Quem foi o relator do acórdão 2510/13.0TBVFR-C.P1?

O relator foi José Eusébio Almeida, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 2510/13.0TBVFR-C.P1?

O acórdão foi proferido em 18 de novembro de 2013.

2510/13.0TBVFR-C.P1

Texto

Sumário (da responsabilidade do relator): A obrigação de aprovisionamento do crédito incobrado, imposta pelo Banco de Portugal, não constituiu em si mesma um prejuízo, no sentido exigido pelo artigo 238, n.º 1, alínea d) do CIRE. Processo 2510/13.0TBVFR-C.P1 Recorrentes – B… e C…. Recorrido (credor oponente) – D…, S.A. Administrador da Insolvência – E…. Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido. Acordam no Tribunal da Relação do Porto: 1 – Relatório: B… e C…, inconformados com a decisão que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, vieram apelar. Identificando o objeto do recurso como consistindo em "Averiguar se estão ou não cumpridos todos os requisitos previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e caso a resposta seja negativa, dever-se-á revogar aquela outra decisão de indeferimento", concluíram o seguinte: 1 - Os recorrentes interpõem o presente recurso, por discordarem com a douta decisão que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante. 2 - Os recorrentes pretendem alterar o sentido daquela decisão de indeferimento liminar, substituindo-a por outra que admita e conceda liminarmente esta exoneração do seu passivo restante. 3 - Na verdade, o que está em causa é saber se estão ou não verificados todos os requisitos previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e não estão, conforme se vai demonstrar, devendo-se assim revogar aquela outra decisão de indeferimento. 4 - Factos: A 13 de maio de 2013, os recorrentes apresentaram-se à insolvência, através de requerimento, no qual também deduziram o pedido de exoneração do passivo restante, e alegaram, muito sucintamente, o seguinte: 5 - O Insolvente marido é o único sócio e gerente da empresa "F…, Lda.", com sede na Rua …, nº …, …, cujo escopo comercial é a indústria transformadora de cortiça. 6 - Ao longo dos últimos anos, aquela empresa necessitou de recorrer a financiamento bancário, para apoiar a sua tesouraria no âmbito da sua atividade comercial. 7 - Acontece que os recorrentes chegaram a este estado de insustentável prejuízo financeiro, porque se constituíram avalistas e garantes dos créditos contraídos pela sociedade e, perante o incumprimento desta, começaram a ser acionados pelos credores; 8 - Mormente, pela "G…, S.A.", "H…, S.A.", "I…, S.A." e "D…, S.A.". 9 - Sem qualquer hipótese de liquidar tamanhas dívidas, os recorrentes deixaram de conseguir cumprir pontualmente as suas obrigações. 10 - Mais especificaram que têm como únicos rendimentos os salários mensais de €500,00 e €1.045,00, que auferem, respetivamente, como gerente da citada sociedade, e enquanto secretária executiva na sociedade "J…". 11 - O seu único património é composto por uma casa de habitação, sita na Rua .., nº .., …, Paços de Brandão, inscrita na matriz sob o artigo 2802 e descrita na Conservatória sob o nº 994, fração “L”, e não são donos de quaisquer outros bens, nem mesmo detentores em regime de locação financeira ou outro. 12 - Os recorrentes têm de suportar as normais despesas domésticas (eletricidade, água, gás, seguros, impostos, etc) e têm gastos inerentes e necessários à sua vida quotidiana (alimentação, saúde, transportes, vestuário). Acresce o facto de terem uma filha a seu cargo, que entrou recentemente na Universidade de Lisboa, e cujas avultadas despesas associadas à sua educação escolar e formação socioeducacional estão exclusivamente a cargos dos recorrentes. 13 - Foi declarada, assim, a insolvência dos Recorrentes a 15/05/2013. 14 - Posteriormente, a 03/07/2013, veio o credor "D…, S.A." pronunciar-se pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, "por subsumível a conduta dos Insolventes às normas contidas nas alíneas d) e e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE". 15 - Por fim, a 29/08/2013, o Tribunal a quo proferiu sentença de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, com os seguintes fundamento: 16 - A situação de incumprimento dos Insolventes perante os credores reporta-se já ao ano de 2011, pelo que já nessa altura, "os Insolventes estavam em verdadeira situação de insolvência, conforme vem definida no artigo 3º do CIRE, não se tendo apresentado à Insolvência no prazo legalmente previsto – 6 meses, mas só em 13 de maio de 2013"; 17 – "A não apresentação dos devedores à insolvência no momento em que os insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar"; 18 - Segundo o Tribunal a quo, também ficou demonstrado que os devedores não podiam ignorar, sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica, atendendo aos montantes em dívida e às datas de vencimentos dos créditos. 19 - Desta forma, decidiu o indeferimento liminar do requerimento de exoneração do passivo restante, por subsumível a conduta dos insolventes à norma contida na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE. 20 - Ora, cabe-nos discordar perentoriamente deste entendimento, e demonstrar que a aduzida decisão encontra-se sustentada em erradas premissas. 21 - A questão a decidir no presente recurso circunscreve-se num único ponto: Averiguar se estão ou não cumpridos todos os requisitos previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e caso a resposta seja negativa, dever-se-á revogar aquela outra decisão de indeferimento. 22 - O instituto da exoneração do passivo restante encontra-se previsto nos artigos 235º a 248º do CIRE e constitui um “princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa-fé incorridas em situação de insolvência”, atribuindo-lhes, assim, a possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica. 23 - O pedido de exoneração do passivo restante tem de ser formulado pelo devedor, nos termos previsto no artigo 236º do CIRE, e desse requerimento deve constar expressamente a declaração do insolvente de que se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes - nº 3 do citado artigo. 24 - O que efetivamente se verificou no caso sub judice. 25 - Não obstante, o pedido de exoneração do passivo restante foi indeferido liminarmente com fundamento no disposto na al. d) do nº 1 do citado preceito legal, conforme o supra demonstrado. 26 - Segundo a alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, o pedido de exoneração será indeferido liminarmente se "o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica". 27 - Assim, para ser negado o pedido com fundamento nesta alínea, é imperioso que se encontrem preenchidos cumulativamente os três requisitos substantivos aí enunciados, a saber: a) Incumprimento do dever de apresentação à insolvência no prazo de seis meses a contar do dia em que se verifique a situação de insolvência; b) Que, desse incumprimento, decorra ou advenha, para os credores, um prejuízo; c) Se conheça da inexistência de qualquer perspetiva séria de melhoria da situação económica. 28 - Só a verificação cumulativa destes três requisitos impede a concessão do pedido de exoneração do passivo restante – Acórdão do TRP de 09/02/2012. 29 - Sendo estes requisitos factos impeditivos, que obstam ao deferimento do pedido de exoneração do passivo restante, a sua alegação e prova cabe aos credores, segundo o disposto no artigo 342º, nº 2 do C. Civil - Acórdãos do STJ de 19/04/2012 e 21/10/2010. 30 - Assim, o ónus da prova da não verificação dos elementos da previsão da citada norma cabe aos credores e ao administrador, que por sua vez têm que alegar e provar os factos que densifiquem os descritos elementos - Acórdão do TRC de 23/02/2010. 31 - In casu, tal prova não se verificou por parte do Credor Reclamante. 32 - a) Da apresentação à insolvência no prazo de seis meses a contar da data do conhecimento da situação de insolvência: 33 - Como resulta dos factos assentes, o processo de insolvência iniciou-se por iniciativa dos aqui Recorrentes a 13/05/2013, pelo que estando os Insolventes em situação de incumprimento definitivo das suas obrigações já em 2011, conforme consta do Relatório do Sr. Administrador de Insolvência, é forçoso concluir que se verifica a previsão da primeira parte da alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE. 3 - Todavia, se dúvidas não restam quanto à verificação do primeiro dos pressupostos, já o mesmo não se nos afigura subsistir quanto aos restantes pressupostos. 35 - Como primeira conclusão temos que a citada extemporaneidade na apresentação à insolvência só por si não é fundamento para a decisão de indeferimento. 36 - Conforme se referiu, só a verificação cumulativa destes três requisitos constantes no citado preceito legal impede a concessão do pedido de exoneração do passivo restante. 37 - b) Da inexistência de prejuízo para os credores: 38 - Na esteia da jurisprudência maioritária do STJ, nomeadamente, os citados Acórdãos de 21/10/2010 e de 19/04/2012 (ambos subscritos pelo relator Cons. Oliveira Vasconcelos, in dgsi), considera-se que do simples facto de o devedor se atrasar na apresentação à insolvência, não se pode concluir, sem mais, que daí advieram prejuízos para os credores. 39 - Neste sentido o Acórdão do TRC de 17/12/2008, P. 1975/07.4TBFIG.C1, R. Gregório Silva Jesus, e o Acórdão do TRG de 31/10/2012. 40 - Resulta do quadro factológico dado como assente que os recorrentes sempre pautaram os seus comportamentos pela licitude, retidão, transparência e boa-fé no que respeita à situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência - pois descreveram honestamente o património e rendimentos existentes, revelando assim o forte propósito de, dentro do possível e com os rendimentos que conseguirem juntar, solver o máximo de passivo que conseguirem. 41 - É de notar que não contraíram ou assumiram quaisquer outros novos débitos a título principal, e muito menos dissiparam quaisquer bens. 42 - Se contraíram compromissos financeiros, enquanto avalistas, tiveram como objetivo precípuo tentar impedir a derrapagem financeira na tesouraria da sociedade “F…, Lda.". 43 - Tal facto só por si não representa necessariamente uma causa de prejuízo para os credores, podendo perfeitamente ser visto como uma legítima tentativa de fazer face ao precipício financeira da citada sociedade. 44 - Na realidade, e conforme se infere do parecer do Sr. Administrador de Insolvência, apesar dos Insolventes terem incumprido o dever de apresentação à insolvência, daí não resultou qualquer prejuízo grave para os credores, pugnando assim pelo deferimento do pedido de exoneração inicial do passivo restante. 45 - Pelo que, salvo o devido respeito, não podemos concordar que o Mmo. Juiz a quo tenha subscrito a argumentação, meramente alegada e não provada, pelo credor "D…, S.A.", segundo a qual "a não apresentação dos devedores à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar". 46 - Ora, conforme supra se descreveu, o citado credor veio alegar apenas que os “Insolventes não cumpriram o prazo a que se referem os artigos 18º e 238º, nº 1, al. d) do CIRE, de onde resulta claro o prejuízo para os credores, na medida em que não se apresentando tempestivamente à insolvência, os devedores obstaram à estabilização do seu passivo e contribuíram para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento dos juros sobre o respetivo capital” – sublinhado nosso – e por último, lançam mão do Aviso nº 3/95 emitido pelo Banco de Portugal, alegando que “é obrigatória a constituição de provisões para o crédito vencido, sendo criadas, para tal, classes de risco que, consoante a amplitude do mesmo, implicam um maior ou menor provisionamento. Estas classes são estruturadas em unção do período de tempo decorrido após o respetivo vencimento, obrigando ao provisionamento de uma maior percentagem do crédito vencido, quanto maior for o tempo decorrido após o vencimento”. 47 - Urge, pois, discordar deste entendimento, 48 - Em primeiro lugar, o atraso na apresentação à insolvência não pode causar prejuízos aos credores com a invocação de que os juros se avolumam, na medida em que continuam a ser contados. 49 - Atualmente, os créditos continuam a vencer juros após apresentação à insolvência, sendo mesmo considerados como créditos subordinados, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 48º do CIRE – posição perfilhada pelo acórdão do STJ de 19/04/2012. 50 - Quer dizer que os credores nos processos de insolvência continuam a ter direito aos juros, com a consequente irrelevância do atraso da apresentação à insolvência para o avolumar da dívida. 