0821170 - Tribunal da Relação do Porto

I- Existindo na obra realizada um elenco vasto de defeitos, que foram comunicados ao empreiteiro e que este não eliminou, nenhum obstáculo se coloca à aplicação da excepção de não cumprimento do contrato, verificada a tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente (sucessão, causalidade e proporcionalidade).

II- Colocando-se o empreiteiro numa situação de mora quanto ao seu dever de eliminar os defeitos e sendo urgente tal eliminação, é lícito ao dono da obra efectuá-la directamente.

Proc. 1170/08-2

Apelação

Decisão recorrida: proc. nº …./06.0 TBVCD do .º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde

Recorrente: Massa Insolvente da Sociedade “B………., Lda”

Recorrida: “C………., Lda”

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Canelas Brás e Antas de Barros

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

A autora Massa Insolvente da Sociedade “B………., Lda” intentou a presente acção com processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato, pedindo a condenação da ré “C………., Lda” no pagamento da quantia de € 14.655,40 (catorze mil seiscentos e cinquenta e cinco euros e quarenta cêntimos), correspondendo a capital a quantia de € 12.554,50 (doze mil quinhentos e cinquenta e quatro euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros de mora no montante de €2.100,90 (dois mil e cem euros e noventa cêntimos), proveniente de um contrato entre ambos celebrado mediante o qual a autora, na sequência de encomenda da ré, executou vários trabalhos de construção civil, electricidade, carpintaria, revestimento de chão, tectos e paredes, sem que esta tivesse pago a totalidade do preço correspondente.

Válida e regularmente citada, veio a ré contestar, alegando que não era parte legítima uma vez que não tinha contratado directamente com a autora e, de qualquer forma, dos trabalhos efectuados nada deve à autora pelo facto dos mesmos terem sido realizados com defeitos denunciados que nunca foram eliminados, bem como que essa omissão provocou prejuízos em valor superior ao peticionado.

Procedeu-se a julgamento com observância de todo o formalismo legal, tendo no inicio da audiência as partes acordado em dar como assente a celebração do contrato, limitando a produção da prova à existência dos defeitos e à excepção de não cumprimento.

Foi depois proferida sentença, na qual se absolveu a ré de todo o pedido.

Inconformada, interpôs recurso a autora, tendo finalizado as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. Da factualidade assente e provada, resulta ter a recorrida denunciado os defeitos, pelo menos em 16.10.2004, constantes dos nºs 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 25 e 27, e no mais tardar em 15.12.2004, data em que os funcionários da “B………., Lda” não mais contactaram com a recorrida (facto provado nº 30), teria, então, que ter a recorrida accionado os meios judiciais até pelo menos 14.12.2005.

2. Não pode é reclamá-los em 21.9.2006, como o fez nos presentes autos, por ter caducado, nos termos dos arts. 1225 nºs 1, 2 e 3 e 1224 do Cód. Civil, o seu direito de acção.

3. Caducidade esta, atempadamente alegada pela recorrente, no início da audiência de julgamento, em sede de resposta às excepções deduzidas pela ré em sede de contestação, ao abrigo dos arts. 33 nº 2 e 303 do Cód. Civil.

4. O regime próprio do contrato de empreitada, face ao cumprimento defeituoso da prestação, não legitima, desde logo, o dono da obra a opor a excepção de não cumprimento, pois se assim fosse, seria inútil a regulamentação exaustiva do contrato de empreitada, designadamente, no que concerne aos meios postos à disposição do dono da obra para reagir às situações de incumprimento.

5. Perante o incumprimento do contrato, nele se incluindo o cumprimento defeituoso, o dono da obra terá de subordinar-se à ordem estabelecida nos arts. 1221, 1222 e 1223 do CC, ou seja, (1) o direito de exigir a eliminação dos defeitos, caso possam ser supridos, (2) o direito a uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados, (3) o direito à redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato, (4) o direito à indemnização, nos termos gerais.

6. Só que, para tanto, o dono da obra deve denunciar, no prazo legal, as situações de incumprimento “lato sensu”, cujo ónus funciona como pressuposto do exercício dos referidos direitos.

