124/08.6GAACB.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. - Uma alteração da qualificação jurídica dos factos, sem que haja qualquer modificação dos factos da acusação ou da pronúncia, está submetida ao regime do art.358.º, n.º3 CPP e portanto o arguido tem o “direito a ser ouvido”, no sentido de lhe dever ser dada oportunidade efectiva de discutir e tomar posição sobre decisões relativas a essas questões, particularmente as tomadas contra ele.

2. - Porém tal comunicação ao arguido não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação de uma infracção que representa um minus relativamente ao crime de violência doméstica ( norma especial) por que vinha pronunciado, como é o do crime de ofensa à integridade física simples ( norma geral), pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar, dado que todos os factos constavam da pronúncia, tendo até admitido em audiência a generalidade deles.

Pelo 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça, sob pronúncia que recebeu a acusação do Ministério Público, foram submetidos a julgamento em processo comum, com intervenção do tribunal singular, os arguidos

A. .., residente em …, Alcobaça, e

B. .., residente na …, Alcobaça,

imputando-se ao arguido A..., em autoria material, um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º1, al. a), do Código Penal; e, à arguida B..., em autoria material, um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.

A assistente B... deduziu, de fls. 133 a 140, pedido de indemnização civil, peticionando a condenação do arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de € 1.500, pelos danos morais que o mesmo lhe causou, acrescida dos juros de mora, à taxa supletiva, vencidos desde a data da notificação do arguido para contestar até integral pagamento.

Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal Singular, por sentença proferida a 10 de Dezembro de 2009, decidiu julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência:

- absolver o arguido A... da prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º1, al. a), do Código Penal;

- condenar o arguido A..., pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º1, 26.º e 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de € 7 (sete euros), perfazendo o montante global de € 700 (setecentos euros).

- condenar a arguida B..., pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º1, 26.º e 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à razão diária de € 7 (sete euros), perfazendo o montante global de € 490 (quatrocentos e noventa euros).

Mais decidiu julgar o pedido de indemnização civil deduzido por B... parcialmente procedente, por parcialmente provado e, em consequência:

a) condenar o demandado civil a pagar-lhe a quantia global de € 300 (trezentos euros), acrescida dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos, calculados à taxa legal anual de 4%, desde a notificação do arguido para contestar o pedido cível até integrar pagamento; e

b) absolvê-lo do demais peticionado.

Inconformado com a douta sentença dela interpôs recurso o arguido A..., concluindo a sua motivação do modo seguinte:

1. O Tribunal recorrido deu como provados, em sede de sentença, factos diversos dos constantes do despacho de pronúncia;

2. O arguido foi pronunciado por um crime de violência doméstica, p.p. pelo art.152.º, n.º2, al.a) do CP;

3. Verificando-se na Audiência de Discussão e Julgamento, que a actuação do arguido preenche um crime de ofensas à integridade física simples, sendo este crime diverso do qual vinha acusado - crime de violência doméstica -, existe alteração substancial dos factos.

4. Essa alteração substancial dos factos, verificada na Audiência de Discussão e Julgamento, não pode ser levada em conta pelo Tribunal, para efeitos de condenação sendo nula a sentença que condenar por factos diversos dos descritos na acusação.

5. A alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para efeitos de condenação, art.359.º, n.º 1do CPP;

6. Assim sendo, não se verificando os casos previstos no artigo 359.º do Código de Processo Penal, o Tribunal “a quo”, ao condenar o arguido pelo crime de ofensas à integridade física simples está a violar o n.º1 do artigo 359.º do mesmo Código, sendo nula tal sentença condenatória.

7. Foi violado o princípio da investigação, no que toca ao ónus de investigar o facto submetido a julgamento.

Mais,

8. Em obediência ao princípio do contraditório, consagrado no art.32.º, n.º1/n.º5 da Constituição da República Portuguesa, impõe-se que o arguido seja dada a oportunidade de se pronunciar sobre tal alteração substancial dos factos.