51 - Este atraso na apresentação dos devedores não provoca qualquer prejuízo adicional aos credores, já que estes não obterão sequer pagamento da totalidade dos créditos que existiam à data da verificação da insolvência, independentemente da acumulação dos juros decorrentes do referido atraso. 52 - Este não tem como consequência que os credores venham a receber menos do que receberiam se os devedores se tivessem apresentado atempadamente. 53 - Em suma, este primeiro argumento deverá improceder. 54 - O mesmo se diga quanto ao segundo argumento invocado pelo credor e subscrito pelo Tribunal, relativamente à circunstância de os credores que sejam instituições de crédito estarem obrigados a constituir provisões, junto do Banco de Portugal, pelos créditos em situação de incumprimento. 55 - Senão vejamos, o Aviso nº 3/95 do Banco de Portugal (com a redação introduzida pelo Aviso 3/2005, publicado no DR I, série B, nº 41 de 28/02/2005) impõe às instituições de crédito e sociedade financeiras a obrigação de constituírem provisões pelo risco específico de crédito (crédito vencido e crédito de cobrança duvidosa), entre outras finalidades. 56 - Estas provisões são calculadas em percentagem do crédito vencido e dos juros vencidos, em função do período decorrido após o respetivo vencimento, ou do período decorrido após a data em que tenha sido formalmente apresentada ao devedor a exigência da sua liquidação, aumentando a medida do provisionamento obrigatório à medida que mais se arrasta o incumprimento – Cfr. Artigos 1º, nº 2, al. a), 2° e 3° do Aviso em referência. 57 - Sucede, porém, que a declaração de insolvência dos devedores em nada resolve esta situação, na medida em que não deixa de implicar a constituição de provisões, podendo até agravar essa exigência conforme resulta do artigo 17º do Aviso, em casos de fundadas dúvidas sobre a cobrabilidade de créditos sobre um cliente ou sobre um grupo de clientes em relação, designadamente devido à deterioração das suas condições de solvabilidade, nomeadamente quando se verifique o acionamento de processo especial de recuperação de empresas ou declaração de insolvência. 58 - Desta forma, não se pode considerar que, perante os credores financeiros ou bancários, o mero atraso na apresentação à insolvência implique, por si só, um prejuízo para estes, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar. 59 - Ademais, quando a lei exige um prejuízo para os credores, a cumular com a passagem de um prazo, procura averiguar um dano real, o dano como se apresenta in natura, consistente na privação ou diminuição do gozo dos bens, materiais ou espirituais, ou na sujeição a encargos ou na frustração da aquisição ou acréscimo de valores. 60 - Assim, os prejuízos a que se refere o artigo 238º, nº 1, al. d) correspondem aos danos emergentes e lucros cessantes; o dano emergente traduz-se numa desvalorização do património; se o dano diminui o ativo, ou aumenta o passivo, há um dano emergente; os lucros cessantes correspondem aos ganhos que se frustraram, aos prejuízos que advieram ao lesado por não ter aumentado, em consequência da lesão, o seu património – Acórdão do TRP de 29/09/2011. 61 - No caso sub judice, esta prova não foi efetuada, sequer minimamente, pelo credor, não se podendo, por isso, concluir-se com a adequada consistência, que a não apresentação atempada dos devedores à insolvência foi causa de um injusto e desnecessário agravamento da posição dos credores, isto é, que causou a estes um prejuízo digno de nota e que de outra forma não teria ocorrido. 62 - Tem, pois, de se concluir que não se verifica o requisito do prejuízo dos credores, exigido pela al. d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE. 63 - c) Do conhecimento da inexistência de perspetiva séria de melhoria da situação económica: 64 - No que concerne ao último requisito - conhecimento ou não, da inexistência de qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica – há que indagar o seguinte, 65 - A sentença recorrida atesta que “demonstrou-se também que os devedores não podiam ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica”. 66 - Não se pode concordar com o descrito entendimento. Atente-se o seguinte: 67 - Os recorrentes, apesar de viverem tempos difíceis, não se eximem às suas responsabilidades. 68 - Ambos mantêm os seus postos de trabalho, o Recorrente marido aufere a título de vencimento mensal a quantia de €500,00 euros, e a Recorrente esposa tem como vencimento a quantia de €1.045,00 euros. 69 - Sempre mantiveram a convicção de que a sua situação económica iria melhorar. 70 - Se é certo que os seus rendimentos podem ser considerados diminutos atendendo ao montante do passivo aqui em causa, igualmente certo é que continuaram a lutar por os manter e por encontrar outras formas de juntar dinheiro para honrar os compromissos. 71 - Acresce que dispõe a alínea e) do nº1 do artigo 238º do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se constarem já do processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186º. 72 - In casu, não se verifica esta condição porquanto nenhum comportamento foi indiciado do qual resulte o agravamento da situação dos insolventes. 73 - Os aqui insolventes tinham à data em que reconheceram a sua insolvência o mesmo património que hoje possuem e, por isso, a possibilidade que os credores têm de, através dele, verem satisfeitos os seus créditos, em nada se alterou. 74 - Posto isto, não se verifica, igualmente, o preenchimento destes dois últimos pressupostos para assim se decidir pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante. 75 - Destarte, não estando provados todos os requisitos constantes na al. d) do artigo 238º do CIRE, carece de fundamento legal a decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante do Tribunal a quo, devendo assim, ser esta decisão imediatamente revogada, e consequentemente deferido esse mesmo pedido. 76 - Ao decidir como decidiu, o Tribunal violou, o artigo 238º, nº 1, al. d) do CIRE. 77 - Pelo exposto, deve o Tribunal "ad quem" revogar a douta decisão e, em consequência, decidir admitir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante. Não houve resposta ao recurso, que foi recebido nos termos legais, com subida imediata e em separado e com efeito devolutivo. Nesta Relação, atenta a natureza urgente do processo e ponderando a resolver, foram dispensados os Vistos. Nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso. 2 – Objeto do recurso Definido pelas conclusões dos apelantes, o objeto do recurso consiste na apreciação da decisão recorrida, no sentido de saber se a pretensão de exoneração do passivo restante devia ter sido, como foi, liminarmente indeferida ou se, ao invés, diferente interpretação do disposto no artigo 238, n.º 1, alínea d) do CIRE impõe a prolação de outro e diferente despacho. 3 – Fundamentação: 3.1 – Fundamentação de facto Resulta dos autos, relevante à apreciação do recurso, a matéria de facto que ora se resume: 3.1.1 – Os recorrentes, a 13.05.13, apresentaram-se à insolvência, através de requerimento, no qual também deduziram o pedido de exoneração do passivo restante (fls. 27 a 29). 3.1.2 - Alegaram, sucintamente, que o recorrente é o único sócio e gerente da empresa "F…, Lda.", cujo escopo comercial é a indústria transformadora de cortiça. Que, ao longo dos últimos anos, a referida empresa necessitou de recorrer a financiamento bancário, no âmbito da sua atividade comercial. Que os recorrentes chegaram ao estado em que se encontram porque se constituíram avalistas e garantes dos créditos contraídos pela sociedade e, perante o incumprimento da mesma, começaram a ser acionados pelos credores bancários, concretamente pela G…, S.A., pelo H…, S.A., pelo I…, S.A. e pelo D…, S.A. Na mesma ocasião, os recorrentes alegaram não terem qualquer hipótese de liquidar as aludidas dívidas e que deixaram de conseguir cumprir pontualmente as suas obrigações (fls. 27 a 29). 3.1.3 - Mais alegaram que têm como únicos rendimentos os salários mensais de 500,00€ e 1.045,00€, respetivamente, como gerente da sociedade e como secretária executiva na sociedade "J…" e que o único património é composto por uma casa de habitação, sita em Paços de Brandão, não sendo donos de quaisquer outros bens, nem mesmo detentores em regime de locação financeira ou outro. Alegaram também que têm de suportar as despesas domésticas (eletricidade, água, gás, seguros, impostos, etc.) e têm gastos inerentes e necessários à sua vida quotidiana (alimentação, saúde, transportes, vestuário), além de terem a cargo uma filha, que entrou recentemente na Universidade de Lisboa, e cujas despesas de educação escolar e formação socioeducacional estão exclusivamente a cargo deles (fls. 27 a 29). 3.1.4 - Foi declarada a insolvência dos recorrentes a 15.05.2013 (fls. 37 a 41). 3.1.5 – No relatório a que alude o artigo 155 do CIRE, o Administrador pronunciou-se no sentido "que deve ser deferido o pedido de exoneração inicial do passivo restante" (fls. 44). 3.1.6 - A 03.07.2013, o credor D…, S.A. veio expressamente pronunciar-se pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, por entender ser "subsumível a conduta dos Insolventes às normas contidas nas alíneas d) e e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE" e defendeu que os "Insolventes não cumpriram o prazo a que se referem os artigos 18º e 238º, nº 1, al. d) do CIRE, de onde resulta claro o prejuízo para os credores, na medida em que não se apresentando tempestivamente à insolvência, os devedores obstaram à estabilização do seu passivo e contribuíram para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento dos juros sobre o respetivo capital" e ainda que, em razão do previsto no Aviso nº 3/95, emitido pelo Banco de Portugal, "é obrigatória a constituição de provisões para o crédito vencido, sendo criadas, para tal, classes de risco que, consoante a amplitude do mesmo, implicam um maior ou menor provisionamento. Estas classes são estruturadas em função do período de tempo decorrido após o respetivo vencimento, obrigando ao provisionamento de uma maior percentagem do crédito vencido, quanto maior for o tempo decorrido após o vencimento. Assim, torna-se claro que a não apresentação à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para a Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar (…)" (fls. 45 a 47). 3.1.7 – Na Assembleia de Credores (fls. 50), o credor G… disse que "não se pronuncia quanto ao pedido de exoneração do passivo restante" e a Fazenda Nacional "absteve-se quanto ao pedido de exoneração do passivo restante". 3.1.8 - A 29.08.2013, o Tribunal recorrido proferiu a sentença (objeto desta apelação) que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante (fls. 62 a 65). 3.1.9 – Nessa decisão, o tribunal, apoiando-se no relatório do Administrador e no alegado na petição inicial, considerou a seguinte factualidade: "– o incumprimento das suas obrigações para com o I… - €47.465,56 – remonta já ao ano de 2008; - o incumprimento das suas obrigações em relação ao H… remonta ao ano de 2011, sendo que estas representam 21,8% dos créditos reclamados - €240.416,38; - existia já uma execução pendente contra os devedores no ano de 2011 – processo n.º 5030/11TBVFR do 4.º Juízo deste Tribunal; - a situação financeira da sociedade "F…, Lda., importante fonte de rendimentos do casal, era deficitária já que nos últimos anos se deparou com a necessidade de recorrer a crédito bancário para apoio à sua tesouraria, em parte motivado por créditos incobrados e insolvências de empresas cliente, o que levou a crédito incobrado superior a €750.000,00" (fls. 65). 3.2 – Aplicação do direito A sentença aqui em reapreciação, depois de relatar o andamento dos autos e de dar como adquirida a situação de facto que se traduz em os requerentes se encontrarem numa situação de insolvência já em 2011, clarifica que o que "falta saber" é se a "falta de apresentação à insolvência implicou prejuízos em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica". E, aceitando que o prejuízo dos credores não resulta automaticamente do simples facto de o devedor se atrasar na apresentação à insolvência, a sentença acrescenta o que ora resumimos: "(…) as diversas alíneas do n.º 1 do artigo 238.