7. Como deve exercer judicial e atempadamente os referidos direitos.

8. “A exceptio non rite adimpleti contractus poderá unicamente ser exercida após o credor ter, não só denunciado os defeitos, como também exigido que os mesmos fossem eliminados, a prestação substituída ou realizada de novo, o preço reduzido, ou ainda o pagamento de uma indemnização por danos circa rem” (Cumprimento Defeituoso, 1994, p. 328).

9. A exceptio só pode ser oposta após o dono da obra ter denunciado os defeitos e manifestado a sua opção pelo direito que pretendia exercer.

10. A recorrida apenas denunciou os defeitos da obra e nada mais fez, optando por ir resolvendo alguns defeitos com a contratação de terceiros, vedando a oportunidade da recorrente proceder à eliminação dos mesmos, conforme factos provados nºs 12, 13 e 20.

11. Assim, a recorrida “saltou” da denúncia dos defeitos para a excepção de não cumprimento fazendo tábua rasa do preceituado nos arts. 1221, 1222 e 1223 do CC.

12. Desta forma, não estão preenchidos todos os requisitos necessários para a recorrida poder lançar mão da excepção de não cumprimento.

13. Apesar da “B………., Lda” estar insolvente, como refere a douta sentença, não é isso razão suficiente para se concluir que, hoje, esta não está possibilitada para proceder á eliminação dos defeitos, já que a declaração de insolvência, por si só, não corresponde à extinção da pessoa colectiva, para tal é necessário a sua total liquidação e correspondente encerramento do processo de insolvência, factos que ainda não se verificaram, como são prova os presentes autos.

14. Só após a sua extinção é que podemos concluir que não está a recorrente capacitada para eliminar os mencionados defeitos (cfr. arts. 102, 233 e 234 do CIRE).

15. Não há, pois, qualquer incumprimento contratual definitivo e culposo da recorrente, pelo que não pode a mesma ser obrigada a indemnizar a recorrente.

16. Não pode a recorrida beneficiar do direito concedido pela excepção de não cumprimento do contrato pois deixou caducar o direito à eliminação dos defeitos, não podendo agora invocar aquela excepção por não existirem já obrigações contratuais correspectivas e tempos simultâneos de cumprimento.

17. Não pode a recorrida beneficiar da excepção de não cumprimento por não ter accionado atempadamente a recorrente para a eliminação dos defeitos da obra, não pode beneficiar da compensação pois, desde logo, não existe reciprocidade de créditos e por não ser exigível o crédito da recorrida por se encontrar caduco.

18. A recorrente é uma massa insolvente, conforme facto assente nº 1, tendo já sido declarada judicialmente insolvente antes da entrada em juízo destes autos, pelo que nos termos do art. 99 do Cód. da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a compensação de créditos após a declaração de insolvência só pode ser concretizada nos termos das alíneas a) e b) deste artigo, o que não é o caso do presente crédito.

19. A compensação é lesiva dos direitos dos credores da recorrente, beneficiando de forma desigual a recorrida.

20. Do ponto de vista do direito, os factos dados como provados não tiveram a devida aplicação.

Pretende, assim, a autora que o recurso seja julgado procedente e que, revogando-se a decisão recorrida, a ré seja condenada a pagar à recorrente a quantia de €12.544,50, acrescida de juros desde a data do vencimento das facturas até integral pagamento.

A ré apresentou contra-alegações, pronunciando-se pela manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do presente recurso encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – arts. 684 nº 3 e 690 nº 1 do Cód. do Proc. Civil.

A questão a decidir é a seguinte:

Apurar se, no presente caso, a ré pode invocar a seu favor o funcionamento da excepção de não cumprimento do contrato.

OS FACTOS

A matéria fáctica, tal como foi dada como provada pela 1ª instância, é a seguinte:

1. A sociedade “B………., Lda.”, foi declarada judicialmente insolvente no processo que corre termos no ..º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia sob o n.º …/05.4TYVNG, no qual foi nomeado Administrador D………. .

2. A referida sociedade comercial tinha como escopo social a prestação de serviços de acabamentos de obras de construção civil, electricidade e outras instalações, revestimentos de chãos, tectos e paredes, decoração de interiores de edifícios comerciais e industriais, estucagens, trabalhos de carpintaria e de caixilharia, pintura e colocação de vidros, obras de isolamento, instalação de canalizações e de climatização.

