01022/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se o TCA anulou o acto contenciosamente impugnado por considerar ilegal o único motivo em que ele se fundara, não pode a Administração, no recurso que interponha do aresto anulatório, defender eficazmente a legalidade do acto a pretexto de que a sua pronúncia era ainda justificável à luz de um outro motivo.

II- Essa tentativa de substituição de motivos é impotente porque levaria, por um lado, a que o juízo de legalidade incidisse sobre um acto possível, e não sobre o real, e porque, por outro lado, deixa indemne o acórdão recorrido, em que se não tratou da novel razão invocada no recurso jurisdicional.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Secretário de Estado da Educação interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TCA-Sul que, concedendo provimento ao recurso contencioso deduzido por A…, identificado nos autos, anulou o despacho de 29/10/02 em que, negando-se provimento a um recurso hierárquico, se manteve na ordem jurídica o acto que decidira da não colocação do aqui recorrido na 2.ª parte do concurso de professores para o ano lectivo de 2002/2003.

O recorrente terminou a sua alegação de recurso, enunciando as conclusões seguintes (cujos números de ordem são por nós indicados):

1- A 2ª parte do concurso de professores ao abrigo do DL n.º 18/88 não tem como objectivo apenas o preenchimento de vagas dos professores não vinculados.

2- Ou seja, para além dos professores vinculados da quarta prioridade do Decreto Lei n.º 18/88, que o doutro TCA Sul não considerou, temos ainda dois tipos de docentes vinculados que foram descurados, os professores vinculados dos quadros escola que não são casados com funcionários públicos (Decreto-Lei n.º 206/93) e os professores dos quadros de zona pedagógica que concorrem à afectação (Decreto-Lei n.º 384/93).

3- No fundo o concurso da 2ª parte, apesar de ser um único concurso, alberga várias prioridades e tipos de candidatos, misturando professores vinculados e professores não vinculados.

4- Estes últimos, nos termos da lei, ficarão com as vagas sobrantes dos professores vinculados.

5- Daí que, no âmbito da 2ª parte do concurso regulado pelo Decreto-Lei n.º 18/88, seria impossível a introdução da quota do Decreto-Lei n.º 29/2001, de 03/02.

6- Se tal acontecesse, teríamos docentes não vinculados a lograrem uma colocação em detrimento de professores vinculados, porquanto neste concurso não se consegue ab initio determinar quais são as vagas para os docentes não vinculados.

7- É que, conforme já referido, as vagas dos professores não vinculados são as sobrantes dos professores vinculados e, não sabendo quantos vinculados são candidatos, nem tão pouco quais são as suas preferências, a quota torna-se impossível de obter.

8- Pelo exposto, somos de concluir que a decisão de Sua Ex.ª o então Secretário de Estado da Administração Educativa, de 29/10/2002, pelo qual foi negado provimento ao recurso hierárquico, bem como os demais actos do concurso em causa, são legais.

O recorrido contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1- O ora recorrido concorreu ao concurso de professores para o ano lectivo de 2002/03, à 1ª parte e 2ª parte, como portador de deficiência, fazendo acompanhar a sua candidatura de requerimento e documentos exigidos pelo art. 6° do Decreto-Lei n.º 29/2001.

2- No entanto não foi colocado, tendo reclamado no prazo legal e recorrido depois hierarquicamente, vendo o seu recurso indeferido, avançando posteriormente para tribunal, onde viu deferida sua pretensão.

3- O Decreto-Lei n.º 29/2001 aplica-se a todo o concurso de professores (1ª e 2ª parte), uma vez que se trata apenas de um concurso, dividido em duas partes.

4- O art. 33° do Estatuto da Carreira Docente prevê o contrato administrativo de provimento para pessoal docente, no entanto, é criada outra figura que é o contrato administrativo de serviço docente.

5- Não existindo qualquer diferença entre os dois, em questão de direito, mas apenas em termos de vencimento e duração.

6- Daí que tenham que ser tutelados os dois pela Lei n.º 29/2001.

7- Além de que só há contratos administrativos na 2ª parte do concurso (de provimento ou de serviço docente), uma vez que à 1ª parte só concorrem professores efectivos, que já não celebram contratos.

8- Mas o Decreto-lei n.º 427/89 no seu art. 14º, n.º 1, determina taxativamente que o contrato de pessoal só pode revestir as modalidades de: contrato administrativo de provimento e contrato de trabalho a termo certo (que será o equivalente a contrato administrativo de serviço docente), não se admitindo outras figuras contratuais.

9- Ou seja, só os contratos administrativos de provimento e os contratos de trabalho a termo certo implicam a prestação de trabalho subordinado na função pública, tendo o legislador previsto expressamente também que ao pessoal docente se aplique o contrato administrativo de provimento (art. 15º, n.º 2, al. b)) do Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho.

10- Por isso, o contrato administrativo de provimento e de serviço docente são todos aplicáveis na 2ª parte do concurso.

11- Pelo exposto, o regime de quotas, consagrado pelo Decreto-Lei n.º 29/2001, é aplicável também ao contrato administrativo de serviço docente.

