Acordam na 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO:
A. intentou a presente ação declarativa de condenação contra B., alegando, em suma, que nos dias 31 de maio de 2012, 22 de outubro de 2013 e 29 de dezembro de 2014, celebrou com a ré três contratos de conservação de elevadores, os quais foram por esta incumpridos, pois que não lhe pagou as contrapartidas acordadas pelos serviços prestados, pelo que procedeu à resolução de tais contratos
Até ao momento a ré não pagou à autora as quantias em dívida, no valor global de € 89.874,93, apesar de por diversas vezes interpelada para o fazer.
Conclui assim a petição inicial com que introduziu em juízo a ação:
«Nestes termos (...), deve a presente acção ser julgada procedente e provada, e, em conformidade, condenando-se o R. a pagar à A. a quantia de € 89.974,93, acrescidos dos juros vencidos à taxa legal e até 08.06.2016, no valor de € 2.832,70, e, bem assim, dos vincendos, contados sobre € 35.761,34 desde 09.062016 e até efectivo e integral pagamento (...).»
A ré contestou, alegando, em suma, que foi a autora quem incumpriu o contratado, invocando, por isso, a exceção de não cumprimento contratual.
Os contratos celebrados entre a autora e a ré contêm cláusulas contratuais gerais, elaboradas ou pré-elaboradas por aquela, e que não foram objeto de negociação entre as partes.
São absoluta ou relativamente proibidas as cláusulas constantes dos pontos 5.5.2, 5.6, 5.7.3 e 5.7.4, dos contratos em causa nestes autos.
No mais, defende-se por impugnação.
Além de contestar, a ré deduziu reconvenção contra a autora, alegando, em suma, que por iniciativa desta, os elevadores estiveram imobilizados por mais de 90 dias, o que, tendo desde logo em conta que se encontram instalados num hotel de 5 estrelas, lhe causou prejuízos, em montante no mínimo equivalente ao das prestações mensais devidas a título de contrapartidas.
A imobilização dos elevadores causou igualmente prejuízos à imagem do hotel, suscetível de fazer diminuir a sua clientela.
A ré conclui assim a sua contestação/reconvenção:
«Nestes termos, e nos melhores de direito, deve:
a) a acção ser julgada improcedente, por não provada, e em consequência, a Ré absolvida do pedido;
b) Caso assim se não entenda, deve a presente acção ser julgada parcialmente procedente, absolvendo a Ré no montante de € 56.946,26, sendo apenas devido o montante de € 35.761,34;
c) Ser julgada procedente e provada a reconvenção e, por via desta, ser a Reconvinda condenada a pagar à Reconvinte o montante de € 12.809,08 (...).»
A autora respondeu à matéria de exceção e de reconvenção, pugnando pela respetiva improcedência.
Na subsequente tramitação dos autos, admitida a reconvenção, fixado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova, realizou-se a audiência final, após o que foi proferida sentença, de cuja parte dispositiva consta o seguinte:
«Pelo exposto, julgo procedente a exceção perentória de nulidade invocada pela ré, parcialmente procedente a ação e improcedente a reconvenção, em consequência do que:
a) declaro nulas as cláusulas 5.5.2. dos contratos em referência nos presentes autos, por violação do disposto no art.º 19.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 446/85 de 25-10;
b) condeno a ré a pagar à autora a quantia de € 39.639,67 (trinta e nove mil seiscentos e trinta e nove euros, sessenta e sete cêntimos) acrescida do quantitativo correspondente aos juros vencidos, desde as datas da última nota de juros (10-07-2015) e das faturas posteriores a esta, e dos vincendos até integral pagamento, contados sobre o capital de € 35.761,34, contabilizados às taxas legalmente fixadas para os juros moratórios relativos a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, absolvendo-a no mais peticionado;
c) absolvo a autora/reconvinda do pedido reconvencional formulado.»
A autora não se conformou com tal decisão, pelo que dela interpôs o presente recurso de apelação, concluindo assim as respetivas alegações:
1. Das 75 faturas dadas à cobrança nestes Autos, o R. vem condenado no pagamento de 74 facturas (docs. nºs 5 a 76, 78 e 79 da P.I.), e absolvido do pagamento factura RCC15902262 (doc. nº 77). Entendeu o Julgador “a quo” que o R. deve toda a conservação e reparações facturadas, mas, porém, absolveu-o da sanção contratual que lhe foi facturada por saída intempestiva e injustificada do Contrato, como se veio a demonstrar ter acontecido “in casu”.
2. Entendeu o Julgador “a quo” que o R. deve toda a conservação e reparações facturadas, mas, porém, absolveu-o da sanção contratual que lhe foi faturada por saída (da sua iniciativa) intempestiva e injustificada do Contrato.
3. Em contratos de manutenção completa – como é o caso do dos Autos – a cláusula não é desproporcional aos danos a ressarcir, logo, sendo considerada válida.
4. Os factos dados como provados nos autos foram transcritos que se dão aqui por reproduzidos.
5. O contrato dos Autos não é um mero contrato de adesão, já que o R. teve a hipótese de influenciar o seu conteúdo, de forma esclarecida, e o fez, em concreto, tendo assim a A. cumprido o dever de informação que sobre si impendia, com as legais consequências.
6. O Contrato dos Autos foi celebrado por 5 anos, sendo-o na modalidade de “manutenção completa”.
7. Assim, a A. dimensionou-se e preparou-se, para assistir os elevadores da R. dentro desse período, assegurando a mesma fiabilidade e qualidade dos serviços até ao último minuto da sua vigência.
8. Para o fazer, isso implica investimentos, stockagem de peças, formação contínua e custos fixos de estrutura, que foram assumidos para (pelo menos) esse período de vigência do Contrato.
9. O Julgador “a quo” desvalorizou esse enquadramento, mas, salvo o devido respeito, mal: sendo factos do domínio público, verdadeiramente, nem careceriam de prova, e à A. nem foi dada a oportunidade de o escalpelizar face à sua natureza instrumental.
10. É público e notório, que a A. é a maior empresa do mundo de elevadores, em Portugal é líder de mercado, e para satisfazer a percentagem do parque de elevadores do País que detém, só pode ter os parâmetros de estrutura que aqueles factos encerram.
11. Assim, é ponto assente, que a saída deste elevador em concreto da sua carteira (e ainda por cima sem justa causa), tem reflexos em termos de prejuízos, danos emergentes e lucros cessantes.
12. Nessa perspetiva, a sanção contratual faturada tem - para já e em abstrato – razão de ser.
13. O R., quando contratou, quis vincular-se nos exactos termos em que se vinculou, e, nomeadamente, aceitou ver-lhe aplicada a Cl. “5.5.2”, caso se verificasse a situação que se verificou, a da absoluta ausência de cumprimento do contrato, com as legais consequências.
14. O R. não é o consumidor incauto e iletrado, que “assina de cruz”, e que se visa proteger em primeira linha; bem pelo contrário, é um consumidor informado e com capacidade negocial.
15. Ora, se o R. aceitou essa cláusula de que a A. devidamente o informou, cumprindo o dever de informação que sobre si impendia, e se não a quis derrogar/alterar (como o podia ter feito nas “Condições Particulares” constante da última página do Contrato), e se inexistiu justa causa para “romper” com o mesmo antes do seu termo, então tem de pagar à A. a sanção contratual que aceitou ao contratar, se se colocasse nessa posição, como veio a acontecer.
16. Defender o contrário, será violar o Princípio da Liberdade Contratual.
17. Ainda que a cláusula fosse declarada (relativamente) proibida, nos termos da al. c) do art. 19º do RJCCG, se há danos, a mesma deveria ser reduzida segundo critérios de equidade nos termos do nº 1 do art. 812º do CC.
18. É óbvio que a mera saída de um elevador que seja da carteira da A. trás prejuízos e gora as expectativas de lucro que a A. esperava ter até ao termo do Contrato dos Autos.
19. Exatamente porque nas mais das vezes, essa fixação dos danos é complexa de fazer, esta foi a fórmula encontrada, e o R. aceitou-a ao contratar de forma esclarecida e informada como se referiu já, evitando discussões no futuro.
20. Até em protecção/benefício do R., se os prejuízos fossem maiores, a A. só podia reclamar dele os contratados e não outros.
21. Acresce que, e em novo benefício do R., a A. ao contratar 5 (!) anos de conservação praticou com o R. um preço mais baixo.
22. A circunstância de a A. não ter despesas após a resolução do Contrato dos Autos pelo R., é discutível, pois manteve – mantem - todos os custos de estrutura para satisfazer (também) o elevador do R., e esses continuarão a existir.
23. O “quadro negocial padronizado” é este com a A., como o é com todas das demais EMAs concorrentes da A., que praticam, como é consabido, cláusulas iguais, para se protegerem dos “ataques” às suas carteiras, pelas demais empresas de conservação de elevadores a operar no mercado, salvaguardando os seus investimentos humanos e materiais e a expectativa de lucro das suas carteiras em cada momento.
24. O artigo 405°, nº 1, do Cód. Civil, encerra o princípio da liberdade contratual ao estipular que “Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver”. Por sua vez, o artigo 810º, n°1, do Cód. Civil, refere que no seio dos contratos, “‘As partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível é o que se chama cláusula penal.”
25. Ora, a cláusula penal é a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária.
26. A cláusula penal desempenha uma dupla função: a função ressarcidora e a função coercitiva.
27. No que concerne à primeira destas funções, a cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano resultante do eventual não cumprimento ou cumprimento inexacto (...) o que significa que o devedor, vinculado à clausula penal, não será obrigado ao ressarcimento do dano que efetivamente cause ao credor com o seu incumprimento ou cumprimento não pontual, mas ao ressarcimento do dano fixado antecipadamente e negocialmente através daquela, sempre que não tenha sido pactuada a ressarcibilidade do dano excedente (art. 811°-2).
28. A finalidade desta cláusula é, em primeiro lugar, estimular o devedor ao cumprimento do contrato (chamada função coercitiva) e, num segundo momento, evitar dúvidas futuras e litígios entre as partes quanto à determinação do montante da indemnização (chamada função ressarcidora).
29. Ora, no caso concreto, atenta a declaração do R., interpretada no sentido de que não queria cumprir o Contrato dos Autos, a A. poderia resolver o mesmo acionando a respetiva “sanção contratual”, como veio a acontecer, emitindo a fatura respetiva.
30. Assim sendo, no caso concreto, impõe-se o acionamento da cláusula penal acima referida, materializada no pagamento de 100% do valor das prestações devidas até final do Contrato.
31. Do que fica dito, é claro que o Julgador tem o poder de reduzir, mas não de invalidar ou suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva, e que só tem o poder de reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva e não já a cláusula excessiva.
32. Uma cláusula penal de montante superior (mesmo excessivo ao dano efectivo) não é proibida por lei, não tendo o Juiz poder para a reduzir.
33. Do mesmo modo, a ausência de dano, por si só, não legitima a intervenção judicial.
34. Na apreciação do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não poderá deixar de atender: à natureza e condições de formação do contrato; à situação económica e social das partes; aos seus interesses patrimoniais e não patrimoniais; ao prejuízo previsível no momento da outorga do contrato e ao efectivo prejuízo sofrido pelo credor; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má fé do devedor; ao próprio carácter à forfait da cláusula; e à salvaguarda do seu valor cominatório (…).
