24562/15.9T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O credor pode impugnar os atos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal se o crédito for anterior ao ato ou se, sendo posterior, tiver sido o ato realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor;

II- O aval não tem aplicação nos contratos em geral, destinando-se antes a garantir títulos de crédito, não podendo confundir-se a figura do avalista com a do fiador;

III- O dador de aval não se responsabiliza pela pessoa garantida, antes assumindo a responsabilidade abstrata e objetiva pelo pagamento do valor indicado na letra ou na livrança; assim, o aval constitui uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular;

IV- Sendo a relação material subjacente às livranças dos autos indiferente para a obrigação emergente do aval, é de concluir que a obrigação dos 1º e 2ª RR., avalistas das mesmas, se constituiu com subscrição das livranças em branco;

V- Não sendo o crédito anterior ao ato, cumpria ao A. em ação de impugnação pauliana alegar e provar que os 1º e 2ª RR. doaram os imóveis aos 3ª, 4ª e 5º RR. com o intuito de impedir que tais bens viessem a responder pelo crédito a constituir e que a A. conhecia a sua existência prévia, aceitando o aval nas livranças no pressuposto erróneo, induzido por aqueles 1º e 2ª RR., de que os ditos bens continuavam a integrar o respetivo património.

Sumário do Acordão (da exclusiva responsabilidade da relatora – art. 663, nº 7, do C.P.C.)

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I- Relatório:

Banco…, S.A., entretanto substituído na causa pela habilitada I., SARL, veio, em 10.9.2015, propor contra B. e mulher, C., D., E. e F., ação declarativa sob a forma comum, pedindo seja declarada a ineficácia da doação dos imóveis por si indicados realizada pelos 1º e 2ª RR. a favor dos 3ª, 4ª e 5º RR., sendo ordenada a restituição dos mesmos de modo que o A. se possa pagar à custa deles. Alega, para tanto e em síntese, que o Banco celebrou contratos de concessão de crédito com a Ec., Lda, que mais tarde viria a ser incorporada na S., S.A., exercendo o R. B. nessas sociedades as funções de presidente do conselho de administração. Assim, foram celebrados os seguintes contratos: A) contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada de 4.10.1996 e suas alterações; B) contrato de abertura de crédito em conta corrente caucionada de 16.4.2009; C) contrato de consolidação (Acordo de pagamento) de 5.12.2012 e suas alterações; D) contrato desconto de livrança de 3.6.2014.

Refere que o contrato de consolidação referido em C) teve por fim a reestruturação do crédito concedido nas operações referidas em A) e B), e que no âmbito dos ditos contratos, o Banco concedeu à Ec. e posteriormente à S. um crédito em montante superior a € 1.000.000,00. Em garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidade decorrentes de tais operações, os RR. B. e C. deram o seu aval às livranças subscritas pela Ec. e S.. Sucede que a S. incumpriu as suas obrigações contratuais emergentes dos contratos indicados, cifrando-se o valor em dívida, em 5.11.2014, no total de € 780.666,00, sendo a quantia de € 730.264,55 respeitante ao contrato de consolidação de 5.12.2012, e a quantia de € 50.402,24 relativa ao contrato desconto de livrança de 3.6.2014, acrescendo ao valor em dívida juros de mora, imposto de selo e despesas de cobrança, no valor de € 7.000,00. Refere que o Banco interpelou, sem sucesso, a S. e os RR. B. e C. para pagamento dos valores em dívida, pelo que intentou contra os mesmos ações executivas que identifica, apurando, entretanto, que, em 18.05.2011, os mencionados B. e C. doaram as cinco frações autónomas que identificam aos RR. D., E. e F. Diz que aqueles RR. B. e C. prestaram uma garantia através da aposição de aval nas livranças subscritas pela Ec. e pela S., entregues ao Banco em garantia dos contratos de concessão celebrados e que o crédito remonta a 1996, pelo que é anterior à doação, não se mostrando necessária a prova de que a doação foi realizada dolosamente com o intuito de impedir a satisfação do futuro credor. Conclui que aos RR. B. e C. apenas é conhecido um imóvel, com penhora registada a favor da Fazenda Nacional, e que os dois imóveis que constituem o património das referidas sociedades estão também onerados com penhoras e hipotecas registadas, sendo o produto dessas vendas insuficiente para satisfazer o crédito do A

Contestaram os RR., invocando a ilegitimidade do Banco, atenta a medida de resolução que lhe foi aplicada em 20.12.2015 e a correspetiva transferência dos direitos e obrigações, não sendo, por isso, o Banco o detentor de qualquer eventual crédito sobre os 1º e 2º RR.. Mais impugnam a factualidade alegada, sustentando, no essencial, que o contrato de consolidação é de 2012 e que o mesmo extinguiu as anteriores obrigações, criando uma obrigação nova, posterior às doações impugnadas. Afirmam que o aval desencadeia uma obrigação independente e autónoma e que o direito de crédito do tomador da livrança em branco sobre os avalistas se constituiu no ato de subscrição das mesmas, sendo que o crédito invocado se baseia em duas livranças avalizadas pelos 1º e 2º RR. em 5.12.2012 e 3.6.2014, após a celebração do ato impugnado. Contestam ainda o valor do crédito e referem que a doação realizada aos RR. D., E. e F., filhos dos 1º e 2ª RR., apenas visou evitar disputas judiciais na atribuição dos imóveis por força da separação do casal entretanto ocorrida.

Convidado o A. a responder, veio a O., S.A., a fls. 443, afirmar que ocupa na causa a posição do Banco e defender que com a reestruturação do crédito não se pretendeu extinguir dívidas anteriores, pelo que o crédito invocado é anterior às doações, não podendo falar-se em novação da dívida.

Habilitada, entretanto, a cessionária I., SARL, no lugar do primitivo A., foi esta convidada a aperfeiçoar a petição inicial.

A A. habilitada apresentou nova p.i., a fls. 814 e ss, tendo os 3ª, 4ª e 5º RR. exercido o contraditório.

Em 28.11.2018, a fls. 841 e ss., foram considerados não escritos os artigos 46º a 51º da p.i. aperfeiçoada, fixado o valor da causa em € 42.704,70 e dispensada a realização da audiência prévia, após o que foi proferida sentença que, julgando ultrapassada a questão da ilegitimidade ativa com a habilitação de cessionário, passou a decidir de mérito, concluindo: “(…) Termos em que se julga a presente acção totalmente improcedente por não provada e em consequência absolve-se os RR. de tudo o peticionado.

Custas pela A. – art.º 527º n.º 1 do CPC.”

Inconformada, recorreu a A., I., SARL, culminando as alegações por si apresentadas com as conclusões que a seguir se transcrevem:

“

a) - O presente recurso vem interposto de decisão que julgou improcedente por não provada a acção declarativa movida pela Recorrente contra os Recorridos;

b) - O Meritíssimo Juiz a quo julgou a mesma manifestamente improcedente com base em alegada falta de prova da anterioridade do crédito da ora Recorrente sobre os 1º e 2ª Recorridos em relação à doação de imóveis efectuada por aqueles aos seus filhos.

c) - Salvo o devido respeito, discordamos deste entendimento que, em nossa opinião, não faz a correcta interpretação dos factos e prova e aplicação da Lei.