3. Por sua vez, a ré é proprietária de um estabelecimento comercial de venda de gelados, sita no E………., em Vila Real, denominada de “F……….”, onde a “B………., Lda” – a pedido daquela - efectuou vários serviços do seu objecto, nomeadamente, de construção civil, electricidade, carpintaria, revestimento de chão, tectos e paredes.

4. Tais serviços constam do documento de fls. 47, o qual descrimina:

a. Tecto falso no valor de € 1.800,00 mais IVA;

b. Divisórias no valor de € 1.400,00 mais IVA;

c. Telas no valor de € 1.000,00 mais IVA;

d. Grades no valor de € 4.000,00 mais IVA;

e. Pavimento no valor de € 1.100,00 mais IVA;

f. Mezanine no valor de € 2.500,00 mais IVA;

g. Electricidade no valor de € 3.500,00 mais IVA;

h. Pintura no valor de € 1.000,00 mais IVA;

i. Picheleiro no valor de € 2.500,00 mais IVA;

j. Rede de incêndio no valor de € 1.500,00 mais IVA;

k. Rede de sprinklers no valor de € 1.800,00 mais IVA;

l. Prateleiras no valor de € 1.300,00 mais IVA;

m. Montagem da loja no valor de € 750,00 mais IVA;

n. Projectos no valor de € 3.200,00 mais IVA;

o. Ligação de máquinas no valor de € 750,00 mais IVA;

p. Ar condicionado no valor de € 7.000,00 mais IVA.

5. A ré não procedeu, até à presente data, ao pagamento das facturas n.º …52, n.º …53, n.º …54 e n.º …55, todas datadas de 3 de Dezembro de 2004, no valor de € 7.725,00 (sete mil setecentos e vinte e cinco euros), € 1.428,00 (mil quatrocentos e vinte e oito euros), € 892,50 (oitocentos e noventa e dois euros e cinquenta cêntimos) e € 2.499,00 (dois mil quatrocentos e noventa e nove euros), respectivamente.

6. A realização da obra – descriminada em 4. e em 5. – no estabelecimento da ré foi orçamentada em € 41.769,00 (quarenta e um mil setecentos e sessenta e nove euros), incluindo-se neste valor o IVA à taxa legal.

7. A ré pagou 80% do valor referido em 6.

8. Ficou acordado entre autora e ré que os restantes 20% seriam liquidados no final da obra.

9. Autora e ré acordaram que a obra seria entregue até ao dia 13 de Outubro de 2004.

10. A entrega da obra foi feita no dia 16 de Outubro de 2004, dia de inauguração do E………. em Vila Real.

11. A formação dos funcionários da ré ocorreu na data referida em 10.

12. No dia 17 de Outubro de 2004 o estabelecimento da ré teve de encerrar por 3 (três) horas devido a uma avaria na instalação eléctrica, tendo a ré de chamar um electricista.

13. Tal implicou um custo de € 848,14.

14. Não foi construída a grelha sifonada na cozinha, tendo a autora colocado uma tampa no seu lugar, a qual deixa sair o cheiro do esgoto.

15. O chão da cozinha está com inclinação para a parede, o que implica que as águas fiquem retidas debaixo da maquinaria.

16. Na zona de atendimento ao público foi colocada tijoleira no chão, em vez do acordado mármore.

17. À data da entrega da obra o chão tinha manchas de tinta e de outras substâncias.

18. A ligação das águas residuais da máquina de fazer os gelados soltava-se constantemente e aquelas espalhavam-se pelo chão da cozinha.

19. Entre as vitrines existia um espaço que permitia a entrada de sujidade.

20. O espaço referido em 18. foi suprimido por intervenção de um técnico contratado pela ré.

21. A ré comunicou à “B……., Lda” todas as faltas e desconformidades que detectou na obra, quer antes desta ter sido entregue, quer no momento da entrega, bem como em momentos posteriores.

