesse honrar a fiança prestada, efetuando um pagamento porventura faseado da dívida; ao invés de ser confrontada/surpreendida, ao fim de dezenas de meses de mora da devedora afiançada, entretanto declarada judicialmente insolvente, com uma dívida na totalidade de € 220 000,00. Tal como impediu a 2.ª Ré de se valer da sub-rogação nos termos acima referidos, pois, agora, ainda que pudesse acionar o direito de sub-rogação, já de nada lhe adiantaria na prática, considerando a insolvência da Ré afiançada e devedora principal.
Nessa medida, e porque estamos a falar de mais de três anos de injustificada e incompreensível inércia da credora Autora, que prejudicou de forma evidente a fiadora, cremos estar perante um caso de liberação por impossibilidade de sub-rogação (extinção da fiança) e que, a não se entender assim, sempre se tratará de uma situação típica de supressio, já não podendo a credora beneficiar da garantia da fiança prestada, por dela não ter pretendido lançar mão no momento oportuno.
De frisar que, para além do tempo que se deixou decorrer, pondera-se o valor da prestação mensal, de € 5 000,00, que não podemos considerar despiciendo (mês após mês), mesmo tendo em atenção tratar-se de um arrendamento comercial com opção de compra.»
Também aqui não será de acompanhar o raciocínio explanado pelo tribunal a quo.
Diz-se suppressio a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar o princípio da boa fé consagrada no Art. 762º do Código Civil - neste sentido, Menezes Cordeiro, Da boa fé no Direito Civil, II Vol., p. 797.
Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 2012, pp. 239-240, afirma que a suppressio é um subtipo do venire contra factum proprium, traduzindo «o comportamento contraditório do titular do direito que o vem exercer depois de uma prolongada abstenção. A abstenção prolongada no exercício de um direito, pode, em certas circunstâncias, suscitar uma expectativa legítima e razoável de que o seu titular o não irá exercer ou que haja renunciado ao próprio direito, ao exercício de algum dos poderes que o integram, ou a certo modo do seu exercício. Esta expectativa é atendível quando a sua criação seja imputável ao titular do direito e resulte de uma situação de confiança que seja justificada e razoável.»
Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, V Vol., 2011, p. 237, afirma que o papel indireto da supressio é o de complementar a área tradicional da prescrição e da caducidade, aperfeiçoando-a e diferenciando-a. Analisando este instituto, afirma o mesmo autor:
«O quantum de tempo necessário para concretizar a suppressio varia. Podemos, todavia, marcar balizas: será inferior ao da prescrição, ou a suppressio perderá utilidade; além disso, equivalerá àquele período decorrido o qual, segundo o sentir comum prudentemente interpretado pelo juiz, já não será de esperar o exercício do direito atingido.
Os indícios objetivos que complementam o decurso do prazo relacionam-se com a posição do titular atingido: este não deve surgir como impedido patentemente de atuar mas, antes, como pessoa consciente que, podendo fazê-lo, não aja.
A suppressio é apresentada como um instituto totalmente objetivo; não requer qualquer culpa do titular atingido, mas apenas o facto da sua inação.
Considera-se a suppressio prejudicada pelos fatores voluntários que, nos termos a lei, interrompam ou suspendam a prescrição ou a caducidade: tais factos vêm destruir, por definição, a ideia de que o direito não mais será exercido.
Finalmente: a suppressio é entendida como um remédio subsidiário: acode a situações extraordinárias, que não encontrem saída perante os remédios normais [p. 322].
(…)
Por fim, a suppressio, justamente por não dispor da precisão facultada pelo factum proprium, vai requerer circunstâncias colaterais que melhor alicercem a confiança do beneficiário. Em suma, teremos de compor um modelo de decisão, destinado a proteger a confiança de um beneficiário, com as proposições seguintes:
- -Um não-exercício prolongado;
- -Uma situação de confiança;
- -Uma justificação para essa confiança;
- -Um investimento de confiança;
- -A imputação da confiança ao não-exercente.
O não exercício prolongado estará na base quer da situação de confiança, quer da justificação para ela. Ele deverá, para ser relevante, reunir elementos circundantes que permitam a uma pessoa normal, colocada na posição do beneficiário concreto, desenvolver a crença legítima de que a posição em causa não mais será exercida. O investimento de confiança traduzirá o facto de, mercê da confiança criada, o beneficiário não dever ser desamparado, sob pena de sofrer danos dificilmente reparáveis ou compensáveis. Finalmente: tudo isso será imputável ao não exercente, no sentido de ser social e eticamente explicável pela sua inação. Não se exige culpa: apenas uma imputação razoavelmente objetiva [pp. 323-324].»
A jurisprudência tem afirmado que, para sedimentar a confiança é necessário o decurso de um prazo de, por exemplo, de sete anos (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.1.2008, Ezaguy Martins, 10615/2007) ou de dez anos (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9.12.2014, Gouveia Barros, 414/12).
Ora, no caso em apreço, o contrato de arrendamento foi celebrado em janeiro de 2014 e, logo em fevereiro de 2014, a arrendatária deixou de pagar as rendas (6). Face à persistência de tal situação, a autora, em 21.9.2017, comunicou às Rés a resolução do contrato, vindo a ser entregue o locado em 6.11.2017. Ou seja, entre o primeiro não pagamento da renda e a resolução do contrato mediou o período de três anos e meio. Este lapso temporal é insuficiente e inidóneo para acionar a supressio. Para além da jurisprudência já citada, refira-se ainda a doutrina do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24.1.2019, Laurinda Gemas, 21702/13, em que se decidiu, precisamente, que os fiadores não podiam já ser acionados ao abrigo da supressio porque tinham decorrido dez anos de injustificada e incompreensível inércia do credor exequente (dívida de janeiro de 2004, ação executiva e insolvência ocorridas em 2013). Note-se, além do mais, que o contrato de arrendamento tinha uma duração de dez anos, período durante o qual a Ré se obrigou enquanto fiadora em termos solidários com a inquilina. Assim, não se aceita que a sua interpelação ao fim de três anos e meio bem como a instauração desta ação a menos de quatro anos do vencimento da primeira renda constituam ocorrências consubstanciadoras de abuso de direito (art. 334º do Código Civil). Faz parte da essência da posição do fiador, ser interpelado para cumprir na falta de cumprimento do devedor. Conforme refere Januário Gomes, citando Köndgen, “Quem garante crédito alheio vive perigosamente” (Estudos de Direito das Garantias, vol. I, 2004, p. 24).
Mesmo que assim não fosse, certo é que dos factos provados e mesmo do teor da contestação (fls. 55-61) não resulta que a Ré, com base em tal breve inércia da autora, tenha feito predisposições patrimoniais que devam ser valoradas como um investimento de confiança.
Resulta de todo o exposto que não estão demonstrados factos que eximam a responsabilidade assumida pela Ré perante a Autora de fiadora da arrendatária, devendo a Ré ser condenada a pagar à autora os € 220.000 de rendas vencidas e não pagas (Artigo 627º, nº1, do Código Civil).
A fundamentação autónoma da condenação em custas só se tornará necessária se existir controvérsia no processo a esse propósito (cf. art. 154º, nº1, do Código de Processo Civil; Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 303/2010, de 14.7.2010, Vítor Gomes, e 708/2013, de 15.10.2013, Maria João Antunes).