35. O Tribunal deverá usar da faculdade de redução da cláusula penal quando houver elementos que, segundo um critério de equidade e de justiça, apontem para um manifesto excesso da cláusula penal (...).
36. Ora, “in casu”, importa considerar a justificação para esta cláusula penal, referida nos termos da própria cláusula e respeitantes à própria estrutura empresarial da A., o que, de resto, é consentâneo com as particulares características e particular especificidade deste ramo de actividade comercial, relacionada com a segurança do transporte quotidiano de pessoas, com o inerente desgaste do material utilizado, apertadas regras de responsabilização, licenciamento e fiscalização dos elevadores a entidades que asseguram a sua manutenção. Não se olvidará também que este tipo de contrato é obrigatório por lei.
37. De resto, e particularmente, é do conhecimento público ainda, além daquele teor contratual, também que, efetivamente, a A. tem que adequar os seus meios técnicos e de pessoal ao cumprimento deste Contrato, de entre um conjunto de cerca de 25 mil clientes, efetuando investimentos, nomeadamente, tendo que aprovisionar peças todos os anos, por forma a que até ao último dia disponha de peças a substituir, as quais, com o decurso do tempo, são descontinuadas.
38. Em suma, a A. dimensiona, assim, pois, a sua estrutura empresarial em ordem a atender cada cliente de acordo com a natureza, âmbito de duração dos serviços contratados.
39. A referida cláusula dá assim cobertura compensatória aos prejuízos sofridos (inevitavelmente) em consequência do não cumprimento do Contrato, seja em vista dos investimentos e alocação de pessoal e meios realizados em vista de um contrato de duração longa, seja ainda em vista da legítima e fundada expectativa da A. na manutenção desse Contrato pelo período acordado e consequente lucro expectável.
40. Por outro lado, importará não esquecer que a cláusula penal assume também uma função penalizadora (...), contexto em que, (...) “tende a ser normalmente economicamente mais gravosa que o que resultaria do mero cumprimento do contrato, pois só desse modo se consegue alcançar outra das suas finalidades pretendidas pela cláusula penal, que é a da mesma constituir um verdadeiro estímulo à execução pontual do contrato por parte do devedor”.
41. Assim, se é evidente a relativa dureza da sanção, também não é menos certo que a duração do Contrato — querida por ambas as partes — e as especiais exigências que tal duração implica para a A. (como para qualquer outra sociedade no mesmo ramo de atividade) exigem alguma especial proteção da A., salvaguardando o seu investimento e, simultaneamente, constituindo um sério incentivo à manutenção da relação contratual salvo motivo ponderoso e atendível.
42. Não se olvidará, também, que tendo sido entendido (...) que, face à natureza e razão de ser da cláusula penal, o credor fica dispensado de demonstrar a efetiva verificação de danos ou prejuízos em consequência do incumprimento do contrato e respetivos montantes e, nessa decorrência, o ónus de alegar e provar os factos que eventualmente integrem desproporcionalidade entre o valor da cláusula estabelecida e o valor dos danos a ressarcir recaí sobre o devedor, sem prejuízo de tal desproporção, como fundamento da nulidade dessa cláusula, dever ser apreciada em abstrato.
43. Ponderando tudo isto, cremos mostrar-se justificado no quadro negocial padronizado o critério indemnizatório fixado relativamente a contratos com a duração de 5 anos, a saber, 100% do preço previsto desde o incumprimento até ao termo do prazo contratado, não havendo elementos para concluir que a indemnização é desproporcionada aos danos ou manifestamente excessiva no sentido de atentatória da boa fé.
44. Por conseguinte, não é tal cláusula nula.
45. Em conformidade, deve o R. ser condenado – finalmente e também – a pagar o valor de € 50.235,26 identificado na fatura junta como doc. nº 77 da P.I., acrescido de juros de mora contados desde 01.10.2015 (limite de pagamento) até efectivo e integral pagamento, só assim se fazendo justiça.
46. Existem “n” decisões proferidas, ao longo dos anos, concedendo a razão à A., para contratos de manutenção completa como o dos Autos, sinal evidente de que a questão não é pacífica (...).
47. A decisão recorrida violou, na parte em que declarou nula a Cl. “5.7.4” e absolveu o R. do seu pagamento, o disposto nos arts. 607º, 4 do CPC, 342º, 2 do CC e 1, 12º, 19º c) do DL 446/85, de 25 de Outubro.
A ré não apresentou contra-alegações.
II- ÂMBITO DO RECURSO:
Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 639.º, n.º 1, do C.P.C. de 2013) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.
Efetivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635.º, n.º 3, do C.P.C. de 2013), esse objeto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (n.º 4 do mesmo art. 635.º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objeto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objetiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.
Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo.
Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 5.º, n.º 3, do C.P.C. de 2013) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, excetuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 608.º, n.º 2, do C.P.C. de 2013, ex vi do art. 663.º, n.º 2, do mesmo diploma).
No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela recorrente ora apelante que o objeto da presente apelação está circunscrito às seguintes questões:
a) saber se é válida a cláusula 5.5.2 das Condições Gerais do Contrato NIT822/3/4/5/6, com termo inicial a 01 de janeiro de 2015 e termo final previsto para 31 de dezembro de 2019, a que se reporta o documento cuja cópia consta de fls. 15-17, e, consequentemente, se a ré deve ser condenada a pagar à autora a indemnização nela prevista, ou seja, a indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado, e a que se reporta a fatura com o número RCC15902262, datada de 7 de setembro de 2015, no valor de € 50.235,26;
c) saber se, caso se considere tal cláusula desproporcionada, configurando a mesma uma cláusula penal, há lugar à sua redução equitativa, nos termos do art. 812.º, n.º 1, do C.C.
III- FUNDAMENTAÇÃO:
3.1- Fundamentos de facto:
3.1.1- A sentença recorrida considerou provados os seguintes pontos de facto:
a) A Autora é uma sociedade comercial, que tem como atividades, principais, o fornecimento, a montagem e a conservação de elevadores;
b) A ré celebrou, de forma sucessiva, com a autora, três contratos de conservação de elevadores, nos termos dos escritos juntos aos autos como docs. 1, 2 e 3 da petição inicial, que aqui se dão como reproduzidos;
c) O primeiro, datado de 31-05-2012, denominado “Contrato Serviço OS”, número NIT822/3/4/5/6, com início a 01-05-2012 e termo a 30-04-2018, tal como consta das respetivas “Condições Contratuais Específicas”, que aqui se dão por reproduzidas, do qual consta ainda, além do mais, o seguinte:
“(…) 1. COMPROMISSO A.
O CONTRATO SERVIÇO assegura a implementação das seguintes medidas, com pessoal especializado:
- Máxima disponibilidade dos elevadores, permanentemente monitorizados através da A. REM.
- Manutenção das características técnicas iniciais do equipamento ao longo da duração do contrato.
- Máxima prevenção de avarias, medidas por unidade e por período.
A quantificação destes compromissos encontra-se definida na página de Condições Contratuais Específicas.
A indisponibilidade dos elevadores devida à má utilização, a causas externas à A., a manutenção e/ou reparações não planeadas, está expressamente excluída deste compromisso.
(…)
1. 5 Reparações e Substituições de Componentes
A A. efectuará as reparações originadas pelo uso normal do equipamento, incluindo a substituição dos seguintes componentes: (…)
2 CAPACIDADE DE RESPOSTA
COMPROMISSO A.
Devido à estrutura regional da A.e aos meios abaixo indicados; o CONTRATO A.SERVIÇO garante: (…)
• nos restantes casos, o tempo de resposta não excederá o definido nas Condições Contratuais Específicas. (…)
5 CONDIÇÕES GERAIS
5. 1 Exclusões (…)
5.1. 1 O presente Contrato não inclui:
(…)
5. 2 Obrigações do Cliente
5.2. 1 Sem prejuízo do estatuído em 5.5., o CLIENTE compromete-se a pagar pontualmente a facturação recebida, sob pena de a A. não poder ser responsabilizada pelos eventuais prejuízos resultantes, para o CLIENTE, da momentânea afectação dos meios humanos e materiais da A. a outras instalações e enquanto durar a situação desse incumprimento.
(…) ”;
d) O segundo, datado de 22-10-2013, denominado “Contrato A. Manutenção OM - Manutenção Completa”, número NIT822/3/4/5/6, com início a 01-11-2013 e termo a 30-09-2019, tal como consta das respetivas “Condições Contratuais Específicas” que aqui se dão por reproduzidas, do qual consta ainda, além do mais, o seguinte:
“(…) 1. SEGURANÇA E FIABILIDADE
COMPROMISSO A.
O pessoal especializado A. implementará as medidas abaixo indicadas com vista a assegurar:
- O funcionamento seguro e fiável do equipamento.
- A manutenção das características técnicas iniciais do equipamento ao longo do prazo de duração do Contrato.
(…)
1. 4 Reparações e Substituições de Componentes
A A. efectuará as reparações originadas pelo uso normal do equipamento, incluindo a substituição dos componentes referidos no ponto 5 do Anexo II do DL 320/2002 de 28 de Dezembro.
2 CAPACIDADE DE RESPOSTA
COMPROMISSO A.
Devido à estrutura regional da A. e aos meios abaixo indicados; o CONTRATO A.MANUTENÇÃO garante que: (…)
5 CONDIÇÕES GERAIS
5. 1 Exclusões (…)
5.1. 1 O presente Contrato não inclui:
(…)
5. 2 Obrigações do Cliente
5.2. 1 Sem prejuízo do estatuído em 5.5., o CLIENTE compromete-se a pagar pontualmente a facturação recebida, sob pena de a A. não poder ser responsabilizada pelos eventuais prejuízos resultantes, para o CLIENTE, da momentânea afectação dos meios humanos e materiais da A. a outras instalações e enquanto durar a situação desse incumprimento.
(…) ”;
e) O terceiro, datado de 29-12-2014, denominado “Contrato A. Manutenção OM - Manutenção Completa”, número NIT822/3/4/5/6, com início a 01-01-2015 e termo a 31-12-2019, tal como consta das respetivas “Condições Contratuais Específicas” que aqui se dão por reproduzidas, do qual consta ainda, além do mais, o seguinte:
“(…) 1. SEGURANÇA E FIABILIDADE
COMPROMISSO A.
O pessoal especializado A. implementará as medidas abaixo indicadas com vista a assegurar:
- O funcionamento seguro e fiável do equipamento.
- A manutenção das características técnicas iniciais do equipamento ao longo do prazo de duração do Contrato.
(…)
1. 4 Reparações e Substituições de Componentes
A A. efectuará as reparações originadas pelo uso normal do equipamento, incluindo a substituição dos componentes referidos no ponto 5 do Anexo II do DL 320/2002 de 28 de Dezembro.
2 CAPACIDADE DE RESPOSTA
COMPROMISSO A.
