II O DIREITO.
O presente recurso jurisdicional dirige-se contra o douto Acórdão da Secção que rejeitou o recurso contencioso com o fundamento de que os actos que se queriam ver anulados eram irrecorríveis, irrecorribilidade essa que decorria não só da circunstância de tais actos não terem lesividade própria, mas também de os mesmos se limitarem a ser confirmativos de acto anterior.
Todavia, o Tribunal recorrido, previamente à analise da recorribilidade desses actos e à decisão de rejeição do recurso, questionou a possibilidade do regime estabelecido no DL 134/98, de 15/5, ser aplicável aos recursos contenciosos dos actos administrativos praticados na formação de contratos de concessão de obras públicas – isto é, questionou a possibilidade deste recurso contencioso ser regido pela disciplina constante do mencionado diploma – e, tendo respondido negativamente a essa questão, concluiu que o mesmo deveria observar o regime geral constante da LPTA.
As Recorrentes, contudo, não aceitam nenhuma destas decisões e daí a interposição deste recurso jurisdicional.
Cumpre, pois, analisar se as razões que as mesmas julgam assistir-lhes são procedentes e, por isso, determinantes da revogação do decidido na Secção, começando-se esse labor pela averiguação do regime processual que deve presidir ao processamento destes autos.
1. É sabido que o DL 134/98, de 15/5, transpôs para a ordem jurídica interna os princípios contidos na Directiva 89/665/CEE, de 21/12.
No entanto, ao fazê-lo o legislador esclareceu que o regime jurídico estabelecido naquele DL só se aplicava “ao recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada, de prestação de serviços e de fornecimento de bens” – vd. seu art. 1.º, com sublinhados nossos.
Deste modo, e numa primeira leitura, tudo parece indicar que o legislador quis que aquele regime jurídico disciplinasse apenas os contratos ali especificamente identificados, excluindo a possibilidade de o mesmo poder ser aplicado a quaisquer outros recursos.
Esta interpretação, que foi a adoptada no Tribunal recorrido, não convence as Recorrentes que, acolhendo a argumentação desenvolvida nos doutos Pareceres juntos aos autos, sustentam que a mesma além de errada é inconstitucional.
É errada porque visando citado DL a transposição para a ordem jurídica nacional do conteúdo da identificada Directiva a sua interpretação deve ter conta o que o que dela consta e, sendo assim, e sendo que ela se dirige aos procedimentos de formação de todos os contratos de direito público, sem excepção, importava estender a aplicação do regime estabelecido no dito DL aos recursos de actos praticados nos processos de formação de outro tipo de contratos, designadamente dos contratos de concessão de obras públicas.
É inconstitucional porque a interpretação acolhida no Tribunal recorrido transforma o citado art. 1.º numa norma violadora dos princípios da igualdade e da tutela efectiva do direito constitucionalmente consagrados.
Não nos parece que tenham razão.
1. 1. Na verdade, e desde logo, pese embora o disposto no art. 9.º do Código Civil ordenar que a interpretação de uma norma se não cinja à sua letra, certo é que a procura do sentido da lei com recurso a elementos exteriores ao seu texto só pode ocorrer quando na interpretação deste se suscitem dúvidas, em virtude do seu sentido não ser imediata e claramente apreensível.
Só nestas circunstâncias – isto é, só quando o texto legal deixa dúvidas sobre o seu efectivo significado - é que se justifica a reconstituição do pensamento legislativo através de elementos exteriores ao teor da norma interpretanda, sendo certo que nesse labor “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” – n.º 3 do citado art.º 9.º do Código Civil.
Ora no caso sub judicio, ao contrário do que reclamam as Recorrentes, não só não há qualquer dificuldade na interpretação do que se dispõe no art. 1.º do DL 134/98 – o mesmo é clara e imediatamente apreensível - como também o seu conteúdo não indicia que o legislador tivesse dito menos do que aquilo que queria dizer e, portanto, que se justifique o recurso à interpretação analógica.
Com efeito, a leitura deste preceito evidencia, de forma nítida e sem ambiguidades, que o legislador quis que a aplicação do novo regime processual se restringisse aos recursos dos actos administrativos relativos á formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens e de mais nenhuns outros.
