048104 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O DL 134/98, de 15/5, cingiu-se à transposição da Directiva 89/665/CEE, respeitando o âmbito objectivo da sua estatuição, pelo que só se aplica aos contratos nele especificamente indicados e, porque assim é, não se aplica aos actos de formação de contratos de concessão de obras públicas.

II- O art. 1.º do mencionado Diploma não enferma de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, uma vez que este princípio impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente e, sendo assim, e sendo que o contrato de concessão de obras públicas é diferente dos contratos identificados no referido dispositivo nada impedia o legislador de lhes dar tratamento diferenciado.

III- A recorribilidade dos actos que admitem ou rejeitam os interessados ao concurso ou procedem à sua selecção depende da sua potencialidade lesiva. Assim, tais actos só serão recorríveis se os mesmos se configurarem como actos finais para os concorrentes rejeitados, pois que só assim é que eles se reflectem com carácter lesivo na sua esfera jurídica.

“A. .., S.A”, “... S.A.”, “..., S.A”, “..., ..., S.A”, “..., S.A”, “..., S. A”, “..., S.A”, “..., S.A”, “..., S.A”, “..., S.A”, “..., S. A”, “..., S.A” e “..., S.A”,

interpuseram neste Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 2.º, n.º 1, do DL 134/98, de 15/5, recurso contencioso pedindo a anulação dos despachos do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas e do Sr. Ministro das Finanças, de 20/8 e 7/9, de 2001, respectivamente, proferidos no concurso público internacional para a Concessão de Lanços de Auto Estrada e Conjuntos Viários na Zona Norte do Distrito de Lisboa, na parte em que aprovaram a selecção do concorrente “...” para passagem à fase de negociação, alegando que os mesmos estavam feridos de diversos vícios de violação de lei e de forma.

Por Acórdão da Secção, de 16/5/02, esse recurso foi rejeitado “por manifesta ilegalidade da sua interposição, nos termos do § 4.º do art. 57.º do RSTA“ por ter sido considerado que o acto de selecção dos concorrentes era irrecorrível, irrecorribilidade essa que decorria (1) da falta de lesividade desses actos, e (2) da natureza meramente confirmativa dos mesmos, face à prévia admissão da ... em acto público.

Decidiu-se, além disso, que o DL 134/98 regia apenas os recursos contenciosos dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de prestação de bens e que, por isso, era inaplicável aos recursos contenciosos de anulação de actos administrativos praticados no âmbito de concursos públicos destinados à celebração de contratos de concessão de obras públicas.

Inconformadas, as Recorrentes contenciosas agravaram para o Tribunal Pleno tendo formulado as seguintes conclusões :

1. A decisão recorrida viola por errada interpretação e aplicação, o disposto no art. 1.º do DL n.º 134/98, de 15/5 e no art. 1.º da Directiva n.º 89/665/CEE do Conselho de 21/12, ao decidir que os actos administrativos praticados no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de concessão de obras públicas, não se enquadram no âmbito de aplicação do DL n.º 134/98 e da Directiva que este visou transpor – a Directiva 89/665/CEE.

2. A Directiva 89/665/CEE delimita o respectivo âmbito de aplicação por referência aos contratos de direito públicos versados nas Directivas n.º 71/305/CEE, de 26/7 e n.º 77/62/CEE, de 21/12.

3. A Directiva 71/305/CEE foi revogada pela Directiva 93/37/CEE de 14/6, a qual se aplica aos “contratos públicos de obras”, no âmbito dos quais estão agora enquadrados os contratos de concessão de obras públicas.

4. A decisão recorrida baseia-se numa interpretação puramente literal e cristalizadora do disposto no art. 1.º da Directiva 89/665/CEE, ao invés de fazer uma interpretação evolutiva daquele preceito.

5. A decisão recorrida esquece que existe uma disposição expressa que determina a extensão do âmbito de aplicação da Directiva 89/665/CEE. Essa disposição consta do art. 36.º n.º 2 da Directiva 93/37/CEE, segundo o qual “todas as remissões para a directiva revogada devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva”.

6. Ora, no âmbito das “remissões para a directiva revogada” estão, obviamente, incluídas as remissões constantes de outras directivas, e designadamente, da Directiva 89/655/CEE.

7. A aplicabilidade da Directiva 89/665/CEE às concessões de obras públicas, designadamente do seu art. 1.º, resulta tão clara e óbvia, que a esse respeito a Comissão Europeia se limita a afirmar, em Comunicação Interpretativa sobre as Concessões em Direito Comunitário, que o referido art. 1.º “é aplicável às concessões de obras públicas”, sem se alongar em explicações que se revelariam supérfluas perante a clareza do texto legal.

8. Por força do princípio do primado do Direito Comunitário, as autoridades nacionais, designadamente, os tribunais, têm o dever de desaplicar o Direito Interno incompatível , veja-se o Acórdão do TJ Ac. Simmenthal, proc. 106/77 de 9/3/77, e de interpretar o Direito Interno conforme ao Direito Comunitário, caso se suscitem dúvidas na interpretação do primeiro.

9. Os particulares podem invocar qualquer disposição comunitária pertinente para, em face dela obterem nos tribunais nacionais uma interpretação das normas internas conforme ou compatível com as prescrições comunitárias.

10. Em regra as Directivas Comunitárias carecem de ser transpostas para a ordem jurídica interna para produzirem efeitos jurídicos junto dos particulares.

11. Todavia, o art. 1.º da Directiva n.º 89/665/CEE, que estabelece de forma clara e incondicional a necessidade de formas de recurso céleres e eficazes das decisões tomadas em sede de procedimentos prévios à celebração de contratos públicos, abrange os actos praticados no âmbito dos contratos públicos de obras – que, na acepção da Directiva 93/37/CEE, abrangem quer as empreitadas de obras públicas, quer as concessões de obras públicas.