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estabelecem os fundamentos que determinam o indeferimento liminar…" (e que) "constituem factos impeditivos desse direito. Nessa medida, compete aos credores e ao administrador da insolvência a sua prova – cfr. n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil. Nesse sentido, invocou o credor "D…, S.A." (…). Concorda-se com a argumentação trazida pelo credor "D…, S.A." pois a não apresentação dos devedores à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de aprovisionar. Demonstrou assim este credor um prejuízo efetivo causado ao Banco reclamante e imputável diretamente aos devedores em virtude do atraso na sua apresentação à involvência. Por outro lado, não era plausível que os insolventes tivessem quaisquer perspetivas de melhoria da sua situação económica pois, conforme resulta do relatório elaborado e da petição (…) Com dívidas em 2011 do montante acima indicado[1], sem meios de satisfazer as obrigações para com os credores, era evidente que o atraso na apresentação à insolvência, apenas provocava o aumento do passivo. Inexistindo património suficiente (a habitação dos requerentes estava e está onerada com duas hipotecas), quanto maior o passivo, maior a dificuldade de os credores verem os seus créditos satisfeitos e maior o seu prejuízo destes. Assim, demonstrou-se também que os devedores não podiam ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica. Pelo que fica dito, impõe-se o indeferimento liminar do requerimento de exoneração do passivo restante, por subsumível a conduta dos insolventes à norma contida na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE". Apreciemos. Conforme permite o artigo 235 do CIRE, sendo o devedor uma pessoa singular, "pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste". A exoneração do passivo restante é um instituto que tem origem no Direito inglês e que, fundamentalmente, implica "que depois do processo de insolvência e durante algum tempo, os rendimentos do devedor sejam afetados à satisfação dos direitos de crédito remanescentes, produzindo-se, no final, a extinção dos créditos que não tenha sido possível cumprir por essa via". Pretende a lei, deste modo, "libertar o devedor das suas obrigações, realizar uma espécie de azzeramento da sua posição passiva, para que, depois de "aprendida a lição", ele possa retomar a sua vida e, se for caso disso, o exercício da sua atividade económica ou empresarial" (Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução, 4.ª edição, Almedina, 2010, págs. 132/133)[2]. Como refere Assunção Cristas ("Exoneração do devedor pelo passivo restante", in THEMIS – Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2005, Edição Especial, O Novo Direito da Insolvência, Almedina, 2005, págs. 165/182, a pág. 167: Em linguagem comum: apurados os créditos da insolvência e uma vez esgotada a massa insolvente sem que tenha conseguido satisfazer totalmente ou a totalidade dos credores, o devedor pessoa singular fica vinculado ao pagamento aos credores durante cinco anos, findos os quais, cumpridos certos requisitos, pode ser exonerado pelo juiz do cumprimento do remanescente. O objetivo é que o devedor pessoa singular não fique amarrado a essas obrigações. Trata-se de uma solução inspirada no chamado modelo de fresh start: o devedor pessoa singular liberta-se daquele peso e pode recomeçar de novo a sua vida. Os cinco anos assemelhar-se-ão, pois, a um purgatório: durante esse período o devedor vai pagando as suas dívidas, adotando um comportamento adequado, mas esse período é considerado por lei o suficiente para que venha o perdão e com ele lhe seja dada uma nova oportunidade. A razão de ser desta inovação – que apareceu pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico em 2004[3] – "prendeu-se, por um lado, com a adoção de modelos testados em modelos jurídicos diferenciados e, por outro, com a possibilidade de se reintegrar na atividade económica os devedores singulares" (José Gonçalves Ferreira, A Exoneração do Passivo Restante, Coimbra Editora, 2013, pág. 39). O pedido de exoneração do passivo restante deve ser formulado pelo devedor (artigo 236 do CIRE) e a sua concessão pressupõe, além do mais, que não exista motivo para indeferimento liminar desse pedido (artigo 237, alínea a) do CIRE), e os fundamentos para este indeferimento liminar encontram-se previstos no artigo seguinte. No que aqui importa, o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se "o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica" (artigo 238, n.º 1, alínea d) do CIRE). O preceito citado expõe três requisitos, que assim sintetizamos: - Incumprimento do dever de apresentação à insolvência no prazo de seis meses a da verifique da situação de insolvência; - Que, em razão (por causa) desse incumprimento, haja prejuízo para os credores e – Que o insolvente soubesse ou não pudesse, sem culpa grave, ignorar a inexistência de qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica. E estes requisitos são cumulativos, como entendemos ser praticamente consensual, quer na doutrina[4] quer na jurisprudência (Ac. Relação do Porto de 30.09.2010, Maria Catarina Gonçalves, dgsi[5]). Por outro lado, não decorre automaticamente do incumprimento do dever de apresentação o prejuízo dos credores (como bem se refere na decisão recorrida), o que nos parece ser também consensual ou bastamente sufragado pela jurisprudência[6]. Em suma, haverá indeferimento liminar da exoneração do passivo restante quando o devedor se atrasou na apresentação à insolvência, causou, com tal atraso prejuízo aos credores e sabia ou não podia ignorar que a sua situação não tinha previsíveis melhorias económicas. Igualmente se tem entendido maioritariamente (cf. nota 6) que caberá aos credores a demonstração dos factos de onde se retire o preenchimento das circunstâncias que conduzem ao indeferimento, na medida em que, sendo factos impeditivos do direito do devedor, oneram o credor que a tal direito se opõe (artigo 342, n.º 2 do CC). Entendemos, no entanto, que o realce que se dá à questão do ónus de prova, esquece o princípio do inquisitório, expressamente previsto no artigo 11 do CIRE e pelo qual o juiz pode fundamentar a sua decisão em factos que não tenham sido alegados pelas partes. E se há dúvidas que o princípio se aplique a todos e quaisquer incidentes do processo de insolvência, a sua aplicação ao pedido de exoneração do passivo restante parece-nos jurisprudencialmente consensual (Ana Prata/Jorge Morais Carvalho/Rui Simões, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, Almedina, 2013, pág. 39).[7] Feitas as considerações precedentes, voltemos ao caso presente. Sendo inequívoco que os devedores (recorrentes) se apresentaram tardiamente à insolvência, entendeu-se na decisão recorrida que, igualmente, esse atraso causou prejuízo ao credor que se apresentou a deduzir oposição e que os insolventes não desconheciam (tinham que saber) que a sua situação era impassível de melhorias económicas. O argumento do credor oponente que foi acolhido na decisão sob censura e que traduz, no entendimento daquele e na afirmação desta, o prejuízo sofrido com o atraso na apresentação reconduz-se à necessidade de aprovisionamento que impende sobre as entidades bancárias, em razão de uma imposição do supervisor (Banco de Portugal). Com efeito, na alegação que veio a ter acolhimento na decisão, o D… veio dizer o seguinte, depois de alegar que os recorrentes se encontram em incumprimento perante o Banco desde 2012, estando já em dívida a quantia de 14.427,01€: "não se apresentando tempestivamente à insolvência, os devedores obstaram à estabilização do seu passivo e contribuíram para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento progressivo dos juros sobre o respetivo capital. Acresce que o Banco de Portugal, no uso da sua competência regulamentar, plasmada no artigo 99.º, alínea e) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, obriga as Instituições de Crédito, nas quais o credor reclamante se inclui, a constituir provisões para o crédito vencido. Conforme o Aviso 3/95 do Banco de Portugal, é obrigatória a constituição de provisões para o crédito vencido, sendo criadas, para tal, classes de risco que, consoante a amplitude do mesmo, implicam um maior ou menor aprovisionamento. Estas classes são estruturadas em função do tempo decorrido após o respetivo vencimento, obrigando ao aprovisionamento de uma maior percentagem do crédito vencido, quanto maior for o tempo decorrido após o vencimento. Assim, torna-se claro que a não apresentação à insolvência no momento em que os insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar. Na senda do exposto, concluiu-se no Ac. da relação do Porto, de 15/12/2010 (…). Ora, face a tão elevado prejuízo não pode o credor reclamante deixar de pugnar pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante"[8]. Como primeira nota não podemos deixar de dizer que na versão do credor que se opõe à exoneração, em rigor, nem sequer estaria assente que os recorrentes se apresentaram tardiamente à insolvência, pois alega-se que deixaram de cumprir em 2012, sem se indicar qualquer data desse ano e os devedores apresentaram-se em maio de 2013. Mas os próprios recorrentes reconhecem a apresentação tardia, uma vez que, em relação a outros credores, entraram em incumprimento no ano de 2011. Uma segunda nota: Quanto ao "avolumar dos juros", enquanto efeito de apresentação tardia, parece-nos ser consensual o entendimento que temos por correto: Os credores continuam a ter direito aos juros e, por isso, é irrelevante o atraso na apresentação à insolvência. Mas representará um efetivo prejuízo do credor a apresentação tardia, uma vez que, sendo ele uma instituição bancária tem que fazer aprovisionamentos? Antes de respondermos, salientamos uma surpresa e um efeito. A surpresa é que, sendo os créditos em geral detidos por instituições de crédito, e a obrigação de aprovisionamento uma realidade antiga e muito anterior à consagração do instituto da exoneração do passivo restante, este fundamento de oposição ao deferimento liminar seja tão escassamente visto e tão pouco tratado. O efeito é que tal interpretação da obrigação de aprovisionamento levaria, afinal, a ter-se o prejuízo do credor como um efeito automático do atraso, quando estivessem em causa dívidas bancárias. A obrigação de as instituições bancárias constituírem provisões insere-se na chamada "Supervisão Prudencial", enquanto atribuição do Banco de Portugal como Banco Central e encontra-se prevista nos artigos 91 e ss. do RGICSF. O artigo 94 deste diploma, como refere Luís Máximo dos Santos ("Regulação e Supervisão Bancária", in Regulação em Portugal – Novos Tempos, Novo Modelo?, org. Eduardo Pais Ferreira, Luís Silva Morais e Gonçalo Anastácio, Almedina, 2009, págs. 39/126, a págs. 80/81), (…) condensa, no fundo, a finalidade essencial da supervisão prudencial: garantir, de forma permanente, a liquidez e a solvabilidade das instituições de crédito desde que estas se constituem até que cessem a sua atividade. Por liquidez deve entender-se a completa disponibilidade da instituição para, em cada momento, satisfazer todos os seus compromissos; a solvabilidade consiste na suscetibilidade de a instituição fazer face aos seus compromissos, garantindo a total segurança dos seus credores, depositantes e demais clientes. Através da supervisão prudencial pretende-se assegurar a estabilidade económico-financeira das instituições supervisionadas, vigiando-se permanentemente o cumprimento das normas legais e regulamentares estabelecidas para o efeito. Na essência da supervisão prudencial está a preocupação com os diferentes tipos de risco (v.g. risco de crédito, riscos de mercado e risco operacional), a definição de medidas técnicas aptas a preveni-los e a vigilância do respetivo cumprimento. Pretende garantir-se que as instituições tenham uma gestão sã e prudente (…). Em termos genéricos, uma gestão sã e prudente será aquela que respeite as leis e os bons usos da profissão e que evite comportamentos suscetíveis de pôr em risco a liquidez e a solvabilidade da instituição. Efetivamente, o citado artigo 94 do RGICSF, estabelecendo o "Princípio geral", diz-nos que "As instituições de crédito devem aplicar os fundos de que dispõem de modo a assegurar a todo o tempo níveis adequados de liquidez e solvabilidade". O artigo 96 disciplina os "Fundos próprios" e o artigo 97 as "Reservas" e, nos termos do artigo 99, n.º 1, alínea e), o Banco de Portugal define "por aviso, as relações a observar entre as rubricas patrimoniais e" estabelece "limites prudenciais à realização de operações que as instituições de crédito estejam autorizadas a praticar (…) e nomeadamente: (…) e) Limites mínimos para as provisões destinados à cobertura de riscos de crédito ou de quaisquer outros riscos ou encargos". O Aviso nº 3/95 do Banco de Portugal (alterado pelo Aviso n.º 3/2005, publicado no DR I, série B, n.