Isto porque,

d) - Dos factos considerados provados, e da documentação junta aos autos, resulta clara e inequivocamente que o crédito da Recorrente sobre os 1º e 2ª Recorridos é anterior à doação dos imóveis aos filhos destes.

e) - Conforme resulta dos factos dados como provados, o Banco..., S.A., celebrou alguns contratos de concessão de crédito com a sociedade Ec., que posteriormente se transformou em sociedade anónima, e que mais tarde viria a ser incorporada na sociedade S., S.A

f) - Dos contratos celebrados entre o BANCO e as referidas sociedades destacam-se os seguintes:

A. – Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente Caucionada de 4 de Outubro de 1996 e suas alterações, cfr. doc. 3 da petição inicial.

B. – Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente Caucionada de 16 de Abril de 2009 cfr. doc. 4 da petição inicial.

C. – Contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento) de 5 de Dezembro de 2012 e suas alterações, cfr. doc. 5 da petição inicial.

D. – Contrato Desconto de Livrança de 3 de Junho de 2014, cfr. doc. 6 da petição inicial.

g) - O contrato supra identificado com a letra C teve por fim a reestruturação do crédito concedido nas operações A e B, ou seja, foi um acordo de pagamento que teve como objeto o pagamento faseado de um crédito constituído em 1996 e posteriormente em 2009.

h) - Facto esse que foi negligenciado pelo Tribunal a quo, apesar de dado como provado.

i) - De acordo com a sentença proferida pelo Tribunal a quo a acção teve de ser julgada improcedente devido ao acto da doação dos imóveis ser anterior à aposição das assinaturas nas livranças executadas.

j) - Ora, tal entendimento não é sustentável, face à factualidade provada.

k) - A Recorrente descreveu em todos os seus articulados (petição inicial, requerimento de resposta à contestação e petição inicial aperfeiçoada), a relação material subjacente àquelas livranças, além de ter feito prova documental dessa relação (docs. 3, 4 e 5 da p.i.).

l) - É verdade que que a Livrança n.º 508225140100533124, apenas foi emitida e assinada pelos avalistas a 05/12/2012;

m) - No entanto, a mesma visa e visou sempre servir de garantia ao cumprimento de um crédito que teve origem em 1996 e, como tal, bastante anterior às doações.

Vejamos:

n) - O contrato supra identificado com a letra C teve por fim a reestruturação do crédito concedido nas operações A e B, ou seja, foi um acordo para pagamento que teve como objeto um crédito constituído em 1996 (cujo contrato foi avalizado pelos 1º e 2º RR.) e posteriormente em 2009 (também avalizado pelos mesmos) (aliás como resulta do doc. 5), dado que estavam a incumprir estes dois contratos.

o) - Reconhecendo os Recorridos e a S. explicitamente nesse acordo a origem (anterior) dos créditos da Recorrente – tendo plasmado isso mesmo nos dois considerandos desse documento (doc. 5 da p.i.);

p) - Ademais, a cláusula terceira desse acordo dissipa qualquer dúvida que pudesse existir – “Apenas por razões de índole contabilística o presente Contrato de Consolidação é considerado como “Empréstimo” nos Livros do Primeiro Outorgante, sendo que o lançamento a crédito da importância de €957.000,00 (novecentos e cinquenta e sete mil euros), na conta de depósitos à ordem n.º 53/799966.77/10 de que o(s) SEGUNDO(S) OUTORGANTE(S) é/são titular(es) no Banco, não consubstancia qualquer facilidade nova de concessão de crédito.” (realce nosso) (cfr. doc. n.º 5 da p.i.).;

q) - Sendo claro que foi emitida e assinada nova livrança, por via desse acordo de pagamento, apenas por facilitar o cumprimento das obrigações e actualizar as garantias (uma vez que as livranças assinadas em branco com os contratos originais ainda se encontravam em escudos;

r) - Mas sempre como garantia de um crédito originado em 1996.

s) - Tais factos, apesar de contemplados nos artigos 46º a 61º da petição inicial aperfeiçoada, os quais o Tribunal a quo deu por não escritos, não podiam, ainda assim, ter sido ignorados pelo mesmo.

Isto porque,

t) - Além de constarem alguns desses factos da petição inicial e todos eles do requerimento de resposta à contestação admitido pelo douto Tribunal a quo, estes factos constam todos de documentos juntos aos autos e admitidos como verdadeiros por esse Tribunal;

u) - Documentos esses que fundamentaram vários factos provados, mas que, por alguma razão não foram levados em conta para considerar provados estes factos.

v) - Quando, objectivamente, o deviam ter sido.

w) - O douto Tribunal a quo invocou única e exclusivamente a natureza autónoma do aval para justificar a sua decisão.

x) - Negligenciando o facto da ora Recorrente ter exposto, in totem, a relação material subjacente.

Ora,

y) - Estando a relação material subjacente invocada e explicada, não pode ser ignorada, independentemente da natureza do regime do aval.

z) - Ademais, o Tribunal a quo olvidou também que os avalistas, ora 1º e 2ª Recorridos, assinaram o acordo de pagamento das dívidas, sendo, inclusivamente partes no mesmo – Terceiros Outorgantes - e, como tal, tinham perfeito e absoluto conhecimento de todo o teor do mesmo (doc. 5 da p.i.).

aa) - Aliás, também já eram partes – Terceiros Outorgantes – no contrato inicial de 1996 (doc. 3 da p.i.).

bb) - Ou seja, não eram, de todo, os habituais avalistas que se limitam a assinar uma livrança em branco e um pacto de preenchimento, mas sim partes activas no contrato e no acordo.

cc) - Os factos ora expostos provam, sem qualquer margem para dúvidas, que o crédito da Recorrente sobre os 1º e 2ª Recorridos é muitíssimo anterior à doação dos imóveis destes aos seus filhos, ora 3ª, 4ª e 5º Recorridos.

dd) - E o Tribunal a quo não podia, nem devia, ter ignorado tais factos.

ee) - Assim como não podia olvidar que a livrança funciona como garantia de uma obrigação, não é a obrigação em si!

ff) - O direito de crédito que a Recorrente tem sobre os 1º e 2ª Recorridos data de 1996, e continua em dívida até à presente data.

gg) - Manifestamente anterior à doação dos imóveis pelos Recorridos pais aos Recorridos filhos, a qual teve lugar em 18/05/2011.

hh) - Razão pela qual a acção intentada pela ora Recorrente teria sempre de ser julgada procedente.

