658/20.4T8BCL.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. As nulidades de que o tribunal da relação conhece são aquelas que se reportam à decisão judicial proferida em 1ªistância e não à decisão administrativa proferida pela ACT.

II. As empregadoras que têm a obrigatoriedade de manter o livrete individual de controle (LIC) à disposição das entidades fiscalizadoras são aquelas que têm ao seu serviço “trabalhadores móveis” não sujeitos ao aparelho de controlo denominado tacógrafo - 4º, 1, 2, 3, a), DL 237-07, 19-06.

III. Entende-se por “trabalhador móvel» o que faça parte do pessoal viajante, incluindo ajudantes, distribuidores ou profissionais afins, que estejam ao serviço de uma empresa que efectue, por conta de outrem ou por conta própria, transportes rodoviários de passageiros ou de mercadorias.

IV. O conceito de transporte que aqui está em causa abrange qualquer deslocação de veículos que sirvam para transporte de passageiros e mercadorias em estradas abertas ao público, independentemente de ser feito ou não por uma empresa transportadora ou que se dedique predominantemente a essa actividade.

I. RELATÓRIO

ARGUIDA/PELANTE: MATADOURO E CARNES X, LDA.

A arguida recorreu da decisão judicial (art. 39º RGCLSS(1)) que julgou improcedente o recurso de impugnação judicial por si interposto e confirmou a decisão da autoridade administrativa ACT, que lhe aplicou coima de 91 UC’s (€9.282,00), pela prática de uma contra-ordenação, prevista e punida nos artºs 14º, 3, al. a) do DL nº 237/2007, de 19/06 e 554º, nº 4, al. e) do Código do Trabalho, Lei nº 7/2009, de 12/02.

Na impugnação judicial em 1ª instância a arguida havia requerido o arquivamento dos autos, ou, subsidiariamente, a atenuação especial da coima. Havia invocado, ainda, as seguintes nulidades : nulidade do processo, decorrente da falta de identificação de quem actuou em nome e no interesse da arguida; nulidade da decisão por violação do dever de fundamentação, por não ter em conta a situação económica da empresa, nem ponderar a suspensão da coima ou a sua atenuação especial; nulidade da decisão ao omitir nos factos o elemento subjectivo da contra-ordenação; nulidade da decisão, por omissão de factos que considera essenciais ao desfecho da causa. Nega, ainda, ter cometido a contra-ordenação que lhe vem imputada, porque o seu trabalhador não estava afecto à exploração de veículos automóveis, nem exercia as funções a ele inerentes, fossem elas habituais ou ocasionais, tendo a categoria de magarefe e, no dia em questão, substituiu o ajudante de motorista faltoso.

A ARGUIDA FORMULA AS SEGUINTES CONCLUSÕES (412º CPP por remissão do art. 50º, 4 e 51º do RPCLSS):

1. A arguida, no exercício do seu direito de defesa, ao abrigo do art. 17º da Lei nº 107/2009 de 14.09, pediu a atenuação especial da coima, ao abrigo do art. 72º do CPenal.

2. A ACT não se pronunciou sobre essa questão, que deveria apreciar, inquinando a decisão de nulidade, tal como estipulado no art. 379º nº 1 ali. c) do CPP, conjugado com o art. 60º do RGCLSS e art. 41º do RGCO.

3. O Tribunal a quo ao não declarar a nulidade da decisão administrativa, faz incorrer a douta sentença dessa invalidade.

4. Na decisão administrativa, o facto provado com o nº 6 contradiz os factos não provados nº 1 a 4, ficando a arguida na dúvida se a entidade administrativa considerou provado ou não provado quais as funções do trabalhador e se o trabalhador em causa apenas naquele dia acompanhou o motorista.

5. A decisão administrativa é confusa em sede de fundamentação, no que aos factos provados e não provados diz respeito, pelo que padece da nulidade prevista no art. 379º nº 1 ali. a) do CPP, aqui aplicável atento o disposto no art. 60º do RGCLSS e art. 41º do RGCO.

6. O Tribunal a quo ao não declarar a nulidade da decisão administrativa, faz incorrer a douta sentença dessa invalidade.

7. Conjugando a ali. d) do art. 2º do DL nº 237/2007 com o art. 3º da Portaria nº 983/2007 de 27.08, permite-se concluir que a obrigatoriedade de possuir o livrete individual de controlo está assim adstrita ao pessoal viajante ao serviço do empregador que exerça a atividade de transportes rodoviários, o mesmo é dizer motoristas, ajudantes de motoristas e eventuais formando e aprendizes.