º 41 de 28.02.05) impõe às instituições de crédito a obrigação de constituírem provisões (que se referem, para efeitos do aludido Aviso, às "correções de valor" e à "imparidade") com várias finalidades e, nomeadamente, para riscos gerais de crédito e para risco específico de crédito (créditos vencidos e créditos de cobrança duvidosa). Neste caso, as provisões são calculadas em percentagem do crédito e dos juros vencidos, atendendo ao período decorrido após o vencimento ou após a data em que tenha sido formalmente apresentada ao devedor a exigência da sua liquidação, aumentando a medida do provisionamento obrigatório à medida que mais se arrasta o incumprimento, ao mesmo tempo que considera de cobrança duvidosa os créditos cujas prestações vincendas e juros representem mais de 25% do valor total das prestações em mora de capital e juros (artigos 1.º, n.º 2, alíneas a) e b), 2.º, 3.º e 4.º). Não resulta do Aviso do Banco de Portugal qualquer relação entre o retardamento na apresentação à insolvência e a obrigação de constituir provisões: estas resultam da natureza e das condicionantes do crédito. Pelo contrário: a situação de insolvência pode determinar o agravamento da provisão, uma vez que o Banco de Portugal poderá determinar a obrigação de constituir provisões fora das condições previstas no Aviso quando houver fundadas dúvidas sobre a cobrabilidade dos créditos, "designadamente devidas à deterioração das suas condições de solvabilidade, nomeadamente quando se verifique o acionamento de processo especial de recuperação de empresas ou declaração de falência" (artigo 17.º). Assim, como decorre, o Banco tem que provisionar o crédito concedido que se mostre de cobrança duvidosa ou cujo incumprimento se prolongue por determinado tempo, mas pode ter que provisionar em condições diferentes (naturalmente agravadas) perante a situação de insolvência. Dito de outro modo, o Banco podia ver agravada "anteriormente" a sua obrigação de aprovisionamento, caso os recorrentes tivessem sido mais diligentes (como deviam, acrescente-se) na apresentação à insolvência. Do que decorre não vemos como possa ser estabelecida qualquer ligação causal entre o atraso na apresentação à insolvência e o prejuízo do credor, decorrente da obrigação de aprovisionar o crédito incumprido. E nunca tal prejuízo, ao contrário do que alegou o credor oponente, podia ser um "tão elevado prejuízo"[9]. Acresce que o prejuízo aqui em causa, se não decorre automaticamente do atraso na apresentação à insolvência, não pode deixar de ter algum significado, o que significará, pelo menos uma concreta demonstração do seu montante, ao menos aproximado. Como refere o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 31.10.2012 (relator Manso Rainho, dgsi), "o prejuízo a que se refere a norma deve ser um prejuízo que, em concreto ou casuisticamente, se revele irreversível, grave, acrescido, como seja aquele que resulta da contração irresponsável de novas dívidas pelo devedor que já se acha insolvente, que resulta da ocultação de património, que resulta de atos de dissipação ou oneração dolosa, enfim, que resulta de um injusto e desnecessário agravamento da posição dos credores". Mesmo que não fossemos tão perentórios, parece-nos muito claro que o prejuízo dos credores, o real e efetivo prejuízo, tem que resultar dos factos apurados. E tal não ocorre no caso presente. A conclusão precedente, ou seja a não demonstração de prejuízo para os credores com o atraso dos recorrentes na apresentação à insolvência, determina, por si só, a revogação da decisão recorrida. Sempre se diga, no entanto, que a conclusão de que está preenchida a última parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 238 do CIRE se funda em factos que teríamos por insuficientes, porquanto, salvo o devido respeito, deles não resulta, nem direta nem necessariamente, que os devedores deviam saber que a sua situação económica não melhoraria: identifica-se o montante de cerca de 290.000,00€ de débitos dos recorrentes (além do débito da empresa) e acrescenta-se que a habitação dos recorrentes estava onerada (já) com duas hipotecas, sem que se esclareça, pelo menos na decisão que se aprecia, o valor destas hipotecas ou, por outro lado, o montante da execução que se diz já correr termos, contra os insolventes, desde 2011. Entendemos, por tudo, que não foram fixados factos que justifiquem a decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante e que, não sendo a obrigação de aprovisionamento o equivalente à real existência de um prejuízo do credor que a esse aprovisionamento está obrigado, quando o devedor se atrasa na apresentação à insolvência, a decisão deveria ter sido de admissão liminar da exoneração, se outras razões o não impedissem. Em conformidade, revogando a decisão da 1.ª instância, acorda-se no sentido acabado de referir. As custas do recurso são a cargo da massa insolvente, atento o disposto no artigo 304 do CIRE. 4 – Decisão: Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar a presente apelação procedente e, em conformidade, revoga-se a decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que corresponda à prolação do despacho inicial, previsto no artigo 239 do CIRE, se outra razão, que não a prevista no artigo 238, n.º 1, alínea d), tal não impedir. Custas pela massa insolvente. Porto, 18.11.2013 José Eusébio Almeida Carlos Gil Carlos Querido _______________ [1] O que consta de 3.1.9, para onde agora remetemos. [2] Olhando o instituto mais do prisma dos credores, refere Luís Menezes Leitão que "Esta situação não representa, por outro lado, grande prejuízo para os credores, já que, apesar (…) de implicar a extinção dos seus créditos, a verdade é que os mesmos já representavam um valor insignificante, dada a situação económica do devedor" (Direito da Insolvência, 5.ª edição, Almedina, 2013, pág. 290) [3] "Até setembro de 2004, com a entrada em vigor do CIRE, as pessoas singulares respondiam, por tempo indeterminado, pelas dívidas que assumiam e que não podiam pagar, ficando suscetíveis à agressão continuada ao seu património, enquanto acervo de garantia das suas obrigações (sem prejuízo da eventual prescrição, a qual pode atingir o prazo de vinte anos). Com a entrada em vigor da nova legislação falimentar, o legislador revelou e assumiu que o problema do sobreendividamento é um fenómeno de grandes dimensões e que tem evidentes reflexos nas pessoas singulares e nas famílias, afetando todo o tecido social" (Luís M. Martins, Recuperação de Pessoas Singulares, Volume I, Almedina, 2011, pág. 15). [4] Luís M. Martins, Op. Cit., pág. 43; José Gonçalves Ferreira, Op. Cit., pág. 50; Catarina Serra, Op. Cit., pág. 138. [5] "O indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo, nos termos do art. 238. N.º 1, al. d) do CIRE pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos aí enunciados (…)". O citado acórdão tem o voto de vencido do Desembargador Pedro Lima da Costa (o que é omitido na referência que é feita por Luís M. Martins, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 2.ª edição, Almedina, 2012, págs. 355/356) mas apenas quanto a ter-se considerado ser ónus dos credores a prova dos factos impeditivos do deferimento liminar. [6] Citamos: "De forma largamente maioritária a jurisprudência tem-se inclinado no sentido de que o retardamento na apresentação à insolvência não é, ipso facto, causa de prejuízos para os credores. Podem ver-se, a propósito, v.g., os acs. Do STJ de 24/JAN/2012, proferido no processo 152/10.1TBBRG-E.G1.S1, de 30/NOV /2011, proferido no processo 85/10.1TBVCD-F.P1.S1 e de 22/MAR/2011, proferido no processo 570/10.5 TBMGR-B.C1.S1. São abundantes arestos das Relações com o mesmo conteúdo" (Luís A. Carvalho Fernandes /João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição, Quid Juris, 2013, pág. 901). E ainda: "(…) no Ac. STJ 24/1/2012 (Fonseca Ramos) na CJ-ASTJ 20 (2012), I, pp. 55-59, considerou-se que a apresentação tardia do requerente da exoneração não constitui presunção de prejuízo para os credores pelo facto de se terem acumulado juros de mora, competindo aos credores do insolvente e ao administrador a prova efetiva do prejuízo, que não se presume" (Luís Menezes Leitão, Op. Cit., pág. 292, nota 418). [7] E, em especial, o ali citado Ac. da Relação de Coimbra de 20.06.2012 (dgsi), relator Carlos Gil, do qual se transcreve a nota 19: "Pode suscitar-se a dúvida sobre a aplicação deste normativo em sede de exoneração do passivo restante face à previsão expressa da sua aplicabilidade aos incidentes de qualificação de insolvência. Cremos porém que esta previsão se justificou em virtude do incidente de qualificação da insolvência ser processado por apenso (artigos 188º, nº 7 e 132º, ambos do CIRE), ao invés do que sucede com a exoneração do passivo restante que apenas para efeitos tributários é qualificado como incidente (artigo 303º do CIRE), sendo configurado como uma especialidade da insolvência das pessoas singulares (veja-se a denominação do Título XII do CIRE), processando-se nos próprios autos de insolvência. Daí que, salvo melhor opinião, seja desprovido de base de apoio um argumento a contrario sensu extraído da aludida previsão legal e no sentido de que na exoneração do passivo restante não é aplicável essa norma". [8] Ainda que o credor D…, SA não identifique com precisão o acórdão desta Relação que cita em apoio da sua posição, trata-se do proferido no processo 1344/10.9TBPNF-A.P1 (relator José Carvalho) e que, a propósito da questão aqui em apreço refere o seguinte: "Resulta da experiência comum que a falta de apresentação tempestiva à insolvência provoca o avolumar dos juros, com o consequente aumento do passivo. Acresce a necessidade de os Bancos credores provisionarem o incumprimento junto do Banco de Portugal. Com isso, ficam cativas verbas que, se não fosse esse aprovisionamento, os Bancos credores poderiam utilizar na sua atividade. Todas essas situações acarretam prejuízo para esses Bancos". [9] A afirmação é, aliás, claramente conclusiva, limitando-se o credor a avançar um "elevado prejuízo" como se fosse minimamente do conhecimento geral a ligação entre o retardamento da apresentação e aquele prejuízo, e sem que o mesmo seja minimamente concretizado. Neste domínio, de inegáveis dificuldades técnicas (para se ter uma ideia, anotam-se aqui os avisos, circulares e instruções relativas ao aprovisionamento, só entre a data do primeiro Aviso citado e o ano de 2002: A 3/95 de 30/6. Estabelece, no uso da competência conferida pela alínea e) do artº 99º do Regime Geral, a constituição de provisões, com as seguintes finalidades: risco específico de crédito, riscos gerais de crédito, encargos com pensões de reforma e sobrevivência, menos-valias de títulos e imobilizações financeiras, menos-valias de outras aplicações e risco-país. Revoga os Avisos nºs 13/90 e 15/90. C 37/96/DSB, de 31/10. Esclarece dúvidas sobre o tratamento de créditos e juros vencidos abatidos ao ativo, constante do nº 4 do Aviso nº 3/95. I 91/96 de 1/9. Determina o envio do mapa de provisões, nos trinta dias seguintes ao termo de cada trimestre. I 93/96 de 1/9. Estabelece o regime das provisões a constituir pelas Sociedades Financeiras e Sociedades Gestoras de Participações Sociais sujeitas à supervisão do Banco de Portugal. I 94/96 de 17/6. Regulamenta algumas disposições e fixa a interpretação de alguns preceitos do Aviso nº 3/95. C 21/98/DSB de 15/6. Esclarece quais as condições a que devem obedecer as operações suscetíveis de não se sujeitarem à constituição de provisões para risco-país. A 2/99 de 26/01. Altera os nºs 3.º e 7.º e revoga os nºs 20.º e 21.º do Aviso nº 3/95. A 3/99 de 30/3. Altera o nº 1 do nº 12.º do Aviso nº 3/95 de 30/6. Procede à flexibilização da disciplina da constituição de provisões para risco-país. I 4/99 de 15/3. Altera a I Parte do Anexo da Instrução nº 91/96. A 7/2000 de 06/11. Altera o Aviso nº 3/95 de 30/6 (encurtamento prazo para créditos vencidos no âmbito da constituição de provisões). I 27/2000 de 15/12. Estabelece a obrigação de constituição de provisões relativamente a créditos cedidos em operações de "titularização". A 12/2001 de 23/11. Define o quadro regulamentar sobre cobertura de responsabilidade com pensões de reforma a respeitar pelas instituições de crédito, revogando o Aviso 6/95, de 21/9. C 17/2002/DSB de 14/2. Determina o envio semestral de relatório das provisões económicas adequadas ao risco da carteira de crédito. C 12/2002/DMR de 2/8. Define a lista de instituições sujeitas e isentas de reservas mínimas. C 73/2002/DSB de 14/8. Esclarece questões sobre a quantificação de provisões económicas) seria exigível – e o tribunal recorrido não o devia ter deixado de considerar – que o credor, um Banco que vem invocar um avultado prejuízo, o concretizasse minimamente.