12. Este segmento do art. 1.º da Directiva n.º 89/665/CEE é apto e por si mesmo suficiente para conferir direitos aos particulares ou para lhes impor obrigações susceptíveis de tutela jurisdicional, pelo que deve ser considerada como susceptível de produzir efeitos directos, sendo portanto possível que os tribunais nacionais procedam a uma interpretação das normas internas com ela conforme.

13. A norma constante do art. 1.º do DL 134/98 é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP.

14. Esta norma, ao restringir o âmbito de aplicação do regime de recurso urgente aos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens, deixando de fora, designadamente os contratos de concessão de obras públicas, confere aos administrados concorrentes no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento bens, o direito de acederem a um processo urgente, e a negar esse mesmo direito aos administrados concorrentes no âmbito de concursos públicos para a celebração de contratos de concessão de obras públicas.

15. O motivo que aparentemente determinou uma tal diferença de tratamento – a natureza do contrato administrativo em cujo procedimento prévio ocorre o acto lesivo – não justifica um tratamento diferenciado dos concorrentes ao nível dos meios de tutela contenciosa ao seu dispor.

16. Assim, o legislador, ao arrepio da norma constitucional, conferiu às duas situações supra referidas um tratamento diferenciado para o qual não se vislumbra justificação minimamente razoável.

17. Acresce que, ao impossibilitar o acesso ao meio de recurso contencioso urgente a norma do art. 1.º do DL 134/98 está também a violar o direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrada nos art.s 20.º e 268.º da CRP, designadamente na vertente do direito à obtenção de uma decisão judicial num prazo razoável.

18. Tal restrição decorreu de uma deficiente apreciação das situações de facto, geradora de uma lacuna “por incompleta apreciação das situações de facto” e o afastamento da discriminação será possível por via de uma interpretação conforme à CRP, por recurso à aplicação analógica das normas que concedem o direito ao grupo restrito, repondo a igualdade através do recurso à analogia.

19. A liberdade de conformação do legislador é nesta sede praticamente inexistente, porquanto esta solução é já vinculativa para o próprio legislador, não podendo este eliminar “a disparidade de tratamento através da pura e simples supressão do beneficio”.

20. O órgão jurisdicional não actua como se fosse o legislador, não existe qualquer intervenção criativa da sua parte, limita-se a extrair as consequências do que já decorre do ordenamento jurídico – do que já decorre da aplicabilidade directa das normas constantes da Directiva 89/665/CEE.

21. A solução proposta não entra, assim, em colisão com o princípio da separação de poderes.

22. Por outro lado, a extensão do regime constante do DL n.º 134/98, às concessões de obras públicas surge como imposição do princípio da certeza e segurança jurídicas.

23. Não pode existir “certeza” num sistema jurídico que comporta normas jurídicas que apontam simultaneamente para sentidos distintos e incompatíveis.

24. Assim, a “coerência” do sistema jurídico opera ao serviço da “certeza” e ambas visam o mesmo objectivo – acautelar e prosseguir a segurança. A necessidade de colmatar a contradição entre duas normas de um mesmo sistema jurídico surge como corolário do princípio da segurança, nas vertentes da coerência e da certeza.

25. As Recorrentes gozam de legitimidade activa, porquanto mantêm a sua qualidade de directas interessadas no âmbito do procedimento pré - contratual para a selecção do co - contratante, pelo que, os efeitos da anulação do acto de selecção de do concorrente n.º 4 para a fase de negociação, incidem de forma directa e pessoal na sua esfera jurídica.

26. A procedência do recurso terá efeitos benéficos com incidência directa e pessoal na esfera jurídica das Recorrentes, uma vez que estas deixarão de estar sujeitas à concorrência de uma entidade que por ter beneficiado de privilégios especiais, e por esse motivo reunir condições que lhe permitam negociar numa posição de vantagem, foi ilegalmente admitida e seleccionada.

27. Os actos objecto do recurso configuram actos recorríveis, já que consubstanciam actos finais que seleccionaram, de forma definitiva, os concorrentes para negociação, determinando de forma conclusiva a situação jurídica dos concorrentes, independentemente de terem sido ou não seleccionados para a fase de negociação.

28. A sua potencialidade lesiva é inquestionável, como de resto decorre implicitamente do art. 11.º do DL 9/97, que, sob a epígrafe “Competência para a prática dos actos finais de cada fase”, estabelece que compete aos Ministros das Finanças e do Equipamento Planeamento e Administração do Território (actual Ministro do Equipamento Social) seleccionar os dois concorrentes que negociarão com a Comissão os termos da Concessão.

29. A lesão que para as Recorrentes decorre da selecção do Concorrente n.º 4, reconduz-se ao facto de ficarem sujeitas à concorrência de uma entidade que, por ter beneficiado de privilégios especiais reúne condições que lhe permitem negociar com a Comissão em situação de clara vantagem relativamente às Recorrentes. Pelo que estas terão de envidar esforços acrescidos para que a concessão lhes venha a ser adjudicada, esforços esses que não ocorreriam se tivesse sido seleccionado para a fase de negociações, outro concorrente que não o Concorrente n.º 4.

30. Por outro lado, não é verdade que na fase das negociações “não terá qualquer relevância a proposta inicial” e que esta fase se destina “justamente a possibilitar uma negociação livre (...) com toda a possibilidade de alteração das propostas inicialmente apresentadas, pelo que a previsão de uma competição menos difícil com um dos concorrentes não seleccionados será perfeitamente hipotética, ou aleatória”. Com efeito, o entendimento pugnado pelo tribunal a quo pode conduzir à violação do princípio da intangibilidade das propostas que deve permanecer imutável, não obstante estar em causa um procedimento que pressupõe uma fase da negociação.