Devido à estrutura regional da A.e aos meios abaixo indicados; o CONTRATO A. MANUTENÇÃO garante que:
(…)
5 CONDIÇÕES GERAIS
5. 1 Exclusões (…)
5.1. 1 O presente Contrato não inclui:
(…)
5. 2 Obrigações do Cliente
5.2. 1 Sem prejuízo do estatuído em 5.5., o CLIENTE compromete-se a pagar pontualmente a facturação recebida, sob pena de a A. não poder ser responsabilizada pelos eventuais prejuízos resultantes, para o CLIENTE, da momentânea afectação dos meios humanos e materiais da A. a outras instalações e enquanto durar a situação desse incumprimento.
(…) ”;
f) Pelos contratos aludidos em b), c), d), e e), a autora obrigou-se a conservar, os 5 (cinco) elevadores instalados no edifício com o nome Hotel…, com a seguinte descrição: NIT 822/3 (2 unidades; carga 800 Kg; 11 pisos; portas automáticas); NIT 824/5 (2 unidades; carga 1000 Kg; 11 pisos; portas automáticas); NIT 826 (1 unidade; carga 1000 Kg; 4 pisos; portas automáticas), tal como consta das “Condições Contratuais Específicas” dos contratos;
g) As partes acordaram que a faturação dos contratos aludidos em b), c), d), e e), teria a periodicidade mensal, tal como consta das “Condições Contratuais Específicas” dos contratos;
h) Os serviços acordados nos contratos aludidos em b), c), d), e e), tinham o valor mensal inicial, respetivamente, de € 1.870,00, € 795,00 e € 834,75, acrescidos de IVA;
i) Referentes aos contratos aludidos em b), c), d), e e), a autora emitiu em nome da ré as seguintes faturas, relativas a trabalhos de conservação dos elevadores situados: C. HOTEL …, que esta não pagou, cujos valores e datas de vencimento infra se discriminam:
FCC13004498; 25-01-2013; € 586,40;
FCC13017089; 25-02-2013; € 1.264,40;
FCC13026258; 25-03-2013; € 1.264,40;
FCC13037127; 25-04-2013; € 1.264,40;
FCC13049567; 25-05-2013; € 1.264,40;
FCC13058743; 25-06-2013; € 1.264,40;
FCC13069761; 25-07-2013; € 1.264,40;
FCC13082343; 25-08-2013; € 1.264,40;
FCC13091693; 25-09-2013; € 1.264,40;
FCC13102736; 25-10-2013; € 1.264,40;
FCC13115238; 25-11-2013; € 922,20;
FCC13124592; 25-12-2013; € 922,20;
FCC14900209; 10-02-2014; € 938,10;
FCC14017107; 25-02-2014; € 938,10;
FCC14026598; 25-03-2014; € 938,10;
FCC14037663; 25-04-2014; € 938,10;
FCC14050173; 25-05-2014; € 938,10;
FCC14070882; 25-07-2014; € 938,10;
FCC14083578; 25-08-2014; € 938,10;
FCC14093175; 25-09-2014; € 938,10;
FCC14104438; 25-10-2014; € 938,10;
FCC14117029; 25-11-2014; € 985,01;
FCC14126637; 25-12-2014; € 985,01;
FCC15900027; 05-02-2015; € 985,01;
FCC15017118; 25-02-2015; € 985,01;
FCC15026736; 25-03-2015; € 985,01;
FCC15037939; 25-04-2015; € 985,01;
FCC15050555; 25-05-2015; € 985,01;
FCC15060233; 25-06-2015; € 985,01;
FCC15071540; 25-07-2015; € 985,01;
FCC15084314; 25-08-2015; € 985,01;
FCC15094087; 25-09-2015; € 985,01;
j) Referentes aos contratos aludidos em b), c), d), e e), a autora emitiu em nome da ré as seguintes faturas relativas aos trabalhos de reparação realizados – Morada do Equipamento C. HOTEL, que esta não pagou, cujos valores e datas de vencimento infra se discriminam:
FRZ13005044; 10-03-2013; € 54,87;
FRZ13006776; 25-03-2013; € 156,60;
FRZ13022202; 04-08-2013; € 78,30;
FRZ13022203; 04-08-2013; € 78,30;
FRZ13025653; 05-09-2013; € 73,08;
FRZ13028715; 11-10-2013; € 45,70;
FRZ13028716; 11-10-2013; € 91,41;
FRZ13028728; 11-10-2013; € 82,24;
FRZ13036378; 12-12-2013; € 82,24;
FRZ14017387; 30-06-2014; € 138,77;
FRZ14026322; 16-10-2014; € 114,58;
FRZ14026325; 16-10-2014; € 114,58;
FRZ14035268; 11-01-2015; € 73,16;
FRZ15005917; 27-03-2015; € 82,60;
FRZ15005918; 27-03-2015; € 82,60;
k) Referentes aos contratos aludidos em b), c), d), e e), a autora emitiu em nome da ré as seguintes notas de débito, que esta não pagou, cujos valores e datas de vencimento infra se discriminam:
NDD14000033; 15-04-2014; € 26,00;
NDD14000034; 15-04-2014; € 6,15;
NDD14000035; 15-04-2014; € 26,00;
NDD14000036; 15-04-2014; € 6, 15;
NDD14000037; 15-04-2014; € 26, 00;
NDD14000038; 15-04-2014; € 6, 15;
NDD14000047; 22-04-2014; € 26, 00;
NDD14000048; 22-04-2014; € 6, 15;
NDD14000049 22-04-2014; € 26,00;
NDD14000050; 22-04-2014; € 6, 15;
NDD14000051; 22-04-2014; € 26, 00;
NDD14000052; 22-04-2014; € 6, 15;
NDD14000053; 22-04-2014; € 26, 00;
NDD14000054; 22-04-2014; € 6, 15;
NDD14000057; 06-05-2014; € 26, 00;
NDD14000058; 06-05-2014; € 6, 15;
NDD14000059; 06-05-2014; € 26, 00;
NDD14000060; 06-05-2014; € 6, 15;
NDD14000061; 06-05-2014; € 26, 00;
NDD14000062; 06-05-2014; € 6, 15;
NDD14000067; 13-05-2014; € 26,00;
NDD14000068; 13-05-2014; € 6,15;
NDD14000069; 13-05-2014; € 26,00;
NDD14000070; 13-05-2014; € 6,15;
l) Referente ao contrato NIT822/3/4/5/6, com início a 01-01-2015 e termo a 31-12-2019, a autora emitiu em nome da ré a fatura com o número RCC15902262, de 07-09-2015, no valor de € 50.235,26, da qual consta como data limite de pagamento em 01-10-2015, relativa a “Fatura de rescisão de contrato referente aos meses de 10/2015 a 12/2019 nos termos da cláusula contratual n.º 5.5.2 por mora no pagamento”;
m) A ré não pagou a fatura aludida em l);
n) Referentes aos contratos aludidos em b), c), d), e e), a autora emitiu em nome da ré as seguintes notas de juros, que esta não pagou, cujos valores e datas de vencimento infra se discriminam:
NDJ15000276; 18-09-2015; € 425,65;
NDJ15000205; 10-07-2015; € 3.452,68;
o) Consta das cláusulas 5.5., 5.6., e 5.7 incluídas nas “CONDIÇÕES GERAIS” do contrato NIT822/3/4/5/6, com início a 01-05-2012 e termo a 30-04-2018, além do mais, o seguinte:
“5. 5 Mora e Incumprimento imputáveis ao Cliente
5.5. 1 Em complemento do estatuído em 5.2.1, quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias, devidas à A.nos termos do presente Contrato, esta aplicará juros de mora, ao abrigo do DL 32/2003, de 17 de Fevereiro.
5.5. 2 Independentemente do direito à indemnização por mora, estipulado em 5.5.1, sempre que haja incumprimento do presente contrato por parte do Cliente, e nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à A. por mais de 30 dias, poderá esta resolver o presente Contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para Contratos com a duração entre 5 e 10 anos e no valor de 25% do preço para Contratos com a duração entre 10 e 20 anos.
5.5. 3 Sem prejuízo do disposto em 5.5.2, assiste ainda o direito à A.de denunciar o presente Contrato, na eventualidade de o Cliente (Construtor) não pagar a totalidade do preço do fornecimento e montagem do elevador (ou elevadores) instalado (s), e que seja (m) objecto da assistência e conservação contratadas;
5. 6 Incumprimento Imputável à A.
Na situação de eventual incumprimento imputável à A., é expressamente aceite que a A. apenas responderá até à concorrência do valor de 3 meses de facturação A.do presente Contrato, como máximo de indemnização a pagar ao Cliente.
5.7. Duração do Contrato
5.7. 1 O presente Contrato terá início, e manter-se-á válido até às datas referidas nas Condições Contratuais Específicas.
5.7. 2 A facturação terá início na data referida nas Condições Contratuais Específicas.
5.7. 3 O presente Contrato considera-se tacitamente prorrogado por períodos iguais, como definidos nas Condições Contratuais Específicas, desde que não seja denunciado por qualquer dos contratantes com, pelo menos, noventa dias de antecedência do termo do prazo que então estiver em curso, através de carta registada. Para contratos com duração de 20 anos, a renovação será feita após modernização do (s) elevador (es). Esta modernização será proposta pela A.e o seu preço não está incluído neste Contrato.
5.7. 4 Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços contratados, é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da OTIS, em caso de denúncia antecipada do presente contrato pelo CLIENTE, a A. terá direito a uma indemnização por danos, que será imediatamente facturada, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para Contratos com a duração entre 5 e 10 anos e no valor de 25% do preço para Contratos com a duração entre 10 e 20 anos.”
p) Consta das “Condições Particulares” do contrato NIT822/3/4/5/6, com início a 01-05-2012 e termo a 30-04-2018, além do mais, o seguinte:
“Nos dois primeiros anos o valor mensal a facturar é de 1090 euros + IVA.
A B. compromete-se a transferir, nas mesmas condições, o contrato de manutenção em vigor para a entidade que vier a explorar o Hotel.
A data do início do contrato corresponderá à data da ligação do elevador, comprovando-se esta data através da carta enviada pela A. a confirmar a ligação”.
q) Consta das cláusulas 5.5., 5.6., e 5.7 incluídas nas “CONDIÇÕES GERAIS” do contrato NIT822/3/4/5/6, com início a 01-11-2013 e termo a 30-09-2019, o seguinte:
“5. 5 Mora e Incumprimento imputáveis ao Cliente
5.5. 1 Em complemento do estatuído em 5.2.1, quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias, devidas à A. nos termos do presente Contrato, esta aplicará juros de mora, de acordo com as taxas legais aplicáveis e em cada momento em vigor.
5.5. 2 Independentemente do direito à indemnização por mora, estipulado em 5.5.1, sempre que haja incumprimento do presente contrato por parte do Cliente, e nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à A. por mais de 30 dias, poderá esta resolver o presente Contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para contratos com duração superior a 5 anos.
5.5. 3 Sem prejuízo do disposto em 5.5.2, assiste ainda o direito à A.de denunciar o presente Contrato, na eventualidade de o Cliente (Construtor) não pagar a totalidade do preço do fornecimento e montagem do elevador (ou elevadores) instalado (s), e que seja (m) objecto da assistência e conservação contratadas;
5. 6 Incumprimento Imputável à A.