9. Mesmo que da alteração da qualificação pertinente resulte uma condenação por crime menos grave, em homenagem a uma correcta e abrangente protecção dos direitos de defesa do arguido, impõe-se que e1e não seja surpreendido por uma condenação por um crime diverso do inserido na acusação/pronuncia,

10. Mesmo que no decurso da audiência se verificar um alteração não substancial dos factos descritos na acusação/pronuncia, com relevo para a decisão da causa, o Tribunal, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa;

11. Tal insuficiência deverá justificar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do n.º1 do artigo 426.º do Código de Processo Penal.

12. Face à matéria de facto provada, não pode considerar-se fundado o pedido de indemnização civil, no sentido dado pelo artigo 377.º do Código de Processo Penal, pelo que deverá o arguido ser absolvido do respectivo pedido, isto atendendo a que o arguido veio a final condenado por crime diverso do constante do despacho de pronúncia.

13. Caso assim não seja entendido, o que se pondera mas não se concede, a pena aplicada ao arguido é demasiado severa devendo ser substituída por pena inferior e adequada aos factos praticados e a todas as circunstâncias relevantes apuradas nos autos.

Face ao exposto e ao que resulta dos autos.

Deverá a douta sentença condenatória ser declarada nula, por violação dos preceitos legais invocados e, em consequência, ser o presente recurso julgado procedente, com as legais consequências.

O Ministério Público na Comarca de Alcobaça respondeu ao recurso interposto pelo arguido pugnando pela sua improcedência e manutenção integral da douta sentença.

O Ex.mo Procurador-geral adjunto neste Tribuna da Relação emitiu parecer no sentido da confirmação e manutenção da decisão recorrida, e que seja negado provimento ao recurso.

Foi dado cumprimento ao disposto no art.417.º, n.º2 do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Fundamentação

A matéria de facto apurada e respectiva motivação constante da sentença recorrida é a seguinte:

Factos provados

a) Do despacho de pronúncia:

1. Os arguidos A...e B...foram casados um com o outro desde … 1992 até …2009, vivendo numa habitação sita na Rua …, Alcobaça.

2. No verão de 2004, o arguido A...pôs a arguida na rua.

3. No Verão de 2007, o arguido bateu na arguida, causando-lhe um hematoma num braço e numa perna.

4. No Verão de 2007, a arguida dormia no quarto da filha.

5. No dia 19 de Abril de 2008, o arguido encontrava-se a ver televisão em casa e a arguida B..., em face disso, ligou a aparelhagem. Quando o arguido disse que a aparelhagem era dele, a arguida colocou a música mais alta.

6. Na sequência do descrito em 5), gerou-se uma discussão entre ambos, tendo o arguido desferido um murro no olho esquerdo da arguida B

7. Como consequência necessária e directa da conduta do arguido descrita em 6), a arguida sofreu uma equimose da pálpebra superior esquerda, de 5 por 3 centímetros, que demandou um período de 7 dias para a respectiva cura, sem impossibilidade para o trabalho.

8. No dia 7 de Junho de 2008, pelas 15.20 horas, o arguido A...encontrava-se em casa a ver televisão quando se gerou uma discussão com a arguida B

9. A certa altura da discussão referida em 8), a arguida desferiu um murro na face esquerda do A… .

10. Entretanto, o arguido conseguiu agarrar-lhe a mão direita e a arguida, com a mão esquerda, arranhou a face direita do arguido junto ao olho.

11. Como consequência necessária e directa da conduta da arguida descrita em 10), o arguido A...sofreu três escoriações na hemiface direita, sendo uma na região frontal, outra na pálpebra inferior e outra na região malar, as quais determinaram um período de 5 dias para a respectiva cura, sem impossibilidade para o trabalho.

12. Ao actuar do modo supra descrito em 3) e 6), o arguido A… agiu sempre voluntária, livre e conscientemente, com a intenção, concretizada, de molestar o corpo da ofendida.

13. Ao agir do modo descrito em 9) e 10), a arguida B...actuou voluntária, livre e conscientemente, com a intenção, concretizada, de provocar dores e ferimentos no arguido.