Sumário

A obrigação de aprovisionamento do crédito incobrado, imposta pelo Banco de Portugal, não constituiu em si mesma um prejuízo, no sentido exigido pelo artigo 238, n.º 1, alínea d) do CIRE.

Texto Integral

Processo 2510/13.0TBVFR-C.P1

Recorrentes – B… e C….

Recorrido (credor oponente) – D…, S.A.

Administrador da Insolvência – E….

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

1- Relatório:

B… e C…, inconformados com a decisão que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante, vieram apelar. Identificando o objeto do recurso como consistindo em "Averiguar se estão ou não cumpridos todos os requisitos previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e caso a resposta seja negativa, dever-se-á revogar aquela outra decisão de indeferimento", concluíram o seguinte:

1- Os recorrentes interpõem o presente recurso, por discordarem com a douta decisão que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante.

2- Os recorrentes pretendem alterar o sentido daquela decisão de indeferimento liminar, substituindo-a por outra que admita e conceda liminarmente esta exoneração do seu passivo restante.

3- Na verdade, o que está em causa é saber se estão ou não verificados todos os requisitos previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e não estão, conforme se vai demonstrar, devendo-se assim revogar aquela outra decisão de indeferimento.

4- Factos: A 13 de maio de 2013, os recorrentes apresentaram-se à insolvência, através de requerimento, no qual também deduziram o pedido de exoneração do passivo restante, e alegaram, muito sucintamente, o seguinte:

5- O Insolvente marido é o único sócio e gerente da empresa "F…, Lda.", com sede na Rua …, nº …, …, cujo escopo comercial é a indústria transformadora de cortiça.

6- Ao longo dos últimos anos, aquela empresa necessitou de recorrer a financiamento bancário, para apoiar a sua tesouraria no âmbito da sua atividade comercial.

7- Acontece que os recorrentes chegaram a este estado de insustentável prejuízo financeiro, porque se constituíram avalistas e garantes dos créditos contraídos pela sociedade e, perante o incumprimento desta, começaram a ser acionados pelos credores;

8- Mormente, pela "G…, S.A.", "H…, S.A.", "I…, S.A." e "D…, S.A.".

9- Sem qualquer hipótese de liquidar tamanhas dívidas, os recorrentes deixaram de conseguir cumprir pontualmente as suas obrigações.

10- Mais especificaram que têm como únicos rendimentos os salários mensais de €500,00 e €1.045,00, que auferem, respetivamente, como gerente da citada sociedade, e enquanto secretária executiva na sociedade "J…".

11- O seu único património é composto por uma casa de habitação, sita na Rua .., nº .., …, Paços de Brandão, inscrita na matriz sob o artigo 2802 e descrita na Conservatória sob o nº 994, fração “L”, e não são donos de quaisquer outros bens, nem mesmo detentores em regime de locação financeira ou outro.

12- Os recorrentes têm de suportar as normais despesas domésticas (eletricidade, água, gás, seguros, impostos, etc) e têm gastos inerentes e necessários à sua vida quotidiana (alimentação, saúde, transportes, vestuário). Acresce o facto de terem uma filha a seu cargo, que entrou recentemente na Universidade de Lisboa, e cujas avultadas despesas associadas à sua educação escolar e formação socioeducacional estão exclusivamente a cargos dos recorrentes.

13- Foi declarada, assim, a insolvência dos Recorrentes a 15/05/2013.

14- Posteriormente, a 03/07/2013, veio o credor "D…, S.A." pronunciar-se pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, "por subsumível a conduta dos Insolventes às normas contidas nas alíneas d) e e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE".

15- Por fim, a 29/08/2013, o Tribunal a quo proferiu sentença de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, com os seguintes fundamento:

16- A situação de incumprimento dos Insolventes perante os credores reporta-se já ao ano de 2011, pelo que já nessa altura, "os Insolventes estavam em verdadeira situação de insolvência, conforme vem definida no artigo 3º do CIRE, não se tendo apresentado à Insolvência no prazo legalmente previsto – 6 meses, mas só em 13 de maio de 2013";

17- "A não apresentação dos devedores à insolvência no momento em que os insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar";

18- Segundo o Tribunal a quo, também ficou demonstrado que os devedores não podiam ignorar, sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica, atendendo aos montantes em dívida e às datas de vencimentos dos créditos.

19- Desta forma, decidiu o indeferimento liminar do requerimento de exoneração do passivo restante, por subsumível a conduta dos insolventes à norma contida na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.

20- Ora, cabe-nos discordar perentoriamente deste entendimento, e demonstrar que a aduzida decisão encontra-se sustentada em erradas premissas.

21- A questão a decidir no presente recurso circunscreve-se num único ponto: Averiguar se estão ou não cumpridos todos os requisitos previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 238º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, e caso a resposta seja negativa, dever-se-á revogar aquela outra decisão de indeferimento.

22- O instituto da exoneração do passivo restante encontra-se previsto nos artigos 235º a 248º do CIRE e constitui um “princípio do fresh start para as pessoas singulares de boa-fé incorridas em situação de insolvência”, atribuindo-lhes, assim, a possibilidade de se libertarem de algumas das suas dívidas, e assim lhes permitir a sua reabilitação económica.

23- O pedido de exoneração do passivo restante tem de ser formulado pelo devedor, nos termos previsto no artigo 236º do CIRE, e desse requerimento deve constar expressamente a declaração do insolvente de que se dispõe a observar todas as condições exigidas nos artigos seguintes - nº 3 do citado artigo.

24- O que efetivamente se verificou no caso sub judice.

25- Não obstante, o pedido de exoneração do passivo restante foi indeferido liminarmente com fundamento no disposto na al. d) do nº 1 do citado preceito legal, conforme o supra demonstrado.

26- Segundo a alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE, o pedido de exoneração será indeferido liminarmente se "o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica".

27- Assim, para ser negado o pedido com fundamento nesta alínea, é imperioso que se encontrem preenchidos cumulativamente os três requisitos substantivos aí enunciados, a saber: a) Incumprimento do dever de apresentação à insolvência no prazo de seis meses a contar do dia em que se verifique a situação de insolvência; b) Que, desse incumprimento, decorra ou advenha, para os credores, um prejuízo; c) Se conheça da inexistência de qualquer perspetiva séria de melhoria da situação económica.

28- Só a verificação cumulativa destes três requisitos impede a concessão do pedido de exoneração do passivo restante – Acórdão do TRP de 09/02/2012.

29- Sendo estes requisitos factos impeditivos, que obstam ao deferimento do pedido de exoneração do passivo restante, a sua alegação e prova cabe aos credores, segundo o disposto no artigo 342º, nº 2 do C. Civil - Acórdãos do STJ de 19/04/2012 e 21/10/2010.

30- Assim, o ónus da prova da não verificação dos elementos da previsão da citada norma cabe aos credores e ao administrador, que por sua vez têm que alegar e provar os factos que densifiquem os descritos elementos - Acórdão do TRC de 23/02/2010.

31- In casu, tal prova não se verificou por parte do Credor Reclamante.

32- a) Da apresentação à insolvência no prazo de seis meses a contar da data do conhecimento da situação de insolvência:

33- Como resulta dos factos assentes, o processo de insolvência iniciou-se por iniciativa dos aqui Recorrentes a 13/05/2013, pelo que estando os Insolventes em situação de incumprimento definitivo das suas obrigações já em 2011, conforme consta do Relatório do Sr. Administrador de Insolvência, é forçoso concluir que se verifica a previsão da primeira parte da alínea d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.

3- Todavia, se dúvidas não restam quanto à verificação do primeiro dos pressupostos, já o mesmo não se nos afigura subsistir quanto aos restantes pressupostos.

35- Como primeira conclusão temos que a citada extemporaneidade na apresentação à insolvência só por si não é fundamento para a decisão de indeferimento.

36- Conforme se referiu, só a verificação cumulativa destes três requisitos constantes no citado preceito legal impede a concessão do pedido de exoneração do passivo restante.

37- b) Da inexistência de prejuízo para os credores:

38- Na esteia da jurisprudência maioritária do STJ, nomeadamente, os citados Acórdãos de 21/10/2010 e de 19/04/2012 (ambos subscritos pelo relator Cons. Oliveira Vasconcelos, in dgsi), considera-se que do simples facto de o devedor se atrasar na apresentação à insolvência, não se pode concluir, sem mais, que daí advieram prejuízos para os credores.

39- Neste sentido o Acórdão do TRC de 17/12/2008, P. 1975/07.4TBFIG.C1, R. Gregório Silva Jesus, e o Acórdão do TRG de 31/10/2012.

40- Resulta do quadro factológico dado como assente que os recorrentes sempre pautaram os seus comportamentos pela licitude, retidão, transparência e boa-fé no que respeita à situação económica e aos deveres associados ao processo de insolvência - pois descreveram honestamente o património e rendimentos existentes, revelando assim o forte propósito de, dentro do possível e com os rendimentos que conseguirem juntar, solver o máximo de passivo que conseguirem.

41- É de notar que não contraíram ou assumiram quaisquer outros novos débitos a título principal, e muito menos dissiparam quaisquer bens.

42- Se contraíram compromissos financeiros, enquanto avalistas, tiveram como objetivo precípuo tentar impedir a derrapagem financeira na tesouraria da sociedade “F…, Lda.".

43- Tal facto só por si não representa necessariamente uma causa de prejuízo para os credores, podendo perfeitamente ser visto como uma legítima tentativa de fazer face ao precipício financeira da citada sociedade.

44- Na realidade, e conforme se infere do parecer do Sr. Administrador de Insolvência, apesar dos Insolventes terem incumprido o dever de apresentação à insolvência, daí não resultou qualquer prejuízo grave para os credores, pugnando assim pelo deferimento do pedido de exoneração inicial do passivo restante.

45- Pelo que, salvo o devido respeito, não podemos concordar que o Mmo. Juiz a quo tenha subscrito a argumentação, meramente alegada e não provada, pelo credor "D…, S.A.", segundo a qual "a não apresentação dos devedores à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar".

46- Ora, conforme supra se descreveu, o citado credor veio alegar apenas que os “Insolventes não cumpriram o prazo a que se referem os artigos 18º e 238º, nº 1, al. d) do CIRE, de onde resulta claro o prejuízo para os credores, na medida em que não se apresentando tempestivamente à insolvência, os devedores obstaram à estabilização do seu passivo e contribuíram para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento dos juros sobre o respetivo capital” – sublinhado nosso – e por último, lançam mão do Aviso nº 3/95 emitido pelo Banco de Portugal, alegando que “é obrigatória a constituição de provisões para o crédito vencido, sendo criadas, para tal, classes de risco que, consoante a amplitude do mesmo, implicam um maior ou menor provisionamento. Estas classes são estruturadas em unção do período de tempo decorrido após o respetivo vencimento, obrigando ao provisionamento de uma maior percentagem do crédito vencido, quanto maior for o tempo decorrido após o vencimento”.

47- Urge, pois, discordar deste entendimento,

48- Em primeiro lugar, o atraso na apresentação à insolvência não pode causar prejuízos aos credores com a invocação de que os juros se avolumam, na medida em que continuam a ser contados.

49- Atualmente, os créditos continuam a vencer juros após apresentação à insolvência, sendo mesmo considerados como créditos subordinados, nos termos da al. b) do nº 1 do artigo 48º do CIRE – posição perfilhada pelo acórdão do STJ de 19/04/2012.

50- Quer dizer que os credores nos processos de insolvência continuam a ter direito aos juros, com a consequente irrelevância do atraso da apresentação à insolvência para o avolumar da dívida.

51- Este atraso na apresentação dos devedores não provoca qualquer prejuízo adicional aos credores, já que estes não obterão sequer pagamento da totalidade dos créditos que existiam à data da verificação da insolvência, independentemente da acumulação dos juros decorrentes do referido atraso.

52- Este não tem como consequência que os credores venham a receber menos do que receberiam se os devedores se tivessem apresentado atempadamente.

53- Em suma, este primeiro argumento deverá improceder.

54- O mesmo se diga quanto ao segundo argumento invocado pelo credor e subscrito pelo Tribunal, relativamente à circunstância de os credores que sejam instituições de crédito estarem obrigados a constituir provisões, junto do Banco de Portugal, pelos créditos em situação de incumprimento.

55- Senão vejamos, o Aviso nº 3/95 do Banco de Portugal (com a redação introduzida pelo Aviso 3/2005, publicado no DR I, série B, nº 41 de 28/02/2005) impõe às instituições de crédito e sociedade financeiras a obrigação de constituírem provisões pelo risco específico de crédito (crédito vencido e crédito de cobrança duvidosa), entre outras finalidades.

56- Estas provisões são calculadas em percentagem do crédito vencido e dos juros vencidos, em função do período decorrido após o respetivo vencimento, ou do período decorrido após a data em que tenha sido formalmente apresentada ao devedor a exigência da sua liquidação, aumentando a medida do provisionamento obrigatório à medida que mais se arrasta o incumprimento – Cfr. Artigos 1º, nº 2, al. a), 2° e 3° do Aviso em referência.