Na situação de eventual incumprimento imputável à A., é expressamente aceite que a A. apenas responderá até à concorrência do valor de 3 meses de facturação A.do presente Contrato, como máximo de indemnização a pagar ao Cliente.
5.7. Duração do Contrato
5.7. 1 O presente Contrato terá início, e manter-se-á válido até às datas referidas nas Condições Contratuais Específicas.
5.7. 2 A facturação terá início na data referida nas Condições Contratuais Específicas.
5.7. 3 O presente Contrato considera-se tacitamente prorrogado por períodos iguais, como definidos nas Condições Contratuais Específicas, desde que não seja denunciado por qualquer dos contratantes, através do envio de carta registada que deverá ser recebida com, pelo menos, noventa dias de antecedência do termo do prazo que então estiver em curso. Para contratos com duração de 20 anos, a renovação será feita após modernização do (s) elevador (es). Esta modernização será proposta pela A. e o seu preço não está incluído neste Contrato.
5.7. 4 Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços contratados, é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da A., em caso de extinção antecipada do presente contrato pelo CLIENTE, a A. terá direito a uma indemnização no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para Contratos com duração superior a 5 anos.”
r) Consta das “CONDIÇÕES PARTICULARES” do contrato NIT822/3/4/5/6, com início a 01-11-2013 e termo a 30-09-2019, além do mais, o seguinte:
“CONDIÇÕES PARTICULARES (a praticar em caso de derrogação, alteração e/ou substituição das condições contratuais anteriores)
A UNIDADE NIT826 SERÁ MANTIDA DESLIGADA POR INDICAÇÃO DO CLIENTE E SERÁ REALIZADA MANUTENÇÃO TRIMESTRAL AO REFERIDO EQUIPAMENTO PARA CONSERVAÇÃO. QUANDO O ELEVADOR NIT826 FOR RECOLOCADO EM FUNCIONAMENTO, O PREÇO SERÁ ALTERADO PARA INCLUIR O RESPECTIVO SERVIÇO”.
s) Consta das cláusulas 5.5., 5.6., e 5.7 incluídas nas “CONDIÇÕES GERAIS” do contrato NIT822/3/4/5/6, com início a 01-01-2015 e termo a 31-12-2019, o seguinte:
“5. 5 Mora e Incumprimento imputáveis ao Cliente
5.5. 1 Em complemento do estatuído em 5.2.1, quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias, devidas à A. nos termos do presente Contrato, esta aplicará juros de mora, de acordo com as taxas legais aplicáveis e em cada momento em vigor.
5.5. 2 Independentemente do direito à indemnização por mora, estipulado em 5.5.1, sempre que haja incumprimento do presente contrato por parte do Cliente, e nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à A. por mais de 30 dias, poderá esta resolver o presente Contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para contratos com duração superior a 5 anos.
5.5. 3 Sem prejuízo do disposto em 5.5.2, assiste ainda o direito à A.de denunciar o presente Contrato, na eventualidade de o Cliente (Construtor) não pagar a totalidade do preço do fornecimento e montagem do elevador (ou elevadores) instalado (s), e que seja (m) objecto da assistência e conservação contratadas;
5. 6 Incumprimento Imputável à A.
Na situação de eventual incumprimento imputável à OTIS, é expressamente aceite que a A. apenas responderá até à concorrência do valor de 3 meses de facturação A.do presente Contrato, como máximo de indemnização a pagar ao Cliente.
5.7. Duração do Contrato
5.7. 1 O presente Contrato terá início, e manter-se-á válido até às datas referidas nas Condições Contratuais Específicas.
5.7. 2 A facturação terá início na data referida nas Condições Contratuais Específicas.
5.7. 3 O presente Contrato considera-se tacitamente prorrogado por períodos iguais, como definidos nas Condições Contratuais Específicas, desde que não seja denunciado por qualquer dos contratantes, através do envio de carta registada que deverá ser recebida com, pelo menos, noventa dias de antecedência do termo do prazo que então estiver em curso. Para contratos com duração de 20 anos, a renovação será feita após modernização do (s) elevador (es). Esta modernização será proposta pela A. e o seu preço não está incluído neste Contrato.
5.7. 4 Uma vez que a natureza, âmbito e duração dos serviços contratados, é elemento conformante da dimensão da estrutura empresarial da A., em caso de extinção antecipada do presente contrato pelo CLIENTE, a A. terá direito a uma indemnização no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos, no valor de 50% das prestações do preço para Contratos com duração superior a 5 anos”.
t) Consta das “CONDIÇÕES PARTICULARES” do NIT822/3/4/5/6, com início a 01-01-2015 e termo a 31-12-2019, além do mais, o seguinte:
“CONDIÇÕES PARTICULARES (a praticar em caso de derrogação, alteração e/ou substituição das condições contratuais anteriores)
A UNIDADE NIT826 SERÁ MANTIDA DESLIGADA POR INDICAÇÃO DO CLIENTE E SERÁ REALIZADA MANUTENÇÃO TRIMESTRAL AO REFERIDO EQUIPAMENTO PARA CONSERVAÇÃO. QUANDO O ELEVADOR NIT826 FOR RECOLOCADO EM FUNCIONAMENTO, O PREÇO SERÁ ALTERADO PARA INCLUIR O RESPECTIVO SERVIÇO”.
u) Datada de 14-08-2015, a autora dirigiu à ré, que a recebeu em 29-08-2015, uma carta registada com aviso de receção, com o seguinte teor:
“Assunto: Débito 41.229,01€; Elevadores instalados no C. Hotel
Exmos. Senhores,
Na sequência da vossa carta de 27-07-2015 a devolver a fatura NDJ15000205, vimos esclarecer que a mesma é devida conforme cláusula 5.5.1 do contrato de manutenção celebrado com V/ Exas – NIT822/3/4/5/6, pelo que a reenviamos em anexo.
Apesar das nossas diversas diligências de cobrança, não verificámos, até à presente data, o pagamento do débito 41.229,01€, cujo saldo se encontra largamente vencido. Assim sendo, aguardaremos até dia 31-08-2015 pelo pagamento integral da dívida.
Findo este prazo, iremos considerar o contrato resolvido, deixaremos de prestar assistência ao equipamento e ter qualquer responsabilidade pelo mesmo, dando conhecimento deste facto às entidades competentes, de acordo DLR 4/2012 de 17 de Janeiro.
Deste modo, irão receber uma factura de indemnização, conforme contratualmente acordado, cujo valor é de 45.572,25€, bem como daremos seguimento deste processo para cobrança judicial, através do nosso Departamento de Contencioso.
Com os melhores cumprimentos,
CC
Serviço a Clientes Açores”;
v) Datada de 22-09-2015, a ré dirigiu à autora, que a recebeu em 24-09-2015, uma carta registada com aviso de receção, com o seguinte teor:
“Assunto: Devolução de Factura
Exmo. Senhor,
Em anexo devolvemos a vossa factura n.º RCC15902262, que conforme descritivo corresponde a manutenção, nos meses entre Outubro de 2015 e Dezembro de 2019.
Em virtude da manutenção obviamente não ter sido realizada, por dizer respeito a períodos futuros, não podemos aceitar a referida factura.
Por outro lado, informamos que o vosso nível de serviço deixa muito a desejar, pelo que neste momento ponderamos cancelar com a Vossa Empresa os restantes contratos que mantemos.
Informamos também, que ainda esta semana daremos início a uma acção judicial, com vista a sermos indemnizados pelos vários meses, em que os vossos elevadores estiveram parados, sem manutenção e sem qualquer intervenção de V. Exas., para a qual estavam obviamente obrigados.
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos”.
x) Datada de 22-09-2015, a ré dirigiu à autora, que a recebeu em 24-09-2015, uma carta registada com aviso de receção, com o seguinte teor:
“Assunto: Devolução de Factura
Exmo. Senhor,
Em anexo devolvemos a vossa factura n.º RCC15902262, que conforme descritivo corresponde a manutenção, nos meses entre Outubro de 2015 e Dezembro de 2019.
Em virtude da manutenção obviamente não ter sido realizada, por dizer respeito a períodos futuros, não podemos aceitar a referida factura.
Por outro lado, informamos que o vosso nível de serviço deixa muito a desejar, pelo que neste momento ponderamos cancelar com a Vossa Empresa, os restantes contratos que mantemos.
Informamos também, que ainda esta semana daremos início a uma acção judicial, com vista a sermos indemnizados pelos vários meses, em que os vossos elevadores estiveram parados, sem manutenção e sem qualquer intervenção de V. Exas., para a qual estavam obviamente obrigados.
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos”.
z) Datada de 27-10-2015, a autora dirigiu à ré, que a recebeu, uma carta, com o seguinte teor:
“Assunto: C.C. 5242483 – Dívida de € 89.874,95 – Elevadores C Hotel
Exmos. Senhores,
Informamos que foi entregue neste Departamento, para cobrança judicial, o V/débito respeitante a faturas emitidas no âmbito do contrato NIT822/6 discriminadas no Extracto de Conta que nos prestamos a juntar em anexo.
Ficamos a aguardar até ao dia 03 de novembro de 2015 que V/Exas. Procedam ao pagamento da totalidade do débito de €89.874,95 resolvendo-se assim este processo de uma forma amistosa.
Se neste prazo não recebermos o referido pagamento não nos restam alternativas senão considerar frustradas as tentativas de resolução amigável deste processo e, por consequência, encaminhar o mesmo para os nossos Advogados – CP & Associados, com vista à cobrança judicial da dívida.
Com os melhores cumprimentos”;
aa) Datada de 3-11-2015, a ré dirigiu à autora, que a recebeu em 6-11-2015, uma carta registada com aviso de receção, com o seguinte teor:
“Assunto: Vossa carta C.C. 5242483 e devolução de facturas
Exmo. Senhor,
Recebidas as vossas cartas de 22 e 27 de Outubro de 2015, somos a informar que não reconhecemos a factura RCC15902262, nem reconhecemos a vossa factura NDJ15000276, conforme correspondência anterior.
Tendo em conta a vossa pretensão de resolver o assunto de forma amistosa, informamos que estamos disponíveis para efectuar um acordo de pagamento das facturas em que os vossos serviços foram realmente prestados, no valor de 36.733,82€.
A carta recebida da vossa Empresa em 02 de Novembro de 2015, em que atribui um prazo até 03 de Novembro de 2015, para a totalidade do pagamento, é demonstrativa da postura da A.
Por outro e conforme já informado em correspondência anterior, a manter-se a vossa pretensão, iremos debitar à vossa Empresa os custos e prejuízos que incorremos nos últimos 3 anos, em que os elevadores estiveram parados por falta e recusa de V. Exas., em prestarem os serviços devidos.
Pelo nosso registo, o número de dias em que os elevadores estiveram parados, ultrapassam os 90 dias, pelo que consideramos que face às reclamações e outros custos que incorrerão, seremos forçados a debitar 500,00 € por cada dia de inactividade.