Por outro lado,

ii) - Ainda que o crédito da Recorrente fosse posterior à data do acto impugnado, o que apenas por mera cautela de patrocínio se concebe, embora não concedendo, a decisão não poderia ser outra que não a da procedência da acção.

jj) - Dado que a má fé e dolo na actuação dos 1º e 2ª Recorridos é evidente.

kk) - A suposta posterioridade do crédito, seria a legitimação da “astúcia” dos devedores, que intencionalmente diminuiriam o seu património, para, posteriormente, aproveitando-se da boa fé da Credora, concluir uma reestruturação da respectiva dívida (originada em 1996), legitimando desta forma essa mesma dissipação de activos.

ll) - Versando sobre esse mesmo aspecto o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Março de 2005, com o número SJ200503170002017.

mm) - A Recorrente ao aceitar a reestruturação do crédito em causa, pretendeu, unicamente, e de boa-fé, gerir o possível e eventual êxito da cobrança, com o intuito de celebrar um acordo que beneficiaria ambas as partes.

nn) - Não pretendendo seguramente, como obviamente se conclui, extinguir qualquer dívida ou legitimar manobras “astutas” e dilatórias dos devedores, que aproveitando-se da boa-fé da ora Recorrente, pretendem legitimar a ilegítima dissipação do respectivo património, tentando por esta via, obstar à satisfação do crédito da Recorrente!

oo) - O crédito da Recorrente é anterior à doação, mas ainda que fosse posterior, o que apenas por mera cautela de patrocínio se concebe, embora não concedendo, é manifesto que os 1º e 2ª Recorridos actuaram com dolo no sentido de “esconder” o seu património da Credora, ora Recorrente.

pp) - O facto de saberem, indubitavelmente, da elevada dívida para com a Recorrente, aliada à doação dos imóveis aos seus filhos não deixa qualquer margem para dúvidas,

qq) - Os 1º e 2ª Recorridos intencionalmente quiseram, após dissiparem o seu património, passando-o para a propriedade dos seus filhos, ludibriar a Recorrente, de maneira a criar a dúvida que acabou se gerar no Tribunal a quo – a da pretensa posterioridade do crédito – com vista a que tal acto não pudesse ser impugnado pela via judicial.

rr) - Como tal, ainda que o crédito fosse posterior (que não o é) a acção intentada pela ora Recorrente teria sempre de ter sido julgada procedente, com base na prova documental efectuada e na factualidade considerada provada.

ss) - Assim, verificada a anterioridade do crédito da Recorrente em relação à doação dos imóveis efectuada pelos 1º e 2ª Recorridos, quer pela prova documental aceite, quer pelos factos considerados provados nos autos, entendemos que estão preenchidos os pressupostos da impugnação pauliana.

tt) - Ainda que o crédito fosse posterior (o que não se concede), os mesmos documentos e factos assentes demonstram indubitavelmente o dolo e má fé dos 1º e 2ª Recorridos na dissipação do seu património, para depois ludibriarem a Recorrente na celebração de um acordo para pagamento das dívidas, pelo que, também neste cenário os pressupostos da impugnação pauliana se encontram reunidos.

uu) - Atento o exposto, em face da incorrecta análise e interpretação dos factos provados e da prova documental aceite pelo Tribunal a quo, a procedência do presente recurso é manifesta.”

Em contra-alegações, os 3ª, 4ª e 5º RR. sustentam, no essencial, o acerto do decidido.

O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito devolutivo.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentos de Facto:

A sentença fixou como provada a seguinte factualidade([1]):

1) – A 04 de Outubro de 1996 o Banco, SA, na qualidade de primeiro outorgante, a Ec., Ldª, na qualidade de segundo outorgante, MM, IM, B. e C., na qualidade quartos outorgantes, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 19-23, denominado “Contrato de Abertura de crédito em Conta Corrente caucionada”, o qual se dá aqui integralmente por reproduzido.

2) – No referido instrumento ficou consignado:

“1- Montante – Esc: 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos)

2- Forma – A conta corrente tem a forma de uma conta aberta em nome do 2º outorgante… (…)

8- Caução: Para caução e garantia do bom pagamento de quaisquer obrigações ou responsabilidades emergentes do presente contrato e suas eventuais prorrogações, o 2º outorgante entrega ao 1º outorgante uma livrança em branco por ele subscrita e avalizada pelos 3ºs outorgantes, livrança que, desde já, autorizam o Banco, em caso de falta de cumprimento do presente empréstimo (e suas eventuais renovações) a preencher pelo valor que lhe for devido, conforme o preceituado neste contrato, a fixar as datas de emissão e de vencimento, bem como a designar o local de pagamento. (…)”.

3) – O referido instrumento foi objecto do Aditamento de fls. 26-27, de 23.02.2000., quanto ao seu prazo de vigência e das alterações de fls. 28-34, de 14.09.2005., que aqui se dão integralmente por reproduzidas.

4) – A 16 de Abril de 2009 o Banco …, SA, na qualidade de primeiro outorgante, a S., SA, na qualidade de segundo outorgante, B. e C., na qualidade de terceiros outorgantes ou garantes, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 37-44, denominado “Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente Caucionada”, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.

5) – No referido instrumento ficou consignado:

“Primeira

Para efeitos do presente contrato (…), os termos indicados terão o significado que a seguir lhes é apontado:

(…)

2. - Montante: € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros)

(…)

13. – Garantias: Aval dos garantes à livrança subscrita pelo segundo outorgante, nos termos e condições acordados no presente contrato.

Segunda

O Banco, a pedido e no interesse do segundo outorgante concede-lhe um crédito até ao montante mencionado na cláusula primeira, com a finalidade referida na mesma Cláusula.

(…)

Nona

1. - (…)

2. - É nesta data entregue ao Banco uma livrança em branco emitida e subscrita pelo segundo outorgante á ordem do Banco, autorizando desde o Banco, nos casos de incumprimento deste contrato, e/ou das suas eventuais prorrogações, alterações, aditamentos, e/ou substituições, conforme aqui preceituado, a preencher pelo valor que lhe for devido, a fixar-lhe as datas de emissão e de vencimento, bem como a designar o local de pagamento…

Décima

1. – Fica expressamente convencionado que qualquer alteração das garantias prestadas…, que resultem de acordo entre o Banco e os segundos outorgantes, não constituirá novação das obrigações assumidas.

2. – Fica, também, expressamente convencionado que, nos casos de eventual… substituição por outro Contrato que passe a regulamentar o crédito já concedido, as garantias pessoais e/ou reais referidas no presente contrato ou nele constituídas, manter-se-ão vigentes até ao integral cumprimento das obrigações que asseguram, sempre que isso for contratual e legalmente admissível.

(…)”

6) – A 18 de maio de 2011, B. e C., na qualidade de doadores e D., E. e F., na qualidade de donatários, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 131-133, denominado “Contrato de doação” cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.

7) – No referido instrumento consta:

“É celebrado o presente contrato de doação, que se rege pelas cláusulas seguintes:

Primeira

Pelo presente documento os primeiros Contratantes – Doadores, nos termos e para os efeitos do art.º 940º e ss do Código Civil, por das quotas disponíveis, doam aos segundos Contratantes – Donatários, seus filhos (…) as seguintes fracções autónomas:

Um - Fracção autónoma designada pela letra “A”, correspondente ao r/c destinado a comércio, sito na Rua … Setúbal (…);

Dois - Fracção autónoma designada pela letra “B”, correspondente ao 1º andar esquerdo destinado a habitação, sito na Rua…, Setúbal (…);

Três - Fracção autónoma designada pela letra “C”, correspondente ao primeiro andar direito destinado a habitação, sito na Rua … Setúbal (…);

Quatro - Fracção autónoma designada pela letra “D”, correspondente ao sotão direito destinado a habitação, sito na Rua … Setúbal (…);

Quinto - Fracção autónoma designada pela letra “E”, correspondente ao sotão esquerdo destinado a arrecadação, sito na Rua … Setúbal (…);

(…)

Quarta

Os donatários declaram aceitar a presente doação.