57- Sucede, porém, que a declaração de insolvência dos devedores em nada resolve esta situação, na medida em que não deixa de implicar a constituição de provisões, podendo até agravar essa exigência conforme resulta do artigo 17º do Aviso, em casos de fundadas dúvidas sobre a cobrabilidade de créditos sobre um cliente ou sobre um grupo de clientes em relação, designadamente devido à deterioração das suas condições de solvabilidade, nomeadamente quando se verifique o acionamento de processo especial de recuperação de empresas ou declaração de insolvência.

58- Desta forma, não se pode considerar que, perante os credores financeiros ou bancários, o mero atraso na apresentação à insolvência implique, por si só, um prejuízo para estes, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar.

59- Ademais, quando a lei exige um prejuízo para os credores, a cumular com a passagem de um prazo, procura averiguar um dano real, o dano como se apresenta in natura, consistente na privação ou diminuição do gozo dos bens, materiais ou espirituais, ou na sujeição a encargos ou na frustração da aquisição ou acréscimo de valores.

60- Assim, os prejuízos a que se refere o artigo 238º, nº 1, al. d) correspondem aos danos emergentes e lucros cessantes; o dano emergente traduz-se numa desvalorização do património; se o dano diminui o ativo, ou aumenta o passivo, há um dano emergente; os lucros cessantes correspondem aos ganhos que se frustraram, aos prejuízos que advieram ao lesado por não ter aumentado, em consequência da lesão, o seu património – Acórdão do TRP de 29/09/2011.

61- No caso sub judice, esta prova não foi efetuada, sequer minimamente, pelo credor, não se podendo, por isso, concluir-se com a adequada consistência, que a não apresentação atempada dos devedores à insolvência foi causa de um injusto e desnecessário agravamento da posição dos credores, isto é, que causou a estes um prejuízo digno de nota e que de outra forma não teria ocorrido.

62- Tem, pois, de se concluir que não se verifica o requisito do prejuízo dos credores, exigido pela al. d) do nº 1 do artigo 238º do CIRE.

63- c) Do conhecimento da inexistência de perspetiva séria de melhoria da situação económica:

64- No que concerne ao último requisito - conhecimento ou não, da inexistência de qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica – há que indagar o seguinte,

65- A sentença recorrida atesta que “demonstrou-se também que os devedores não podiam ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica”.

66- Não se pode concordar com o descrito entendimento. Atente-se o seguinte:

67- Os recorrentes, apesar de viverem tempos difíceis, não se eximem às suas responsabilidades.

68- Ambos mantêm os seus postos de trabalho, o Recorrente marido aufere a título de vencimento mensal a quantia de €500,00 euros, e a Recorrente esposa tem como vencimento a quantia de €1.045,00 euros.

69- Sempre mantiveram a convicção de que a sua situação económica iria melhorar.

70- Se é certo que os seus rendimentos podem ser considerados diminutos atendendo ao montante do passivo aqui em causa, igualmente certo é que continuaram a lutar por os manter e por encontrar outras formas de juntar dinheiro para honrar os compromissos.

71- Acresce que dispõe a alínea e) do nº1 do artigo 238º do Código de Insolvência e da Recuperação de Empresas que o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se constarem já do processo, ou forem fornecidos até ao momento da decisão, pelos credores ou pelo administrador da insolvência, elementos que indiciem com toda probabilidade a existência de culpa do devedor na criação ou agravamento da situação de insolvência, nos termos do artigo 186º.

72- In casu, não se verifica esta condição porquanto nenhum comportamento foi indiciado do qual resulte o agravamento da situação dos insolventes.

73- Os aqui insolventes tinham à data em que reconheceram a sua insolvência o mesmo património que hoje possuem e, por isso, a possibilidade que os credores têm de, através dele, verem satisfeitos os seus créditos, em nada se alterou.

74- Posto isto, não se verifica, igualmente, o preenchimento destes dois últimos pressupostos para assim se decidir pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante.

75- Destarte, não estando provados todos os requisitos constantes na al. d) do artigo 238º do CIRE, carece de fundamento legal a decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante do Tribunal a quo, devendo assim, ser esta decisão imediatamente revogada, e consequentemente deferido esse mesmo pedido.

76- Ao decidir como decidiu, o Tribunal violou, o artigo 238º, nº 1, al. d) do CIRE.

77- Pelo exposto, deve o Tribunal "ad quem" revogar a douta decisão e, em consequência, decidir admitir liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante.

Não houve resposta ao recurso, que foi recebido nos termos legais, com subida imediata e em separado e com efeito devolutivo. Nesta Relação, atenta a natureza urgente do processo e ponderando a resolver, foram dispensados os Vistos. Nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.

2- Objeto do recurso

Definido pelas conclusões dos apelantes, o objeto do recurso consiste na apreciação da decisão recorrida, no sentido de saber se a pretensão de exoneração do passivo restante devia ter sido, como foi, liminarmente indeferida ou se, ao invés, diferente interpretação do disposto no artigo 238, n.º 1, alínea d) do CIRE impõe a prolação de outro e diferente despacho.

3- Fundamentação:

3.1- Fundamentação de facto

Resulta dos autos, relevante à apreciação do recurso, a matéria de facto que ora se resume:

3.1.1- Os recorrentes, a 13.05.13, apresentaram-se à insolvência, através de requerimento, no qual também deduziram o pedido de exoneração do passivo restante (fls. 27 a 29).

3.1.2- Alegaram, sucintamente, que o recorrente é o único sócio e gerente da empresa "F…, Lda.", cujo escopo comercial é a indústria transformadora de cortiça. Que, ao longo dos últimos anos, a referida empresa necessitou de recorrer a financiamento bancário, no âmbito da sua atividade comercial. Que os recorrentes chegaram ao estado em que se encontram porque se constituíram avalistas e garantes dos créditos contraídos pela sociedade e, perante o incumprimento da mesma, começaram a ser acionados pelos credores bancários, concretamente pela G…, S.A., pelo H…, S.A., pelo I…, S.A. e pelo D…, S.A. Na mesma ocasião, os recorrentes alegaram não terem qualquer hipótese de liquidar as aludidas dívidas e que deixaram de conseguir cumprir pontualmente as suas obrigações (fls. 27 a 29).

3.1.3- Mais alegaram que têm como únicos rendimentos os salários mensais de 500,00€ e 1.045,00€, respetivamente, como gerente da sociedade e como secretária executiva na sociedade "J…" e que o único património é composto por uma casa de habitação, sita em Paços de Brandão, não sendo donos de quaisquer outros bens, nem mesmo detentores em regime de locação financeira ou outro. Alegaram também que têm de suportar as despesas domésticas (eletricidade, água, gás, seguros, impostos, etc.) e têm gastos inerentes e necessários à sua vida quotidiana (alimentação, saúde, transportes, vestuário), além de terem a cargo uma filha, que entrou recentemente na Universidade de Lisboa, e cujas despesas de educação escolar e formação socioeducacional estão exclusivamente a cargo deles (fls. 27 a 29).

3.1.4- Foi declarada a insolvência dos recorrentes a 15.05.2013 (fls. 37 a 41).

3.1.5- No relatório a que alude o artigo 155 do CIRE, o Administrador pronunciou-se no sentido "que deve ser deferido o pedido de exoneração inicial do passivo restante" (fls. 44).

3.1.6- A 03.07.2013, o credor D…, S.A. veio expressamente pronunciar-se pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante, por entender ser "subsumível a conduta dos Insolventes às normas contidas nas alíneas d) e e) do nº 1 do artigo 238º do CIRE" e defendeu que os "Insolventes não cumpriram o prazo a que se referem os artigos 18º e 238º, nº 1, al. d) do CIRE, de onde resulta claro o prejuízo para os credores, na medida em que não se apresentando tempestivamente à insolvência, os devedores obstaram à estabilização do seu passivo e contribuíram para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento dos juros sobre o respetivo capital" e ainda que, em razão do previsto no Aviso nº 3/95, emitido pelo Banco de Portugal, "é obrigatória a constituição de provisões para o crédito vencido, sendo criadas, para tal, classes de risco que, consoante a amplitude do mesmo, implicam um maior ou menor provisionamento. Estas classes são estruturadas em função do período de tempo decorrido após o respetivo vencimento, obrigando ao provisionamento de uma maior percentagem do crédito vencido, quanto maior for o tempo decorrido após o vencimento. Assim, torna-se claro que a não apresentação à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para a Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar (…)" (fls. 45 a 47).

3.1.7- Na Assembleia de Credores (fls. 50), o credor G… disse que "não se pronuncia quanto ao pedido de exoneração do passivo restante" e a Fazenda Nacional "absteve-se quanto ao pedido de exoneração do passivo restante".

3.1.8- A 29.08.2013, o Tribunal recorrido proferiu a sentença (objeto desta apelação) que indeferiu liminarmente o pedido de exoneração do passivo restante (fls. 62 a 65).

3.1.9- Nessa decisão, o tribunal, apoiando-se no relatório do Administrador e no alegado na petição inicial, considerou a seguinte factualidade: "– o incumprimento das suas obrigações para com o I… - €47.465,56 – remonta já ao ano de 2008; - o incumprimento das suas obrigações em relação ao H… remonta ao ano de 2011, sendo que estas representam 21,8% dos créditos reclamados - €240.416,38; - existia já uma execução pendente contra os devedores no ano de 2011 – processo n.º 5030/11TBVFR do 4.º Juízo deste Tribunal; - a situação financeira da sociedade "F…, Lda., importante fonte de rendimentos do casal, era deficitária já que nos últimos anos se deparou com a necessidade de recorrer a crédito bancário para apoio à sua tesouraria, em parte motivado por créditos incobrados e insolvências de empresas cliente, o que levou a crédito incobrado superior a €750.000,00" (fls. 65).

3.2- Aplicação do direito

A sentença aqui em reapreciação, depois de relatar o andamento dos autos e de dar como adquirida a situação de facto que se traduz em os requerentes se encontrarem numa situação de insolvência já em 2011, clarifica que o que "falta saber" é se a "falta de apresentação à insolvência implicou prejuízos em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica". E, aceitando que o prejuízo dos credores não resulta automaticamente do simples facto de o devedor se atrasar na apresentação à insolvência, a sentença acrescenta o que ora resumimos:

"(…) as diversas alíneas do n.º 1 do artigo 238.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas estabelecem os fundamentos que determinam o indeferimento liminar…" (e que) "constituem factos impeditivos desse direito. Nessa medida, compete aos credores e ao administrador da insolvência a sua prova – cfr. n.º 2 do artigo 342.º do Código Civil. Nesse sentido, invocou o credor "D…, S.A." (…).

Concorda-se com a argumentação trazida pelo credor "D…, S.A." pois a não apresentação dos devedores à insolvência no momento em que os Insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o Reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de aprovisionar. Demonstrou assim este credor um prejuízo efetivo causado ao Banco reclamante e imputável diretamente aos devedores em virtude do atraso na sua apresentação à involvência.

Por outro lado, não era plausível que os insolventes tivessem quaisquer perspetivas de melhoria da sua situação económica pois, conforme resulta do relatório elaborado e da petição (…)

Com dívidas em 2011 do montante acima indicado[1], sem meios de satisfazer as obrigações para com os credores, era evidente que o atraso na apresentação à insolvência, apenas provocava o aumento do passivo. Inexistindo património suficiente (a habitação dos requerentes estava e está onerada com duas hipotecas), quanto maior o passivo, maior a dificuldade de os credores verem os seus créditos satisfeitos e maior o seu prejuízo destes. Assim, demonstrou-se também que os devedores não podiam ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica. Pelo que fica dito, impõe-se o indeferimento liminar do requerimento de exoneração do passivo restante, por subsumível a conduta dos insolventes à norma contida na alínea d) do n.º 1 do artigo 238.º do CIRE".

Apreciemos.

Conforme permite o artigo 235 do CIRE, sendo o devedor uma pessoa singular, "pode ser-lhe concedida a exoneração dos créditos sobre a insolvência que não forem integralmente pagos no processo de insolvência ou nos cinco anos posteriores ao encerramento deste".