14. O arguido sabia que a sua conduta descrita em 3) e 6) era proibida e punida por lei.

15. A arguida sabia que a sua conduta descrita em 9) e 10) era proibida e punida por lei.

b) Do pedido de indemnização civil:

16. Em consequência do descrito em 3), 6) e 7), a demandante civil sentiu-se humilhada,

nervosa, desgostosa e envergonhada.

17. Em consequência do descrito em 3), 6) e 7), a demandante civil sente-se revoltada.

c) Mais se provou que:

18. O arguido actuou como descrito em 3) porque a arguida, zangada com o mesmo, dissera-lhe que só manteria relações sexuais com o mesmo se este lhe pagasse 500 €.

19. Na constância do matrimónio, as discussões, ocorridas em datas que não foi possível apurar em concreto, eram motivadas pela falta de dinheiro, sendo iniciadas ora pelo arguido, ora pela arguida.

20. Em data que não foi possível apurar em concreto, entre os anos de 2005 e 2008, no interior da habitação mencionada em 1), o arguido torceu um dos braços à arguida e esta, no seguimento de tal acto, deu uma dentada na perna do arguido.

21. Na constância do matrimónio, nas discussões que mantinham entre si, no interior da habitação mencionada em 1), em datas e com uma frequência que não foi possível apurar em concreto, o arguido chamava a arguida de “puta” e “filha da puta”, e a arguida chamava-o de “filho da puta”, “cabrão” e “ladrão”.

22. Actualmente, o arguido e a arguida continuam a viver na habitação mencionada em 1), pertença de ambos.

23. O arguido é ajudante de carpinteiro, auferindo o vencimento mensal de 600 €.

24. O arguido e a arguida têm dois filhos, com 17 e 10 anos de idade, respectivamente, ambos estudantes.

25. O arguido frequentou o ensino até ao 6.º ano de escolaridade.

26. A arguida é ajudante de lar e centro de dia, auferindo o vencimento mensal de cerca de 600 €.

27. A arguida frequentou o ensino até ao 11.º ano de escolaridade.

28. O arguido foi condenado, no Processo n.º134/01.4PAACB do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Alcobaça, pela prática, em 13.07.2001, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos artigos 292.º, n.º1, e 69.º, n.º1, al. a), do Código Penal, na pena de 45 dias de multa, à razão diária de 5 € , e na proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 1 mês e 15 dias, por sentença de 11.03.2002, transitada em julgado em 13.07.2001.

29. Do certificado do registo criminal da arguida nada consta.

30. A arguida B...apresentou queixa pelos factos descritos em 6) e 7) no dia 20.04.2008.

Factos não provados

Não se provaram outros factos com interesse para a justa decisão da causa, designadamente que:

Do despacho de pronúncia:

a) Desde o ano de 2005, o arguido vem batendo na arguida B

b) No Verão de 2007, o arguido pôs a arguida fora do quarto, tendo esta passado a ir dormir para o quarto da filha.

c) Nas circunstâncias descritas em 5), o arguido desligou a aparelhagem de som.

d) Ao actuar do modo supra descrito, o arguido agiu querendo, reiteradamente, molestar física e psiquicamente a ofendida, bem sabendo que punha em risco a saúde da mesma.

Do pedido de indemnização civil:

e) Em consequência do descrito em 3), 6) e 7), a demandante civil sentiu medo.

f) Em consequência do descrito em 3), 6) e 7), a demandante civil sente-se insegura, amedrontada, frustrada e triste.

g) A demandante civil é respeitada, estimada e considerada no meio onde reside e no seu local de trabalho.

h) Quaisquer outros factos, constantes do despacho de pronúncia e do pedido de indemnização civil, que não se encontrem descritos como provados ou que sejam contraditórios em relação aos mesmos, sendo a demais matéria alegada irrelevante, conclusiva ou de direito.

Motivação de facto

O Tribunal formou a sua convicção com base na apreciação crítica do conjunto das

provas examinadas e/ou produzidas em audiência de julgamento.

O arguido admitiu a generalidade dos factos que lhe são imputados e acima julgados provados, justificando-os pelas sucessivas discussões em que o mesmo e a arguida se envolviam, frequentemente motivadas pela instabilidade da situação financeira do casal, ora por iniciativa de um, ora por iniciativa do outro. Mais declarou que as agressões verbais entre ambos, que concretizou, eram uma constante, sem, contudo, situá-las em momentos temporais concretos.