8. A circunstância excecional do trabalhador no dia e hora da autuação estar a exercer a função de ajudante, facto que a arguida sempre assumiu e nunca o escondeu, não invalida que não faça parte do pessoal viajante ao serviço do empregador, não havendo sequer prova que o fizesse com caráter habitual ou ocasional.

9. Sem prescindir, para a hipótese académica de se considerar a arguida autora da infração, importa sublinhar que atuou negligentemente, é primária, foi um caso isolado, motivo pelo qual, salvo melhor opinião, permite considerar reduzida a gravidade da infração e a culpa do agente, daí se reiterando a pedida atenuação geral prevista no art. 72º do Código Penal.

NESTES TERMOS, deve ser concedido provimento ao presente recurso, proferindo-se douto acórdão que decida pela revogação da douta sentença proferida, arquivando-se a contraordenação e, subsidiariamente, a atenuação especial ao abrigo do art. 72º do Código Penal.

RESPOSTA EM 1ª INSTÂNCIA (413º, 1, CPP) - O Ministério Público junto do tribunal recorrido apresentou resposta propugnando pela manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público junto deste tribunal de recurso emitiu parecer propugnando pela manutenção da decisão recorrida (417º, 1, 2, CPP).

A recorrente não respondeu (417º, 2, CPP).

Foram colhidos os vistos do presidente da secção e do juiz- adjunto e o recurso foi apreciado em conferência (art.s 418º e 419º, CPP).

Objecto do recurso:

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (2), as questão a decidir são: (i) nulidades invocadas;(ii) preenchimento dos elementos do tipo legal de contra-ordenação imputada à recorrente; (iii) atenuação especial da coima.

I. I. FUNDAMENTAÇÃO

A- QUESTÕES PRÉVIAS: DA NULIDADE DA DECISÃO (pontos 1 a 6 das conclusões)

O recurso de contra-ordenação segue a tramitação do recurso em processo penal, salvo as especialidades previstas no regime processual aplicável às contra-ordenações laborais e de segurança social, Lei 107-2009, de 14-09 (doravante, RPACOLSS).

Segundo o artigo 379º (epígrafe nulidades da sentença), CPP: “2- As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso…” . É o caso.

As causas de nulidades da sentença estão descritas no referido artigo 379º, CPP, interessando ao caso os seguintes fundamentos (de acordo com a arguição da recorrente):

“1- É nula a sentença:

a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374º….”

….

c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.”

A alínea a) remete-nos para o artigo 374º CPP (requisitos da sentença) que, quanto ao que ora interessa, refere:

“Art. 374 - 2 - Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.”

Por referência à alegação do recorrente o que poderia estar em causa seria a contradição/insuficiência na fundamentação de facto e a omissão de pronúncia.

Acontece, porém, que a recorrente aponta vícios à própria decisão administrativa da ACT e não à decisão judicial. Sendo que as nulidades de que o tribunal da relação conhece são apenas aquelas que se reportam à decisão judicial, a última, aquela que é objecto de recurso e não decisões anteriores.

O que a recorrente pretende é criar uma espécie de nulidade “por arrastamento” ou “por contágio” que não tem acolhimento legal.

Acrescendo que a decisão recorrida analisou exaustivamente todas as nulidades apontadas à decisão administrativas- de resto a recorrente também não diz o contrário.

Assim, pronunciou-se sobre a atenuação especial da coima e indeferiu-a pelas razões que constam na decisão.

Pronunciou-se, igualmente, sobre a pretensa nulidade de contradição/deficiência de fundamentação de facto.

A este propósito diz a recorrente que “Na decisão administrativa, o facto provado com o nº 6 contradiz os factos não provados nº 1 a 4, ficando a arguida na dúvida se a entidade administrativa considerou provado ou não provado quais as funções do trabalhador e se o trabalhador em causa apenas naquele dia acompanhou o motorista.” Mais refere que “A decisão administrativa é confusa em sede de fundamentação, no que aos factos provados e não provados diz respeito”

Sem necessidade de extensa fundamentação, alcança-se a evidente impropriedade desta arguição, mal dirigida, porque o vício não é apontado à decisão judicial.

Ademais, da leitura da sentença verifica-se que a questão foi analisada e indeferida. Finalmente, como se alcança infra, a matéria factual transposta para a decisão é clara e coerente.

Em suma, o alvo das nulidades não é a decisão recorrida e a recorrente não lhe aponta vício próprios.