Convicção que se colhe no facto de o legislador conhecer perfeitamente o texto e os objectivos da Directiva que iria transpor – o que o preâmbulo do citado DL bem revela - e no facto de, apesar disso, ter sido tão claro e objectivo na formulação do texto legal. Esta restrição não foi, assim, fruto de descuido, distracção ou ignorância do legislador, pelo que não estamos perante de uma qualquer lacuna ou omissão que importasse ser integrada através do recurso à analogia.
Nesta conformidade e porque, para além do mais, estamos em face de diploma de natureza adjectiva, teremos de fixar o seu sentido no respeito pelo que efectivamente consta do seu texto e não interpretá-lo de acordo com o que se pensa que o legislador deveria ter querido ou no que se pensa que deveria ter sido legislado.
A não ser assim e a fazer-se, como pretendem as Recorrentes, uma “interpretação evolutiva daquele preceito” estaríamos, como refere a Autoridade Recorrida, a “legislar por via judicial”. O que, de todo, seria inaceitável.
Bastaria, assim, o que fica dito para se concluir pela improcedência das razões invocadas pelas Recorrentes no que tange a esta questão.
Deve, no entanto, acrescentar-se que aquelas incorrem em erro quando sustentam que a interpretação do citado preceito deveria ser a que elas defendem, servindo-se do argumento de que o respectivo diploma constitui a transcrição da Directiva 89/665/CEE e de esta respeitar, também, aos recursos de actos praticados na formação dos contratos de concessão de obras.
Senão vejamos.
1. 2. A leitura daquela Directiva evidencia que a preocupação do legislador europeu foi a de que os Estados membros tomassem as medidas necessárias a garantir que, “no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE”, se estabelecesse uma disciplina aplicável em todo o espaço da Comunidade que contribuísse para que (1) “as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes pudessem ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível” , para que (2) “não existisse qualquer discriminação entre as empresas” que pudessem concorrer à celebração de tais contratos, para que (3) “os processos de recurso fossem acessíveis” e as decisões fossem isentas e para que (4) “as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso pudessem ser executadas de modo eficaz.” – vd. n.ºs 1, 2 e 3 do seu art. 1.º e n.ºs 7 e 8 do seu art. 2.º.
A publicação desta Directiva teve, assim, em vista estimular a criação de legislação comum a todo o espaço comunitário que colocasse as empresas que se apresentassem a concursos destinados à celebração dos contratos abrangidos pela Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE em situação de igualdade, qualquer que fosse o seu país de origem, e que a haver recurso das decisões tomadas no âmbito desses concursos os mesmos fossem acessíveis e decididos com rapidez, isenção e eficácia.
Todavia, e como se explicou no Acórdão deste Tribunal de 6/4/00 (rec. 45.987, publicado nos Ap. do DR de 9/12/02, pg. 3.567) – que de seguida se transcreve na parte que aqui interessa - as identificadas Directivas não têm o conteúdo que as Recorrentes pretendem e, por isso, a Directiva 89/665/CEE não pode ser interpretada do modo reclamado por estas.
Na verdade, tais ”Directivas respeitam justamente aos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (Directiva 71/305/ CEE) e de fornecimentos de direito público (Directiva 77/62/CEE), sendo aquela primeira posteriormente codificada, com diversas alterações, pela Directiva n.º 93/37/CEE, que, assim, também diz respeito a processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.
Acontece, porém, que esta última Directiva, contrariamente ao que sucedia com aquela primeira n.º 71/305/CEE, que fazia apenas referência às empreitadas de obras públicas, passou também a aludir a concessão de obras públicas, mas, no que diz respeito a estas, apenas para recomendar aos Estados-membros um aspecto muito restrito da sua regulamentação, que é a da adopção de algumas regras de publicidade, conforme se ilaciona do preceituado no n.º 4 do seu art.º 3..º, onde se determina : "Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que os concessionários de obras públicas que não entidades adjudicantes apliquem as regras de publicidade definidas nos n.ºs 4, 6, 7 e 9 a 13 do artigo 11°..".
Tendo em conta esta realidade e o exemplo da excessiva transposição da aludida Directiva, é que o legislador do citado DL n.º 134/98 veio a transpor para a ordem jurídica interna portuguesa a Directiva n.º 89/665/CEE nos seus verdadeiros contornos tal como foram fixados pela referenciada Directiva 93/37/CEE e, assim, a mandar submeter ao seu regime jurídico apenas o regime jurídico do recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens, e já não a concessão de obras públicas, visto que a tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação destes últimos contratos já não era reclamada pela Directiva que o aludido diploma legal teve por objectivo transpor.
