1119/09.8BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Em regra, o contrato-promessa de compra e venda, ainda que seja acompanhado de tradição da coisa, não transfere a posse ao promitente-comprador o qual adquire o corpus possessório, mas não o animus possidendi, ou seja, a sua situação é a de mero detentor ou possuidor precário.

II- Porém, excepcionalmente são admissíveis situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche todos os requisitos de uma verdadeira posse, actuando uti dominus

III- No nosso ordenamento jurídico consagrou-se aquilo que se denomina por concepção subjectiva da posse, ou seja, uma concepção que envolve um elemento objectivo e um elemento subjectivo; um corpus e um animus.

IV- O primeiro elemento caracteriza-se pelo exercício de poderes de facto sobre uma coisa; o segundo pela existência de uma intenção de, ao exercer tais poderes, estar a agir como titular do direito a que os actos praticados correspondem.

V- No caso, a circunstância de não se provar qualquer pagamento relativo à fracção em causa afasta-nos da conclusão de que os actos materiais praticados, e que foram demonstrados, possam ser tidos como correspondentes ao exercício do direito de propriedade, em nome próprio.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Sul

1- RELATÓRIO

M. ....., inconformada com a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) de Sintra que julgou improcedentes os embargos de terceiro por si deduzidos contra a penhora da fracção autónoma designada pela letra “Z”, destinada a habitação, correspondente ao 8º esquerdo, do prédio urbano inscrito na matriz urbana da Freguesia de Algés, sob o artigo….., sito na Rua Margarida Palha, ….., efectuada no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3……, instaurado no Serviço de Finanças de Oeiras 3, em que é executada sociedade S – S......, SARL, dela veio interpor recurso jurisdicional.

Formula, para tanto, as seguintes conclusões:

A) A embargante não concorda com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, a qual deve ser revogada.

B) Relativamente à matéria de facto dada como provada desde já se dirá que no ponto C) dos factos provados consta que “Em 09/04/1976 foi entregue na Câmara Municipal de Oeiras documento particular assinado pela Embargante, na qualidade de senhoria, dando de arrendamento a fracção autónoma referida na alínea antecedente” – Cfr. documento 5 junto com a p.i., o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

C) Para além deste facto deveria ter sido dado como provado que em 1 de Novembro de 1975 a Embargante celebrou com H...... um contrato de arrendamento, na qualidade de senhoria, sobre a fracção identificada em A - conforme contrato de arrendamento junto com a pi como doc 5. o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

D) A posse é definida no artigo 1251º do Código Civil , como «[o] poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real», logo daqui decorre que a posse tem de se revestir de dois elementos, o corpus, elemento material da posse, ou seja, o poder de facto que se exerce sobre a coisa, e o animus possidendi, o elemento psicológico, ou seja, a intenção de actuar como se o agente fosse titular do direito real correspondente, seja ele o direito de propriedade ou outro.

E) Segundo o artigo 1253º do Código Civil, são havidos como detentores ou possuidores precários os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito, os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito e os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.

F) Nos termos do artigo 1263º do mesmo diploma legal A posse adquire-se pela prática reiterada, com publicidade, dos actos materiais correspondentes ao exercício do direito; Pela tradição material ou simbólica da coisa, efectuada pelo anterior possuidor; Por constituto possessório; Por inversão do título da posse.”

G) Para ter a posse não é necessária a prática de actos materiais sobre a coisa, basta a possibilidade de os praticar, já que o nosso Código Civil perfilhou uma concepção subjectiva da posse, onde, a par da actuação de facto sobre a coisa é preciso que haja por parte do detentor a intenção "animus" de exercer como o seu titular um direito real e não um mero poder de facto sobre ela (cfr. na doutrina, Código Civil Anotado, Vol. III, de Pires de Lima e A. Varela, 2.ª Edição revista e actualizada, pág. 5 e segs)

H) Como nos diz, entre outros, ORLANDO DE CARVALHO «não existe corpus sem animus nem animus sem corpus. Há uma relação biunívoca. Corpus é o exercício de poderes de facto que intende para uma vontade de domínio, de poder jurídico-real. Animus é a intenção jurídico-real, a vontade de agir como titular de um direito real, que se exprime (e hoc sensu emerge ou é inferível) em (de) certa actuação de facto. É essa inferência ou correspondência que se acentua no artigo 1251.º. De resto, o artigo 1253.º, contrapondo posse a detenção, não deixa lugar a dúvidas». (in Introdução à Posse, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 122 (n.º 3780), pág. 66).