(…)”

8) – A 18 de maio de 2011, foi lavrado “Termo de Autenticação” junto por cópia a fls. 135-136, onde consta que:

“No dia 18 de maio de dois mil e onze, na Est. - O..., nº121, C... - Oeiras, perante mim, TG... (…) compareceram:

Primeiros

B. (…) e C. (…)

Segundos

E. (…), D. (…), e F. (…).

(…)

Os signatários apresentaram o documento em anexo que é um contrato de doação de bens imóveis tendo declarado que já o leram, que estão perfeitamente inteirados do seu conteúdo e o assinaram, e que o conteúdo do mesmo exprime as suas vontades.

(…)

O presente termo de autenticação foi lido e explicado aos signatários, devem, de seguida, ser obrigatoriamente depositado electronicamente em www.predialonline.pt.

9) – A 05 de Dezembro de 2012 o Banco …, SA, na qualidade de primeiro outorgante, a S., SA, na qualidade de segundo outorgante, B. e C., na qualidade de terceiros outorgantes, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 47-56, denominado “Contrato de Consolidação (Acordo de pagamento), cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.

10) – No referido instrumento ficou consignado:

“(…)

Considerando que:

- em 30/06/2009 foi celebrado um Contrato de abertura de Crédito em Conta Corrente caucionada entre o segundo Outorgante e o Banco, pelo montante de € 250.000,00,

- foi celebrado Operações de Financiamento Externo entre o Segundo Outorgante e o Banco, pelo montante de € 730.000,00.

Os outorgantes convencionam e reciprocamente aceitam o presente Contrato de Consolidação, nos termos e condições constantes das cláusulas seguintes:

Primeira

O segundo outorgante é devedor ao Banco de € 957.000,00 (…) do qual se confessa devedor para os devidos efeitos legais, resultantes das seguintes operações: Conta Corrente Caucionada e Financiamentos Externos.

Segunda

Pelo presente o primeiro outorgante concede ao segundo outorgante a facilidade de pagar a quantia referida na cláusula primeira no prazo de 3 (..) anos, vencendo-se em 05 de Dezembro de 2015.

Terceira

Apenas por razões de índole contabilística o presente Contrato de Consolidação é considerado como “Empréstimo” nos Livros do primeiro Outorgante, sendo que o lançamento a crédito da importância de € 957.000,00 (…) na conta de depósitos á ordem n.º …de que o segundo outorgante é titular no Banco não consubstancia qualquer facilidade nova de pagamento.

(…)

Oitava

1. – Em garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades assumidas ou a assumir perante o Banco e derivadas deste contrato, suas eventuais prorrogações, alterações, aditamentos e/ou substituições, até á sua completa liquidação, incluindo o pagamento de capital até ao ao valor limite de € 957.000,00 (…) e os correspondentes juros compensatórios e os devidos pela mora e demais encargos legais e contratuais e ainda de todas as despesas judiciais e extrajudiciais que o Banco venha a fazer para a cobrança do seu crédito consolidado, foram constituída a favor do Banco pelo segundo outorgante e pelos garantes as seguintes garantias, que se mantêm plenamente válidas e eficazes:

1.1. - Livrança em branco emitida e subscrita pelo segundo outorgante à ordem do Banco, com aval dado ao subscritor pelos garantes, em que todos os intervenientes cambiários autorizam desde já o Banco, nos casos de incumprimento deste contrato, e/ou das suas eventuais prorrogações, alterações aditamentos, e/ou substituições, conforme aqui preceituado, a preencher pelo valor que lhe for devido, a fixar-lhe as datas de emissão e de vencimento, bem como a designar o local e pagamento, autorizando ainda o Banco a debitar o valor do imposto de Selo, que se mostre devido, em quaisquer contas de Depósitos à Ordem de que nele sejam titulares.

Nona

Os garantes aceitam expressamente todos os termos e condições do presente contrato, assumindo solidariamente com o segundo outorgante o cumprimento integral de todas as obrigações pecuniárias dele decorrentes.

Décima

1. - Fica expressamente convencionado que qualquer alteração das garantias prestadas…, que resultem de acordo entre o Banco e os segundos outorgantes, não constituirá novação das obrigações assumidas.

2. - Fica, também, expressamente convencionado que, nos casos de eventual… substituição por outro Contrato que passe a regulamentar a consolidação outorgada, as garantias pessoais e/ou reais referidas no presente contrato ou nele constituídas, manter-se-ão vigentes até ao integral cumprimento das obrigações que asseguram, sempre que isso for contratual e legalmente admissível.

11) – O instrumento de livrança referido no ponto anterior tem o n.º 508225140100533124 e está junto por cópia, a fls. 60-61, dele constando:

- no espaço destinado ao "Emissor/Tomador ",impresso, “ Banco”;

- no espaço reservado a “ Local de Pagamento “, em branco;

- no espaço destinado a “ Local e Data de Emissão “ , em branco;

- o espaço destinado ao vencimento, em branco;

- no espaço destinado a “ Importância “, em branco;

- no espaço destinado ao valor, “ em branco;

- no espaço destinado à assinatura do subscritor, uma assinatura sob um carimbo com o dizer: “ S.…”;

- no local destinado a nome e morada do subscritor, em branco;

12) – No verso do mesmo instrumento e a seguir à declaração “Bom por aval à firma subscritora” constam as assinaturas, sendo a primeira da Ré C. e a segunda do R. B., tendo estas assinaturas sido apostas a 05.12.2012.

13) – A 27 de Setembro de 2013 o Banco..., SA, na qualidade de primeiro outorgante, a S., SA, na qualidade de segundo outorgante e B., na qualidade de terceiro outorgante, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 62-72, denominado “1ª Alteração ao contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento) outorgado em 05/12/2012, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.

14) – A 30 de maio de 2014 o Banco..., SA, na qualidade de primeiro outorgante, a S., SA, na qualidade de segundo outorgante e B., na qualidade de terceiro outorgante, subscreveram o instrumento junto por cópia a fls. 74-84, denominado “2ª Alteração ao contrato de Consolidação (Acordo de Pagamento) outorgado em 05/12/2012, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.

15) – O Banco preencheu o instrumento de livrança referido em 11., 12., nos termos que melhor resultam da cópia junta a fls. 317 e que são:

- no espaço destinado a “ Local e Data de Emissão “ , Lisboa, 12/12/05 [ AAMMDD];

- no espaço destinado a “ Importância “, € 730.264,55;

- no espaço destinado ao valor, “ caução ref. Contrato empréstimo n.º 01/43”;

- o espaço destinado ao vencimento, 2014/11/10 [ AAMMDD];

- no local destinado a nome e morada do subscritor, S., Parque …”;

16) – Está junto por cópia a fls. 85 um instrumento de livrança com o n.º 508225140100534104, onde consta:

- no espaço destinado ao " Emissor/Tomador ", impresso, “ Banco”;

- no espaço reservado a “ Local de Pagamento “, em branco;

- no espaço destinado a “ Local e Data de Emissão “ , Lisboa, 2014/06/03 [ AAMMDD];

- no espaço destinado a “ Importância “, € 50.000,00;

- o espaço destinado ao vencimento, 2014/09/03 [ AAMMDD];

- no espaço destinado ao valor, “ em branco;

- no espaço destinado à assinatura do subscritor, uma assinatura sob um carimbo com o dizer: “ S.…”;

- no local destinado a nome e morada do subscritor, S. SA, Parque …”;

17) – No verso do mesmo instrumento e a seguir à declaração “Bom por aval à firma subscritora” consta a assinatura do R. B., tendo esta assinatura sido aposta a 03/09/2014.