22. A “B………., Lda” propôs-se a repor as irregularidades a ela comunicadas pela ré.[1]

23. No dia 13 de Novembro de 2004 funcionários da “B………., Lda” deslocaram-se ao estabelecimento da ré com vista a eliminação dos resíduos que tinham deixado no chão deste.

24. Para tal utilizaram ácidos.

25. Em consequência do referido em 24. no dia 14 de Novembro, pela manhã, o estabelecimento da ré estava envolto numa nuvem de fumo e as máquinas de inox que nele se encontravam tinham uma substância amarelada a envolvê-las.

26. Em consequência do referido em 24 e 25, no dia 14 de Novembro de 2004 o estabelecimento da ré ficou fechado, tendo ficado inutilizados gelado, copos e colheres no valor de € 274,67.

27. A grade que constava do projecto inicial teve de ser substituída por uma tela uma vez que a forma como foi aplicada impossibilitava a sua utilização.

28. A ré pagou € 800,00 directamente ao projectista por conta dos seus honorários fixados no orçamento o que foi aceite pela “B………., Lda”.

29. A ré teve de encerrar o seu estabelecimento no dia 17 de Outubro de 2004 pelo período de três horas em virtude de um problema decorrente da instalação eléctrica, tendo de provocar a intervenção urgente de um electricista.

30. Desde 15 de Dezembro de 2004 que a “B………., Lda”, através dos seus funcionários, deixou de se dirigir ao estabelecimento da ré para solucionar os problemas a ela comunicados.

O DIREITO

A questão que se discute no presente recurso prende-se essencialmente com o funcionamento a favor da ré da excepção de não cumprimento do contrato, que se encontra prevista no art. 428 do Cód. Civil.

Estatui-se o seguinte neste artigo:

«Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.»

Subjacente à excepção de não cumprimento do contrato encontra-se a relação sinalagmática, que justifica e delimita o seu campo de aplicação.

Conforme escreve Calvão da Silva (in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 4ª ed., pág. 330) “justifica-se a recusa do credor a cumprir, alegando a exceptio non adimpleti contractus, porque a sua prestação é o correlativo da contraprestação do devedor, porque as respectivas obrigações estão ligadas entre si por um nexo de causalidade – uma é o motivo determinante da outra – ou de correspectividade. Logo, se o devedor não cumpre, não quer cumprir ou não pode cumprir, ainda que não imputavelmente, o credor pode suspender o cumprimento da sua obrigação, dada a ausência de contrapartida e reciprocidade que liga causalmente a prestação debitória e a prestação creditória. Sendo as obrigações interdependentes, com uma a constituir a causa determinante da outra, o não cumprimento de uma (que não tem de ser necessariamente imputável a dolo ou culpa do devedor) faz desaparecer a sua contrapartida – causa e razão de ser da outra -, o que legitima a exceptio, meio de conservação do equilíbrio sinalagmático. Pouco importa, por conseguinte, que o devedor não cumpra a sua obrigação por não querer e estar de má fé ou por não poder em virtude, por exemplo, de se encontrar em estado de impotência económica, porquanto aquilo que legitima a exceptio non adimpleti contractus é a ausência de correspondência ou de reciprocidade que está na origem das obrigações (sinalagma genético) e que deve continuar a estar presente no seu cumprimento (sinalagma funcional)”.

Ora, o contrato de empreitada tem inequivocamente natureza bilateral ou sinalagmática, uma vez que envolve duas obrigações correspectivas, em que cada uma delas é causa da outra (nexo causal recíproco): de um lado, a obrigação do empreiteiro de realização de certa obra; do outro, a obrigação do dono da obra do pagamento do respectivo preço – cfr. art. 1207 do Cód. Civil.