A exoneração do passivo restante é um instituto que tem origem no Direito inglês e que, fundamentalmente, implica "que depois do processo de insolvência e durante algum tempo, os rendimentos do devedor sejam afetados à satisfação dos direitos de crédito remanescentes, produzindo-se, no final, a extinção dos créditos que não tenha sido possível cumprir por essa via". Pretende a lei, deste modo, "libertar o devedor das suas obrigações, realizar uma espécie de azzeramento da sua posição passiva, para que, depois de "aprendida a lição", ele possa retomar a sua vida e, se for caso disso, o exercício da sua atividade económica ou empresarial" (Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução, 4.ª edição, Almedina, 2010, págs. 132/133)[2]. Como refere Assunção Cristas ("Exoneração do devedor pelo passivo restante", in THEMIS – Revista da Faculdade de Direito da UNL, 2005, Edição Especial, O Novo Direito da Insolvência, Almedina, 2005, págs. 165/182, a pág. 167:

Em linguagem comum: apurados os créditos da insolvência e uma vez esgotada a massa insolvente sem que tenha conseguido satisfazer totalmente ou a totalidade dos credores, o devedor pessoa singular fica vinculado ao pagamento aos credores durante cinco anos, findos os quais, cumpridos certos requisitos, pode ser exonerado pelo juiz do cumprimento do remanescente. O objetivo é que o devedor pessoa singular não fique amarrado a essas obrigações. Trata-se de uma solução inspirada no chamado modelo de fresh start: o devedor pessoa singular liberta-se daquele peso e pode recomeçar de novo a sua vida. Os cinco anos assemelhar-se-ão, pois, a um purgatório: durante esse período o devedor vai pagando as suas dívidas, adotando um comportamento adequado, mas esse período é considerado por lei o suficiente para que venha o perdão e com ele lhe seja dada uma nova oportunidade.

A razão de ser desta inovação – que apareceu pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico em 2004[3] – "prendeu-se, por um lado, com a adoção de modelos testados em modelos jurídicos diferenciados e, por outro, com a possibilidade de se reintegrar na atividade económica os devedores singulares" (José Gonçalves Ferreira, A Exoneração do Passivo Restante, Coimbra Editora, 2013, pág. 39).

O pedido de exoneração do passivo restante deve ser formulado pelo devedor (artigo 236 do CIRE) e a sua concessão pressupõe, além do mais, que não exista motivo para indeferimento liminar desse pedido (artigo 237, alínea a) do CIRE), e os fundamentos para este indeferimento liminar encontram-se previstos no artigo seguinte. No que aqui importa, o pedido de exoneração é liminarmente indeferido se "o devedor tiver incumprido o dever de apresentação à insolvência ou, não estando obrigado a se apresentar, se tiver abstido dessa apresentação nos seis meses seguintes à verificação da situação de insolvência, com prejuízo em qualquer dos casos para os credores, e sabendo, ou não podendo ignorar sem culpa grave, não existir qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica" (artigo 238, n.º 1, alínea d) do CIRE).

O preceito citado expõe três requisitos, que assim sintetizamos: - Incumprimento do dever de apresentação à insolvência no prazo de seis meses a da verifique da situação de insolvência; - Que, em razão (por causa) desse incumprimento, haja prejuízo para os credores e – Que o insolvente soubesse ou não pudesse, sem culpa grave, ignorar a inexistência de qualquer perspetiva séria de melhoria da sua situação económica. E estes requisitos são cumulativos, como entendemos ser praticamente consensual, quer na doutrina[4] quer na jurisprudência (Ac. Relação do Porto de 30.09.2010, Maria Catarina Gonçalves, dgsi[5]). Por outro lado, não decorre automaticamente do incumprimento do dever de apresentação o prejuízo dos credores (como bem se refere na decisão recorrida), o que nos parece ser também consensual ou bastamente sufragado pela jurisprudência[6].

Em suma, haverá indeferimento liminar da exoneração do passivo restante quando o devedor se atrasou na apresentação à insolvência, causou, com tal atraso prejuízo aos credores e sabia ou não podia ignorar que a sua situação não tinha previsíveis melhorias económicas. Igualmente se tem entendido maioritariamente (cf. nota 6) que caberá aos credores a demonstração dos factos de onde se retire o preenchimento das circunstâncias que conduzem ao indeferimento, na medida em que, sendo factos impeditivos do direito do devedor, oneram o credor que a tal direito se opõe (artigo 342, n.º 2 do CC). Entendemos, no entanto, que o realce que se dá à questão do ónus de prova, esquece o princípio do inquisitório, expressamente previsto no artigo 11 do CIRE e pelo qual o juiz pode fundamentar a sua decisão em factos que não tenham sido alegados pelas partes. E se há dúvidas que o princípio se aplique a todos e quaisquer incidentes do processo de insolvência, a sua aplicação ao pedido de exoneração do passivo restante parece-nos jurisprudencialmente consensual (Ana Prata/Jorge Morais Carvalho/Rui Simões, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, Anotado, Almedina, 2013, pág. 39).[7]

Feitas as considerações precedentes, voltemos ao caso presente. Sendo inequívoco que os devedores (recorrentes) se apresentaram tardiamente à insolvência, entendeu-se na decisão recorrida que, igualmente, esse atraso causou prejuízo ao credor que se apresentou a deduzir oposição e que os insolventes não desconheciam (tinham que saber) que a sua situação era impassível de melhorias económicas.

O argumento do credor oponente que foi acolhido na decisão sob censura e que traduz, no entendimento daquele e na afirmação desta, o prejuízo sofrido com o atraso na apresentação reconduz-se à necessidade de aprovisionamento que impende sobre as entidades bancárias, em razão de uma imposição do supervisor (Banco de Portugal). Com efeito, na alegação que veio a ter acolhimento na decisão, o D… veio dizer o seguinte, depois de alegar que os recorrentes se encontram em incumprimento perante o Banco desde 2012, estando já em dívida a quantia de 14.427,01€: "não se apresentando tempestivamente à insolvência, os devedores obstaram à estabilização do seu passivo e contribuíram para o avolumar dos montantes em dívida, pelo vencimento progressivo dos juros sobre o respetivo capital. Acresce que o Banco de Portugal, no uso da sua competência regulamentar, plasmada no artigo 99.º, alínea e) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, obriga as Instituições de Crédito, nas quais o credor reclamante se inclui, a constituir provisões para o crédito vencido. Conforme o Aviso 3/95 do Banco de Portugal, é obrigatória a constituição de provisões para o crédito vencido, sendo criadas, para tal, classes de risco que, consoante a amplitude do mesmo, implicam um maior ou menor aprovisionamento. Estas classes são estruturadas em função do tempo decorrido após o respetivo vencimento, obrigando ao aprovisionamento de uma maior percentagem do crédito vencido, quanto maior for o tempo decorrido após o vencimento. Assim, torna-se claro que a não apresentação à insolvência no momento em que os insolventes tiveram conhecimento da impossibilidade de fazer face aos compromissos financeiros assumidos, optando por fazê-lo muito mais tarde, consubstancia um inequívoco prejuízo para o reclamante, com o aumento da percentagem relativamente ao crédito vencido que teve de provisionar. Na senda do exposto, concluiu-se no Ac. da relação do Porto, de 15/12/2010 (…). Ora, face a tão elevado prejuízo não pode o credor reclamante deixar de pugnar pelo indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante"[8].

Como primeira nota não podemos deixar de dizer que na versão do credor que se opõe à exoneração, em rigor, nem sequer estaria assente que os recorrentes se apresentaram tardiamente à insolvência, pois alega-se que deixaram de cumprir em 2012, sem se indicar qualquer data desse ano e os devedores apresentaram-se em maio de 2013. Mas os próprios recorrentes reconhecem a apresentação tardia, uma vez que, em relação a outros credores, entraram em incumprimento no ano de 2011.

Uma segunda nota: Quanto ao "avolumar dos juros", enquanto efeito de apresentação tardia, parece-nos ser consensual o entendimento que temos por correto: Os credores continuam a ter direito aos juros e, por isso, é irrelevante o atraso na apresentação à insolvência.

Mas representará um efetivo prejuízo do credor a apresentação tardia, uma vez que, sendo ele uma instituição bancária tem que fazer aprovisionamentos?

Antes de respondermos, salientamos uma surpresa e um efeito. A surpresa é que, sendo os créditos em geral detidos por instituições de crédito, e a obrigação de aprovisionamento uma realidade antiga e muito anterior à consagração do instituto da exoneração do passivo restante, este fundamento de oposição ao deferimento liminar seja tão escassamente visto e tão pouco tratado. O efeito é que tal interpretação da obrigação de aprovisionamento levaria, afinal, a ter-se o prejuízo do credor como um efeito automático do atraso, quando estivessem em causa dívidas bancárias.

A obrigação de as instituições bancárias constituírem provisões insere-se na chamada "Supervisão Prudencial", enquanto atribuição do Banco de Portugal como Banco Central e encontra-se prevista nos artigos 91 e ss. do RGICSF. O artigo 94 deste diploma, como refere Luís Máximo dos Santos ("Regulação e Supervisão Bancária", in Regulação em Portugal – Novos Tempos, Novo Modelo?, org. Eduardo Pais Ferreira, Luís Silva Morais e Gonçalo Anastácio, Almedina, 2009, págs. 39/126, a págs. 80/81),

(…) condensa, no fundo, a finalidade essencial da supervisão prudencial: garantir, de forma permanente, a liquidez e a solvabilidade das instituições de crédito desde que estas se constituem até que cessem a sua atividade. Por liquidez deve entender-se a completa disponibilidade da instituição para, em cada momento, satisfazer todos os seus compromissos; a solvabilidade consiste na suscetibilidade de a instituição fazer face aos seus compromissos, garantindo a total segurança dos seus credores, depositantes e demais clientes. Através da supervisão prudencial pretende-se assegurar a estabilidade económico-financeira das instituições supervisionadas, vigiando-se permanentemente o cumprimento das normas legais e regulamentares estabelecidas para o efeito. Na essência da supervisão prudencial está a preocupação com os diferentes tipos de risco (v.g. risco de crédito, riscos de mercado e risco operacional), a definição de medidas técnicas aptas a preveni-los e a vigilância do respetivo cumprimento. Pretende garantir-se que as instituições tenham uma gestão sã e prudente (…). Em termos genéricos, uma gestão sã e prudente será aquela que respeite as leis e os bons usos da profissão e que evite comportamentos suscetíveis de pôr em risco a liquidez e a solvabilidade da instituição.

Efetivamente, o citado artigo 94 do RGICSF, estabelecendo o "Princípio geral", diz-nos que "As instituições de crédito devem aplicar os fundos de que dispõem de modo a assegurar a todo o tempo níveis adequados de liquidez e solvabilidade". O artigo 96 disciplina os "Fundos próprios" e o artigo 97 as "Reservas" e, nos termos do artigo 99, n.º 1, alínea e), o Banco de Portugal define "por aviso, as relações a observar entre as rubricas patrimoniais e" estabelece "limites prudenciais à realização de operações que as instituições de crédito estejam autorizadas a praticar (…) e nomeadamente: (…) e) Limites mínimos para as provisões destinados à cobertura de riscos de crédito ou de quaisquer outros riscos ou encargos".

O Aviso nº 3/95 do Banco de Portugal (alterado pelo Aviso n.º 3/2005, publicado no DR I, série B, n.º 41 de 28.02.05) impõe às instituições de crédito a obrigação de constituírem provisões (que se referem, para efeitos do aludido Aviso, às "correções de valor" e à "imparidade") com várias finalidades e, nomeadamente, para riscos gerais de crédito e para risco específico de crédito (créditos vencidos e créditos de cobrança duvidosa). Neste caso, as provisões são calculadas em percentagem do crédito e dos juros vencidos, atendendo ao período decorrido após o vencimento ou após a data em que tenha sido formalmente apresentada ao devedor a exigência da sua liquidação, aumentando a medida do provisionamento obrigatório à medida que mais se arrasta o incumprimento, ao mesmo tempo que considera de cobrança duvidosa os créditos cujas prestações vincendas e juros representem mais de 25% do valor total das prestações em mora de capital e juros (artigos 1.º, n.º 2, alíneas a) e b), 2.º, 3.º e 4.º).