31. O acto de selecção do Concorrente n.º 4, não configura um acto meramente confirmativo da decisão que admitiu o mesmo concorrente ao concurso, porquanto, desde logo, nele incidem não só os vícios que inquinaram a decisão de admissão em acto público, como ainda todos aqueles que se verificaram posteriormente e decorrentes de uma conduta omissiva por parte das entidades adjudicantes que, como se demonstrou, tinham o dever de revogar tal admissão (e actos consequentes) por forma a repor a legalidade.

32. Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, anulando-se o acto recorrido, com a consequente aplicação do regime de recurso urgente previsto no DL n.º 134/98 e admissão do recurso contencioso, devendo o mesmo prosseguir os seus trâmites até final.

A Autoridade Recorrida contra alegou concluindo as suas alegações da seguinte forma :

1. O âmbito do DL n.º 134/98 é delimitado pelo campo de aplicação da Directiva n.º 89/665/CEE (que o transpõe), cujo objecto é, por sua vez, definido por remissão para as Directivas n.º 71/305/CEE (empreitadas de obras públicas) e n.º 77/62/CEE (fornecimentos de direito público). Tendo em conta o âmbito da Directiva n.º 89/665/CEE, assim definido por remissão, bem como a enumeração constante do art.º 1.º do DL n.º 134/98, é entendimento unânime da jurisprudência que apenas estão abrangidos pelo recurso urgente de actos pré - contratuais três tipos de contratos, a saber: contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

2. Ficam, deste modo, excluídos, os contratos de concessão de obras públicas. E nem mesmo a alteração da supra referida Directiva n.º 71/305/CEE, operada pela Directiva n.º 93/37/CEE, tem a virtualidade de modificar o campo de aplicação do recurso urgente de actos pré – contratuais. Na verdade, a referência feita nesta última Directiva aos contratos de concessão de obras públicas serve, somente, para lhes estender regras de publicidade, mas não para as integrar no seu objecto.

3. É, por isso, correcta a transposição tal como foi realizada pelo DL n.º 134/98, não fazendo sentido, nesta sede, falar da aplicação directa da Directiva n.º 89/665/CEE, ou do primado do direito comunitário. Deste modo, não havendo qualquer lacuna, não é possível ao julgador a extensão do regime do DL n.º 134/98 às mencionadas concessões, com invocação dos princípios da igualdade e da tutela judicial efectiva ( artigos 13.º e 268.º, n.º 4, da CRP), já que assim resultaria ferido o princípio da separação de poderes, nomeadamente em virtude da decisão modificativa/aditiva (reputada, aliás, de inconstitucional) que tal acarretaria.

4. Resumindo, é manifesto que o DL n.º 134/98 não tem qualquer aplicação ao caso sub judice, uma vez que o seu âmbito de aplicação não abrange os contratos de concessão de obras públicas como, de resto, também não abrange a Directiva que nele é transposta.

5. Os recorridos aderem, inteiramente, aos fundamentos de rejeição do recurso interposto pelas Recorrentes, a saber: a irrecorribilidade contenciosa do acto impugnado resultante, nomeadamente, da “falta de lesividade dos actos de selecção dos concorrentes para a fase da negociação”, e da “natureza confirmativa desses actos por consolidação procedimental da decisão de admissão”, em sede de acto público.

6. Relativamente à falta de lesividade do acto recorrido cumpre salientar que às Recorrentes não pode ser reconhecido um interesse directo e pessoal (ou seja, legitimidade activa) na anulação do acto recorrido, já que o beneficio resultante da sua anulação aproveitaria a outrem – o 3.º classificado no concurso – e não a si próprias.

7. Este facto está intrinsecamente relacionado com o critério da lesividade, subjacente ao pressuposto processual da recorribilidade dos actos administrativos. Na verdade, o acto de selecção de dois concorrentes para a fase das negociações não pode, obviamente, ser considerado como dotado de lesividade autónoma, a não ser para os concorrentes não seleccionados – o que não acontece nem com os Recorrentes, nem com o Recorrido particular.

8. Para os concorrentes seleccionados, o acto de selecção é um acto intermédio e não um acto final, que não vincula, de forma alguma, a decisão (final) de adjudicação. Além do mais, a potencial lesividade do acto recorrido fica também prejudicada, uma vez que o acto de selecção dos dois concorrentes para a fase de negociações os coloca em situação de igualdade para se iniciar o passo seguinte do procedimento concursal.

9. Por outro lado, a previsão de maior/menor dificuldade da competição, em sede de negociação, com um concorrente não seleccionado é completamente aleatória e carecida, tanto de fundamento, quanto de protecção jurídica – desvirtuando mesmo a essência da fase de negociações.

10. O fundamento da impugnação do acto recorrido pelas Recorrentes reside, unicamente, na suposta ilegalidade do acto de admissão das Recorridas particulares a concurso. Ou seja, afinal, o acto pretensamente lesivo e recorrível seria exactamente esse acto de admissão e não o acto ora recorrido. Assim, e tendo em conta que o acto recorrido vem impugnado apenas na parte em que reitera a admissão do concorrente, ora Recorrido particular a concurso – com fundamento único na ilegalidade dessa admissão – não é inovador em relação ao referido acto de admissão, revestindo, por isso, a natureza de acto meramente confirmativo.

11. Não tendo as alegadas ilegalidades do acto de admissão sido suscitadas na fase procedimental, como era devido, esse acto consolidou-se “procedimentalmente como caso resolvido ou caso decidido, não podendo posteriormente ser impugnado(s) com fundamento nessas ilegalidades, mesmo que estas se reflictam na decisão final do procedimento” (cfr. Acórdão recorrido).