I) Do nosso entendimento resulta que o promitente comprador, tendo havido tradição da coisa, é um verdadeiro possuidor e não um mero detentor, gozando de tutela possessória, se o “corpus” da posse exercido pelo promitente comprador for acompanhado do “animus possidendi”, ou seja, se ele actuar com “animus rem sibi habendi” (neste sentido, cf. o Ac. da RP de 13.11.2007, P. 0724885, Relator: A….., in www.dgsi.pt) – cfr. Acórdão da Relação do Porto de 01/04/2014, proferido no processo n.º 2688/13.3TJVNF-A.P1, disponível em www.dgsi.pt.

J) No caso em apreço, tendo em conta que a embargante fundamentou os presentes embargos na existência de contrato promessa, através do qual a executada , prometeu vender, e ela comprar-lhe, o imóvel mencionado nos factos provados (alínea A) dos factos provados) e ficou provado que a promitente vendedora entregou o imóvel supra mencionado à promitente compradora , embargante nos presentes autos (aliena B) dos factos provados ) e que esta passou a suportar as despesas do imóvel , nomeadamente as despesas de condomínio (aliena D) dos factos provados ) e despesas respeitantes a vistorias de obras no imóvel (aliena E) dos factos provados ), e que inclusive arrendou o imóvel na qualidade de senhoria (aliena C) dos factos provados )

K) O facto de o imóvel ter transitado para a embargante promitente compradora conjugado com o facto de esta ter passado a pagar as despesas de condomínio, as taxas referentes as obras , e inclusive ter arrendado o do imóvel na qualidade de senhoria , são demonstrativos de que a embargante exercia sobre o imóvel actos inerentes exercício do direito de propriedade , convicta de a coisa ser sua e como tal agindo em seu próprio nome e não em nome do promitente vendedor .

L) Tal é bem patente com a celebração do contrato de arrendamento onde assume a qualidade de senhoria, acto que não é compatível com um possuidor precário.

M) Ainda que o meritíssimo juiz a quo não tivesse dado como provado o pagamento a totalidade do pagamento do preço pela embargante, este facto de per si não é suficiente para afastar o animus possidendi da mesma , o qual pode ser demonstrado por outros factos , como alias o foi.

N) O pagamento do preço enquanto revelador do animus possidendi é apenas uma das formas desse animus se revelar , e o exemplo mais comum na doutrina, mas não passa disso mesmo um exemplo, veja se sobre esta matéria o acórdão publicado em http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/cae128de0d d1767780257e3c0056bc26?OpenDocument, proferido no processo 950/09.9TABCL-C.G1 do Tribunal da Relação de Guimarães

O) Pelo que a não prova deste facto não era suficiente para julgar improcedente os embargos.

A Recorrida, Fazenda Pública, não contra-alegou.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público (EMMP) junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, vêm os autos à conferência para decisão.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. De facto

É a seguinte a decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida:

“Com base na documentação junta aos autos, no depoimento das testemunhas inquiridas, bem como na posição assumida pelas partes, consideramos provados os seguintes factos:

A) Por escrito particular assinado em 27 de Outubro de 1971, a ora EMBARGANTE, M......, declarou prometer comprar à EXECUTADA, S.... – S......, SARL, e esta prometeu vender, a fracção “B”, do 5º andar (4 assoalhadas) do imóvel designado por Lote…., sito no Vale de Algés, freguesia de Carnaxide, descrito na Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o nº….., a fls. 36 do Livro B-14 e inscrito na matriz como parte do artigo 738- secção 50 Cfr. documento 1 junto com a p.i., o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