Por seu turno, a arguida B...corroborou, no essencial, os factos relatados pelo arguido, evidenciando a sua revolta e descontentamento com a degradação da relação conjugal, motivada pela falta de colaboração do arguido nas tarefas domésticas e pelo facto de este dirigir-se-lhe de modo “seco” e sem carinho. A mesma admitiu ter desferido um murro ao arguido nas circunstâncias de tempo acima descritas, mas referiu que o fez em “legítima defesa” (sic), pois o arguido disse-lhe coisas de que não gostou, incluindo a expressão “puta” ora, o arguido não aludiu a esta provocação e nenhum outro elemento probatório sustenta a versão da arguida nesta parte, o que, associado à animosidade que esta manifestou relativamente ao arguido, não permite concluir que se trata da real situação ocorrida, pelo que não se julgou provado que o arguido murro foi desferido pela arguida porque o arguido a chamara de “puta”.

A arguida também confirmou as desavenças com o então marido devido ao facto de o arguido não querer que esta residisse com eles, como veio a suceder.

A testemunha …, mãe da arguida, de modo espontâneo e circunstanciado, confirmou a troca de palavras insultuosas entre os arguidos, tendo presenciado algumas delas, em virtude de ter assistido a tais discussões, não tendo, contudo, assistido aos demais factos em discussão nos autos.

A testemunha …, filho de ambos os arguidos, evidenciou presenciar, desde os seus 12 ou 13 anos (ou seja, pelo menos desde 2005, tendo em conta que o depoente tem 17 anos), a várias discussões entre os pais, motivadas pela falta de dinheiro, e referiu que as mesmas eram iniciadas ora por um, ora por outro, no âmbito das quais ouviu palavras injuriosas, proferidas pelos mesmos. Esta testemunha também evidenciou ter presenciado o arguido, cerca de cinco vezes, a expulsar a arguida do quarto do casal, em datas que não foi capaz de precisar.

A factualidade descrita sob o n.º13 resulta, conjugadamente, da descrição de tal episódio por ambos os arguidos e pelas testemunhas.

A testemunha… , pai do arguido A…, mostrou não ter conhecimento presencial e circunstanciado da relação entre o seu filho e a arguida, não deixando, contudo, de descrever esta como sendo, nos primórdios da relação conjugal, uma pessoa conflituosa, que iniciava as discussões com o arguido.

A testemunha …, na qualidade de irmão do arguido, recusou-se validamente a prestar declarações, nos termos do artigo 134..º, n.º1, al. a), e n.º2, do CPP

A relação matrimonial e o divórcio entre o arguido e a arguida encontram-se provados com base no teor da certidão do assento de casamento de fls.232-233.

A factualidade descrita sob os nos 7 e 11 assentam nos relatórios periciais juntos a fls. 8 a 10 e a fls. 27 a 29, respectivamente.

O facto descrito sob o n.º 7 encontra-se igualmente corroborado pelo teor do documento de fls. 140.

No que respeita às condições pessoais e económico-sociais de ambos os arguidos, o Tribunal firmou a sua convicção com base no relato que os mesmos fizeram da respectiva situação, mostrando-se credíveis nesta matéria.

Quanto aos antecedentes criminais de cada um dos arguidos, atendeu-se exclusivamente ao respectivo certificado do registo criminal, a fls. 221-222 (quanto ao arguido A...) e a fls. 220 (quanto à arguida B...).

O facto provado sob o n.º30 assenta no teor do auto de denúncia a fls. 2 a 4.

Quanto aos demais factos dados como não provados, os mesmos foram assim julgados por não se ter produzido, quanto a eles, qualquer meio de prova ou meio de prova cabal (relativamente à factualidade descrita sob as als. a) a d) e g)), aqui se salientando que a própria ofendida B...não transpareceu os sentimentos referenciados nas alíneas e) e f).

O âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação. ( Cfr. entre outros , os acórdãos do STJ de 19-6-96 [1] e de 24-3-1999 [2] e Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques , in Recursos em Processo Penal , 6.ª edição, 2007, pág. 103).

São apenas as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas respectivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar [3], sem prejuízo das de conhecimento oficioso .

No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recorrente arguido as questões a decidir são as seguintes :

- se a sentença recorrida é nula, nos termos do art.379.º, n.º1, al. b), do C.P.P.;

- se deverá o arguido ser absolvido do pedido de indemnização atendendo a que foi condenado por crime diverso do constante do despacho de pronúncia; e

- caso assim não seja entendido, se a pena que lhe foi aplicada é demasiado severa devendo ser substituída por pena inferior.

Passemos ao conhecimento da primeira questão.

O arguido sustenta que a sentença recorrida é nula, nos termos do art.379.º, n.º1, alínea b), do C.P.P., porquanto foi pronunciado por um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152.º, n.º2, al.a) do Código Penal e foi condenado pela prática de um crime de ofensas à integridade física simples, sendo este um crime diverso do qual vinha acusado, pelo que existe uma alteração substancial dos factos.

A alteração substancial dos factos descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para efeitos de condenação, sob pena de violação do art.359.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

O Tribunal a quo violou o disposto no art.359.º, n.º 1 do C.P.P., o princípio da investigação, no que toca ao ónus de investigar o facto submetido a julgamento e, ainda, o princípio do contraditório, consagrado no art.32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, que impõe que ao arguido seja dada a oportunidade de se pronunciar sobre a alteração substancial dos factos.

Mesmo que da alteração da qualificação pertinente resulte uma condenação por crime menos grave, em homenagem a uma correcta e abrangente protecção dos direitos de defesa do arguido, impõe-se que ele não seja surpreendido por uma condenação por um crime diverso do inserido na acusação/pronuncia. Se no decurso da audiência se verificar um alteração não substancial dos factos descritos na acusação/pronuncia, com relevo para a decisão da causa, o Tribunal, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa

Vejamos.

O processo penal tem estrutura acusatória ( art.32.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa) e é pela acusação que se define o objecto do processo ( thema decidendum).

Assim, a acusação deve conter, designadamente, a narração dos factos imputados ao arguido e as disposições legais aplicáveis aos mesmos factos ( artigos 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) e 285.º, n.º3, do Código de Processo Penal ).

De acordo com o princípio da identidade do objecto do processo, este um corolário do princípio da acusação, o objecto da acusação deve manter-se idêntico, o mesmo, desde aquela até à sentença final.[4]

Pese embora este princípio, por razões de economia processual e no próprio interesse do arguido, a lei permite expressamente ao Juiz que este possa comunicar aos sujeitos processuais, mesmo no decurso da audiência de julgamento, quer uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia ( art.358.º do C.P.P.), quer uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia ( art.359.º do C.P.P.).

Nos termos do art.358.º , n.º 1, do Código de Processo Penal, « Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.».

E acrescenta-se no n.º 2: « Ressalva-se dos disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.».

Na sequência de uma controvérsia surgida na versão originária do C.P.P. e que o Tribunal Constitucional resolveu por acórdão com força obrigatória geral, de 25 de Junho de 1997,[5] foi introduzido um n.º3 ao art.358.º do C.P.P., pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, com a seguinte redacção: « O disposto no n.º1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.».

Por sua vez o art.359.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal, estabelece, como regra, que uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, na audiência de julgamento, não pode ser tomada em conta pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância, valendo apenas como denúncia ao Ministério Público para procedimento criminal pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo.

Como excepção à regra, o n.º4 deste preceito, estatui que o julgamento pode continuar pelos novos factos se para tal houver acordo do Ministério Público, do arguido e do assistente e os novos factos não determinarem a incompetência do tribunal.

O art.1.º, alínea f), do C.P.P. considera alteração substancial dos factos « aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.»