12. Mais se acrescenta que se o acto que, verdadeiramente, as Recorrentes pretendem impugnar, é aquele que foi praticado em 22/300 pela referida Comissão, até mesmo o prazo para recurso do M.P. do acto praticado pela Comissão de Abertura de Propostas que havia admitido o concorrente, ora Recorrido particular - 1 ano – já havia, há muito (desde 22/3/01) decorrido.

13. Em síntese, seja porque se trata de actos meramente confirmativos, irrecorríveis por natureza, seja porque se trata de actos que não podiam decidir, inovadoramente, da questão da exclusão do Recorrido particular do concurso em causa – e mostrando-se a argumentação das Recorrentes dirigida a poder que não existia no momento da prática do acto recorrido, uma vez que se fundamentava apenas nas alegadas ilegalidades do acto de admissão dos concorrentes a concurso (por razões que só se podem situar na óbvia extemporaneidade de recurso de acto praticado pela Comissão de Abertura de Propostas) deve o acto impugnado ser considerado irrecorrível.

As Recorridas particulares contra alegaram, concluindo assim :1. O DL n.º 134/98 transpôs correctamente a Directiva 89/665/CEE ao delimitar o seu âmbito de aplicação aos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens.

2. Existindo uma correcta transposição da Directiva 89/665/CEE pelo DL n.º 134/98 não cabe aqui fazer apelo aos princípios do primado do Direito Comunitário e da interpretação conforme, nos termos propugnados pelos Recorrentes.

3. Sem prejuízo do supra exposto, cumpre referir que não existe, nos presentes autos, lugar ao conhecimento de qualquer violação do disposto nos artigos 13.º, 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP, face ao conteúdo do artigo 1.º do DL n.º 134/98, uma vez que tal violação, no caso concreto, não tem manifestamente lugar.

4. De todo o modo, a norma contida no artigo 1.º do DL n.º 134/98 não é inconstitucional, porquanto não viola nem o disposto no artigo 13.º nem o disposto nos artigos 20.º e n.º 4 do artigo 268.º da Constituição.

5. Acresce que, sem prejuízo do supra exposto, os contratos abrangidos pelo DL n.º 134/98 constituem uma opção legislativa cuja modificabilidade está vedada, no caso em apreço, aos Tribunais, sob pena de violação do princípio da separação de poderes.

6. Face ao exposto, o DL n.º 134/98 não é aplicável às concessões de obras públicas, razão pela qual o recurso contencioso de anulação deverá ser rejeitado, porquanto saiu ilegalmente a forma de recurso urgente.

7. Os despachos recorridos, que seleccionaram o Agrupamento ... para a fase de negociações, não são actos administrativos recorríveis, porquanto não estão dotados de lesividade imediata e directa, ao mesmo tempo que assumem a natureza de meros actos confirmativos da decisão de admissão a concurso.

8. Isto porque tal acto procedimental de selecção das Recorridas particulares não é susceptível de lesar qualquer direito ou interesse legalmente protegido das Recorrentes, uma vez que em nada altera a relação jurídica em que estas se encontram investidas perante a Administração concursal.

9. Até porque a lesividade do acto administrativo deve assumir-se como imediata e actual.

10. Acresce que, como sabiamente conclui o douto Acórdão recorrido, os actos recorridos, uma vez que nada inovaram, configuram meros actos confirmativos do acto de admissão do concorrente ... ao concurso.

11. Por isso, as Recorrentes não dispõem de legitimidade processual para interpor o presente recurso.

12. Nestes termos, deve ser julgado improcedente o recurso interposto, por improcederem todas as conclusões constantes da Alegação das Recorrentes, mantendo-se a decisão recorrida, assim fazendo-se JUSTIÇA.

A Ex.ma Sr.ª Procuradora Geral Adjunta pronunciou-se no sentido de “ser concedido provimento parcial ao recurso jurisdicional”, por entender que o regime do DL 134/98 se aplica aos recursos contenciosos de actos praticados na formação dos contratos de concessão de obras públicas, entendendo, no entanto, que os actos ora impugnados “nada inovam relativamente ao acto de admissão (consolidado na ordem jurídica)” e que, por isso, não são recorríveis.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos :

1. Por aviso publicado no DR e no jornal Oficial das Comunidades Europeias, e ao abrigo do DL n.º 119-B/99, de 14/4 por remissão para o regime procedimental do DL n.º 9/97, de 10/1, o Governo Português abriu um concurso público internacional para a Concessão de Lanços de Auto - Estrada e Conjuntos Viários na Zona Norte do Distrito de Lisboa, designada por Concessão de Lisboa Norte.

2. .Nos termos do respectivo Programa de Concurso (doc. junto a fls. 33 e seg.s, que se dá por reproduzido), o objecto da concessão compreende a concepção, projecto, construção, financiamento, conservação e exploração, em regime de cobrança de portagem aos utilizadores, dos lanços identificados como A18/IC11 – Torres Vedras (A8/IC1) – Carregado (A10/IC2), com a extensão aproximada de 27 Kms.

3. Ainda segundo o Programa de Concurso (ponto 2), este compreenderá, após a análise e admissão das propostas, uma fase de negociação com dois concorrentes melhor classificados.

4. As ora Recorrentes apresentaram-se ao referido concurso associados na modalidade de agrupamento de empresas, sob a denominação “...” (concorrente n.º 3).

5. As recorridas particulares apresentaram-se ao concurso associadas na modalidade de agrupamento de empresas, sob a denominação “...” (concorrente n.º 4).

6. A Comissão de Apreciação de Propostas elaborou o Relatório da Comissão, o qual foi comunicado aos concorrentes, em sede de audiência prévia, nos termos do art. 100.º do CPA (doc. de fls. 137 e segs., que se dá por reproduzido).