B) Em Maio de 1972, mediante Auto de Entrega, a Executada entregou à Embargante as chaves da fracção autónoma situada no 8º piso do prédio designado por Lote…., sito em Miraflores, em Algés, e que, refere-se no referido Auto de Entrega, no contrato-promessa mencionado em a) se identificou por fracção “B” do 5º andar – Cfr. documento 2 junto com a p.i., o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

C) Em 09/04/1976 foi entregue na Câmara Municipal de Oeiras documento particular assinado pela Embargante, na qualidade de senhoria, dando de arrendamento a fracção autónoma referida na alínea antecedente – Cfr. documento 5 junto com a p.i., o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

D) A Embargante suportou despesas de condomínio respeitantes ao imóvel referido em a) e b) e relativas aos seguintes períodos: Março de 1974, Fevereiro de 1977, Janeiro de 1980, Julho de 1982, Setembro de 1993, Janeiro de 2000 e Setembro de 2004 – Cfr. documentos 6 a 9, juntos com a p.i., os quais se dão, aqui, por integralmente reproduzidos, depoimento de parte da embargante;

E) Em 31/10/1979 a Embargante pagou a quantia de Esc. 300$00, à Câmara Municipal de Oeiras, respeitante a vistoria a realizar às obras do processo nº……– Cfr. documento 10 junto com a p.i.;

F) Relativamente ao assunto: Licenças de utilização, a Comissão de Gestão de entidade que se desconhece, dirigiu carta Administrador do Lote….., sito na Av. Principal em Miraflores – Cfr. documento 11 junto com a p.i., o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

G) Em 19/10/1993 foi efectuada a penhora, pela Fazenda Nacional, da fracção autónoma designada pela letra “Z”, correspondente ao 8º andar esquerdo, do prédio urbano sito na Rua Margarida Palha nº…., inscrito na matriz predial urbana da freguesia de Algés, sob o artigo ….. e descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Oeiras sob o nº 0……– Cfr. documento a fls. 45;

H) Em 22/04/2008 foi emitido anúncio, pelo SF de Oeiras 3, dando publicidade à venda da fracção autónoma identificada em f) e penhorada no âmbito de PEF que a C...... move contra a Executada S......, SARL;

I) Em 02/05/2008 foi afixado na Junta de Freguesia de S. Sebastião da Pedreira o Edital de Convocação de Credores e Venda Judicial – Cfr. documento a fls. 100, o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

J) Em 19/05/2008 foi emitida certidão de afixação referente ao Edital de Convocação de Credores e Venda Judicial relativo à fracção autónoma identificada em f) – Cfr. documentos a fls. 103 e 104, os quais se dão, aqui, por integralmente reproduzidos;

K) A inquilina do imóvel penhorado passou a depositar as rendas na C......, a partir de data que não é possível precisar – Cfr. depoimento de parte da Embargante;

A convicção do Tribunal quanto aos factos considerados provados resultou do exame dos documentos, não impugnados, das informações oficiais constantes dos autos e bem assim do depoimento da testemunha/parte inquiridas. Relevando, em concreto, os depoimentos e o teor dos documentos indicados em cada uma das alíneas supra.

As testemunhas depuseram com credibilidade e conhecimento directo dos factos relatados.

FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provou que a Embargante tenha pago a totalidade do preço do imóvel penhorado à Executada.

2.2. De direito

A sentença recorrida julgou improcedentes os embargos deduzidos por M......, contra a penhora da fracção autónoma designada pela letra “Z”, destinada a habitação, correspondente ao 8º esquerdo, do prédio urbano inscrito na matriz urbana da Freguesia de Algés, sob o artigo….., sita na Rua Margarida Palha, 17, efectuada no âmbito do processo de execução fiscal n.º 3….., instaurado no Serviço de Finanças Oeiras 3, em que é executada sociedade S – S......, SARL.

A Embargante não se conforma com o decidido e pretende ver aqui (re)apreciadas diversas questões.