Improcede a arguição.

B) FACTOS

FACTOS PROVADOS:

A) No dia 6 de Junho de 2017, pelas 10H40M, na Rotunda de Acesso à A11, Apúlia, a arguida fazia circular a viatura ligeira de mercadorias, com a matrícula NZ.

B) O condutor do referido veículo era acompanhado por N. F., trabalhador da sociedade arguida, desde 2010 até finais de 2017, com a categoria profissional de magarefe.

C) No acto da fiscalização, o trabalhador da arguida identificado em B) exercia a função de ajudante de motorista e não se fazia acompanhar de Livrete Individual de Controlo.

D) A arguida não actuou com o cuidado a que estava obrigada e de que era capaz.

FACTOS NÃO PROVADOS:

1- O trabalhador da arguida, no acto da fiscalização, não exercia funções, fossem elas habituais ou ocasionais, inerentes às categorias de pessoal viajante ao serviço do empregador – motorista, ajudante de motorista, formando e aprendiz.

2- Naquele dia, não tendo a empresa um funcionário alocado ao transporte rodoviário de mercadorias, que estivesse disponível, pediu ao aludido trabalhador que substituísse o ajudante de motorista faltoso, tendo aquele aceite essa pretensão.

C) ENQUADRAMENTO JURÍDICO

As restantes questões a decidir são: o preenchimento dos elementos do tipo legal de contra-ordenação imputada à recorrente e a atenuação especial da coima.

O preenchimento do tipo legal de contra-ordenação:

Objecta a recorrente que o tipo legal exige que o trabalhador faça “parte do pessoal viajante ao serviço do empregador que exerça a atividade de transportes rodoviários abrangida pelo regulamento ou pelo AETR.”

Refere que o trabalhador da arguida, de nome N. F., não tinha as categorias de motorista, ajudante de motorista, formando ou aprendiz, nem exercia funções a elas inerentes, tendo sido dado como provado que ele era “magarefe” (que significa fazer tarefas de abate de animais). Mais refere a” circunstância excecional do trabalhador no dia e hora da autuação estar a exercer a função de ajudante, não invalida que não faça parte do pessoal viajante ao serviço do empregador, não havendo sequer prova que o fizesse com caráter habitual ou ocasional. Por conseguinte, não estando trabalhador adstrito ou afeto à exploração de veículos, não vemos que tenha sido cometido o ilícito…. “

Está em causa a infracção derivada da falta de registo de horas de trabalho e intervalos de descanso em suporte próprio denominado livrete individual de controlo, doravante LIC.

A qual se encontra prevista nos artigos 4º, 1, 2, 3, a), 14º, 3, a) do DL nº 237/2007, de 19/06 (diploma que regula a organização do tempo de trabalho das pessoas que exerçam actividades móveis de transporte rodoviário), que estipula:

Artigo 4.º (Registo)

1- No caso de trabalhador móvel não sujeito ao aparelho de controlo previsto no Regulamento (CEE) n.º 3821/85, de 20 de Dezembro, alterado pelo Regulamento (CE) n.º 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, ou previsto no AETR, o registo do número de horas de trabalho prestadas a que se refere o artigo 162.º do Código do Trabalho indica também os intervalos de descanso e descansos diários e semanais e, se houver prestação de trabalho a vários empregadores, de modo a permitir apurar o número de horas de trabalho prestadas a todos eles.

2- A forma do registo referido no número anterior é estabelecida em portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pela área laboral e pela área dos transportes.

3- O empregador deve:

a) Manter os suportes do registo referido nos números anteriores em condições que permitam a sua leitura, durante cinco anos, à disposição das entidades com competência fiscalizadora;”.

A portaria que acima se refere (nº2) e que regula a forma de registo dos tempos de trabalho, instituindo o livrete individual de controlo, é Portaria nº 983/2007, de 27/08 (ar.ts 3º e 4º).

No artigo 14º, 3, a) do DL nº 237/2007, de 19/06, está estatuído como contra-ordenação muito grave a não utilização do suporte deste registo-LIC.

Dos normativos supra referidos decorre a obrigatoriedade de a empregadora anotar e exibir à entidade fiscalizadora o registo do trabalho prestado e dos tempos de descanso.

Quais são os empregadores que têm essa obrigatoriedade?

São:

(i) aqueles que têm ao seu serviço trabalhadores não sujeitos ao aparelho de controlo denominado tacógrafo. Excluiu-se os condutores/motoristas, porque a esse equipamento – tacógrafo - estão, precisamente, sujeitos (3).