18) – O Banco intentou na então 1ª Secção de execução da Instância Central da Comarca de Lisboa, acção executiva para pagamento de quantia certa, nos termos que melhor constam de fls. 108-111 contra a S., na qualidade de subscritora e os RR. B. e C., na qualidade de avalistas, com base no instrumento de livrança referido em 11. e 12. que foi distribuída ao J 8 com o n.º 14.339/14.4T8LSB.

19) – O Banco intentou na então Secção de execução da Instância Central da Comarca de Lisboa Norte, acção executiva para pagamento de quantia certa, nos termos que melhor constam de fls. 105-107, contra a S., na qualidade de subscritora e o R. B., na qualidade de avalista, com base no instrumento de livrança referido em 15. e 16. que foi distribuída ao J 3 com o n.º 8.369/14.3T8LRS.

III- Fundamentos de Direito:

Como é sabido, são as conclusões que delimitam o âmbito do recurso. Por outro lado, não deve o tribunal de recurso conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.

Compulsadas as conclusões da apelação, verificamos que cumpre apreciar:

- da (eventual) impugnação da matéria de facto;

- da subsunção jurídica: da anterioridade do crédito e do dolo.

A) – Da (eventual) impugnação da matéria de facto:

A apelante sugere no recurso que outros factos deveriam ter sido julgados provados, mormente os constantes dos arts. 46º a 61º da petição inicial aperfeiçoada que o Tribunal deu como não escritos, e que respeitariam à relação material subjacente às livranças (ver conclusões f) a x) do recurso).

Em primeiro lugar, como bem observam os recorridos nas contra-alegações, a A./apelante não recorreu do despacho autónomo, prévio à sentença, que julgou não escritos os artigos 46º a 51º da p.i. aperfeiçoada, de acordo com o art. 644, nº 3, do C.P.C., indicando, ao invés, claramente e apenas no seu requerimento de interposição de recurso, que não se conforma com a sentença proferida e que dela vem interpor recurso.

É, de resto, dessa concreta sentença que é admitida a apelação, a fls. 923.

Ainda assim, a apelante não indica os concretos factos que entende deveriam ter sido dados como provados e por força de que meios probatórios, nem tão pouco sugere que devesse prosseguir a causa para sobre esses factos ser produzida eventual prova.

Por outras palavras, a apelante não impugna validamente a matéria de facto.

Com efeito, a impugnação da decisão relativa à matéria de facto obedece a determinadas exigências, que surgem mais precisas no âmbito do C.P.C. de 2013 por referência ao Código revogado, e cuja observância não pode deixar de ser apreciada à luz de um critério de rigor([2]).

Assim, de acordo com o atual art. 640, nº 1, do C.P.C.: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

No que toca à especificação dos meios probatórios, incumbe, por outro lado, ao recorrente “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (art. 640, nº 2, al. a)).

Finalmente, tais regras terão de compaginar-se com aquela outra já indicada de que as conclusões delimitam o âmbito do recurso (art. 635, nº 4).

Por conseguinte e resumindo, ao recorrente que impugne a matéria de facto caberá indicar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados (aos quais deve aludir na motivação do recurso e sintetizar nas conclusões), especificar os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que, em seu entender, impunham decisão diversa quanto a cada um desses factos e propor, ainda, a decisão alternativa sobre cada um deles. A não observância de tais regras implicará a rejeição imediata do recurso.

É inequívoco que a recorrente não cumpre minimamente as indicadas exigências legais.

Muito embora não tenha sido produzida prova gravada nem realizada audiência de julgamento, a apelante não refere que pontos da matéria julgada assente pretende impugnar, nem identifica, com a indispensável precisão e clareza, quais os concretos factos que, afinal, em seu entender, deveriam considerar-se provados, não reclamando tão pouco o aditamento dos mesmos ao elenco dos julgados assentes.

A omissão verificada compromete, de forma irremediável, o eventual recurso quanto à decisão de facto, pois, como dissemos, a inobservância dos requisitos previstos no art. 640 do C.P.C. impõe logo a rejeição do recurso nessa parte, sem lugar a aperfeiçoamento.

Por sua vez e como dissemos, tendo sido proferido saneador/sentença, a apelante nem sequer invoca que o estado dos autos não permitia uma decisão de mérito, nos termos do art. 595, nº 1, al. b), do C.P.C., nem que não poderia concluir-se, sem mais, no despacho saneador, pela improcedência da ação. Tal como não requer o prosseguimento dos autos e/ou a produção de prova sobre matéria porventura controvertida.

Em suma, é de manter inalterada a factualidade fixada em 1ª instância, rejeitando-se o eventual recurso sobre a decisão da matéria de facto.

B) – Da subsunção jurídica: da anterioridade do crédito e do dolo:

Aqui chegados, cumpre apreciar se foram alegados e hão-de ter-se por verificados os pressupostos da impugnação pauliana.

Na sentença discorreu-se sobre os referidos pressupostos e abordou-se a questão da alegada anterioridade do crédito invocado, afirmando-se: “(…) A A. alega ser titular de um crédito sobre os RR. B. e C. cuja fonte é o facto de os mesmos terem, ambos, avalizado a Livrança n.º 508225140100533124 e o R. B. ter avalizado a livrança n.º 508225140100534104.

Assim, a fonte desse direito, o facto ou acto de que o direito procede, é o aval.(…).”

De seguida, cita-se longamente o AUJ nº 4/2013 (Proc. 5903/09.4TVLSB.L1.L1.S1), publicado no DR, 1ª Série, de 21.1.2013, afirmando-se: “(…) Sendo o aval uma garantia objectiva de pagamento, que vale “conforme a literalidade do documento” (expressão retirada do referido AUJ), a definição do crédito dele emergente e do momento em que ocorre a sua constituição, só pode ser feita com base no título e não com base na relação que deu causa à sua subscrição.

Os direitos e deveres emergentes do aval, no caso de uma livrança, definem-se em função da literalidade do titulo e não de realidades exteriores.

Vem isto a significar que invocando a A. como fonte do seu direito o facto de os RR. B. e C. terem avalizado as livranças em referência nos autos, então a conformação desse direito há-de ser feita com base no título e apenas nele, ou, como se afirma no Ac. do STJ 22/06/2004, consultável in www.dgsi.pt/jstj pelo processo 04A2056, “a literalidade significa que só os dizeres constantes do título podem servir para definir e delimitar o conteúdo do direito nele incorporado”

Note-se que, muito embora a A. tivesse disposto, no âmbito dos acordos referidos em 4.1.1. e 4.1.2. e 4.1.4. e 4.1.5., de livranças como garantia, a verdade é nenhuma delas constitui a fonte do seu direito relativamente aos 1º e 2º RR

A fonte do seu direito são a Livrança n.º 508225140100533124 e a livrança n.º 508225140100534104.