Vejamos por partes, começando pela impugnação da matéria de facto.

Na conclusão C) a Recorrente pretende que se adite o seguinte facto ao probatório: “em 1 de Novembro de 1975 a Embargante celebrou com H...... um contrato de arrendamento, na qualidade de senhoria, sobre a fracção identificada em A”, remetendo para o documento 5 junto à p.i (a indicação do número do documento (5) percebe-se que é um lapso, não restando dúvidas que a Recorrente se refere ao documento 4 junto à p.i, o qual corresponde ao documento particular, respeitante a arrendamento em que figura como inquilino H......).

Vejamos, então, desde já se adiantando que, face ao teor do documento 4, é de acolher a pretensão da Recorrente.

Assim, adita-se ao probatório o seguinte facto:

L) Em 01/11/75 foi assinado por M......, na qualidade de senhoria, e por H......, na qualidade de inquilino, documento particular através do qual acordaram ajustar entre si o arrendamento a fracção autónoma supra identificada – cfr. doc. 4 junto à p.i.

Estabilizada a matéria de facto, entremos na análise do direito e da sua aplicação aos factos.

A Recorrente insurge-se contra o decidido, defendendo, em síntese útil, que: “…o promitente comprador, tendo havido tradição da coisa, é um verdadeiro possuidor e não um mero detentor, gozando de tutela possessória, se o “corpus” da posse exercido pelo promitente comprador for acompanhado do “animus possidendi”, ou seja, se ele actuar com “animus rem sibi habendi” e que, no caso, deve ter-se em conta a existência de contrato promessa, a entrega do imóvel, o pagamento, por parte da Embargante, de despesas de condomínio e de despesas respeitantes a vistorias de obras e, bem assim, o arrendamento do imóvel, por parte da Embargante, na qualidade de senhoria. Para a Recorrente, trata-se de um circunstancialismo demonstrativo de que a mesma exercia sobre o imóvel actos inerentes ao direito de propriedade, convicta de a coisa ser sua e, como tal, agindo em seu próprio nome e não em nome do promitente vendedor.

Vejamos, então.

Dispõe o nº 1 do artigo 237º do CPPT que quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro.

O escopo dos embargos de terceiro é, pois, afastar juridicamente o acto lesivo do direito do embargante.

Centremo-nos nos embargos de terceiro que têm como fundamento a posse dos bens atingidos pela diligência, como é o caso da penhora.

Dispõe o artigo 1251º do Código Civil que posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real. Por seu turno, o artigo 1253º do mesmo código preceitua que são havidos como detentores ou possuidores precários: (i) os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; (ii) os que simplesmente se aproveitam da tolerância do titular do direito; (iii) os representantes ou mandatários do possuidor e, de um modo geral, todos os que possuem em nome de outrem.

Daqui se retira que, no nosso ordenamento jurídico, se consagrou aquilo que se denomina por concepção subjectiva da posse, ou seja, uma concepção que envolve um elemento objectivo e um elemento subjectivo; um corpus e um animus.

O primeiro elemento caracteriza-se pelo exercício de poderes de facto sobre uma coisa; o segundo pela existência de uma intenção de, ao exercer tais poderes, estar a agir como titular do direito a que os actos praticados correspondem (J. Lopes de Sousa, CPPT, Anotado e Comentado, Vol. III, Áreas Editora, pág. 164; sobre este ponto, cfr. Pires de Lima – Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, pág. 5 e Orlando de Carvalho, Introdução à Posse, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 122º, página 68).

Porque assim é, se, como no caso, a embargante (ora Recorrente) pretende a defesa da sua posse sobre a fracção penhorada, impõe-se-lhe que alegue e demonstre essa posse, seja na vertente material, seja na vertente intencional. Isto mesmo foi o que, em 1ª instância, se julgou não verificado, daí resultando a improcedência dos embargos.

Dir-se-á que está em causa a questão reiteradamente discutida, quer na doutrina quer na jurisprudência, de saber se o promitente-comprador que obteve a tradição da coisa prometida vender e que, entretanto, foi objecto de penhora, pode, com êxito, deduzir embargos de terceiro em reacção a tal penhora.