7. Analisados os comentários dos Recorrentes, a Comissão de Apreciação de Propostas elaborou o Relatório Final, com a proposta de classificação dos 4 concorrentes e de selecção dos dois primeiros classificados (concorrentes n.º 3 e n.º 4) para a fase de negociação, no qual conclui :

“Nestes termos, e tendo em atenção as considerações acima efectuadas, que justificam a manutenção integral das classificações atribuídas e o teor do parecer final da Comissão, expresso no seu Relatório de Apresentação das Propostas, a Comissão propõe a Suas Ex.cias o Sr. Ministro das Finanças e o Sr. Ministro do Equipamento Social que passem à fase de negociação, nos termos do ponto 32 do Programa de Concurso, o Concorrente n.º 3 – ..., com a sua proposta Variante C, e o Concorrente 4 – ..., com a sua Proposta Base.” (doc. de fls. 228 e segs., cujo conteúdo se dá por reproduzido).

8. Sobre este Relatório Final foram exarados, pelo Secretário de Estado das Obras Públicas e pelo Ministro das Finanças, respectivamente a 20.08.2001 e 06.09.2001, os despachos de “Concordo”, objecto do presente recurso.

II. O DIREITO.

O presente recurso jurisdicional dirige-se contra o douto Acórdão da Secção que rejeitou o recurso contencioso com o fundamento de que os actos que se queriam ver anulados eram irrecorríveis, irrecorribilidade essa que decorria não só da circunstância de tais actos não terem lesividade própria, mas também de os mesmos se limitarem a ser confirmativos de acto anterior.

Todavia, o Tribunal recorrido, previamente à analise da recorribilidade desses actos e à decisão de rejeição do recurso, questionou a possibilidade do regime estabelecido no DL 134/98, de 15/5, ser aplicável aos recursos contenciosos dos actos administrativos praticados na formação de contratos de concessão de obras públicas – isto é, questionou a possibilidade deste recurso contencioso ser regido pela disciplina constante do mencionado diploma – e, tendo respondido negativamente a essa questão, concluiu que o mesmo deveria observar o regime geral constante da LPTA.

As Recorrentes, contudo, não aceitam nenhuma destas decisões e daí a interposição deste recurso jurisdicional.

Cumpre, pois, analisar se as razões que as mesmas julgam assistir-lhes são procedentes e, por isso, determinantes da revogação do decidido na Secção, começando-se esse labor pela averiguação do regime processual que deve presidir ao processamento destes autos.

1. É sabido que o DL 134/98, de 15/5, transpôs para a ordem jurídica interna os princípios contidos na Directiva 89/665/CEE, de 21/12.

No entanto, ao fazê-lo o legislador esclareceu que o regime jurídico estabelecido naquele DL só se aplicava “ao recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitada, de prestação de serviços e de fornecimento de bens” – vd. seu art. 1.º, com sublinhados nossos.

Deste modo, e numa primeira leitura, tudo parece indicar que o legislador quis que aquele regime jurídico disciplinasse apenas os contratos ali especificamente identificados, excluindo a possibilidade de o mesmo poder ser aplicado a quaisquer outros recursos.

Esta interpretação, que foi a adoptada no Tribunal recorrido, não convence as Recorrentes que, acolhendo a argumentação desenvolvida nos doutos Pareceres juntos aos autos, sustentam que a mesma além de errada é inconstitucional.

É errada porque visando citado DL a transposição para a ordem jurídica nacional do conteúdo da identificada Directiva a sua interpretação deve ter conta o que o que dela consta e, sendo assim, e sendo que ela se dirige aos procedimentos de formação de todos os contratos de direito público, sem excepção, importava estender a aplicação do regime estabelecido no dito DL aos recursos de actos praticados nos processos de formação de outro tipo de contratos, designadamente dos contratos de concessão de obras públicas.

É inconstitucional porque a interpretação acolhida no Tribunal recorrido transforma o citado art. 1.º numa norma violadora dos princípios da igualdade e da tutela efectiva do direito constitucionalmente consagrados.

Não nos parece que tenham razão.

1. 1. Na verdade, e desde logo, pese embora o disposto no art. 9.º do Código Civil ordenar que a interpretação de uma norma se não cinja à sua letra, certo é que a procura do sentido da lei com recurso a elementos exteriores ao seu texto só pode ocorrer quando na interpretação deste se suscitem dúvidas, em virtude do seu sentido não ser imediata e claramente apreensível.

Só nestas circunstâncias – isto é, só quando o texto legal deixa dúvidas sobre o seu efectivo significado - é que se justifica a reconstituição do pensamento legislativo através de elementos exteriores ao teor da norma interpretanda, sendo certo que nesse labor “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” – n.º 3 do citado art.º 9.º do Código Civil.

Ora no caso sub judicio, ao contrário do que reclamam as Recorrentes, não só não há qualquer dificuldade na interpretação do que se dispõe no art. 1.º do DL 134/98 – o mesmo é clara e imediatamente apreensível - como também o seu conteúdo não indicia que o legislador tivesse dito menos do que aquilo que queria dizer e, portanto, que se justifique o recurso à interpretação analógica.

Com efeito, a leitura deste preceito evidencia, de forma nítida e sem ambiguidades, que o legislador quis que a aplicação do novo regime processual se restringisse aos recursos dos actos administrativos relativos á formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens e de mais nenhuns outros.

Convicção que se colhe no facto de o legislador conhecer perfeitamente o texto e os objectivos da Directiva que iria transpor – o que o preâmbulo do citado DL bem revela - e no facto de, apesar disso, ter sido tão claro e objectivo na formulação do texto legal. Esta restrição não foi, assim, fruto de descuido, distracção ou ignorância do legislador, pelo que não estamos perante de uma qualquer lacuna ou omissão que importasse ser integrada através do recurso à analogia.