Não resulta do Aviso do Banco de Portugal qualquer relação entre o retardamento na apresentação à insolvência e a obrigação de constituir provisões: estas resultam da natureza e das condicionantes do crédito. Pelo contrário: a situação de insolvência pode determinar o agravamento da provisão, uma vez que o Banco de Portugal poderá determinar a obrigação de constituir provisões fora das condições previstas no Aviso quando houver fundadas dúvidas sobre a cobrabilidade dos créditos, "designadamente devidas à deterioração das suas condições de solvabilidade, nomeadamente quando se verifique o acionamento de processo especial de recuperação de empresas ou declaração de falência" (artigo 17.º).

Assim, como decorre, o Banco tem que provisionar o crédito concedido que se mostre de cobrança duvidosa ou cujo incumprimento se prolongue por determinado tempo, mas pode ter que provisionar em condições diferentes (naturalmente agravadas) perante a situação de insolvência. Dito de outro modo, o Banco podia ver agravada "anteriormente" a sua obrigação de aprovisionamento, caso os recorrentes tivessem sido mais diligentes (como deviam, acrescente-se) na apresentação à insolvência.

Do que decorre não vemos como possa ser estabelecida qualquer ligação causal entre o atraso na apresentação à insolvência e o prejuízo do credor, decorrente da obrigação de aprovisionar o crédito incumprido. E nunca tal prejuízo, ao contrário do que alegou o credor oponente, podia ser um "tão elevado prejuízo"[9].

Acresce que o prejuízo aqui em causa, se não decorre automaticamente do atraso na apresentação à insolvência, não pode deixar de ter algum significado, o que significará, pelo menos uma concreta demonstração do seu montante, ao menos aproximado. Como refere o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 31.10.2012 (relator Manso Rainho, dgsi), "o prejuízo a que se refere a norma deve ser um prejuízo que, em concreto ou casuisticamente, se revele irreversível, grave, acrescido, como seja aquele que resulta da contração irresponsável de novas dívidas pelo devedor que já se acha insolvente, que resulta da ocultação de património, que resulta de atos de dissipação ou oneração dolosa, enfim, que resulta de um injusto e desnecessário agravamento da posição dos credores".

Mesmo que não fossemos tão perentórios, parece-nos muito claro que o prejuízo dos credores, o real e efetivo prejuízo, tem que resultar dos factos apurados. E tal não ocorre no caso presente.

A conclusão precedente, ou seja a não demonstração de prejuízo para os credores com o atraso dos recorrentes na apresentação à insolvência, determina, por si só, a revogação da decisão recorrida.

Sempre se diga, no entanto, que a conclusão de que está preenchida a última parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 238 do CIRE se funda em factos que teríamos por insuficientes, porquanto, salvo o devido respeito, deles não resulta, nem direta nem necessariamente, que os devedores deviam saber que a sua situação económica não melhoraria: identifica-se o montante de cerca de 290.000,00€ de débitos dos recorrentes (além do débito da empresa) e acrescenta-se que a habitação dos recorrentes estava onerada (já) com duas hipotecas, sem que se esclareça, pelo menos na decisão que se aprecia, o valor destas hipotecas ou, por outro lado, o montante da execução que se diz já correr termos, contra os insolventes, desde 2011.

Entendemos, por tudo, que não foram fixados factos que justifiquem a decisão de indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo restante e que, não sendo a obrigação de aprovisionamento o equivalente à real existência de um prejuízo do credor que a esse aprovisionamento está obrigado, quando o devedor se atrasa na apresentação à insolvência, a decisão deveria ter sido de admissão liminar da exoneração, se outras razões o não impedissem.

Em conformidade, revogando a decisão da 1.ª instância, acorda-se no sentido acabado de referir.

As custas do recurso são a cargo da massa insolvente, atento o disposto no artigo 304 do CIRE.

4- Decisão:

Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar a presente apelação procedente e, em conformidade, revoga-se a decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que corresponda à prolação do despacho inicial, previsto no artigo 239 do CIRE, se outra razão, que não a prevista no artigo 238, n.º 1, alínea d), tal não impedir.

Custas pela massa insolvente.

Porto, 18.11.2013

José Eusébio Almeida

Carlos Gil

Carlos Querido

[1] O que consta de 3.1.9, para onde agora remetemos.

[2] Olhando o instituto mais do prisma dos credores, refere Luís Menezes Leitão que "Esta situação não representa, por outro lado, grande prejuízo para os credores, já que, apesar (…) de implicar a extinção dos seus créditos, a verdade é que os mesmos já representavam um valor insignificante, dada a situação económica do devedor" (Direito da Insolvência, 5.ª edição, Almedina, 2013, pág. 290)

[3] "Até setembro de 2004, com a entrada em vigor do CIRE, as pessoas singulares respondiam, por tempo indeterminado, pelas dívidas que assumiam e que não podiam pagar, ficando suscetíveis à agressão continuada ao seu património, enquanto acervo de garantia das suas obrigações (sem prejuízo da eventual prescrição, a qual pode atingir o prazo de vinte anos). Com a entrada em vigor da nova legislação falimentar, o legislador revelou e assumiu que o problema do sobreendividamento é um fenómeno de grandes dimensões e que tem evidentes reflexos nas pessoas singulares e nas famílias, afetando todo o tecido social" (Luís M. Martins, Recuperação de Pessoas Singulares, Volume I, Almedina, 2011, pág. 15).

[4] Luís M. Martins, Op. Cit., pág. 43; José Gonçalves Ferreira, Op. Cit., pág. 50; Catarina Serra, Op. Cit., pág. 138.

[5] "O indeferimento liminar do pedido de exoneração do passivo, nos termos do art. 238. N.º 1, al. d) do CIRE pressupõe a verificação cumulativa dos requisitos aí enunciados (…)". O citado acórdão tem o voto de vencido do Desembargador Pedro Lima da Costa (o que é omitido na referência que é feita por Luís M. Martins, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, 2.ª edição, Almedina, 2012, págs. 355/356) mas apenas quanto a ter-se considerado ser ónus dos credores a prova dos factos impeditivos do deferimento liminar.

[6] Citamos: "De forma largamente maioritária a jurisprudência tem-se inclinado no sentido de que o retardamento na apresentação à insolvência não é, ipso facto, causa de prejuízos para os credores. Podem ver-se, a propósito, v.g., os acs. Do STJ de 24/JAN/2012, proferido no processo 152/10.1TBBRG-E.G1.S1, de 30/NOV /2011, proferido no processo 85/10.1TBVCD-F.P1.S1 e de 22/MAR/2011, proferido no processo 570/10.5 TBMGR-B.C1.S1. São abundantes arestos das Relações com o mesmo conteúdo" (Luís A. Carvalho Fernandes /João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, 2.ª edição, Quid Juris, 2013, pág. 901). E ainda: "(…) no Ac. STJ 24/1/2012 (Fonseca Ramos) na CJ-ASTJ 20 (2012), I, pp. 55-59, considerou-se que a apresentação tardia do requerente da exoneração não constitui presunção de prejuízo para os credores pelo facto de se terem acumulado juros de mora, competindo aos credores do insolvente e ao administrador a prova efetiva do prejuízo, que não se presume" (Luís Menezes Leitão, Op. Cit., pág. 292, nota 418).

[7] E, em especial, o ali citado Ac. da Relação de Coimbra de 20.06.2012 (dgsi), relator Carlos Gil, do qual se transcreve a nota 19: "Pode suscitar-se a dúvida sobre a aplicação deste normativo em sede de exoneração do passivo restante face à previsão expressa da sua aplicabilidade aos incidentes de qualificação de insolvência. Cremos porém que esta previsão se justificou em virtude do incidente de qualificação da insolvência ser processado por apenso (artigos 188º, nº 7 e 132º, ambos do CIRE), ao invés do que sucede com a exoneração do passivo restante que apenas para efeitos tributários é qualificado como incidente (artigo 303º do CIRE), sendo configurado como uma especialidade da insolvência das pessoas singulares (veja-se a denominação do Título XII do CIRE), processando-se nos próprios autos de insolvência. Daí que, salvo melhor opinião, seja desprovido de base de apoio um argumento a contrario sensu extraído da aludida previsão legal e no sentido de que na exoneração do passivo restante não é aplicável essa norma".

[8] Ainda que o credor D…, SA não identifique com precisão o acórdão desta Relação que cita em apoio da sua posição, trata-se do proferido no processo 1344/10.9TBPNF-A.P1 (relator José Carvalho) e que, a propósito da questão aqui em apreço refere o seguinte: "Resulta da experiência comum que a falta de apresentação tempestiva à insolvência provoca o avolumar dos juros, com o consequente aumento do passivo. Acresce a necessidade de os Bancos credores provisionarem o incumprimento junto do Banco de Portugal. Com isso, ficam cativas verbas que, se não fosse esse aprovisionamento, os Bancos credores poderiam utilizar na sua atividade. Todas essas situações acarretam prejuízo para esses Bancos".

[9] A afirmação é, aliás, claramente conclusiva, limitando-se o credor a avançar um "elevado prejuízo" como se fosse minimamente do conhecimento geral a ligação entre o retardamento da apresentação e aquele prejuízo, e sem que o mesmo seja minimamente concretizado. Neste domínio, de inegáveis dificuldades técnicas (para se ter uma ideia, anotam-se aqui os avisos, circulares e instruções relativas ao aprovisionamento, só entre a data do primeiro Aviso citado e o ano de 2002: A 3/95 de 30/6. Estabelece, no uso da competência conferida pela alínea e) do artº 99º do Regime Geral, a constituição de provisões, com as seguintes finalidades: risco específico de crédito, riscos gerais de crédito, encargos com pensões de reforma e sobrevivência, menos-valias de títulos e imobilizações financeiras, menos-valias de outras aplicações e risco-país. Revoga os Avisos nºs 13/90 e 15/90. C 37/96/DSB, de 31/10. Esclarece dúvidas sobre o tratamento de créditos e juros vencidos abatidos ao ativo, constante do nº 4 do Aviso nº 3/95. I 91/96 de 1/9. Determina o envio do mapa de provisões, nos trinta dias seguintes ao termo de cada trimestre. I 93/96 de 1/9. Estabelece o regime das provisões a constituir pelas Sociedades Financeiras e Sociedades Gestoras de Participações Sociais sujeitas à supervisão do Banco de Portugal. I 94/96 de 17/6. Regulamenta algumas disposições e fixa a interpretação de alguns preceitos do Aviso nº 3/95. C 21/98/DSB de 15/6. Esclarece quais as condições a que devem obedecer as operações suscetíveis de não se sujeitarem à constituição de provisões para risco-país. A 2/99 de 26/01. Altera os nºs 3.º e 7.º e revoga os nºs 20.º e 21.º do Aviso nº 3/95. A 3/99 de 30/3. Altera o nº 1 do nº 12.º do Aviso nº 3/95 de 30/6. Procede à flexibilização da disciplina da constituição de provisões para risco-país.

I 4/99 de 15/3. Altera a I Parte do Anexo da Instrução nº 91/96. A 7/2000 de 06/11. Altera o Aviso nº 3/95 de 30/6 (encurtamento prazo para créditos vencidos no âmbito da constituição de provisões). I 27/2000 de 15/12. Estabelece a obrigação de constituição de provisões relativamente a créditos cedidos em operações de "titularização". A 12/2001 de 23/11. Define o quadro regulamentar sobre cobertura de responsabilidade com pensões de reforma a respeitar pelas instituições de crédito, revogando o Aviso 6/95, de 21/9. C 17/2002/DSB de 14/2. Determina o envio semestral de relatório das provisões económicas adequadas ao risco da carteira de crédito. C 12/2002/DMR de 2/8. Define a lista de instituições sujeitas e isentas de reservas mínimas. C 73/2002/DSB de 14/8. Esclarece questões sobre a quantificação de provisões económicas) seria exigível – e o tribunal recorrido não o devia ter deixado de considerar – que o credor, um Banco que vem invocar um avultado prejuízo, o concretizasse minimamente.