Como se sintetiza no acórdão do TCA Norte, de 18/01/12 (processo 642/09.9 BEBRG), “A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, no seguimento, sobretudo, da doutrina de Antunes Varela, tem vindo a decidir no sentido de que “são concebíveis (…) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse”, dando-se como exemplo as situações em que, “havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade” – cf. acórdão STA 10 Fev. 2010, recurso 1117/09, disponível em versão integral no endereço www.dgsi.pt, e que, nestas situações excepcionais em que o promitente-comprador tem uma posse em nome próprio relativamente ao bem que lhe foi prometido vender e que, entretanto, foi penhorado, tal posse fundamentará a procedência dos embargos de terceiro que, com base nela, sejam deduzidos – neste mesmo sentido, acórdão STA 10 Abr. 2002, recurso 26295 e acórdão STA 27 Out. 2010, processo 0453/10, ambos disponíveis no endereço www.dgsi.pt”.

Como se sabe, em regra, o contrato-promessa de compra e venda, ainda que seja acompanhado de tradição da coisa, não transfere a posse ao promitente-comprador o qual adquire o corpus possessório, mas não o animus possidendi, ou seja, a sua situação é a de mero detentor ou possuidor precário.

Porém, como a jurisprudência inúmeras vezes vem considerando, excepcionalmente, são admissíveis situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche todos os requisitos de uma verdadeira posse, actuando uti dominus. Em determinados casos, portanto, dependendo de uma análise casuística, podemos ser levados a concluir que o promitente-comprador passou a actuar como se fosse o proprietário da coisa.

Para a análise da questão de saber se nos contratos-promessa, em que houve traditio da coisa, é ou não possível ao promitente-comprador exercer a posse em seu nome (ou se nunca passará de um mero detentor precário), recuperamos aqui uma síntese, de doutrina e de jurisprudência, apresentada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24/11/09, proferido no processo nº 150-D/1996.C1. Aí se deixou dito, além do mais, que:

“(…)

Pode-se dizer que, a esse propósito, existem actualmente duas grandes correntes de opinião:

Uma que afasta ab initio tal possibilidade, conferindo ao promitente-comprador a mera qualidade de detentor precário. (Nesse sentido vidé, entre outros, Acs. do STJ de 23/1/97 – in “CJ, Acs. STJ, Ano IV, T1 – 70” -; de 6/3/97 e de 11/3/99, respectivamente, in “BMJ 465 – 570” e BMJ 485 – 480”).

E uma outra, mais mitigada, que admite, excepcionalmente, tal possibilidade em determinadas situações. (Nesse sentido vidé, entre outros, Acs. do STJ de 11/3/99, in “BMJ 485 – 404 e CJ, Acs. STJ, Ano VII, T1 – 137”; de 7/2/2002, in “Rev. nº 1888/01, 2º, Sumários, 2/2002"; de 11/3/2003, proc. nº 04B1445, in www.dgsi.pt/jstj e de 12/10/04, in “CJ, Acs. STJ, Ano XII, T3 – 50”).

Foquemos a origem do problema (e sua abordagem à luz de alguma da nossa doutrina).

Encontrando-se a sua definição legal plasmada no artº 410 do CC, pode dizer-se (utilizando as palavras do prof. Galvão Teles, in “Direito das Obrigações, 6ª ed. pág. 83”) que o contrato-promessa “é um acordo preliminar que tem por objecto uma convenção futura, o contrato prometido. Mas em si é uma convenção completa, que se distingue do contrato subsequente. Reveste, em princípio, a natureza de puro contrato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo. Gera uma obrigação de prestação de facto, que tem apenas de particular consistir na emissão de uma declaração negocial. Trata-se de um “pactum de contrahendo” (Galvão Telles, “Direito das Obrigações, 6ª ed., pág. 83”).