Nesta conformidade e porque, para além do mais, estamos em face de diploma de natureza adjectiva, teremos de fixar o seu sentido no respeito pelo que efectivamente consta do seu texto e não interpretá-lo de acordo com o que se pensa que o legislador deveria ter querido ou no que se pensa que deveria ter sido legislado.

A não ser assim e a fazer-se, como pretendem as Recorrentes, uma “interpretação evolutiva daquele preceito” estaríamos, como refere a Autoridade Recorrida, a “legislar por via judicial”. O que, de todo, seria inaceitável.

Bastaria, assim, o que fica dito para se concluir pela improcedência das razões invocadas pelas Recorrentes no que tange a esta questão.

Deve, no entanto, acrescentar-se que aquelas incorrem em erro quando sustentam que a interpretação do citado preceito deveria ser a que elas defendem, servindo-se do argumento de que o respectivo diploma constitui a transcrição da Directiva 89/665/CEE e de esta respeitar, também, aos recursos de actos praticados na formação dos contratos de concessão de obras.

Senão vejamos.

1. 2. A leitura daquela Directiva evidencia que a preocupação do legislador europeu foi a de que os Estados membros tomassem as medidas necessárias a garantir que, “no que se refere aos processos de adjudicação de contratos de direito público abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE”, se estabelecesse uma disciplina aplicável em todo o espaço da Comunidade que contribuísse para que (1) “as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes pudessem ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível” , para que (2) “não existisse qualquer discriminação entre as empresas” que pudessem concorrer à celebração de tais contratos, para que (3) “os processos de recurso fossem acessíveis” e as decisões fossem isentas e para que (4) “as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelos processos de recurso pudessem ser executadas de modo eficaz.” – vd. n.ºs 1, 2 e 3 do seu art. 1.º e n.ºs 7 e 8 do seu art. 2.º.

A publicação desta Directiva teve, assim, em vista estimular a criação de legislação comum a todo o espaço comunitário que colocasse as empresas que se apresentassem a concursos destinados à celebração dos contratos abrangidos pela Directivas 71/305/CEE e 77/62/CEE em situação de igualdade, qualquer que fosse o seu país de origem, e que a haver recurso das decisões tomadas no âmbito desses concursos os mesmos fossem acessíveis e decididos com rapidez, isenção e eficácia.

Todavia, e como se explicou no Acórdão deste Tribunal de 6/4/00 (rec. 45.987, publicado nos Ap. do DR de 9/12/02, pg. 3.567) – que de seguida se transcreve na parte que aqui interessa - as identificadas Directivas não têm o conteúdo que as Recorrentes pretendem e, por isso, a Directiva 89/665/CEE não pode ser interpretada do modo reclamado por estas.

Na verdade, tais ”Directivas respeitam justamente aos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (Directiva 71/305/ CEE) e de fornecimentos de direito público (Directiva 77/62/CEE), sendo aquela primeira posteriormente codificada, com diversas alterações, pela Directiva n.º 93/37/CEE, que, assim, também diz respeito a processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas.

Acontece, porém, que esta última Directiva, contrariamente ao que sucedia com aquela primeira n.º 71/305/CEE, que fazia apenas referência às empreitadas de obras públicas, passou também a aludir a concessão de obras públicas, mas, no que diz respeito a estas, apenas para recomendar aos Estados-membros um aspecto muito restrito da sua regulamentação, que é a da adopção de algumas regras de publicidade, conforme se ilaciona do preceituado no n.º 4 do seu art.º 3..º, onde se determina : "Os Estados-membros tomarão as medidas necessárias para que os concessionários de obras públicas que não entidades adjudicantes apliquem as regras de publicidade definidas nos n.ºs 4, 6, 7 e 9 a 13 do artigo 11°..".

Tendo em conta esta realidade e o exemplo da excessiva transposição da aludida Directiva, é que o legislador do citado DL n.º 134/98 veio a transpor para a ordem jurídica interna portuguesa a Directiva n.º 89/665/CEE nos seus verdadeiros contornos tal como foram fixados pela referenciada Directiva 93/37/CEE e, assim, a mandar submeter ao seu regime jurídico apenas o regime jurídico do recurso contencioso dos actos administrativos relativos à formação dos contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens, e já não a concessão de obras públicas, visto que a tutela célere e eficaz dos interesses dos particulares nos processos de formação destes últimos contratos já não era reclamada pela Directiva que o aludido diploma legal teve por objectivo transpor.

Deste modo, mesmo a aceitar-se - como deve ser aceite, de harmonia com a evolução mais moderna da jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia (TJCE) - o efeito directo vertical das Directivas da Comunidade (isto é, a possibilidade dos particulares poderem invocar as respectivas disposições, como fonte de poderes ou direitos, na defesa dos seus interesses contra as autoridades públicas), sempre que se verificasse preencherem elas os requisitos de clareza, de precisão, de suficiência e de incondicionalidade normativas, não era possível poder aplicar-se ao caso sub judice o regime do DL n.o 134/98, uma vez que a citada Directiva 89/665/ CEE não é aplicável, no âmbito definido, às concessões de obras públicas, mas apenas aos processos de formação das empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimentos de bens.

........”

Impõe-se, pois, concluir que, ao contrário do que se sustenta neste recurso jurisdicional, o regime jurídico estabelecido no DL 134/98 não se aplica aos recursos contenciosos de actos praticados na formação de contratos de concessão de obras públicas, ou seja, não se aplica a este recurso contencioso.

Neste sentido tem-se pronunciado de forma unânime a jurisprudência deste Tribunal podendo ver-se, para além do acima parcialmente transcrito, entre outros, os Acórdãos de 1/7/99 (rec. 44.249), de 18/8/99 (rec. 45.334), de 17/11/99 (rec. 45.506), de 8/6/02 (rec. 46.138), de 3/4/01 (rec. 47.330), e de 28/6/01 (rec. 47.307).