Sucede que o instituto da excepção de não cumprimento do contrato, para além de funcionar perante o incumprimento total do contrato, pode operar também face ao seu incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso – é a chamada “exceptio non rite adimpleti contractus”, que desempenha uma dupla função: a função de garantia, permitindo ao “excipiens” garantir-se contra as consequências, presentes ou futuras, do não cumprimento da obrigação recíproca do devedor; a função coercitiva, constituindo um poderoso e eficaz meio de pressionar o devedor, que tem um crédito a receber, a cumprir perfeitamente.[2]

Ocorre cumprimento defeituoso quando o defeito ou irregularidade da prestação (a má prestação) causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objectivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar outros meios de tutela do seu interesse que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação.[3]

Porém, o exercício da excepção de não cumprimento do contrato terá sempre que se articular com o princípio da boa fé (cfr. art. 762 nº 2 do Cód. Civil). Deste modo, para que a “exceptio” não seja julgada contrária à boa fé deverá existir uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e outra.[4]

A relação de sucessão significa que não pode recusar a prestação, invocando a “exceptio”, o contraente que primeiramente caiu numa situação de incumprimento.

A relação de causalidade significa, por seu turno, que deve haver um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação do excipiente.

Por último, a relação de proporcionalidade significa que a recusa do excipiente deve ser equivalente ou proporcionada à inexecução da contraparte que reclama o cumprimento, de tal modo que, se a falta deste for leve, o recurso à excepção pode até ser ilegítimo.

Com efeito, escreve Almeida Costa que “do princípio da boa fé, resulta o imperativo de uma apreciação, em face das circunstâncias concretas, da gravidade do cumprimento incompleto ou defeituoso, que não deve mostrar-se insignificante. Seria contrário à boa fé que um dos contraentes recusasse a sua inteira prestação só porque a do outro enferma de uma falta mínima ou sem suficiente relevo”.[5]

Regressando ao caso dos autos encontra-se provado que o pagamento dos últimos 20% do preço da obra seria efectuado no final desta e que a sua entrega ocorreu no dia 16.10.2004 (nºs 8 e 10).

A ré não procedeu, contudo, ao pagamento das facturas n.º …52, n.º …53, n.º …54 e n.º …55, todas datadas de 3.12.2004, nos valores de € 7.725,00, € 1.428,00, € 892,50 e € 2.499,00, respectivamente.

Resulta, porém, da matéria de facto que, aquando da entrega, a obra apresentava um significativo número de defeitos: a) não foi construída a grelha sifonada na cozinha, tendo a autora colocado uma tampa no seu lugar, a qual deixa sair o cheiro do esgoto (nº 14); b) o chão da cozinha está com inclinação para a parede, o que implica que as águas fiquem retidas debaixo da maquinaria (nº 15); c) na zona de atendimento ao público foi colocada tijoleira no chão, em vez do acordado mármore (nº 16); d) o chão tinha manchas de tinta e de outras substâncias (nº 17); e) a ligação das águas residuais da máquina de fazer os gelados soltava-se constantemente e aquelas espalhavam-se pelo chão da cozinha (nº 17); f) entre as vitrines existia um espaço que permitia a entrada de sujidade (nº 18).

A ré comunicou à “B………., Lda” todas as faltas e desconformidades que detectou na obra, quer antes desta ter sido entregue, quer no momento da entrega, bem como em momentos posteriores e esta propôs-se a repor as irregularidades que lhe foram comunicadas (nºs 21 e 22).

Assim, no dia 13.11.2004 funcionários da “B………., Lda” deslocaram-se ao estabelecimento da ré com vista à eliminação dos resíduos que tinham deixado no chão deste, tendo, para tal efeito, utilizado ácidos (nºs 23 e 24). Contudo, em consequência dessa intervenção, no dia 14.11., pela manhã, o estabelecimento da ré estava envolto numa nuvem de fumo e as máquinas de inox que nele se encontravam tinham uma substância amarelada a envolvê-las, o que levou a que o estabelecimento tivesse ficado fechado nesse dia e que ficassem ainda inutilizados gelado, copos e colheres no valor de € 274,67 (nºs 25 e 26).

Por outro lado, a grade que constava do projecto inicial teve de ser substituída por uma tela uma vez que a forma como foi aplicada impossibilitava a sua utilização (nº 27).

Acresce ainda que a ré teve de encerrar o seu estabelecimento no dia 17.10.2004 pelo período de três horas em virtude de um problema decorrente da instalação eléctrica, tendo tido necessidade de chamar urgentemente um electricista (nºs 12 e 29).

Por fim, provou-se também que desde 15.12.2004 que a “B………., Lda”, através dos seus funcionários, deixou de se dirigir ao estabelecimento da ré para solucionar os problemas a ela comunicados (nº 30).