Ou então (nas palavras do prof. A. Varela, in “Das Obrigações em Geral, 6ª ed., vol. I, pág. 301”) que “é a convenção pela qual, ambas as partes ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo, ou verificados certos pressupostos, a celebrar determinado contrato”.

A tal propósito, os profs. Pires de Lima e Antunes Varela (in “Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed., pág. 6”, e Antunes Varela, in “na RLJ, Ano 124, pág. 348”) discorrem nos seguintes moldes:

“O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador.

Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário.

São concebíveis, todavia, situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.

Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.

Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.

O promitente-comprador actua, aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.

Retomando ainda esse tema, o escreve ainda o prof. Antunes Varela (in “RLJ, 128, pág. 146”):“... O promitente-comprador investido prematuramente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente-vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa”.

Por sua vez, ainda a esse propósito, o prof. Vaz Serra (“in R.L.J., Ano 109, págs. 347 e 348”) disserta nos seguintes termos:

“O promitente-comprador, que toma conta do prédio e nele pratica actos correspondentes ao exercício do direito de propriedade, sem que o faça por mera tolerância do promitente-vendedor, não procede com intenção de agir em nome promitente-vendedor, mas com a de agir em seu próprio nome, (…) passando a conduzir-se como se a coisa fosse sua, (…) julga-se já proprietário da coisa, embora não a tenha comprado, pois considera segura a futura conclusão do contrato de compra e venda prometido, donde resulta que, ao praticar na coisa, actos possessórios, o faz com animus de exercer em seu nome o direito de propriedade”.

Por fim, não resistimos ainda em citar, a esse mesmo propósito, o prof. Calvão e Silva (in “Sinal e Contrato-Promessa, 11ª edição, pág. 231, nota 55”) ao afirmar: “Não nos parece possível a priori qualificar-se de posse ou de mera detenção o poder de facto exercido pelo promitente-comprador sobre o objecto do contrato prometido entregue antecipadamente. Tudo dependerá do animus que acompanhe o corpus”.

Do exposto, afigura-se ser de concluir (em abono da segunda corrente de opinião acima referida) que, como regra, o promitente-comprador que obteve a traditio da coisa apenas frui um direito de gozo, que exerce em nome do promitente-vendedor e por tolerância deste – sendo, nesta perspectiva, um possuidor ou detentor precário (artº 1253 do CC –, já que não age com animus possidendi, mas apenas com corpus possessório (relação material) – artº 1251 do CC.

Todavia, pode em circunstâncias excepcionais a tradição da coisa, em contrato-promessa, envolver a transmissão da posse a favor do promitente-comprador (transformando este num verdadeiro possuidor), tudo dependendo do animus que acompanha o corpus, e a forma como ambos são exercidos ou se revelam na concreta realidade.

E isso (a qualificação da posse do promitente-comprador como precária ou como posse em nome próprio) só poderá ser avaliado casuisticamente, ou seja, perante cada realidade concreta. (Neste sentido, vide ainda, entre muitos outros – a par daqueles que supra já deixámos citados, a favor da 2ª corrente de opinião perfilhada –, o recente Ac. do STJ de 12/3/2009, proc. nº 09A0265, disponível inwww.dgsi.pt/jstj, e que, nesta parte, seguimos de perto, e ainda o Ac. da RC de 17/1/2006, proc. 2774/06, disponível inwww.dgsi.pt/jtrc).”

Feitas estas considerações, estamos em condições de nos focarmos no caso concreto.

Vejamos, então, não perdendo de vista, em síntese do acabado de dizer, que a posse conferida pela traditio da coisa para o promitente-comprador é, em regra, meramente precária, sem excluir, contudo, que face ao probatório (ou seja, dependendo de uma análise casuística) se possa concluir ter o promitente-comprador actuado de forma correspondente ao exercício do direito de propriedade e, nestes termos, configurada uma verdadeira situação possessória.