2. Defendem, ainda, as Recorrentes a inconstitucionalidade do art. 1.º do citado DL, na interpretação que ora se lhe deu, por a mesma conduzir à violação dos princípios da igualdade e da tutela efectiva do direito.

Sem razão, porém.

Na verdade, e desde logo, importa sublinhar que o contrato de empreitada de obras públicas e o contrato de concessão de obras públicas são contratos autónomos e diferenciados – no primeiro o contraente executa a obra recebendo como contrapartida a retribuição acordada, enquanto que no segundo a contrapartida pela execução da obra é obtida através da sua exploração, isto é, através do pagamento de taxas de utilização durante um determinado período temporal, e não directamente através do pagamento da entidade que a contratou (vd. als. a) e b) do art. 178.º do CPA e art. 2.º do DL 59/99, de 2/3).

E se assim é – isto é, tendo tais contratos natureza jurídica diferente - e sendo que o princípio da igualdade impõe que se dê tratamento igual ao que é igual e tratamento diferente ao que é diferente, nada obrigava o legislador a dar o mesmo tratamento jurídico àqueles contratos. Ou seja, nada impedia que o regime processual regulador dos recursos contenciosos dos actos praticados no processo de formação de cada um daqueles contratos fosse diferente, visto o legislador ter liberdade suficiente para submeter esses recursos a regimes processuais diferentes sem que essa diferenciação pudesse significar a violação do princípio da igualdade.

Nesta conformidade o legislador não incorreu em violação do referido princípio constitucional quando optou por submeter os recursos dos actos praticados na formação do contrato de empreitada ao regime estabelecido no DL 134/98 e o regime geral previsto na LPTA ao recursos dos actos praticados na formação dos contratos de concessão de obras públicas.

Improcedem, pois, as razões das Recorrentes.

2. 1. De igual modo não se pode afirmar, como aquelas fazem, que o disposto no DL 134/98, designadamente no seu art. 1.º, seja inconstitucional por violação do princípio da tutela jurídica efectiva.

O respeito por este princípio, na formulação que lhe é dada pelo n.º 4.º do art. 268.º da CRP, passa pelo reconhecimento dos direitos e interesses legítimos dos administrados, pelo direito à impugnação dos actos administrativos que os lesem, pela determinação da prática dos actos legalmente devidos e pelo direito à adopção de medidas cautelares.

Deste modo, só poderíamos acompanhar o raciocínio das Recorrentes se fosse lícito concluir que a publicação daquele diploma pusesse em causa os direitos dos outorgantes nos contratos de concessão de obras públicas ou pudesse fazer perigar a sua efectiva defesa.

O que não acontece na medida em que o que se estatui naquele DL em nada alterou ou prejudicou o reconhecimento e a tutela que esses direitos já tinham na legislação anterior, nomeadamente na LPTA, o que significa que tais direitos continuam inalterados como inalterada continua a possibilidade da sua defesa.

É que, se bem observarmos, o citado DL, no fundamental, teve por finalidade tornar mais célere o processamento dos recursos contenciosos nele previstos – desiderato que foi alcançado através da diminuição dos prazos para a prática de certos actos processuais, os de interposição de recurso, de resposta, de alegações e contra alegações e de prolação da decisão – deixando inalterado tudo aquilo que se dispunha na LPTA para todos os restantes recursos.

Deste modo, a existir, a violação do princípio da tutela efectiva dos direitos das Recorrentes era decorrente da disciplina contida na LPTA e não das normas do DL 134/98.

Improcede, pois, também nesta parte, o recurso jurisdicional.

Resta conhecer da recorribilidade dos actos aqui sindicados.

3. O douto Acórdão recorrido declarou irrecorríveis tais actos e, com esse fundamento, rejeitou o recurso contencioso, não só por entender que eles não tinham lesividade autónoma, mas também por considerar que os mesmos eram meramente confirmativos de acto anterior, o acto de admissão ao concurso.

Julgamento que as Recorrentes não aceitam, já que entendem que os actos impugnados são actos de selecção dos concorrentes e, como tal, são actos que definem de forma conclusiva a sua situação, cujos efeitos lesivos se projectam imediatamente na sua esfera jurídica e, além disso, não são meramente confirmativos, uma vez que neles se concentram não só os vícios que inquinam o acto de admissão como também os vícios que lhe são posteriores.

3. 1. É sabido que o contrato celebrado no terminus de um procedimento concursal é fonte dos direitos e obrigações que os contraentes reciprocamente aceitaram e que, por isso, será ele que irá moldar e disciplinar as suas relações futuras. E, porque assim é, será do acto que conduz à celebração desse contrato que deverá ser interposto recurso contencioso, por ser nele que se concentra a potencialidade lesiva.

Todavia, essa celebração é precedida pela prática de diversos actos de procedimento, alguns de decisiva importância como é, por exemplo, o caso dos actos que admitem ou rejeitam os interessados ao concurso ou procedem à sua selecção e, por isso, tem sido questionada a possibilidade destes actos, atenta a sua importância, serem objecto de recurso contencioso autónomo e imediato, questão que este Tribunal solucionou declarando que a mesma merece tratamento dependente das circunstâncias concretas.

Assim, se tais actos se configurarem para um determinado concorrente como actos de exclusão do concurso os mesmos representam para ele a decisão final, definindo de modo irremediável a sua situação e, porque assim é, tais actos são imediatamente sindicáveis.

Diferentemente, se o acto não for de exclusão e, portanto, se tratar de acto que consinta que o interessado se mantenha no concurso e se apresente nas suas fases seguintes tal acto configura-se como um mero acto trâmite sem capacidades lesivas, visto não definir de modo irremediável a situação jurídica do interessado.