12- Ao interpretar de forma diversa, o Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa está a violar dois princípios constitucionais: o princípio de igualdade e o princípio das condições de igualdade e liberdade no acesso à função pública, previstos respectivamente no art. 13º e 47° da Constituição da República Portuguesa,

13- Isto porque aplica a quota prevista no Decreto-Lei n.º 29/2001 a todos os funcionários públicos deficientes não pertencentes aos quadros, excluindo destes apenas e só os professores, pois a estes não lhes foi aplicada a referida quota.

14- O Ministério da Educação está a ter uma prática discriminatória em relação ao pessoal docente.

15- Além de violar os arts. 13° e 47°, n.º 2, da CRP, a decisão do Ministério da Educação viola também a Lei n.º 29/2001, uma vez que a mesma deve ser aplicada de igual forma a todos os portadores de deficiência, com um grau de incapacidade funcional igual ou superior a 60%, em todos os serviços e organismos da Administração central e local.

16- Pelo que esteve bem o acórdão que decidiu a favor do ora recorrido.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub judicio», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

O ora recorrido apresentou-se ao concurso de professores dos ensinos preparatório e secundário que fora aberto para o ano lectivo de 2002/2003 e se desenrolava em duas partes, não tendo obtido colocação em nenhuma delas. Então, inconformado com o insucesso da sua candidatura àquela segunda parte, ele recorreu hierarquicamente para o Ministro da Educação, defendendo que deveria ser nela colocado ao abrigo do DL n.º 29/2001, de 3/2 – cujo regime preconizava que, em certos processos de selecção de pessoal a realizar pela Administração, se reservasse uma quota de emprego para pessoas com incapacidade de grau igual ou superior a 60%. Esse recurso hierárquico foi solucionado pelo acto contenciosamente recorrido, que se apropriou por inteiro da informação sobre que foi aposto. E, relendo-se essa informação, vê-se que o acto baseou a sua pronúncia decisória num único fundamento «de jure»: não seria de aplicar à segunda parte do concurso de professores o disposto no art. 9º do DL n.º 29/2001, já que tal preceito apenas alude à «celebração de contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho a termo certo», realidades estas que fundamentalmente se diferenciariam do fim específico a que se inclinava aquela segunda parte e que era a celebração de contratos administrativos de serviço docente.

Como seria de esperar, foi em torno desse único motivo que se desenrolou a discussão aberta no recurso contencioso. Assim, o ora recorrido asseverou que o contrato administrativo de serviço docente cabia, por interpretação extensiva ou por integração analógica, na previsão do dito art. 9º, de modo que este seria aplicável à segunda parte do concurso. O ora recorrente, ao invés, defendeu que tal contrato configura um «tertium genus» relativamente aos previstos naquele artigo, cuja aplicabilidade «in casu» rejeitou. E o acórdão «sub judicio», dirimindo o dissídio, entendeu que o contrato administrativo de serviço docente se reconduzia à hipótese do art. 9º do DL n.º 29/2001 – pelo que o despacho impugnado, ao sustentar o contrário, teria incorrido em erro no seu único pressuposto de direito, assim se justificando a sua anulação.

O presente recurso jurisdicional pretende acometer esse aresto anulatório. Todavia, e surpreendentemente, ele silencia por completo a «quaestio juris» tratada no acórdão – que era a de saber se a hipótese do art. 9º do DL n.º 29/2001 abrangia os contratos administrativos de serviço docente – e limita-se a sustentar a bondade do acto numa outra e diferente razão: a de que a metodologia inerente à segunda parte do concurso tornava impossível definir uma quota de emprego para candidatos com deficiência. E é com base neste motivo que o recorrente quer que o STA reconheça a legalidade do acto impugnado e revogue o aresto «sub censura».

Mas esse resultado é inatingível. O presente recurso jurisdicional revê a decisão de um recurso contencioso onde, por sua vez, se questionara a legalidade de um acto administrativo. Na medida em que este decidira com base num determinado motivo, o juízo sobre se o acto é legal ou ilegal há-de fazer-se à sua luz – e não à luz de quaisquer outros motivos, porventura possíveis, mas alheios ao efectivo conteúdo do acto real. Se assim não fosse, a averiguação da legalidade esqueceria o acto praticado e incidiria sobre um acto ficto, ou seja, sobre algo que, podendo embora ter existido, nunca chegou realmente à existência.

O que este recurso jurisdicional nos mostra é aquilo que se convencionou chamar uma «substituição de motivos». Prescindindo de defender a única razão em que o acto se baseou, a Administração tenta salvá-lo a pretexto de um novel motivo, que mostraria a sua legalidade. Mas este procedimento é inadmissível, por descentrar a indagação do acto deveras praticado, que é o objecto do recurso contencioso. E, com essa sua errada estratégia, o ora recorrente deixou indemne o acórdão «sub judicio», cujas considerações jurídicas não vêm minimamente atacadas, seja «in nuce», seja de um modo indirecto mas ainda eficaz.

Portanto, as conclusões da alegação de recurso revelam-se irrelevantes, pois carecem de aptidão para censurar o aresto impugnado.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Abril de 2009. – Madeira dos Santos (relator) - Santos Botelho – Costa Reis.