Com os melhores cumprimentos, subscrevemo-nos”.
ab) Previamente à subscrição dos documentos atinentes aos contratos aludidos nas alíneas b), c), d), e e), a autora entregou à ré uma proposta de redação dos contratos que elaborara, da qual constam, além do mais, as “CONDIÇÕES GERAIS”;
ac) A proposta aludida em ab) é composta por um documento uno, desdobrável e com texto impresso em todas as faces que o constituem;
ad) Em momento posterior à entrega referida na alínea ab), autora e ré negociaram e ajustaram entre si questões relativas ao preço e aos restantes aspetos que ficaram contemplados nas “Condições Particulares” dos contratos aludidos nas alíneas b), c), d), e e),;
ae) A cláusula 5.5.2. constante das “CONDIÇÕES GERAIS” inseridas nos documentos atinentes aos contratos aludidos nas alíneas b), c), d), e e), não foi objeto da negociação mencionada na alínea ad);
af) Pelo menos a partir de 31-08-2015, a autora deixou de fazer a manutenção e conservação dos elevadores da ré.
ag) O ascensor NIT824 esteve parado desde julho de 2014 a 18 de janeiro de 2016.
ah) Em escrito datado de 17 de dezembro de 2014, subscrito pela ré, a autora, na qualidade de Primeira Contraente, e a ré, na qualidade de Segunda Contraente, declararam celebrar e aceitar reciprocamente ACORDO PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO E PAGAMENTO DE DÍVIDA, nos termos do qual consignaram, além do mais, o seguinte:
“É celebrado e reciprocamente aceite o presente acordo para celebração de pagamento de dívida, o qual se rege nos termos do estipulado infra:
1.
A Segunda Contraente compromete-se a não fazer cessar antes do respetivo termo contratual o novo contrato de manutenção, tendo por objeto os elevadores instalados no C. Hotel (contrato NIT822/3/4/5/6), o qual terá início em 01-01-2015 e termo em 31-12-2019.
2.
A Segunda Contraente reconhece dever à Primeira Contraente a dívida cujos extratos anexamos, no valor de €31.157,89 (trinta e um mil cento e cinquenta e sete euros e oitenta e nove cêntimos), correspondente a faturas emitidas até 01-12-2014 inclusive.
3.
A Segunda Contraente aceita e obriga-se a pagar a quantia referida no ponto 2 em 16 (dezasseis) prestações mensais, iguais e sucessivas, de valor €1.947,37 (mil novecentos e quarenta e sete euros e trinta e sete cêntimos).
4.
A Segunda Contraente obriga-se também a pagar mensalmente as faturas que venham a ser emitidas no âmbito do contrato referido no ponto 1.
5.
No caso da Segunda Contraente fazer cessar antes do respectivo termo contratual o novo contrato de manutenção, é imediatamente exigível a totalidade da dívida à respetiva data.
6.
A falta de pagamento tempestivo de uma prestação do presente acordo ou de qualquer factura que venha a ser emitida pela Primeira Contraente no âmbito do novo contrato, implicará a cessação automática do presente acordo e o vencimento imediato da totalidade da dívida, bem como o vencimento de juros de mora, à taxa legal, contados desde essa data e até efectivo e integral cumprimento.
(…) ”.
ai) A ré não procedeu ao pagamento dos valores enunciados no “Acordo” aludido em ah);
aj) Por e-mail datado de 9 de dezembro de 2014 às 17:37, a ré comunicou à autora, além do mais, o seguinte:
“(…) Na sequência do nosso contacto telefónico de hoje, vimos por este meio propor outra forma de pagamento, pois infelizmente não conseguiremos até 31-12-2014 liquidar as facturas de manutenção.
Como é do conhecimento da A. fizemos um grande esforço e com a colaboração da A. conseguimos liquidar todas as facturas da obra que tinham ficado pendentes.
Por diversas vezes temos falado que o volume de negócios do hotel, não comporta um valor de manutenção de elevadores desta ordem. É verdade que da parte da A. existiu toda a abertura para renegociar o contrato e assim foi fito.
Pretendemos liquidar as faturas em dívida e temos efetuado um grande esforço, mas infelizmente não tem sido possível.
No entanto quero deixar aqui refletido que o teor da carta que recebemos hoje e tendo em consideração que temos dois elevadores parados no hotel que estas situações serão tidas em consideração nos contratos com os charming hotels (na Madeira) que estão todos em dia.
Por outro lado, na vossa carta informam que a partir do dia 12/12 deixam de prestar assistência, no entanto, na realidade, temos um elevador parado desde a semana passada e outro há relativamente mais tempo. Ou seja, a vossa assistência já foi interrompida há mais tempo.
Este mês é um mês complicado pois temos de liquidar os subsídios de natal o que não nos permite ter qualquer disponibilidade para poder sequer pensar num novo plano de pagamento.
No entanto como sinal de boa fé junto uma transferência de 1.000 euros.
Deixo aqui o meu compromisso de em Janeiro então efectuar um plano de pagamentos.
No entanto conforme referi, pelo menos um elevador de serviço temos de ter a funcionar na próxima.
M. ”;
ak) Por e-mail datado de 15 de dezembro de 2014 às 10:29, a ré comunicou à autora, além do mais, o seguinte:
“(…) Agradecia que nos fosse remetido relatório acerca das avarias que os elevadores tinham. Pois não compreendemos como é possível os elevadores pararem conta frequência.
Marco Nóbrega”;
al) Em resposta, a autora respondeu por e-mail com o seguinte teor:
“Caro M.,
Como solicitado, junto envio os registos de avarias dos elevadores desde que entram em serviço.
Pela análise quantitativa dos registos, concluímos que a frequência das mesmas é inferior ao normal para este tipo de elevadores/edifício.
Ficamos ao dispor para esclarecer o significado dos códigos de avaria ou qualquer outra dúvida.
Melhores cumprimentos (…)
R. ”
3.1.2- A sentença recorrida considerou não provados os seguintes pontos de facto:
a) As avarias nos ascensores do empreendimento hoteleiro onde estão implementados os ascensores eram frequentes;
b) Tendo por diversas vezes a ré se queixado da qualidade do serviço prestado pela autora;
c) Foi tal descontentamento que motivou os atrasos de pagamento da ré;
d) Tendo mesmo ponderado denunciar o contrato;
e) Apesar de ter contratado a manutenção completa dos ascensores, a autora, cobrava à parte quase todas as intervenções, mesmo a substituição de botões, os quais foram implementados por aquela;
f) Apesar de a autora afirmar a alta qualidade do serviço e do equipamento utilizado, utilizava material frágil em constante necessidade de reparação;
g) (...) conforme se pode verificar nas faturas de reparações de avarias - FRZ13005044; FRZ13008778; FRZ1302202; FRZ1302203; FRZ13025653; FRZ13026716; FRZ13028716; FRZ13036379; FRZ14017387; FRZ14026322; FRZ14028326; FRZ14035268, no montante global de € 1.025,06;
h) (...) obrigando a ré a reclamar da qualidade do serviço prestado e da excessiva faturação extra contrato, protelando a sua contraprestação em virtude de tais vicissitudes não serem resolvidas por parte da autora;
i) Visto se reportarem ao normal desgaste do equipamento e às situações incluídas na manutenção e conservação dos elevadores;
j) (...) a Autora desligou remotamente os ascensores por longos períodos;
k) (...) de forma a manipular e pressionar a ré;
l) (...) causando prejuízos à ré, a qual teve que responder perante o hotel onde os ascensores se encontravam;
m) Sem a contraprestação por parte da autora, esta fica liberta da contraprestação e poderá alocar os seus serviços a outros contratos;
n) A ré não teve a possibilidade de influenciar de qualquer forma o conteúdo das cláusulas inseridas nos contratos referidos nas alíneas b), c), d), e), de 1.1;
o) A ré desconhecia a existência da cláusula 5.5.2;
p) A cláusula 5.5.2. não foi comunicada à ré;
q) Tendo em conta que a dimensão empresarial da autora - 25.000 clientes, 590 funcionários e correspondente pagamento de salários, subsídios de férias, de natal e de deslocação, refeições, telemóveis, comunicações, a todos os seus funcionários, formação permanente dos seus técnicos, 420 viaturas - as partes acordaram em previamente estipular a indemnização devida pelo cliente em caso de incumprimento;
r) Tratou-se de garantir que, tendo em conta os custos que a autora tem de suportar antecipadamente para prestar os serviços que o mercado reputa de excelentes - com destaque, também, para os “stocks” de peças que todos os anos a autora constitui;
s) De acordo com os técnicos da autora/reconvinda, a paralisação do ascensor n.º 3 devia-se à necessidade de substituição de uma placa, mas nunca efetuou essa substituição;
t) Apenas após a ré contratar a manutenção completa com outra EMA, já em 2016, foi aquele elevador reparado;
u) As datas indicadas nos livros de registos, por serem mensais, não albergam todas as situações de imobilização dos ascensores, existindo períodos de paralisação de alguns dias a semanas que deveriam ter sido inscritas nos livros de registos por parte dos técnicos da autora;
v) Na sequência dessa reclamação de 9-12-2014, e estando a ser negociado o pagamento de faturas em atraso, muito estranhou a Ré que um dia antes da visita do técnico a 15/12/2014, os elevadores voltaram a funcionar normalmente;
x) Considerando ter a Autora recorrido a uma intervenção remota de forma a pressionar pagamentos por parte da ré;
z) Existiam ainda sistemáticas avarias nos quatro elevadores em funcionamento, que eram compostos por peças e equipamentos recentes pelo que não se justificaria que avariassem constantemente;
aa) O grupo CH é composto por mais 5 hotéis, 4 dos quais possuíam contratos de manutenção completa com a A., sendo que em nenhum deles se verifica um report de avarias tão alto como no hotel em questão, o C. Hotel;
ab) As inspeções feitas por empresas externas durante o ano de 2015 demonstram ainda as deficiências encontradas;
ac) Efetivada a inspeção em 2016, resultaram anomalias a nível de material, demonstrando o incumprimento e o cumprimento defeituoso e/ou parcial das obrigações que competiam à A.;
ad) (...) pelo que não poderá ser exigida à ré o pagamento total das prestações mensais quando a autora, por sua vez não cumpriu com a sua prestação total, face aos períodos de imobilização e as constantes avarias imputáveis à Autora por não cumprir com um contrato de manutenção completa, causando prejuízos à imagem do hotel da ré;
ae) A linha telefónica e equipamento destinado a garantir a comunicação entre o elevador e o Centro de Atendimento da A. não estava a funcionar, como é obrigatório, tendo os técnicos da Autora informado que a não operacionalidade se devia à própria linha e não a qualquer equipamento A.;
af) Contudo, a 21/01/2015 foram feitos testes à linha telefónica, que estava a funcionar plenamente;
ag) Era o equipamento da A. que estaria avariado e não a própria linha, e que aquela não procedeu às reparações necessárias mesmo após o alerta resultante da inspeção, levando a que a Ré incumprisse uma obrigação legal até a realização de nova inspeção e substituição daquele equipamento pela nova EMA;
ah) A imobilização dos ascensores nos períodos supra indicados, e ainda as constantes avarias que implicavam, também elas, imobilização, causaram prejuízos à ré;
ai) Sendo o local onde se encontram os elevadores em causa um hotel de 5 estrelas, a respetiva imobilização dos elevadores e as constantes avarias percetíveis por quem lá se encontrava hospedado, não podem deixar de causar prejuízos à ré;
aj) E causa prejuízos à imagem do hotel, face às reclamações dos hóspedes e turistas por não terem um hotel em funcionamento pleno, comunicando-o a possíveis futuros hóspedes que com base nas críticas negativas evitam hospedar-se no C. Hotel;
ak) Em resultado da negociação entre autora e ré, foram alteradas cláusulas constantes das “CONDIÇÕES GERAIS” da proposta de contrato previamente elaborada pela autora.