E, porque assim é esses actos não são recorríveis.

Deste modo, e porque só a decisão de exclusão de um concorrente poderá ser judicialmente sindicada, por a mesma constituir a decisão final no tocante ao excluído, os actos impugnados só serão recorríveis se for legítimo considerar que os mesmos constituem um acto final para as Recorrentes.

Neste sentido podem ver-se, entre vários outros, os Acórdãos do Pleno de 9/7/97 (rec. 30.411), e de 17/1/01 (rec. 44.249) e das Secções de 2/12/99 (rec. 45.540) de 23/1/01 (rec. 46.479) e de 28/8/02 (rec. 1.309/02).

3. 2. No caso sub judicio a impugnação dirige-se contra dois actos, sendo que a mesma se restringe à “parte em que aprovam a selecção do Concorrente n.º 4 ... para a fase de negociação”, isto é, trata-se da impugnação parcial de dois actos, pretendendo-se a sua anulação unicamente na parte em que se decidiu a selecção de um concorrente, permitindo-lhe passar à fase seguinte do concurso.

O Acórdão recorrido considerou que este acto de selecção não tinha lesividade, e daí a sua irrecorribilidade, na medida em que se limitou a consentir que o candidato seleccionado prosseguisse no concurso, não definindo de forma irremediável a sua situação.

Decisão que as Recorrentes não aceitam, argumentando que a decisão que permitiu a passagem da identificada concorrente à fase seguinte era imediatamente lesiva porquanto aquela “por ter beneficiado de privilégios especiais reúne condições que lhes permitem negociar com a Comissão em situação de clara vantagem relativamente às Recorrentes” (vd. conclusão 29.ª).

Vejamos se assim é.

De acordo com o que se estabelece no DL 9/97, de 10/1, “nos termos dos programas dos concursos o acto de escolha do concorrente com o qual o Estado celebrará o respectivo contrato de concessão será precedido, no âmbito de cada concurso, de uma fase de negociação com os dois concorrentes que no mesmo apresentem, em conformidade com decisão devidamente fundamentada, as propostas que melhor dêem satisfação ao interesse público, atentos os critérios previstos no artigo seguinte.”

Sendo que nos termos do art. 9.° do mesmo diploma : “1 - A- escolha dos dois concorrentes que, de acordo com o artigo antecedente, negociarão com a comissão a que se refere o n.º 4 do artigo 3.° os termos de cada concessão, bem como a decisão final de selecção do co-contratante, terá por base a avaliação das propostas por eles apresentadas e, após a fase negocial, a avaliação das propostas resultantes da negociação, segundo os seguintes critérios gerais ......”

Por seu turno o art. 29.º do Programa do Concurso, no seu ponto 1, estabelece que “A Comissão apresentará aos Ministros das Finanças e do Equipamento, Planeamento e Administração do Território um relatório de apreciação das propostas, no qual se estabelecerá, de modo fundamentado, um projecto de classificação dos concorrentes com propostas admitidas no acto público do concurso, por ordem decrescente de mérito.”

Deste modo, e segundo o que se dispõe nos precedentes preceitos, à apresentação e admissão das propostas seguir-se-ia a sua apreciação por parte de uma Comissão a qual, em relatório fundamentado, elaboraria um projecto de classificação que serviria de base à escolha dos dois concorrentes que melhores propostas apresentassem para que o concurso prosseguisse com eles, numa fase de negociação directa com a entidade promotora.

A escolha destes dois concorrentes era, assim, no que a eles toca, um mero acto trâmite visto que, não definindo a sua situação final, se limitava a garantir-lhes o direito de prosseguirem no concurso e a assegurar-lhes a possibilidade de negociar directamente com a Comissão, tendo em vista a defesa da qualidade da sua proposta e, eventualmente, vir a ganhar o concurso.

Sendo assim, e sendo que no nosso direito administrativo vigora o princípio da impugnação unitária a sindicância das irregularidades que, eventualmente, ferissem o procedimento, designadamente as relacionadas com o acto de selecção de candidatos, só poderá ocorrer no momento em que for proferido o acto final do procedimento, concentrando-se nele o ataque a tais irregularidades, por só ele ter capacidade lesiva.

A invocada lesividade dos actos ora impugnados – consubstanciada no facto de colocar as Recorrentes em confronto directo com quem goza de injustificados privilégios - é, assim, meramente potencial, uma vez que a mesma só se concretizará no momento em que se decidir qual dos candidatos é o vencedor e as mesmas forem relegadas para lugar secundário. Só então é que aquelas vêm concretizada a ameaça que agora identificam e só então é que as irregularidades cometidas na selecção dos candidatos se projectam na sua esfera jurídica.

E isto porque nada impede que as Recorrentes, apesar de alegadamente lutarem com armas desiguais, venham a ser adjudicatárias da concessão posta a concurso.

Resta, pois, concluir que este acto de selecção, muito embora constitua uma ameaça aos interesses das Recorrentes, não é, como bem se disse no Acórdão recorrido, um acto lesivo e, portanto, não é um acto recorrível.

3. Vem posta também a questão da recorribilidade dos actos impugnados em função dos mesmos serem meramente confirmativos de acto anterior.

Todavia, e porque, pelas razões acima expostas, já se concluiu por essa irrecorribilidade ficou prejudicada a apreciação dessa irrecorribilidade em resultado da confirmatividade de tais actos.

Termos em que se nega provimento a este recurso jurisdicional e se confirma o douto Acórdão recorrido.

Custas pelas Recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 500 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003.

Costa Reis – Relator – António Samagaio – Azevedo Moreira – Isabel Jovita – Abel Atanásio – João Cordeiro – Vitor Gomes – Santos Botelho