A alteração substancial dos factos é, pois, uma alteração dos “factos” , do pedaço da vida que consta da acusação ou da pronúncia. Dessa alteração dos “factos” resulta a imputação de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

A alteração não substancial dos factos, representando embora uma modificação dos “factos” que constam da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Da alteração substancial ou não dos factos, distingue-se a alteração da qualificação jurídica dos factos, a que alude o art.358.º, n.º3 do Código de Processo Penal.

Uma alteração da qualificação jurídica dos factos, sem que haja qualquer modificação dos factos da acusação ou da pronúncia, não está submetida ao regime do art.359.º do Código de Processo Penal, como pretende o recorrente, mas sim ao do art.358.º, n.º3 do mesmo Código.

Quer na situação de não alteração substancial dos factos, quer na da alteração substancial dos factos, o arguido tem o “direito a ser ouvido”, no sentido de lhe dever ser dada oportunidade efectiva de discutir e tomar posição sobre decisões relativas a essas questões, particularmente as tomadas contra ele.

Também relativamente à alteração da qualificação jurídica dos factos, o due process law ou processo justo e equitativo, impõe o cumprimento o princípio do contraditório quando implique encurtamento inadmissível das possibilidades de defesa do arguido.

Porem, como se anota no acórdão do STJ de 12 de Setembro de 2007, proferido no proc. n.º 07P2596 , “ É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a comunicação ao arguido a que alude o art.358.º, n.º3, do CPP não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de um infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar ( v.g., convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o tipo simples.”[6].

Neste sentido também se pronunciam, entre outros, o Prof. A... Pinto de Albuquerque, no "Comentário do Código de Processo Penal", Univ. Católica Editora, 2007, a páginas 891 e 892 e o Cons. Maia Gonçalves, no “Código de Processo Penal anotado”, Almedina, 2009, pág. 815.

Por fim, importa aqui consignar que o art.379.º, n.º1, do Código de Processo Penal , estatui designadamente que, é nula a sentença:

«b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.»

No caso em apreciação, existe identidade entre os factos que constavam da pronúncia e os factos que foram dados como provados na sentença recorrida.

A diferença de factualidade na sentença recorrida, relativamente à pronúncia, está apenas em que foram dados como provados menos factos do que aqueles que constavam da pronúncia.

Não existindo factos novos ou modificação dos descritos na pronúncia, não estamos perante qualquer situação de “alteração substancial dos factos”, nos termos definidos no art.1.º, al.f), do C.P.P., nem de “não alteração substancial dos factos” e, consequentemente, não estava em causa a aplicação, pelo Tribunal a quo, respectivamente, do regime do art.359.º, nem o do art. 358.º, n.º1, ambos do Código de Processo Penal.

A afirmação feita pelo recorrente, de que a “alteração substancial dos factos” descritos na acusação implica sempre apuramento de factos novos, ou modificação dos descritos, que não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para efeitos de condenação, sob pena de violação do art.359.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, embora seja uma afirmação correcta, não tem aplicação no caso presente, por não haver alteração dos factos.

Por não ser aqui aplicável o disposto no art.359.º, n.º 1 do C.P.P., não violou também o Tribunal a quo o princípio da investigação no que toca ao ónus de investigar o facto novo submetido a julgamento e, ainda, o princípio do contraditório, consagrado no art.32.º, n.ºs1 e 5 da Constituição da República Portuguesa, no sentido em que impõe que ao arguido seja dada a oportunidade de se pronunciar sobre a alteração substancial dos factos.

O que houve, no caso em apreciação, foi apenas uma alteração da qualificação jurídica dos factos que constavam da pronúncia, em resultado de se terem dado como provados menos factos do que aqueles imputados ao arguido A

Procedeu-se na sentença recorrida á convolação do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152.º, n.º1, al. a) do Código Penal, pelo qual este vinha acusado, para um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art.143.º, n.º1 do Código Penal.

Importa agora decidir se era necessário proceder à comunicação desta alteração da qualificação jurídica dos factos ao arguido, o que nos remete para o crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.152.º, n.º1, al. a), do Código Penal.

Comete o crime de violência doméstica, ali previsto, « Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge; ».

No crime de violência doméstica as condutas típicas podem integrar diversos tipos legais, nomeadamente o crime de ofensas à integridade física simples, o de ameaças e o de injúria.