3.2- Do enquadramento jurídico:
É importante começar por referir que a decisão recorrida constitui um exemplo de como se deve estruturar e fundamentar uma sentença, tanto de facto como de direito.
No que ao enquadramento jurídico concretamente diz respeito, é um daqueles casos em que este tribunal de recurso poderia, puramente e simplesmente, dar como reproduzida a argumentação jurídica ali expendida.
O contrato NIT822/3/4/5/6, com termo inicial a 01 de janeiro de 2015 e termo final previsto para 31 de dezembro de 2019, a que se reporta o documento cuja cópia consta de fls. 15-17, é, manifestamente, um contrato de adesão.
São contratos de adesão aqueles em que uma das partes, normalmente uma empresa de apreciável dimensão, formula prévia e unilateralmente as cláusulas negociais (no comum dos casos, fazendo-as constar de um impresso ou formulário) e a outra parte aceita essas condições, mediante a adesão ao modelo ou impresso que lhe é apresentado, ou rejeita-as, não sendo possível modificar o ordenamento negocial apresentado.
Regra geral, tais contratos são celebrados através da aceitação (adesão) de cláusulas prévia e unilateralmente redigidas para todos os (ou para determinada categoria de) contratos que a empresa venha a celebrar no futuro, falando-se, a esse propósito, e perspectivando o fenómeno num momento anterior ao da efectiva celebração do contrato, de “cláusulas contratuais gerais”, ou (na expressão empregue em vários países europeus) de “condições negociais gerais” («allgemeine Geschäftsbedingungen»).
Tratam-se de contratos em que, teoricamente, não há restrições à liberdade de contratar.
A parte necessitada do bem ou serviço, se não está de acordo com as condições constantes do modelo ou impresso elaborado pelo fornecedor, é livre de rejeitar o contrato.
Simplesmente, uma tal liberdade seria a liberdade de ... não satisfazer uma necessidade importante, pois os contratos de adesão surgem normalmente em zona do comércio onde o fornecedor está em situação de monopólio ou quase monopólio.
Rejeitar as condições apresentadas, e que o apresentante não aceita discutir, significa a impossibilidade de satisfazer com outro parceiro contratual a respectiva necessidade.
Daí que o aderente, impelido pela necessidade, aceite as condições elaboradas pela outra parte, mesmo que lhe sejam desfavoráveis ou pouco equitativas – donde a restrição factual à liberdade de contratar.
Por isso, a legislação hoje existente neste domínio veio introduzir fortes limitações (também de um ponto de vista legal, portanto) à liberdade de modelação do conteúdo contratual, a fim de proteger o aderente.
São, assim, evidentes os perigos de abuso desta figura dos contratos de adesão: restrição da liberdade factual de contratar do aderente; alteração das soluções equilibradas (apesar de supletivas) consagradas na lei, com favorecimento unilateral do emitente do formulário contratual; possível “cartelização” integral de sectores económicos, através de impressos idênticos em todas as empresas, de tal modo que quem os recusar se exclui do tráfico jurídico; criação por entidades privadas de regras que, de facto, se assemelham ao direito imperativo estadual.
Como é sabido, as características próprias dos contratos de adesão têm determinado a publicação de legislação própria.
O ordenamento jurídico português dispõe, desde 25 de Outubro de 1985, de um diploma determinante em matéria de cláusulas contratuais gerais, o Decreto-Lei n° 446/85, de 25.10[1], que tem sido objeto de sucessivas alterações.
O n.º 1 do art. 1.º desse diploma define cláusulas contratuais gerais como as que são «elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar.»
Após as alterações que a tal diploma foram introduzidas pelo Dec. Lei n.º 249/99, de 07.07, é inequívoco que o seu regime se aplica também - no que toca ao controlo da inclusão das cláusulas no contrato e ao controlo do conteúdo destas - a cláusulas inseridas em contratos individualizados mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar.
É o que resulta do n.º 2 do mesmo artigo[2].
Sendo o contrato atrás identificado um contrato de adesão, a sua cláusula 5.5.2 constitui uma cláusula contratual geral, pois que:
- é pré-elaborada, estando disponível antes de existir a declaração que a perfilhou;
- trata-se de uma cláusula rígida, insuscetível de alterações, não dependendo a sua inserção no contrato da vontade da ré;
- pode ser utilizada por pessoas indeterminadas, quer como proponentes, quer como destinatários[3].
Nos termos do art. 1.º, n.º 3, do citado diploma, «o ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.»
Tal ónus recaía, obviamente, sobre a autora, que não logrou provar a prévia negociação com a ré quanto ao teor da cláusula contratual geral aqui em análise.
Aquela cláusula contratual geral 5.5.2 constitui, no segmento aqui em análise, uma cláusula penal desproporcionada, nos termos e para os efeitos do art. 19.º, al. c), do referido decreto-lei.
Tal segmento prevê que «independentemente do direito à indemnização por mora, estipulado em 5.5.1, sempre que haja incumprimento do presente contrato por parte do Cliente, e nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à A.por mais de 30 dias, poderá esta resolver o presente Contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos (...).»
A apelante alega que:
- Em contratos de manutenção completa – como é o caso do dos Autos – a cláusula não é desproporcional aos danos a ressarcir, logo, sendo considerada válida;
- O Contrato dos Autos foi celebrado por 5 anos, sendo-o na modalidade de “manutenção completa”;
- Assim, a A. dimensionou-se e preparou-se, para assistir os elevadores da R. dentro desse período, assegurando a mesma fiabilidade e qualidade dos serviços até ao último minuto da sua vigência;
- Para o fazer, isso implica investimentos, stockagem de peças, formação contínua e custos fixos de estrutura, que foram assumidos para (pelo menos) esse período de vigência do Contrato;
- O Julgador “a quo” desvalorizou esse enquadramento, mas, salvo o devido respeito, mal: sendo factos do domínio público, verdadeiramente, nem careceriam de prova, e à A. nem foi dada a oportunidade de o escalpelizar face à sua natureza instrumental;
- É público e notório, que a A. é a maior empresa do mundo de elevadores, em Portugal é líder de mercado, e para satisfazer a percentagem do parque de elevadores do País que detém, só pode ter os parâmetros de estrutura que aqueles factos encerram;
- Assim, é ponto assente, que a saída deste elevador em concreto da sua carteira (e ainda por cima sem justa causa), tem reflexos em termos de prejuízos, danos emergentes e lucros cessantes;
- Nessa perspetiva, a sanção contratual faturada tem - para já e em abstrato – razão de ser.
Independentemente:
- de a apelante se escudar em alegações vagas e genéricas no que respeita aos danos;
- de não estarmos perante factos notórios, nos termos e para os efeitos do art. 412.º, n.º 1, do C.P.C.[4],
a verdade é que não lhe assiste razão.
O segmento da cláusula contratual geral 5.5.2 contém um mecanismo através do qual é fixado um montante indemnizatório por danos correspondentes ao valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para a vigência do contrato, em caso de resolução do contrato por incumprimento do cliente/aderente; contém, igualmente, um mecanismo de pressão sobre o cliente/aderente no sentido do integral cumprimento do contrato.
Assume, inequivocamente, a natureza de uma cláusula penal!
A cláusula penal resulta de um acordo das partes, no âmbito do princípio da liberdade contratual, e tem como finalidade a fixação antecipada de uma indemnização, compensatória ou moratória, pelo incumprimento ou retardamento no cumprimento da obrigação, com intuito de evitar dúvidas futuras e litígios entre elas, quanto à determinação do montante da indemnização[5].
Está regulamentada no Código Civil nos termos dos arts. 810º a 812º.
Reveste, tradicionalmente, duas modalidades:
- compensatória, quando ela é estipulada para o não cumprimento;
- moratória, se estipulada para o atraso no cumprimento.
Em função do escopo visado pelos contraentes, ela pode classificar-se em cláusula de fixação prévia do dano ou de fixação antecipada da indemnização e cláusula penal puramente compulsória.
A cláusula penal compensatória não pode, como é óbvio, cumular-se com a realização específica da obrigação principal, mas já o pode ser a cláusula penal moratória, visto esta se destinar apenas a ressarcir os danos decorrentes do atraso no cumprimento, sendo nula qualquer disposição em contrário (art. 811º, nº 1)[6].
A dupla função que a cláusula penal é normalmente chamada a exercer, no sistema da relação obrigacional, é explicitada por Antunes Varela do seguinte modo:
«Por um lado, a cláusula penal visa constituir em regra um reforço (agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal – cláusula penal – ou pena convencional.
A cláusula penal é, nesses casos, um plus em relação à indemnização normal, para que o devedor, co receio da sua aplicação, seja menos tentado a faltar ao incumprimento.
A cláusula penal extravasa, quando assim seja, do prosaico pensamento da reparação ou retribuição que anima o instituto da responsabilidade civil, para se aproximar da zona cominatória, repressiva ou punitiva, onde pontifica o direito criminal.
E só assim se explica, aliás, o apelativo especial (penal) da cláusula, bem como a outra designação sinonímica (pena convencional) (...) que os autores usam na sua denominação.
Por outro lado, a cláusula pena visa amiudadas vezes facilitar ao mesmo tempo o cáçculo da indemnização exigível.
Assim sucede, com alguma frequência, quando os danos previsíveis a acautelar sejam muitos e de cálculo moroso, quando os prejuízos sejam, por natureza, de difícil avaliação ou quando sejam mesmo de carácter não patrimonial.»[7].
Calvão da Silva também define a cláusula penal como «a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou a não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária. Se estipulada para o caso de não cumprimento, chama-se cláusula penal compensatória; se estipulada para o caso de atraso no cumprimento, chama-se cláusula penal moratória». E refere, ainda, que «dada a sua simplicidade e comodidade, a cláusula penal é instrumento de fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização a prestar pelo devedor no caso de não cumprimento ou mora, e pode ser eficaz meio de pressão ao próprio cumprimento da obrigação. Queremos com isto dizer (sic) que, na prática, a cláusula penal desempenha uma dupla função: a função ressarcidora e a função coercitiva.
No que concerne à primeira destas funções, a cláusula penal prevê antecipadamente um forfait que ressarcirá o dano resultante de eventual não cumprimento ou cumprimento inexacto (…) o que significa que o devedor, vinculado à cláusula penal, não será obrigado ao ressarcimento do dano que efectivamente cause ao credor com o seu incumprimento ou cumprimento não pontual, mas ao ressarcimento do dano fixado antecipadamente e negocialmente através daquela, sempre que não tenha sido pactuada a ressarcibilidade do dano excedente (art. 811º-2)».