E, portanto, é em função do que delas consta, que se há-de definir e delimitar o direito nelas incorporado.

(….)

No caso dos autos (…), quer se entenda que a obrigação cambiária do avalista duma livrança em branco se constitui na data em que o mesmo apõe a sua assinatura na livrança quer se entenda que é no momento em que a livrança é preenchida o resultado é o mesmo: o crédito é sempre posterior ao acto impugnado.

Como resulta dos pontos 4.1.11. e 4.1.12. relativamente à livrança n.º 508225140100533124, os RR. B. e C. apuseram a sua assinatura na mesma, na qualidade de avalistas, a 05.12.2012.

E, como resulta dos pontos 4.1.16. e 4.1.17., relativamente à livrança n.º 508225140100534104, o R. B. apôs a sua assinatura na mesma, na qualidade de avalista, a 03/06/2014.

Quanto ao preenchimento e tendo em consideração que o mesmo não será anterior à data de vencimento, no que respeita à primeira livrança, ele será contemporâneo ou posterior a 10.11.2014. e, no caso da segunda livrança, será contemporâneo ou posterior a 03.09.2014.

Por sua vez, a doação referida nos pontos 4.1.6. a 4.1.8., data de 18 de Maio de 2011.

Improcede assim, a invocada anterioridade do crédito. (…).”

Conclui-se, por fim: “(…) verifica-se que a A. não alega que na data em que os 1º e 2º RR. avalizaram as livranças, tinha conhecimento da existência no património dos mesmos, dos bens imóveis doados e que, na mesma data, aqueles agiram de modo a fazer-lhe crer que tais imóveis continuavam a integrar a sua esfera jurídica.

Em face do exposto, não estando provada a anterioridade do crédito, mas a sua posteridade relativamente ao acto impugnado e não estando alegados factos que uma vez provados permitam concluir que os 1º e 2º RR realizaram a doação em causa dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor, não está verificado um dos pressupostos da acção de impugnação pauliana, o que dita a sua improcedência. (…).”

No recurso, a apelante insiste na anterioridade do crédito sobre os 1º e 2ª RR., defendendo que o contrato avalizado (identificado em C) respeita à reestruturação do crédito concedido nas operações A e B, de 1996 e 2009, respetivamente, como no referido “Contrato de Consolidação (Acordo de pagamento)” expressamente se refere, e que os 1º e 2ª RR. já haviam também outorgado nos anteriores contratos. Mais defende que a má-fé e dolo dos 1º e 2ª RR. é manifesta e não deixa margem para dúvidas, em face dos factos provados e dos documentos juntos aos autos.

Por sua vez, os recorridos contrapõem que a apelante confunde o papel de mutuário e de avalista e que o direito de crédito sobre este último só nasce com o preenchimento da livrança ou, para outros entendimentos, com a aposição da assinatura do avalista no título, pelo que o crédito alegado é forçosamente posterior ao ato impugnado. Mais referem que a A. não alegou qualquer facto relativo à existência de dolo por parte dos RR., pelo que a ação não poderia proceder ainda que o crédito fosse anterior à doação.

Vejamos.

Nos termos do art. 610 do C.C., os atos que envolvam diminuição da garantia patrimonial do crédito e não sejam de natureza pessoal podem ser impugnados pelo credor se:

- o crédito for anterior ao ato ou se, sendo posterior, tiver sido o ato realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor (al. a) do art. 610);

- resultar do ato a impossibilidade para o credor de obter a satisfação integral do seu crédito ou agravamento dessa impossibilidade (al. b) do art. 610).

Por força do art. 612 do C.C., o ato oneroso só está sujeito à impugnação pauliana se o devedor e o terceiro tiverem agido de má-fé, entendendo-se por má-fé a consciência do prejuízo que o ato causa ao credor, mas, se o ato for gratuito, a impugnação deve proceder ainda que ambos agissem de boa fé.

Finalmente, incumbe ao credor a prova do montante das dívidas e ao devedor ou a terceiro interessado na manutenção do ato a prova de que o obrigado possui bens penhoráveis de igual ou maior valor (art. 611 do C.C.).

A regra, na impugnação pauliana, afasta-se, assim, do princípio contido no art. 342 do C.C. quanto à repartição do ónus da prova, ficando a cargo do devedor (ou do terceiro adquirente) a prova da sua suficiência patrimonial([3]).

Como se afirma no Ac. do STJ de 8.11.2007([4]) a propósito do art. 611 do C.C.: “(...) Isso significa, em termos práticos, que, provada pelo impugnante a existência e a quantidade do direito de crédito e a sua anterioridade em relação ao acto impugnado, se presume a impossibilidade de realização do direito de crédito em causa ou o seu agravamento.”

A impugnação pauliana destina-se a proteger o património que garante o cumprimento das obrigações do seu titular.

Assim, e em princípio, se o ato tiver sido praticado em data anterior ao da constituição do crédito não poderá provocar um empobrecimento do património que garante a satisfação da obrigação assumida, na medida em que os bens afetados por esse ato já não o integram e o credor não pode contar com eles à data da constituição do crédito([5]). Mas o Código Civil de 1966 alargou o âmbito da impugnação pauliana também aos atos realizados antes do nascimento do crédito, se a estes presidir a intenção dolosa de impedir a satisfação desse crédito, o propósito de enganar o credor fazendo-o crer, por exemplo, que os bens ainda existem no seu património à data em que foi constituído o crédito([6]).

Revertendo para o caso em análise, temos que a questão central em debate respeita precisamente à anterioridade do crédito invocado pelo A., pelo que importa determinar, em primeira linha, a data da sua constituição.

Para a apelante, a dívida remonta a 1996, mas na sentença entendeu-se que, decorrendo a obrigação dos 1º e 2ª RR. de aval por si prestado em livranças, como afirma a A., o momento em que se constitui a obrigação deve ter por base o título e não a relação que deu causa à subscrição.

Tendo em vista a al. a) do art. 610 do C.C., o critério relevante para a fixação da data do nascimento do crédito varia de acordo com a sua origem e natureza([7]).

É, por conseguinte, essencial apurar a concreta origem e natureza do crédito aqui alegado.

Ora, nenhuma dúvida há, no caso, de que a A. baseia o seu crédito sobre os 1º e 2ª RR. nas livranças por si dadas à execução nos processos indicados nos pontos 18 e 19 supra dos factos assentes. Foram essas as ações interpostas com vista à cobrança do crédito aqui invocado.

Aliás, nos arts. 6º e 7º da p.i. refere-se expressamente que RR. B. e C. prestaram garantia do bom cumprimento de todas as obrigações decorrentes dos contratos de concessão celebrados através da aposição de aval nas livranças subscritas pela Ec. e pela S. e entregues ao Banco.

Numa dessas livranças, os 1º e 2ª RR. constituíram-se como avalistas da subscritora S., S.A., (pontos 11 e 12 supra), e na outra apenas o R. B. se constituiu como avalista da mesma subscritora, S., S.A., (pontos 14 e 16).

Em momento algum a A. invoca que os 1º e 2ª RR., para além do aval prestado, tenham prestado outro tipo de garantia, assumindo a responsabilidade de satisfazer genericamente as obrigações das devedoras nos sucessivos contratos como sucederia se de uma fiança se tratasse.