Por toda a matéria de facto subsumível à norma especial do artigo 152.ºdo Código Penal caber inteiramente no âmbito mais vasto da norma geral ( artigos 143.º, 153.º e 181.º, do Código Penal, entre outros possíveis tipos ), existe uma relação de especialidade entre a primeira norma e esta última, prevalecendo, por essa razão aquela sobre esta.

Neste sentido, salienta o Prof. Pinto de Albuquerque que “O crime de violência doméstica encontra-se numa relação de especialidade com os crimes de ofensas corporais simples ou qualificadas, os crimes de ameaças simples ou agravadas, o crime de coacção simples, entre outros, em que a punição do crime de violência doméstica afasta a destes crimes. Tratando-se de crimes puníveis com pena mais grave do que a prisão até 5 anos, a violência doméstica encontra-se numa relação de subsidariedade expressa (“se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”).”[7].

Já anteriormente às alterações do Código Penal operadas pela Lei n.º 59/07, de 04.09, perante o crime de maus tratos previsto no artigo 152º do Código Penal, o Prof. Taipa de Carvalho esclarecia que “as condutas previstas e punidas por este artigo podem ser de várias espécies: maus tratos físicos (isto é ofensas corporais simples), maus tratos psíquicos (humilhações, provocações, molestações, ameaças, mesmo que não configuradoras em si do crime de ameaça, etc.) (…)[8]”.

Pode acontecer, como aqui aconteceu, que realizada a audiência de julgamento as condutas típicas provadas não revelem o especial desvalor da acção pressuposto pelo crime de violência doméstica.

Neste caso, resta a punição por aplicação das normas penais gerais, que representam um “minus” em relação ao crime de que o arguido vem pronunciado.

O arguido teve conhecimento de todos os elementos constitutivos do crime de ofensas à integridade física simples, designadamente dos relativos à consciência da ilicitude, como se verifica dos pontos n.ºs 6, 7 e 12 da sentença recorrida, e teve possibilidade de os contraditar, pois todos os factos constavam da pronúncia.

Acresce ainda que, da fundamentação da matéria de facto da sentença recorrida, resulta que o arguido A... admitiu a generalidade dos factos que lhe são imputados e que foram dados como provados, pelo que não pode deixar de considerar-se que a alteração da qualificação jurídica efectuada na sentença recorrida deriva também da posição da defesa, razão pela qual não teria igualmente de se lhe fazer a comunicação a que alude o n.º1 do art.358.º, do C.P.P., aplicável por força do n.º3, do mesmo preceito.

Pelo exposto, o Tribunal da Relação de Coimbra considera que o Tribunal a quo não violou qualquer das normas ou princípios constitucionais invocados a este propósito pelo recorrente nas conclusões da motivação.

Não tendo sentença recorrida condenado o arguido A... por factos diversos dos descritos na pronúncia e fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do C.P.P., não se reconhece a invocada nulidade da sentença recorrida, nos termos do art.379.º, n.º1, al. b), do C.P.P.

Improcede, assim, esta questão.

A segunda questão objecto do recurso é se o arguido deverá ser absolvido do pedido de indemnização, atendendo a que foi condenado por crime diverso do constante do despacho de pronúncia.

A questão está prejudicada, uma vez que embora representando um “minus” em relação ao crime pelo qual vinha pronunciado, o arguido/demandado A... foi condenado pela prática de um crime e os factos que sustentam os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos constam da pronúncia e do pedido cível.

De referir ainda que mantendo-se a decisão quanto à parte penal e sendo o valor do pedido de indemnização global formulado pela demandante B... de € 1 500, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil é inadmissível em razão do valor ( art.400.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e art.24.º, n.º1 da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, na redacção do DL n.º 303/2007, de 24 de Agosto, que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2008).

Improcede deste modo a pretensão de absolvição do pedido de indemnização.

A última questão e conhecer é se a pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 7, que foi aplicada ao arguido pela prática do crime de ofensa à integridade física simples, é demasiado severa, devendo ser substituída por pena inferior.