Por sua vez, a segunda função (a coercitiva) constitui um «poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação», já que «o carácter elevado da pena constrange indirectamente o devedor a cumprir as suas obrigações, visto desencorajá-lo ao não cumprimento, pois este implica para si uma prestação mais onerosa do que a realização, nos termos devidos, da originária prestação a que se encontra adstrito. Esta maior onerosidade do incumprimento é de natureza a incitar o devedor a realizar a prestação devida, dada a ameaça de sanção que sobre si recai em caso de inadimplemento e, assim, reforça e garante realmente a obrigação principal, exercendo pressão sobre o devedor no sentido do seu cumprimento»[8].
Pinto Monteiro, por sua vez, distingue três tipos de cláusulas penais, dependendo do objetivo a que se propões e do modo como atuam.
São elas:
a) as que fixam antecipadamente o montante da indemnização. Têm escopo meramente indemnizatório, e consistem numa fixação antecipada da indemnização, por razões de segurança jurídica, evitando o alea através da liquidação convencional prévia dos danos, que substitui a indemnização. Trata-se, no entanto, de uma cláusula que:
- não evita a necessidade da prova da existência de danos por parte do credor;
- nem sequer importa a inversão do ónus da prova quanto a esse facto, pois apenas resolve o problema do cálculo do montante desses danos.
São aquelas a que alude o art. 810.°, n.º 1, do C.C
b) as puramente compulsórias. São cláusulas penais autónomas em relação à indemnização, acrescendo a esta. Têm um intuito de mero constrangimento ao cumprimento da obrigação, que não indemnizatório. Nessa medida, a pena estipulada é devida pelo facto do incumprimento, independentemente da existência ou não de danos.
c) as cláusulas penais em sentido estrito. São cláusulas penais que, não se quedando por uma função meramente indemnizatória, perfilam-se como uma alternativa à indemnização. O credor poderá optar pela pena, que não acresce à indemnização, antes a substituindo[9].
A cláusula aqui em apreciação é uma cláusula penal compensatória e tem função compulsória, na medida em que foi estipulada para o incumprimento e visou coagir a cliente, mediante a ameaça de uma sanção pecuniária, ao cumprimento pontual das obrigações que assumiu.
É, sem margem para qualquer dúvida, um tipo de cláusula penal que cabe na previsão do art. 19.º, al, c) da LCCG, e que se afigura desproporcionada.
O juízo de valor sobre a desproporção de uma cláusula contratual geral deve reportar-se ao momento em que a mesma é concebida, ou seja, aos danos típica e previsivelmente a ressarcir, dentro do quadro negocial padronizado, sendo incorreta a sua relacionação com as vicissitudes sofridas pelo contrato em que se integra, nomeadamente, com os termos em que ocorreu a sua resolução[10] .
A propósito do art. 19.º, al. c), da LCCG, afirma Joaquim de Sousa Ribeiro que «a cláusula penal comporta também consideráveis riscos para o devedor, sendo das que potencialmente mais se presta à imposição de gravames injustificados. A coberto de uma das linhas funcionais da figura - a de estimular o cumprimento voluntário das obrigações assumidas, em reforço da sua eficácia vinculativa - o credor é facilmente tentado a exigir, a título de pena convencional, uma prestação de valor arbitrariamente excessivo, sem qualquer relação com o dever violado e as suas consequências danosas.
Já presente nos próprios contratos negociados - justificando aí as providências excepcionais previstas nos arts, 812.°, 935.° e 1146.°, n.ºs 2 e 3, do Código Civil - esse risco é, naturalmente muito acrescido nos contratos com base em c.c.g., dada a unilateralidade da estipulação. Daí a necessidade imperiosa de restringir, neste campo, a liberdade de conformação do predisponente.
É esse o objectivo da al. c) do art.. 19.° (...). Trata-se de uma proibição relativa, operante conforme «o quadro negocial padronizado», e não em termos fixos e invariáveis.
Saliente-se que o único objectivo da norma é o de estabelecer um limite de conteúdo para as cláusulas penais. O controlo incide apenas sobre o montante da pena fixada, nada nos dizendo, pois, quanto à questão prévia do nascimento e subsistência do crédito que ela intenta quantificar. (...).
Para a formação desse juízo sobre a adequação do conteúdo da cláusula, a lei estabelece como critério a relação entre a pena e o montante dos danos a reparar. Para aplicação da norma há, pois, que pôr em confronto dois valores: o fixado em cláusula penal (ou o seu equivalente pecuniário, quando a prestação tenha outra natureza) e o correspondente aos danos a ressarcir. Este segundo termo de comparação remete para a situação factual danosa de que nasce a pretensão indemnizatória do utilizador da cláusula. Mas os prejuízos a considerar não são os efectivamente suportados, no caso concreto, pelo contraente singular, antes porém os que normal e tipicamente resultam, dentro do “quadro negocial padronizado” em que o contrato se integra, da insatisfação do direito do credor. Ou seja, no cômputo dos danos deverá seguir-se critérios objectivos, numa avaliação prospectiva guiada por cálculos de probabilidade e por valores médios e usuais, tendo em conta os factores que, em casos daquele género, habitualmente relevam na produção e na medida dos prejuízos. Inatendíveis ficarão, pois, todas as circunstâncias incomuns e anómalas que, no caso em litígio, contribuíram para danos especialmente avultados ou, ao invés, particularmente diminutos.
É certo que o texto do art. 19.°, al. c), é bem menos expressivo, nesse sentido, do que o correspondente preceito da lei alemã (...), que toma como referência «os danos que são de prever de acordo com o normal decurso das coisas». Mas não pode ser outro o alcance da disposição.
De facto, só essa visão generalizadora, desligada do circunstancialismo específico do contrato sub judice e das resultantes concretas da sua inexecução, está em harmonia com o critério de concretização das proibições relativas (“consoante o quadro negocial padronizado”). Só ela justifica, aliás, a preterição do regime previsto no art. 812.° do Código Civil, quer quanto aos seus pressupostos, quer quanto aos seus efeitos, por incompatível, pelo seu apelo aos dados singularizadores, com a natureza própria das c.c.g.. E, por último, sendo a norma aplicável no âmbito da acção inibitória (cfr. o art. 24.°), como instrumento do controlo preventivo e abstracto aí exercitado, só esse padrão de referência faz sentido, pois não há ainda (ou pode não haver) danos concretos e efectivos a contabilizar.
Não é, pois, como no âmbito do art. 812.º, ao nível do exercício do direito à pena (, tendo em conta o prejuízo real que o facto que fundamenta a sua exigência acarreta para o credor, mas antes ao nível da sua estipulação, e tendo em conta os danos prováveis, que actua a proibição do art. 19.º, al. c).
Nos contratos de fornecimento em massa de bens ou serviços, esses danos corresponderão, grosso modo, aos lucros cessantes, aos ganhos médios que o predisponente normalmente obtém com aquele tipo de transacções, cifrados numa certa percentagem do preço do objecto da prestação. Essa percentagem variará, como é óbvio, consoante o sector de actividade em que o contrato se integre, podendo ainda ser levados em conta outros factores objectivos de ponderação, como a natureza e qualidade do bem ou serviço a prestar, por exemplo.
É o valor assim obtido que, constituindo um limite do conteúdo da cláusula, deverá ser com ele cotejado, para nos permitir ajuizar da sua validade.
Tem-se entendido que a previsão da norma só estará preenchida em face de uma «desproporção sensível», uma flagrante descorrelação entre o montante da pena e o montante dos danos, não bastando uma «pura, e simples superioridade» do primeiro sobre o segundo.
Temos sérias dúvidas em subscrever esta opinião.
O elemento literal depõe fortemente - há-de convir-se - contra tal interpretação. De facto, representando o art. 19.°, al. c), o equivalente funcional, no âmbito das c.c.g., do art. 812.°, a lei não reproduz a fórmula aqui utilizada, dispensando o reforço adverbial (“manifestamente”) que nesta norma gradua, de modo explicito, o excesso que justifica a redução da pena. É difícil, nestas condições, deixar de reconhecer à omissão um preciso e intencional valor significante, podendo até sustentar-se que ao texto da lei deverá aqui atribuir-se um peso acrescido em relação ao que normalmente lhe caberia, pelo contraste com o disposto em lugar paralelo tão próximo.
E em apoio dessa diferença de critérios entre os dois preceitos poderão alinhar-se razões de fundo, que lhe dão justificação material. Atente-se em que, a nível da disciplina comum dos contratos, a redução da cláusula é uma providência de todo excepcional, por contrariar uma estipulação cujo conteúdo é imputável a ambas as partes, Compreende-se bem, assim, que a lei só a permita quando a prestação convencionada se vier a revelar claramente inequitativa, por penalizar, de forma notoriamente excessiva, o obrigado.
Nos contratos com base em c.c.g., pelo contrário, o controlo do conteúdo é um dado normal do regime a que o seu utilizador tem que se submeter, como contrapartida das vantagens que recolhe da predisposição e uniformização dos termos contratuais. Neste diferente contexto teleológico e valorativo, onde imperam mais apertados limites de conformação, não será de estranhar que um desvio, mesmo não especialmente gravoso, à medida previsível do dano possa fundamentar um juízo negativo e a oposição do legislador.
Esta solução é, aliás, a que melhor se harmoniza com a atitude compromissória que caracteriza o modelo a que a nossa lei aderiu. O que ela basicamente visa é “conciliar as vantagens das cláusulas contratuais gerais (atendendo aos fins de racionalização do direito aplicável aos diversos ramos da actividade comercial) com a defesa dos legítimos interesses dos clientes (...)”. Ora, as medidas de certificação, uniformização e economia de meios que a contratação em série imperativamente reclama satisfazem-se por inteiro com a predeterminação de uma pena fixa, aplicável sem variações a todos os contratos, mas de quantitativo equivalente ao dos danos previsíveis. Mais não exigindo a consideração daqueles interesses do predisponente, uma tal cláusula penal em nada prejudica o círculo dos obrigados à reparação.
Já o mesmo não sucederá com a admissão de uma pena superior aos danos a ressarcir, ainda que não manifestamente excessiva. Pois então o valor adicional representaria um ganho, já não “processual”, de simplificação e economia de gestão, mas uma mais-valia substancial que o predisponente arrecadaria à custa dos que tiveram que aderir aos termos contratuais por si impostos.
Não chocará que a lei, em matéria tão sensível, de alta potencialidade lesiva para o aderente, e não estando em causa nenhum dos interesses que legitimam este modo de contratar, não lho permita.