Daqui resulta, em síntese, que a obra apresentava, quando foi entregue à ré em 16.10.2004, um elenco bastante vasto de defeitos, que foram comunicados à “B………., Lda” e que esta não eliminou, sendo certo que no dia 13.11.2004 foi feita uma tentativa no sentido da eliminação de um dos defeitos – a supressão dos resíduos que tinham ficado no chão do estabelecimento – a qual se caracterizou por um total insucesso, vindo a redundar, inclusive, no seu encerramento no dia seguinte.

Ora, perante este contexto factual, entendemos que nenhum obstáculo se coloca à aplicabilidade no presente caso da excepção de não cumprimento do contrato, alegada pela ré, verificada que está a tripla relação atrás referida – de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade – entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente.

E quanto à relação de proporcionalidade, que se considera verificada, será especificamente de realçar que a ré já procedeu ao pagamento de uma parte muito substancial do preço da empreitada (80%) e que os defeitos que a obra apresenta estão muito longe de poder ser havidos como mínimos ou insignificantes.

Pretende, porém, a autora obstar ao exercício da “exceptio” por parte da ré, invocando a sua caducidade de acordo com o disposto no art. 1224 nº 1 do Cód. Civil, onde se estabelece que os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização caducam, se não forem exercidos dentro de um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da sua aceitação com reserva. Assim, como em 21.9.2006, data em que apresentou a sua contestação, já se encontrava caducado o seu direito de acção, não pode agora a ré sustentar em seu benefício a aplicação da excepção de não cumprimento do contrato.

A ré, para obter sucesso na sua pretensão teria, na perspectiva da autora, que seguir o caminho traçado nos arts. 1221 a 1223 do Cód. Civil: i) eliminação dos defeitos por parte do empreiteiro, caso possam ser supridos/nova construção, se a sua eliminação não for possível; ii) redução do preço, não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra/resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina; iii) indemnização nos termos gerais.

Consideramos, todavia, que a autora não tem razão.

É que a autora, apesar de tal lhe ter sido comunicado pela ré e embora tivesse feito algumas diligências, se bem que infrutíferas, nesse sentido, não procedeu à eliminação dos defeitos existentes na obra, donde seria contrário ao princípio da boa fé que, designadamente numa situação de urgência, o dono da obra fosse ainda obrigado a mover uma acção judicial contra o empreiteiro com vista à eliminação desses defeitos.

Será aqui de sublinhar que o direito do empreiteiro a ser ele a eliminar os defeitos é, antes de mais, um dever seu, a cumprir em prazo razoável, após exigência do dono da obra.

Se o empreiteiro, como aqui sucede, não cumpriu esse seu dever ou cumpriu mal, não se pode então afirmar que ele continuou com o direito de eliminar os defeitos, isto porque teve oportunidade de o fazer e não o fez.

Deste modo, tendo-se colocado o empreiteiro numa situação de mora quanto ao seu dever de eliminar os defeitos e sendo urgente tal eliminação, é licíto ao dono da obra efectuá-la nos termos do art. 335 nº 2 do Cód. Civil. Ou seja, o direito do dono da obra a que esta seja realizada sem defeitos e à sua eliminação, caso existam, prevalece sobre o direito, puramente funcional, de ser o próprio empreiteiro a eliminar os defeitos.[6]

Aliás, Pedro Romano Martinez (in “Cumprimento defeituoso, em especial na compra e venda e na empreitada”, 1994, pág. 389) escreve que “em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor (que é aqui o dono da obra), directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos...”

Regressando agora ao caso concreto, não pode deixar de se salientar a evidente urgência que a ré tinha na eliminação dos vários defeitos que se constataram existir na obra, isto porque a sua actividade se reconduzia à exploração de um estabelecimento comercial de venda de gelados que acabava de ser aberto ao público, estando por isso interessada em conseguir um boa imagem junto dos seus potenciais clientes, objectivo que, caso os defeitos persistissem, ficaria seriamente comprometido.