Diga-se, por outro lado, que nem se mostra adequado atribuir tal significado à cláusula 9ª do “Contrato de Consolidação (Acordo de pagamento)” (cfr. ponto 10 supra), no contexto do referido acordo, sendo evidente que os mencionados B. e C. não surgem ali identificados nessa outra qualidade.

Configurada assim a presente causa, importa perceber o alcance da obrigação assumida pelos referidos RR. enquanto avalistas, o que passa pela definição da natureza, função e finalidade do aval.

O aval é o ato pelo qual um terceiro ou signatário da letra ou livrança garante o pagamento da mesma por parte de um dos subscritores (cfr. arts. 30 e 77 da L.U.L.L.). Constitui, por isso, um verdadeiro ato cambiário, uma garantia cambial de natureza comercial, em que o dador do aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele avalizada.

O fim próprio do aval, a sua função específica, é garantir ou caucionar a obrigação de certo obrigado cambiário, dando origem a uma obrigação materialmente autónoma, pelo que o dador de aval não se responsabiliza pela pessoa garantida, antes assumindo a responsabilidade abstrata e objetiva pelo pagamento do valor indicado na letra ou na livrança([8]).

O aval não tem, assim, aplicação nos contratos em geral, destinando-se antes a garantir títulos de crédito.

Acresce que o avalista não pode entender-se como sinónimo de fiador.

Apesar do aval se apresentar, essencialmente, como uma fiança, existem diferenças relevantes entre ambos, exatamente decorrentes da natureza cambiária do primeiro. Assim, por exemplo, a fiança tem de ser expressamente declarada pela forma exigida para a obrigação principal (art. 628 do C.C.), enquanto o aval pode ser em branco ou incompleto, resultando da mera assinatura do dador aposta em certo lugar do título (art. 31 da L.U.L.L.), o fiador goza, em regra, do benefício da excussão (art. 638 do C.C.), enquanto o avalista responde, com os outros firmantes do título, solidária e subsidiariamente, perante o portador (art. 47 da L.U.L.L.), o fiador pode contratar especiais condições ou prazo de validade da fiança (art. 631 do C.C.), o que não acontece no aval, e pode requerer a sua liberação em determinados casos legalmente previstos (art. 648 do C.C.), sem que o possa fazer o dador de aval.

Convém reter a exaustiva análise feita sobre o aval no AUJ nº 4/2013, publicado no DR nº 14/2013, Série I, de 21.1.2013([9]), em parte transcrito na sentença, onde se afirma, designadamente: “(…) A maioria dos autores coincide em que o aval se trata de “um acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra garante o pagamento dela por parte de um dos subscritores”. [ Cfr. Ferrer Correia, in “Lições de Direito Comercial - Letra de Câmbio”, vol. III, 1966, págs. 196, 198 e segs. (citado por França Pitão, in “Letras e Livranças - Lei Uniforme sobre Letras e Livranças - Anotada”, Almedina, Coimbra, 2002, pág. 181). ] Como a lei requer que o aval esteja referido a uma obrigação formalmente existente tendem para que isso signifique uma acessoriedade formal que nada comunica, nos seus efeitos, à materialidade da obrigação que se torna cambiária e por fim independente.

Trata-se, outrossim, de uma garantia objectiva para pagamento do título sem vinculação com a obrigação avalizada, excepto quanto à existência desta. Elimina-se, pois, o carácter subjectivo (este é a vinculação com a obrigação de uma determinada pessoa) do aval para se tornar objectivo (quer dizer uma obrigação abstracta, conforme a literalidade do documento). Trata-se de uma garantia cambiária típica, dado que a obrigação do avalista se encontra desligada do avalizado; a obrigação deste torna-se abstracta e literal como direito autónomo para o portador do documento, se bem que existindo uma obrigação formal com o acto avalizado se considere como um nexo de posição, sem que se requeira uma substancial posição entre ambas as obrigações cambiárias. Em virtude disso, o avalista assume uma obrigação directa e pessoal, não com o do seu avalizado, e portanto responde, directa e pessoalmente, perante o credor cambiário, pelo pagamento do título e não pelo cumprimento deste. O avalista não assegura que o avalizado pagará, mas sim que o título será pago; não participa da obrigação de outros, mas, ao invés, fá-la própria (non alienae obligationi accedit sed alienam facit propriam); a designação da pessoa a favor a quem se presta o aval tem tão só a finalidade de fazer assumir ao avalista uma responsabilidade cambiária de igual grau que a do avalizado.(…).”

Deste modo, o aval, enquanto garantia do pagamento do valor inserto no título de crédito, não pode ter o mesmo tratamento que a fiança.

O avalista garante o pagamento do direito de crédito cambiário, não relativamente ao avalizado, mas perante o tomador do título de crédito. É perante o tomador, e não perante o avalizado, que o avalista assume a obrigação de pagar o crédito cambiário.

Conforme se acentua no referido AUJ nº 4/2013: “(…) A garantia é prestada para garantia do direito cambiário e não para pagamento da obrigação creditícia que foi incorporada no título. O aval não cumpre uma garantia da obrigação do avalizado mas sim uma garantia de satisfação do direito de crédito cambiário que o título incorpora. (…).” (sublinhado nosso)

E ainda, mais adiante: “(…) O avalista não é responsável ou não se obriga ao cumprimento da obrigação constituída pelo avalizado mas tão só ao pagamento da quantia titulada no título de crédito. A obrigação firmada pelo avalista é perante a obrigação cartular e não perante a relação subjacente.(…).”

O mesmo é dizer que o aval constitui uma garantia dada pelo avalista à obrigação cambiária e não à relação extracartular.

Em face do que vimos dizendo é inevitável concluir, como na sentença, que a obrigação dos 1º e 2ª RR. se reporta apenas ao pagamento das quantias indicadas nas livranças, não podendo reportar-se ao cumprimento da obrigação constituída pela subscritora avalizada.

Assim, ainda que o dito “Contrato de Consolidação (Acordo de pagamento)”, realizado em 5.12.2012, a que pelo menos respeitará a livrança referida nos pontos 11, 12 e 18 (preenchida pelo valor de € 730.264,55 – ponto 15) corresponda à reestruturação de um crédito concedido em anteriores operações bancárias às sociedades referidas (contratos de abertura de crédito em conta corrente caucionada de 4.10.1996 e de 16.4.2009 indicados nos pontos 1 a 5 supra), e que os 1º e 2ª RR. tenham também intervindo nos anteriores contratos dando o seu aval às livranças aí subscritas pelas sociedades devedoras, daí não pode retirar-se que o crédito da A. se constituiu sobre os mesmos 1º e 2ª RR. em 1996 e/ou em 2009.

A mencionada relação material subjacente às livranças, convocada pela A./apelante, é, segundo vimos, indiferente para a obrigação emergente do aval, dado que a obrigação do avalista, enquanto garantia cambiária, se encontra desligada da constituída pelo avalizado.

Deste modo, sendo o aval prestado para garantia do direito cambiário e não para pagamento da obrigação creditícia incorporada no título, o aval prestado pelos 1º e 2ª RR. nas livranças indicadas nos pontos 11, 12, 14 e 16 respeita apenas ao pagamento do valor em cada uma delas inscrito, correspondendo a uma nova e autónoma obrigação assumida perante o tomador relativa apenas ao pagamento daqueles concretos títulos.