E nem se diga, em contrário, que a solução é menos razoável, por introduzir dificuldades de cálculo e incertezas de validade. Estas só existiriam se o termo de referência fosse constituído pelos danos efectivamente sofridos por cada contraente singular, de montante inevitavelmente sujeito a factores subjectivos e aleatórios. Ora, já vimos que não é assim. O valor a ter em conta é o dos danos que provavelmente, em face das circunstâncias típicas e segundo o normal desenrolar das coisas, o predisponente venha a sofrer. No que necessariamente se subentende uma celta margem de variação contida toda ela dentro dos limites do previsível e, portanto, proporcionada aos danos a ressarcir. Não está em causa, pois, uma perfeita coincidência com uma soma fixamente quantificada (que, essa sim, poderia levantar obstáculos injustificados à previsão de uma cláusula penal em c.c.g.), mas apenas um juízo de adequação a um espectro de valores, o qual admite gradações aproximativas, só sendo de afirmar a desproporção quando a pena atinge um montante que ultrapassa tudo o que ainda corresponde minimamente a um cálculo baseado em índices de tipicidade e normalidade.
Este critério de controlo estabelecido no art. 19.º, al. c), é de aplicação geral, não só às cláusulas penais por incumprimento do contrato, como ainda à prévia estipulação das quantias devidas por factos extintivos lícitos, admitidos por lei ou pelo programa relacional, mas impositivos da obrigação de indemnizar.»[11].
Estes extensos, mas elucidativos ensinamentos, colhidos da lição do Prof. Joaquim Sousa Ribeiro, permitem-nos agora, com segurança concluir que:
- pela desproporcionalidade do segmento da cláusula contratual geral agora em análise;
- pela inaplicabilidade, ao caso concreto, do disposto no art. 812.º, do C.C
A desproporcionalidade resulta, desde logo, da sua interpretação à luz dos princípios gerais do equilíbrio das prestações contratuais e da boa-fé, inexistindo qualquer preocupação em definir o critério subjacente à relação entre o montante da indemnização e os danos a ressarcir, antes se verificando um desequilíbrio e desproporção em detrimento do contratante aderente, traduzido num prejuízo económico para este, tendo como contrapartida um benefício exclusivo para a proponente.
Através da aplicação deste segmento da cláusula contratual geral, a aqui apelante, apesar de deixar de prestar à apelada os serviços para que foi contratada, recolheria, na íntegra, todas as prestações remuneratórias a que teria dito, tal como sucederia no caso de o contrato se manter vigente até ao seu termo final, ignorando-se, pura e simplesmente a contabilização dos gastos, de quaisquer gastos, poupados pela predisponente com a extinção antecipada do contrato.
Num tal quadro, a predisponente/apelante, utilizadora daquele segmento da cláusula, ficaria, indiscutível e injustificadamente, em muito melhor, ou, pelo menos, em melhor situação do que a que se verificaria em caso de integral incumprimento do contrato[12].
Não se vislumbra qualquer fundamento para uma tal situação.
É certo que a apelante é uma sociedade comercial, detentora de uma estrutura comercial e empresarial, com tudo o que a esta realidade está subjacente, e que tem que dar resposta.
No entanto, essa resposta não pode ser obtida onerando de forma desproporcionada os seus próprios clientes, transferindo para estes o risco que é inerente a toda a actividade comercial e contrapartida do lucro[13].
Assim, é proibido, por desproporcionado, nos termos do art. 19.º, al. c) da LCCG, o segmento da cláusula contratual geral 5.5.2., que dispõe que «independentemente do direito à indemnização por mora, estipulado em 5.5.1, sempre que haja incumprimento do presente contrato por parte do Cliente, e nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à A.por mais de 30 dias, poderá esta resolver o presente Contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danos, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado para Contratos com duração até 5 anos (...).», o que acarreta a sua nulidade, nos termos do art. 12.º do mesmo diploma legal[14].
Resta, finalmente, dizer que a pretensão da apelante, formulada apenas e só em sede de alegações de recurso, de ver aplicado ao caso concreto, o disposto no art. 812.º, do C.C., assenta, salvo o devido respeito, em evidentes equívocos.
Em primeiro lugar, trata-se, conforme referido, de uma questão que apenas em sede de recurso veio suscitar.
Como se sabe, e acima se deixou indicado, no direito português os recursos ordinários, como é o caso, são de reponderação, visando apenas a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento, o que significa que o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida ou sobre pedidos que nela não foram formulados.
Daí o dizer-se que os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais e não meios de julgamentos de questões novas, estando por isso excluída a possibilidade de alegação de factos novos na instância de recurso.
Pode e deve, no entanto, o tribunal ad quem, apreciar as questões de que lhe é lícito conhecer oficiosamente.
No entanto, a faculdade de redução da cláusula penal, concedida pelo art. 812.º do C.C., (redução equitativa da cláusula penal), não é de conhecimento oficioso, antes dependendo de pedido do devedor da indemnização nesse sentido[15].
Ainda que assim não fosse, sempre teríamos de concluir pela inaplicabilidade do art. 812.º do C.C. ao caso concreto.
A este propósito, concorda-se inteiramente com José Manuel de Araújo Barros, quando, depois de referir, também ele, que não é confundível o critério plasmado na al. c) do art. 19.º da LCCG (cláusula penal desproporcionada) com o plasmado no art. 812.º, n.º 1, do C.C. (cláusula penal manifestamente excessiva), pois que, neste último preceito, ao contrário do que sucede naquele, admite-se que no juízo de valor sobre a manifesta excessividade da cláusula se entre em linha de conta com circunstâncias não verificadas na altura em que a cláusula foi pactuada (esta pode ser reduzida, quando for excessiva, ainda que por causa superveniente), salienta que, «enquanto, nos termos do n.º 1 do artigo 812.º do Código Civil, a cláusula penal excessiva pode ser equitativamente reduzida pelo tribunal, a cláusula penal desproporcionada prevista na al. c) do art. 19.º, sendo nula, não comporta essa redução. (...).
Sendo nula, por desproporcionada aos danos a ressarcir, a cláusula estipulada unilateralmente pelo predisponente, tudo se passará como se tal cláusula não tivesse sido incluída no contrato (...). O que não colherá, nunca, é à falar neste caso de redução equitativa da cláusula nula, por referência ao artigo 812.º do Código Civil.»[16].
Em conclusão, não merece qualquer censura a bem elaborada e estruturada sentença recorrida, a qual, assim, na improcedência do recurso, deve ser integralmente mentida.
IV- DECISÃO:
Por todo o exposto, acordam os juízes que integram a 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa em julgar a apelação improcedente, mantendo, em consequência, a sentença recorrida.
Custas a cargo da apelante – art. 527.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.C.
Lisboa, 20 de dezembro de 2018
(Acórdão assinado eletronicamente)
Relator
José Capacete
Adjuntos
Carlos Oliveira
Diogo Ravara
[1] Doravante referido apenas por LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais).
[2] Cfr. Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4ª Edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto, Coimbra Editora, 2005, pp. 113-116, que de perto temos vindo a seguir.
[3] Cfr. Mário Júlio de Almeida Costa e António Menezes Cordeiro, Cláusulas Contratuais Gerais, em anotação ao art. 1.º do Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, Coimbra, Almedina, 1991.
[4] Factos notórios são: «os factos do conhecimento geral, isto é, conhecidos ou facilmente cognoscíveis pela generalidade das pessoas normalmente informadas de determinado espaço geográfico, de tal modo que não haja razão para duvidar da sua ocorrência» - Lebre de Freitas/Isabel Alexandre, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 2.º, 3.ª Edição., Almedina, 2017, p. 209; os de «(...) conhecimento e de experiência comum, de acordo com os padrões médios da coletividade de um determinado tempo e lugar. A exigência do conhecimento geral atua em vários âmbitos: na esfera pessoal, o facto notório tem de constar como certo ou falso para a generalidade de pessoas de cultura média, entre os quais se encontra o juiz; na esfera cognoscitiva, no sentido de que tal conhecimento deve integrar a cultura média, não integrando apenas um saber especializado; na esfera espacial, no sentido de que tal facto deve ser conhecido no território a que respeita» - Abrantes Geraldes/Paulo Pimenta/Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, p. 485.
[5] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, 4.ª Edição, Revista e Atualizada, p. 75.
[6] Cfr. Galvão Telles, in Direito das Obrigações, 6.ª Edição, Coimbra Editora, p. 448, e Calvão da Silva, in Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Edição de 1987, p. 253.
[7] Das Obrigações em Geral, Vol. II, Reimpressão da 7.ª Edição, pp. 139-140.
[8] Ob.. Cit., pp. 247-250.
[9] Cfr. António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Coleção Teses, Almedina, 1990, pp. 577 ss.
[10] Cfr. José Manuel de Araújo Barros, Cláusulas Contratuais Gerais, Coimbra Editora, 2010. p. 237.
[11] Responsabilidade de Garantia das Cláusulas Contratuais Gerais, in Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2007, pp. 138-144.
[12] Cfr. Joaquim de Sousa Ribeiro, Ob. cit., p. 145.
[13] Cfr., neste sentido, a bem elaborada sentença de 16 de julho de 2014, proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo Local Cível de Sintra – Juiz 4, no âmbito da ação inibitória a que correspondeu o Proc. n.º 20054/10.0T2SNT, instaurada pelo Ministério Público contra a aqui autora/apelante, que:
a) condenou a aqui autora/apelante a abster-se de se prevalecer e utilizar, em contratos futuros, além de outras, a cláusula contratual geral com o número 5.5.2, com a mesma redação daquela que está em equação nestes autos;
b) condeno a aqui autora/apelante a dar publicidade a tal sentença no prazo de quinze dias após o seu trânsito em julgado, mediante publicação de anúncio em dois jornais diários de maior tiragem editado em Lisboa e no Porto, em dois dias consecutivos, de tamanho correspondente a metade da página.
Essa sentença foi confirmada pelo Ac. deste Tribunal de Relação de Lisboa datado de 10.09.1995 (Rel. Luís Correia de Mendonça); interposto recurso de revista deste acórdão, o Supremo Tribunal de Justiça, mediante Acórdão de 14.12.2016 (Rel. Cons. Fonseca Ramos), negou a revista, decretando, além do mais, para o que aqui e agora interessa, que a cláusula 5.5.2. que dispõe: "Sempre que haja incumprimento do cantrato par parte do cliente, nomeadamente quando se verifique mora no pagamento de quaisquer quantias devidas à Otís por mais de trinta dias, poderá esta resolver o presente contrato, sendo-lhe devida uma indemnização por danas, no valor da totalidade das prestações do preço previstas até ao termo do prazo contratado", estabelecendo cláusula penal para casos de incumprimento contratual pelos aderentes, é nula nos termos do art. 19°, c) da LCCG, por serem desproporcionais aos danos a ressarcir.
Perante isto, impressiona que a A., aqui autora/apelante, em 29 de junho de 2018, data em que deu entrada em juízo das alegações de recurso da presente apelação, consiga ainda defender a validade do segmento aqui em análise da supra citada cláusula contratual geral 5.5.2.
[14] No mesmo sentido do aqui decidido, veja-se ainda o Ac. desta Relação e Secção, datado de 29.11.2016 (Gouveia de Barros), in www.dgsi.pt, onde, aliás, é citada mais jurisprudência no mesmo sentido.
[15] Cfr., por todos, o Ac. desta Relação e Secção de 01.12.2015, Proc. n.º 668/13.2TBFUN.L1-7 (Dina Monteiro), in www.dgsi.pt.
[16] Ob. cit., pp. 236-241. No mesmo sentido, veja-se, por todos, o acórdão citado na nota anterior.