O trabalhador N. F. cai na previsão, porque não era condutor, logo não estava sujeito ao uso de tacógrafo.

(ii) aqueles que têm ao seu serviço “trabalhadores móveis”.

Este conceito encontra-se definido no artigo 3º, al. d) da Directiva 2002/15/CE:

“«Trabalhador móvel», o trabalhador que faça parte do pessoal viajante, inclusive formandos e aprendizes, e que esteja ao serviço de uma empresa que efectue, por conta de outrem ou por conta própria, transportes rodoviários de passageiros ou de mercadorias;”

Assim, o trabalhador móvel não sujeito ao aparelho de controlo é “…precisamente constituído pelos ajudantes, distribuidores ou profissionais afins e não incluiu os condutores, uma vez que esses estão sujeitos a tal aparelho….”-João Soares Ribeiro, Contra-Ordenações Laborais, 2011, 3ª ed, p. 521.

Não interessa a categoria formal do trabalhador, mas as funções exercidas e independentemente de serem funções permanentes ou ocasionais. O objectivo de regular os tempos de trabalho e as pausas dos trabalhadores em actividade de transporte rodoviário não se compadece com os nomes atribuídos aos cargos por aqueles exercidos, apenas importando a actividade que em concreto era exercida, independentemente da categoria formal.

Provou-se que no acto da fiscalização o trabalhador da arguida, não obstante a categoria de magarefe, exercia a função de ajudante de motorista.

Sendo trabalhador integrante do pessoal viajante, mas não condutor, o registo das horas de trabalho, atenta a natureza do trabalho, não podia ser efectuado e controlado através de tacógrafo que exerce tal finalidade quanto ao condutor (4), mas sim através do livrete individual de controlo (5).

Não sendo exibido o livrete individual de controlo à entidade fiscalizadora, encontra-se preenchido, nesta parte, o tipo contra-ordenacional pelo qual foi condenada em 1ª instância.

(iii) trabalhador que “esteja ao serviço de uma empresa que efectue, por conta de outrem ou por conta própria, transportes rodoviários de passageiros ou de mercadorias”.

Tem-se questionado se as empresas às quais os trabalhadores estão afectos têm de ter por fim principal a actividade transportadora rodoviária e se estão excluídas as hipóteses em que esta é apenas complementar, auxiliar ou adjuvante da actividade principal. Designadamente, os casos em que o transporte se destina meramente a distribuir os produtos ou mercadorias produzidas ou comercializadas pelas empresas a título principal. Dito de outro modo, questiona-se se o diploma se aplica exclusivamente a “empresas transportadoras”.

O DL nº 237/2007, de 19/06 que prevê a infracção que está em causa, indica como sendo seu âmbito de aplicação (art. 1º, 1) a regulamentação de “determinados aspectos da organização do tempo de trabalho dos trabalhadores móveis em actividades de transporte rodoviário efectuadas em território nacional e abrangidas pelo Regulamento (CE) nº 561/2006, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março….” (6).

Para encontrar o conceito de actividade de “transporte rodoviário” há assim que recorrer ao referido Regulamento (CE) nº 561/2006.

Do artigo 1º deste regulamento retira-se o objectivo de estabelecer regras em matérias de tempos de condução e pausas para os trabalhadores envolvidos no transporte rodoviário de mercadorias e passageiros. Visa-se, entre o mais, a melhoria das “condições de trabalho e a segurança rodoviária “e “das práticas laborais no sector dos transportes rodoviários”. Trata-se, assim, de um objectivo genérico e amplo, que não se reduz, nem é apenas aplicável a certas empresas. A letra da lei não o diz, nem tal se retira da sua ratio.

Veja-se que, segundo o artigo 4º, a), do Regulamento nº 561/2006, entende-se por “transporte rodoviário»: qualquer deslocação de um veículo utilizado para o transporte de passageiros ou de mercadorias efectuada total ou parcialmente por estradas abertas ao público, em vazio ou em carga”.

Veja-se que, segundo o artigo 4º, b) do Regulamento, entende-se por “Veículos: veículos automóveis, tractores, reboques e semi-reboques, ou conjunto desses veículos, ….”

Em lado algum do diploma se restringe o conceito às empresas transportadoras.

Assim sendo, o conceito abrange qualquer deslocação de veículos que sirvam para transporte de passageiros e mercadorias em estradas abertas ao público. Não importa se é feito ou não por uma empresa transportadora, embora obviamente esta, por excelência, se dedique a tal actividade e esteja, portanto, também referenciada no aludido diploma.