Ora, no caso em apreço, verifica-se que: em 27/10/71, por escrito particular, foi celebrado um contrato-promessa, assumindo a embargante, ora Recorrente, a posição de promitente-compradora da fracção penhorada, constando tal contrato que o preço da fracção foi fixado em 690.000$00, iniciando-se o pagamento na data do contrato-promessa com a entrega de 60.000$00, a que se seguiriam 60 prestações mensais de 5.000$00 e uma final de 300.000$00; verifica-se que, em Maio de 1972, a executada (promitente–vendedora) entregou as chaves da fracção em causa à embargante; mais se constata que a embargante suportou despesas de condomínio respeitantes à fracção penhorada nos períodos de Março de 1974, Fevereiro de 1977, Janeiro de 1980, Julho de 1982, Setembro de 1993, Janeiro de 2000 e Setembro de 2004; da matéria de facto provada resulta ainda que em 01/11/75 foi assinado pela embargante, na qualidade de senhoria, e por H......, na qualidade de inquilino, documento particular através do qual acordaram ajustar entre si o arrendamento da fracção e que, em 09/04/76, foi entregue na CM de Oeiras documento particular assinado pela embargante, na qualidade de senhoria, dando de arrendamento a fracção autónoma penhorada.

Por seu turno, o TAF de Sintra levou aos factos não provados, sem que tal fosse impugnado, que “Não se provou que a Embargante tenha pago a totalidade do preço do imóvel penhorado à Executada”, sendo certo, de resto, que os autos não demonstram que tenha sido efectivamente pago qualquer montante à promitente-vendedora relativamente à aquisição da fracção autónoma penhorada.

Para além disso, na sentença recorrida foi evidenciado que não ficou provada celebração de “contratos de fornecimento de água, gás, luz, uma vez que no documento que fez juntar aos autos, respeitante ao fornecimento de gás, não consta a Embargante como contraente”.

Para mais, salientou a sentença que “a Embargante também não logrou demonstrar que tenha recebido as rendas relativas ao arrendamento que afirma ter celebrado, antes referiu que a inquilina optou por efectuar o depósito das rendas na C......”.

Deve salientar-se que, na petição inicial, a Embargante afirmava ter pago integralmente o preço da fracção, que a promitente-vendedora havia sido interpelada para outorgar a escritura pública de compra e venda e que não se mostrou em condições de o fazer, alegando constrangimentos de índole processual e económica, que a fracção em causa foi casa de morada de família durante vários anos e, bem assim, que a licença de utilização da fracção foi paga pela Embargante. Ora, este quadro factual também não foi acolhido pela sentença, sendo certo que, a este propósito, nada vem dito em sede de recurso jurisdicional.

Ora, em face da análise da matéria de facto, estamos em condições de concluir que o TAF de Sintra decidiu com acerto, no sentido de que “muito embora a Embargante seja detentora da posse do imóvel, não detém o animus possidendi”.

São, na verdade, situações excepcionais aquelas em que o contrato-promessa de compra e venda, acompanhado de tradição da coisa, para além de transferir a posse ao promitente-comprador (corpus possessório), o investe com um verdadeiro animus possidendi, autorizando que se deixe de falar de um mero detentor ou possuidor precário para passarmos a identificar alguém que actua como se fosse o proprietário da coisa.

No caso, a circunstância de não se provar qualquer pagamento relativo à fracção em causa afasta-nos da conclusão de que os actos materiais praticados, e que foram demonstrados, possam ser tidos como correspondentes ao exercício do direito de propriedade, em nome próprio. Não estando demonstrado o pagamento do imóvel (ou sequer de parte significativa do seu valor), e não tendo sido realizado o contrato definitivo, tal faz-nos concluir que a Embargante bem sabe que a fracção penhorada não lhe pertence e que a sua actuação ao longo dos anos pode ser resultante da mera tolerância do promitente-vendedor.

Por conseguinte, conclui-se, com o TAF de Sintra, que a embargante, ora Recorrente, apenas detêm a posse precária do imóvel e daí que não lhe assista o direito de embargar a penhora.

Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso que vimos analisando, negando-se provimento ao mesmo.

3- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário do TCA Sul em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 20/02/20

Catarina Almeida e Sousa)

(Hélia Gameiro)

(Jorge Cortez)