Limitou-se o recorrente a alegar, para este efeito, que o Tribunal não atendeu a todas as circunstâncias atenuantes dadas como provadas e que a arguida B..., embora também condenada pelo crime de ofensa à integridade física simples, foi-lhe aplicada uma pena inferior, isto é, de 70 dias de multa.

Vejamos.

O crime de ofensa à integridade física simples é punido com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou, em alternativa, com pena de multa de 10 a 360 dias.

No caso, o Tribunal a quo optou pela aplicação ao arguido A..., como também à arguida B...Demétrio, da pena de multa, em detrimento da pena de prisão.

Na determinação concreta da pena e de acordo com os critérios estabelecidos no art.71.º do Código Penal, aplicáveis por força do disposto no art.47.º, n.º1 do mesmo Código, deve o Tribunal atender à culpa do agente e ás exigências de prevenção ( n.º1 ), bem como a todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra este ( n.º2).

A culpabilidade é um juízo de reprovação que se faz sobre uma pessoa , censurando-a em face do ordenamento jurídico-penal.

A protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral , servindo quer para dissuadir a prática de crimes , através da intimidação das outras pessoas face ao sofrimento que com a pena se inflige ao delinquente ( prevenção geral negativa ou de intimidação ) , quer para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e , assim , no ordenamento jurídico-penal ( prevenção geral positiva ou de integração).

A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual , isto é , à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente , com o fim de evitar que no futuro , ele cometa novos crimes , que reincida.

Por respeito à eminente dignidade da pessoa a medida da pena não pode ultrapassar a medida da culpa ( art.40.º, n.º 2 do C.P.) , designadamente por razões de prevenção.

O recorrente A... diz que a sentença recorrida não atendeu a todas as circunstâncias atenuantes dadas como provadas, mas não indica quais essas circunstâncias omitidas, nem o Tribunal da Relação vislumbram quais sejam para além da sua integração social, na família e no trabalho e de ter confessado a generalidade dos factos dados como provados.

A ilicitude dos factos praticados pelo arguido é mediana, agiu com dolo directo, e executou a agressão corporal com um murro no olho esquerdo da ofendida, causando-lhe lesões que demandaram um período de 7 dias para cura, sem impossibilidade para o trabalho.

Sobre ele recaía o particular dever de não agredir o cônjuge, a quem está vinculado pelo dever de respeito.

As razões de prevenção geral são elevadas, dada a frequência com que são praticados crimes de ofensas corporais , perturbando a paz familiar e social, e não são despiciendas as razões de prevenção especial uma vez que o arguido tem antecedentes criminais e face à personalidade que resulta da globalidade dos factos dados como provados.

Deste modo, afigura-se-nos que a pena em que o arguido foi condenado é justa em face dos critérios a que alude o art.71.º do Código Penal.

A responsabilidade criminal da arguida B...não está aqui em apreciação, mas ainda assim não deixaremos de realçar que esta não apresenta antecedentes criminais e as lesões que causou ao arguido A... tiveram menor consequência, que as causadas por este àquela.

Assim, não deixa de se encontrar justificação, na sentença recorrida, para o facto o recorrente ser condenado em 100 dias de multa enquanto a arguida B...foi condenada em 70 dias de multa.

Não havendo motivo para reduzir a pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 7, que foi aplicada ao arguido/recorrente na sentença recorrida, decide-se manter a mesma.

Improcede, pois, o recurso.

Decisão

Nestes termos e pelos fundamentos expostos acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A... e manter a douta sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando em 5 Ucs a taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

ORLANDO GONÇALVES (RELATOR)

ALICE SANTOS

[1] Cfr. BMJ n.º 458º , pág. 98.

[2] Cfr. CJ, ASTJ, ano VII, tomo I, pág. 247.

[3] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, Verbo, 2ª edição, pág. 350.

[4] cfr. Cons. António Quirino Duarte Soares, “ Convolações”, in C.J. acórdãos do STJ, ano II, pág. 14.

[5] DR , I-A série, de 5 de Agosto.

[6] www.dgsi.pt/jstj, relatado pelo Cons. Pires da Graça.