Por conseguinte, não podemos concordar com a tese sustentada pela autora/recorrente nas suas alegações de recurso onde defende que a ré para invocar a seu favor a excepção de não cumprimento do contrato teria que, depois da denúncia dos defeitos perante o empreiteiro, seguir os passos que vêm definidos nos arts. 1221 a 1223 do Cód. Civil, principiando pela propositura de uma acção judicial contra o empreiteiro com vista à eliminação desses defeitos.

Como tal, não se encontra a invocação da “exceptio non rite adimpleti contractus” sujeita ao prazo de caducidade previsto no art. 1224 do Cód. Civil, conforme entende a autora.

De resto, a eventual aplicação deste prazo de caducidade só se justificaria no caso da ré se ter decidido a accionar judicialmente a autora com o objectivo desta proceder à eliminação dos defeitos, tendo-o feito extemporaneamente.

E não é esse o caso dos autos, uma vez que a ré (dona da obra) não pretende neste momento a eliminação dos defeitos da obra, mas tão só evitar o pagamento da importância que foi reclamada pela autora (empreiteira) com base no funcionamento da “exceptio non rite adimpleti contractus”.

Assim, como já atrás se escreveu, verificada que está, face à factualidade dada como assente, a tripla relação – de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade – entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do excipiente, terá naturalmente que se concluir no sentido de que, no presente caso, foi correctamente deduzida a excepção de não cumprimento do contrato por parte da ré, daí decorrendo que no tocante à factura nº …52, relativa aos 20% em falta do preço da empreitada, a acção não poderá proceder.[7]

Tal como também não poderá em caso algum proceder quanto às demais facturas – nºs …53, …54 e …55 – que se reportam a trabalhos que terão sido efectuados pela autora, sem sucesso, com vista à eliminação de defeitos e que não são, por isso, de exigir à ré.[8]

Antes de finalizar, dir-se-à ainda que em qualquer circunstância a pretensão formulada pela autora, no sentido do pagamento das facturas que vêm descriminadas no nº 5 da matéria de facto, sendo certo que 80% do preço da empreitada já se achavam pagos pela ré, sempre se revelaria ilegítima e abusiva nos termos do art. 334 do Cód. Civil. É que a boa fé contratual impunha ao empreiteiro (aqui autora) que, tendo entregue a obra à ré com um significativo conjunto de defeitos, tivesse procedido à sua rápida, pronta e eficaz eliminação, o que não viria a fazer e nunca que algum tempo depois viesse a demandar a ré pretendendo que esta lhe pagasse facturas correspondentes à parte do preço (apenas 20%) que estaria em falta e também a trabalhos que, infrutiferamente, teria efectuado com vista à eliminação desses defeitos.

Impõe-se, por conseguinte, a confirmação da sentença recorrida.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela autora Massa Insolvente da Sociedade “B………., Lda”, confirmando-se a douta sentença recorrida.

Custas a cargo da apelante, sem prejuízo do apoio judiciário que lhe foi concedido.

Porto, 13.5.2008

Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires

Mário João Canelas Brás

António Luís Caldas Antas de Barros

[1] Procedeu-se aqui à substituição da palavra A. (autora) por ré, corrigindo-se um manifesto lapso de escrita.

[2] Cfr. Calvão da Silva, ob. cit., págs. 336/7.

[3] Cfr. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, pág. 128.

[4] Cfr. José João Abrantes, “A excepção de não cumprimento do contrato no Direito Civil Português”, pág. 124 citado no Ac. Rel. Porto de 10.12.2007, JTRP00040849, in www.dgsi.pt.

[5] Cfr. Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 119, pág. 144, citada no Ac. STJ de 30.11.2000, CJ STJ, Ano VIII, Tomo III, págs. 150 e segs.

[6] Cfr. Ac. Rel. Porto de 22.1.1996, CJ, Ano XXI, Tomo I, págs. 202/8.

[7] Cfr. em sentido semelhante o já atrás referido Ac. Rel. Porto de 10.12.2007, JTRP 00040849, in www.dgsi.pt.

[8] Daqui decorre que a improcedência da acção não depende da compensação de créditos, abordada na sentença recorrida, mas sim no essencial do funcionamento a favor da ré da excepção de não cumprimento do contrato.