Como de resto são referenciados casos de transportes rodoviários que são excluídos por lhe subjazerem outras lógicas, designadamente veículos das forças armadas, da protecção civil, dos bombeiros, das forças policiais, em operação de ajuda humanitária, de veículos afectos a serviços médicos, etc…

Uma vez que se provou que a arguida fazia circular em via aberta ao público uma viatura ligeira de mercadorias, concluiu-se que, na acepção supra referida, estava em actividade de transporte rodoviário, independentemente de a arguida não ser uma empresa transportadora (7), de sua actividade principal ser outra (é um “matadouro”) e de o transporte de mercadorias poder ser meramente coadjuvante.

Atenuação especial da coima:

A coima é classificada de muito grave e a moldura abstracta oscila entre 90UC a 300 UC, em caso de negligência – 14º, 3, a), DL nº 237/2007, de 19/06, 554º, nº 4, al. e) do CT.

A lei prevê a possibilidade abstracta de proceder à atenuação especial das coimas –18º, 3 e 32º do RGCOC (DL 433/82, de 27/10) e 72º do CP, aplicáveis ex vi artigo 60º do RPACOLSS (Lei 107/2009, de 14/09).

Segundo o referido art.18º, 3, RGCO “Quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos para metade.”

Segundo o artigo 72º do CP, a pena pode ser especialmente atenuada quando “ quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime –leia-se contraordenação- , ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.”

Ora, tal como se referiu na decisão recorrida a coima concreta situa-se “perto do limite mínimo da moldura prevista na lei, não havendo qualquer motivo para ser alterada, mostrando-se proporcional e adequada aos factos provados“.

Na verdade, não se provaram factos que possam ser subsumíveis na clausula genérica acima enunciadas e que possam levar a uma atenuação tão significativa de redução para metade dos limites mínimos e máximos.

Concordando- se com a decisão recorrida quando diz:

“Ora, muito embora a arguida não possua antecedentes contra-ordenacionais, considerando que o bem jurídico protegido neste tipo de ilícito contra-ordenacional se prende em larga medida com a segurança dos trabalhadores e o controlo dos tempos de trabalho, bem fundamental que não pode ser, de forma alguma, limitado, não tendo resultado provados factos que revelem uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, nem da culpa da arguida, ou que apontem para a desnecessidade da aplicação da coima (tanto mais que a arguida não assumiu sequer a prática do ilícito contraordenacional imputado), considero não haver lugar à pretendida atenuação especial da coima. “

I. I.I. DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se, no Tribunal da Relação de Guimarães, em negar provimento ao recurso, confirmando-se na íntegra a decisão recorrida.

Custas a cargo da Recorrente, fixando em três ucs a taxa de justiça.

Notifique.

Após trânsito em julgado, comunique a presente decisão à Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT).

Guimarães, 22-10-2020

Maria Leonor Chaves dos Santos Barroso (relatora)

Antero Dinis Ramos Veiga

1. Regime Processual das Contra-Ordenações Laborais e da Segurança Social regulado na Lei 107/2009, de 14/09.

2. Segundo os artigos 403º, 1, 412º, 1, CPP, aplicável ex vi artigo 50º, 4, RPACOLSS, o âmbito do recurso e a área de intervenção do tribunal ad quem é delimitado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente e extraídas da sua motivação do recurso, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação dos vícios previstos no art. 410º, 2, CPP.

3. Excepto se se tratar de viaturas pesadas isentas da obrigatoriedade da utilização de tacógrafo, ou viaturas ligeiras que constituem o lugar de trabalho, caso em que entram no conceito de “trabalhador móvel”. Estes casos não interessam à situação dos autos.

4. Quando obrigatório.

5. Ac RG de 23-04-2020 (caso semelhante em que o trabalhador era ajudante de motorista), www.dgsi.pt.

6. E também pelo Acordo Europeu Relativo ao Trabalho das Tripulações dos Veículos Que Efectuam Transportes Internacionais Rodoviários (AETR), aprovado, para ratificação, pelo Decreto n.º 324/73, de 30 de Junho.

7. Neste sentido Ac. s RG de 23-04-2020, proc. 1739/19.2T8BCL.G1, de 25-06-2020, proc. 160/20.4T8VCT.G1 e de 25-06-2020, proc. 5539/19.1T8BRG.G1.