Deste modo, mesmo a aceitar-se - como deve ser aceite, de harmonia com a evolução mais moderna da jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (TJCE) - o efeito directo vertical das Directivas da Comunidade (isto é, a possibilidade dos particulares poderem invocar as respectivas disposições, como fonte de poderes ou direitos, na defesa dos seus interesses contra as autoridades públicas), sempre que se verificasse preencherem elas os requisitos de clareza, de precisão, de suficiência e de incondicionalidade normativas, não era possível poder aplicar-se ao caso sub judice o regime do DL n.o 134/98, uma vez que a citada Directiva 89/665/ CEE não é aplicável, no âmbito definido, às concessões de obras públicas, mas apenas aos processos de formação das empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens.
........”
Impõe-se, pois, concluir que, ao contrário do que se sustenta neste recurso jurisdicional, o regime jurídico estabelecido no DL 134/98 não se aplica aos recursos contenciosos de actos praticados na formação de contratos de concessão de obras públicas, ou seja, não se aplica a este recurso contencioso.
Neste sentido tem-se pronunciado de forma unânime a jurisprudência deste Tribunal podendo ver-se, para além do acima parcialmente transcrito, entre outros, os Acórdãos de 1/7/99 (rec. 44.249), de 18/8/99 (rec. 45.334), de 17/11/99 (rec. 45.506), de 8/6/02 (rec. 46.138), de 3/4/01 (rec. 47.330), e de 28/6/01 (rec. 47.307).
2. Defendem, ainda, as Recorrentes a inconstitucionalidade do art. 1.º do citado DL, na interpretação que ora se lhe deu, por a mesma conduzir à violação dos princípios da igualdade e da tutela efectiva do direito.
Sem razão, porém.
Na verdade, e desde logo, importa sublinhar que o contrato de empreitada de obras públicas e o contrato de concessão de obras públicas são contratos autónomos e diferenciados – no primeiro o contraente executa a obra recebendo como contrapartida a retribuição acordada, enquanto que no segundo a contrapartida pela execução da obra é obtida através da sua exploração, isto é, através do pagamento de taxas de utilização durante um determinado período temporal, e não directamente através do pagamento da entidade que a contratou (vd. als. a) e b) do art. 178.º do CPA e art. 2.º do DL 59/99, de 2/3).
E se assim é – isto é, tendo tais contratos natureza jurídica diferente - e sendo que o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente, nada obrigava o legislador a dar o mesmo tratamento jurídico àqueles contratos. Ou seja, nada impedia que o regime processual regulador dos recursos contenciosos dos actos praticados no processo de formação de cada um daqueles contratos fosse diferente, visto o legislador ter liberdade suficiente para submeter esses recursos a regimes processuais diferentes sem que essa diferenciação pudesse significar a violação do princípio da igualdade.
Nesta conformidade o legislador não incorreu em violação do referido princípio constitucional quando optou por submeter os recursos dos actos praticados na formação do contrato de empreitada ao regime estabelecido no DL 134/98 e o regime geral previsto na LPTA ao recursos dos actos praticados na formação dos contratos de concessão de obras públicas.
Improcedem, pois, as razões das Recorrentes.
2. 1. De igual modo não se pode afirmar, como aquelas fazem, que o disposto no DL 134/98, designadamente no seu art. 1.º, seja inconstitucional por violação do princípio da tutela jurídica efectiva.
O respeito por este princípio, na formulação que lhe é dada pelo n.º 4.º do art. 268.º da CRP, passa pelo reconhecimento dos direitos e interesses legítimos dos administrados, pelo direito à impugnação dos actos administrativos que os lesem, pela determinação da prática dos actos legalmente devidos e pelo direito à adopção de medidas cautelares.
Deste modo, só poderíamos acompanhar o raciocínio das Recorrentes se fosse lícito concluir que a publicação daquele diploma pusesse em causa os direitos dos outorgantes nos contratos de concessão de obras públicas ou pudesse fazer perigar a sua efectiva defesa.