Como bem referem os recorridos, não pode confundir-se a posição do mutuário, obrigado principal, nos sucessivos contratos, com a dos avalistas das livranças dadas em garantia, nomeadamente, com a que foi subscrita no âmbito do aludido “Contrato de Consolidação (Acordo de pagamento)”.

E já vimos que é no aval prestado pelos 1º e 2ª RR. que a ação se sustenta.

A obrigação destes ter-se-á constituído, assim, aquando da subscrição das livranças em branco, pois a obrigação cambiária surge no momento da emissão, podendo a letra ou a livrança circular por meio de endosso em branco, como título ao portador([10])([11]).

Tendo os referidos 1º e 2ª RR. subscrito as livranças em apreço, na qualidade de avalistas, em 5.12.2012 e 3.9.2014, respetivamente (pontos 11, 12, 14, 16 e 17 supra), e tendo a doação ocorrido em 18.5.2011 (pontos 6 a 8), é manifesto que o crédito se constituiu após o ato impugnado.

Assim sendo, forçoso é concluir que seria indispensável a alegação e prova de que o ato foi realizado dolosamente com o fim de impedir a satisfação do direito do futuro credor (art. 610, al. a), parte final, do C.C.).

Ora, a A. nada alegou na p.i. a este propósito, ainda que à cautela, afirmando estar dispensada de o fazer em face da anterioridade do crédito.

Já no recurso, a A./apelante limita-se a afirmar que resulta claro que os 1º e 2ª RR. agiram com dolo, para “esconder” o seu património da A

No entanto, o dolo referido na parte final da al. a) do art. 610 do C.C. supõe a intenção de enganar, tal como consta do art. 253 do mesmo Código([12]). Assim, como acima já adiantamos, o requisito do comportamento doloso não significa apenas que o devedor pretendeu evitar que o bem viesse a responder pela satisfação da obrigação futura, mas também e ainda que pretendeu enganar o credor, fazendo-o acreditar que o bem se mantinha no seu património([13]).

Como refere João Cura Mariano([14]): “(…) para a impugnação do acto anterior ao nascimento da obrigação, não basta demonstrar que o devedor o praticou com a intenção de subtrair o bem alienado à responsabilidade de satisfazer uma dívida a assumir posteriormente, é também necessário provar que o devedor agiu de modo a fazer crer ao credor que esse bem se mantinha no seu património, garantindo a satisfação do respetivo crédito, induzindo-o em erro. Só o credor que constituiu o seu crédito, no pressuposto decisivo que o bem previamente alienado pelo devedor garantia a satisfação daquele, agindo em erro intencionalmente provocado ou não denunciado pelo devedor, poderá impugnar aquela alienação. (…).”

Ora, como assertivamente se assinala na sentença, a A. não alega factualidade que suficientemente integre tal pressuposto.

Não foi, na verdade, alegado, como seria mister, que os 1º e 2ª RR. doaram os imóveis aos 3ª, 4ª e 5º RR. com o intuito de impedir que tais bens viessem a responder pelo crédito a constituir perante a A. nem, muito menos, foi alegado que a A. conhecia a sua existência prévia e que aceitou o aval nas livranças dos autos no pressuposto erróneo, induzido por aqueles 1º e 2ª RR., de que os ditos bens continuavam a integrar o respetivo património.

De acordo com o disposto nos arts. 5, nº 1, 552, nº 1, al. d), e 572, al. c), do C.P.C., às partes cabe alegar os factos essenciais que integram a causa de pedir ou que baseiem as exceções deduzidas.

Por sua vez, constituem factos principais ou essenciais “aqueles que, de acordo com a normas aplicáveis ao caso, exerçam uma função constitutiva do direito invocado pelo autor ou, pelo contrário, tenham natureza impeditiva, modificativa ou extintiva de tal direito”([15]),enquanto os factos instrumentais, circunstanciais ou probatórios são apenas coadjuvantes daqueles, permitem concluir sobre a realidade dos factos essenciais em discussão, sendo que “da respectiva prova não deriva imediatamente a solução jurídica do caso”([16]).

À A. cabia a alegação e prova do pressuposto referido na al. a) do art. 610 do C.C., mormente quanto à existência de dolo dos 1º e 2ª RR. nos moldes atrás referidos (art. 342, nº 1, do C.C.).

É, pois, de concluir que a mesma não alegou todos os concretos factos essenciais à procedência da sua pretensão, nem, contra o sugerido pela apelante, a dita intenção dolosa, com o sentido indicado, se retira minimamente dos factos provados e/ou dos documentos juntos aos autos.

Assim, o estado dos autos permitia uma decisão imediata de mérito, nos termos do art. 595, nº 1, al. b), do C.P.C., não fazendo sentido o prosseguimento da causa para produção de prova sobre matéria controvertida.

Improcede, deste modo, necessariamente o recurso.

IV- Decisão:

Termos em que e face do exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Notifique.

Lisboa, 24.9.2019

Maria da Conceição Saavedra

Cristina Coelho

Luís Filipe Pires de Sousa

[1] Enunciaremos a mesma, por maior facilidade, através da numeração iniciada em 1 e terminada em 19 – e não com início em 4.1.1. e termo em 4.1.19, conforme consta da sentença.

[2] Abrantes Geraldes, “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, págs. 128/129.

[3] Ver Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, 4ª ed., págs. 627/628.

[4] Processo nº 07B3586, disponível em www.dgsi.pt.

[5] Cfr. João Cura Mariano, “Impugnação Pauliana”, Almedina, pág. 151.

[6] Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 627, e João Cura Mariano, ob. cit., págs. 151 a 153.

[7] João Cura Mariano, ob. cit., pág. 157.

[8] Cfr., Abel Delgado, “Lei Uniforme Sobre Letras e Livranças, Anotada”, 7ª ed., págs. 167 a 176, e Ferrer Correia, “Lições de Direito Comercial”, vol. III, 1975, págs. 205 a 219.

[9] Neste Acordão foi fixada jurisprudência no sentido de que: “Tendo o aval sido prestado de forma irrestrita e ilimitada, não é admissível a sua denúncia por parte do avalista, sócio de uma sociedade a favor de quem aquele foi prestado, em contrato em que a mesma é interessada, ainda que, entretanto, venha a ceder a sua participação social na sociedade avalizada.”

[10] Abel Delgado, ob. cit., pág. 96.

[11] Ver, por todos, o Ac. do STJ de 27.9.2016, Proc. 701/07.2TBMCN.P1.S1, em www.dgsi.pt.

[12] Dispõe este artigo 253 do C.C. que: “1. Entende-se por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a dissimulação, pelo declaratário ou terceiro, do erro do declarante. 2. Não constituem dolo ilícito as sugestões ou artifícios usuais, considerados legítimos segundo as concepções dominantes no comércio jurídico, nem a dissimulação do erro, quando nenhum dever de elucidar o declarante resulte da lei, de estipulação negocial ou daquelas concepções.”

[13] Cfr. João Cura Mariano, ob. cit., pág. 154, e Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit., pág. 627.

[14] Ob. cit., pág. 155.

[15] A. Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, II vol., 1997, pág. 136.

[16] A. Abrantes Geraldes, ob. cit., loc. cit