O que não acontece na medida em que o que se estatui naquele DL em nada alterou ou prejudicou o reconhecimento e a tutela que esses direitos já tinham na legislação anterior, nomeadamente na LPTA, o que significa que tais direitos continuam inalterados como inalterada continua a possibilidade da sua defesa.
É que, se bem observarmos, o citado DL, no fundamental, teve por finalidade tornar mais célere o processamento dos recursos contenciosos nele previstos – desiderato que foi alcançado através da diminuição dos prazos para a prática de certos actos processuais, os de interposição de recurso, de resposta, de alegações e contra alegações e de prolação da decisão – deixando inalterado tudo aquilo que se dispunha na LPTA para todos os restantes recursos.
Deste modo, a existir, a violação do princípio da tutela efectiva dos direitos das Recorrentes era decorrente da disciplina contida na LPTA e não das normas do DL 134/98.
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso jurisdicional.
Resta conhecer da recorribilidade dos actos aqui sindicados.
3. O douto Acórdão recorrido declarou irrecorríveis tais actos e, com esse fundamento, rejeitou o recurso contencioso, não só por entender que eles não tinham lesividade autónoma, mas também por considerar que os mesmos eram meramente confirmativos de acto anterior, o acto de admissão ao concurso.
Julgamento que as Recorrentes não aceitam, já que entendem que os actos impugnados são actos de selecção dos concorrentes e, como tal, são actos que definem de forma conclusiva a sua situação, cujos efeitos lesivos se projectam imediatamente na sua esfera jurídica e, além disso, não são meramente confirmativos, uma vez que neles se concentram não só os vícios que inquinam o acto de admissão como também os vícios que lhe são posteriores.
3. 1. É sabido que o contrato celebrado no terminus de um procedimento concursal é fonte dos direitos e obrigações que os contraentes reciprocamente aceitaram e que, por isso, será ele que irá moldar e disciplinar as suas relações futuras. E, porque assim é, será do acto que conduz à celebração desse contrato que deverá ser interposto recurso contencioso, por ser nele que se concentra a potencialidade lesiva.
Todavia, essa celebração é precedida pela prática de diversos actos de procedimento, alguns de decisiva importância como é, por exemplo, o caso dos actos que admitem ou rejeitam os interessados ao concurso ou procedem à sua selecção e, por isso, tem sido questionada a possibilidade destes actos, atenta a sua importância, serem objecto de recurso contencioso autónomo e imediato, questão que este Tribunal solucionou declarando que a mesma merece tratamento dependente das circunstâncias concretas.
Assim, se tais actos se configurarem para um determinado concorrente como actos de exclusão do concurso os mesmos representam para ele a decisão final, definindo de modo irremediável a sua situação e, porque assim é, tais actos são imediatamente sindicáveis.
Diferentemente, se o acto não for de exclusão e, portanto, se tratar de acto que consinta que o interessado se mantenha no concurso e se apresente nas suas fases seguintes tal acto configura-se como um mero acto trâmite sem capacidades lesivas, visto não definir de modo irremediável a situação jurídica do interessado.
E, porque assim é esses actos não são recorríveis.
Deste modo, e porque só a decisão de exclusão de um concorrente poderá ser judicialmente sindicada, por a mesma constituir a decisão final no tocante ao excluído, os actos impugnados só serão recorríveis se for legítimo considerar que os mesmos constituem um acto final para as Recorrentes.
Neste sentido podem ver-se, entre vários outros, os Acórdãos do Pleno de 9/7/97 (rec. 30.411), e de 17/1/01 (rec. 44.249) e das Secções de 2/12/99 (rec. 45.540) de 23/1/01 (rec. 46.479) e de 28/8/02 (rec. 1.309/02).
3.
2. No caso sub judicio a impugnação dirige-se contra dois actos, sendo que a mesma se restringe à “parte em que aprovam a selecção do Concorrente n.º 4 ... para a fase de negociação”, isto é, trata-se da impugnação parcial de dois actos, pretendendo-se a sua anulação unicamente na parte em que se decidiu a selecção de um concorrente, permitindo-lhe passar à fase seguinte do concurso.
O Acórdão recorrido considerou que este acto de selecção não tinha lesividade, e daí a sua irrecorribilidade, na medida em que se limitou a consentir que o candidato seleccionado prosseguisse no concurso, não definindo de forma irremediável a sua situação.
Decisão que as Recorrentes não aceitam, argumentando que a decisão que permitiu a passagem da identificada concorrente à fase seguinte era imediatamente lesiva porquanto aquela “por ter beneficiado de privilégios especiais reúne condições que lhes permitem negociar com a Comissão em situação de clara vantagem relativamente às Recorrentes” (vd. conclusão 29.ª).
Vejamos se assim é.
De acordo com o que se estabelece no DL 9/97, de 10/1, “nos termos dos programas dos concursos o acto de escolha do concorrente com o qual o Estado celebrará o respectivo contrato de concessão será precedido, no âmbito de cada concurso, de uma fase de negociação com os dois concorrentes que no mesmo apresentem, em conformidade com decisão devidamente fundamentada, as propostas que melhor dêem satisfação ao interesse público, atentos os critérios previstos no artigo seguinte.”
Sendo que nos termos do art. 9.° do mesmo diploma : “1 - A- escolha dos dois concorrentes que, de acordo com o artigo antecedente, negociarão com a comissão a que se refere o n.º 4 do artigo 3.° os termos de cada concessão, bem como a decisão final de selecção do co-contratante, terá por base a avaliação das propostas por eles apresentadas e, após a fase negocial, a avaliação das propostas resultantes da negociação, segundo os seguintes critérios gerais ......”
Por seu turno o art. 29.º do Programa do Concurso, no seu ponto 1, estabelece que “A Comissão apresentará aos Ministros das Finanças e do Equipamento, Planeamento e Administração do Território um relatório de apreciação das propostas, no qual se estabelecerá, de modo fundamentado, um projecto de classificação dos concorrentes com propostas admitidas no acto público do concurso, por ordem decrescente de mérito.”
Deste modo, e segundo o que se dispõe nos precedentes preceitos, à apresentação e admissão das propostas seguir-se-ia a sua apreciação por parte de uma Comissão a qual, em relatório fundamentado, elaboraria um projecto de classificação que serviria de base à escolha dos dois concorrentes que melhores propostas apresentassem para que o concurso prosseguisse com eles, numa fase de negociação directa com a entidade promotora.
A escolha destes dois concorrentes era, assim, no que a eles toca, um mero acto trâmite visto que, não definindo a sua situação final, se limitava a garantir-lhes o direito de prosseguirem no concurso e a assegurar-lhes a possibilidade de negociar directamente com a Comissão, tendo em vista a defesa da qualidade da sua proposta e, eventualmente, vir a ganhar o concurso.
Sendo assim, e sendo que no nosso direito administrativo vigora o princípio da impugnação unitária a sindicância das irregularidades que, eventualmente, ferissem o procedimento, designadamente as relacionadas com o acto de selecção de candidatos, só poderá ocorrer no momento em que for proferido o acto final do procedimento, concentrando-se nele o ataque a tais irregularidades, por só ele ter capacidade lesiva.
A invocada lesividade dos actos ora impugnados – consubstanciada no facto de colocar as Recorrentes em confronto directo com quem goza de injustificados privilégios - é, assim, meramente potencial, uma vez que a mesma só se concretizará no momento em que se decidir qual dos candidatos é o vencedor e as mesmas forem relegadas para lugar secundário. Só então é que aquelas vêm concretizada a ameaça que agora identificam e só então é que as irregularidades cometidas na selecção dos candidatos se projectam na sua esfera jurídica.
E isto porque nada impede que as Recorrentes, apesar de alegadamente lutarem com armas desiguais, venham a ser adjudicatárias da concessão posta a concurso.
Resta, pois, concluir que este acto de selecção, muito embora constitua uma ameaça aos interesses das Recorrentes, não é, como bem se disse no Acórdão recorrido, um acto lesivo e, portanto, não é um acto recorrível.
3. Vem posta também a questão da recorribilidade dos actos impugnados em função dos mesmos serem meramente confirmativos de acto anterior.
Todavia, e porque, pelas razões acima expostas, já se concluiu por essa irrecorribilidade ficou prejudicada a apreciação dessa irrecorribilidade em resultado da confirmatividade de tais actos.
Termos em que se nega provimento a este recurso jurisdicional e se confirma o douto Acórdão recorrido.
Custas pelas Recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 500 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003.
Costa Reis – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vitor Gomes – Santos Botelho
