1209/10.4JAPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir um só crime se, ao longo de toda a realização, tiver persistido o mesmo dolo, a mesma resolução inicial.

II- Não assim quando, em distintos momentos temporais, mediante atuações diversas e em contextos situacionais diferentes o agente logrou o contacto de cariz sexual com a menor, caso em que comete vários crimes em concurso.

Processo nº 1209/10.4JAPRT.P1

Relatora: Maria Manuela Paupério

Adjunto: Desembargador Melo Lima

Acordam, em conferência, na Primeira Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I) -Relatório

Por decisão proferida no processo comum coletivo com o número acima referido foi o arguido B….. condenado, pela autoria de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo nº 2 do artigo 171º do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, suspensão legalmente condicionada a regime de prova. Foi ainda este arguido condenado a pagar à menor, a título de indemnização por danos não patrimoniais o montante de 15.000,00€.

Inconformada com a decisão proferida veio a assistente interpor recurso, nos termos que constam de fls. 709 a 738 dos autos, formulando e suscitando as questões que condensa nas conclusões apresentadas que a seguir se transcrevem:

“I- Vai o presente recurso do douto Acórdão de fis. que condenou o Arguido pela prática entre Abril de 2010 e 25/07/2010, como autor material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança (na pessoa da menor C......), p. e p. pelo art°. 17 1°, n°. 2 do Cód. Penal, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, ao abrigo do disposto no art°. 50°, n°s. 1 e 5 do mesmo diploma legal, sendo tal suspensão acompanhada de regime de prova, ao abrigo do disposto no art°. 53°, n°. 3 do Cód. Penal, bem como a pagar à referida menor, uma indemnização pelos danos não patrimoniais que lhe causou, no montante de €15.000,00, acrescida de juros de mora desde a data da notificação para contestar o pedido, á taxa supletiva legal aplicável aos juros civis, que é de 4 % ao ano.

II- Todavia, nem a medida da pena é adequada, nem a suspensão da sua / execução, nem mesmo o valor da indemnização cível a que a Demandado foi condenado, o qual peca por defeito, tudo como infra se passa a explanar.

III- Tendo todos os factos consubstanciadores da prática, pelo arguido do crime de abuso sexual de criança, resultado provados, foi o mesmo, surpreendentemente, condenado numa pena muito próximo do limite mínimo da pena em abstracto aplicável a tal tipo de crime (que se situa entre 3 e 10 anos) e, pasme-se, suspensa na sua execução, sem sequer com a condição de pagar á Ofendida a indemnização fixada (que igualmente se considera que peca por defeito).

IV- O crime de abuso sexual de crianças exige, para a sua verificação, a prática de acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos (pelo agente ou por outrem, por determinação daquele), o que in casu, infelizmente e na pessoa da menor C….. se verifica na totalidade, chegando mesmo o acto sexual a cópula.

V- E, a lei presume o que há muito se encontra demonstrado: que actos de natureza sexual praticados com menores prejudicam o seu desenvolvimento, por isso se entendendo que o tipo legal defende não só a determinação sexual dos menores, mas o livre desenvolvimento da sua personalidade.

VI- E, mais uma vez se refere, infelizmente, no caso sub judice, foram inúmeros os actos sexuais de relevo praticados pelo Arguido: como se pode ler, em súmula, no douto Acórdão em apreço — pág. 16 e 17, o arguido iniciou os contactos sexuais com a C......, então com 13 anos de idade, através de conversas de cariz sexual, beijos na boca, carícias nos seios e na vagina (inicialmente ambos vestidos e, depois, ambos nus) e, finalmente relações sexuais de cópula completa.

VII- No que tange à medida da pena, urge relembrar que, na determinação da medida concreta da pena, deve o julgador atender, nomeadamente, à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social daquele e ainda às exigências decorrentes do fim preventivo geral.

VIII- De harmonia com o disposto nos art°s. 40° e 71°, n°s. 1 e 2 do Cód. Penal, na determinação da medida concreta da pena, deve o julgador atender à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social daquele e ainda às exigências decorrentes do fim preventivo geral.

IX- Em termos de prevenção geral, a medida da pena é dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos concretos pelo que o limite inferior da mesma resultará de considerações ligadas à prevenção geral positiva ou reintegração, contraposta à prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente.

X- Para além de constituir um elemento dissuasor da prática de novos crimes por parte de terceiros, a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas.

XI No que toca à prevenção especial há a ponderar a vertente necessidade de ressocialização do arguido e a vertente necessidade de advertência individual para que não volte a delinquir (devendo ser especialmente considerado um factor que, de certo modo, também toca a culpa: a susceptibilidade de o agente ser influenciado pela pena).

XII Deve ainda o tribunal atender e a quaisquer outras circunstâncias que não fazendo parte do tipo (para que não haja violação do princípio ne bis in idem), deponham contra ou a favor do agente (art° 71.º n° 2, do Código Penal).

XIII Assim, no caso vertente, e considerando o grau de culpa com que o Arguido actuou, (intenso), as exigências de prevenção geral (elevadíssimas, dado o grande número de casos idênticos que todos os dias ocorrem e dada a notória necessidade de manter a confiança da comunidade na norma) e as exigências de prevenção especial, e considerando ainda que o grau de ilicitude do facto se mostra especialmente elevado (os actos sexuais praticados foram variadíssimos, chegando a relações de cópula completa e está em causa um bem jurídico com elevada protecção jurídica no nosso ordenamento, como sejam a liberdade sexual.), e que, actos como os que foram praticados pelo arguido trazem sempre consequências nefastas ao normal desenvolvimento da sexualidade das vítimas, que a intensidade do dolo é elevada (estamos perante dolo específico em ambas as ilicitudes), temos que concluir que a pena aplicada ao arguido não se mostra adequada, sendo, ao invés, bastante benévola.

XIV Recorde-se que, como decorre da factualidade como assente o Arguido tinha, a data da prática dos factos, 52 anos de idade e a menor, Ofendida, 13 anos; pai de 6 filhos e avô de 5 netos!

XV Ao contrário do que o Arguido pretendeu fazer crer em Tribunal, por várias vezes e com o intuito manifesto de ludibriar o mesmo, resultou provado, no seguimento do que referiram todas as testemunhas, que a C...... era uma menina que aparentava fisicamente a sua idade e, psicologicamente, até demonstrava idade inferior à real (veja-se relatórios perícias de fls. e depoimentos das testemunhas).

XVI Ademais e como resulta dos autos, o Sr. Inspector da Polícia Judiciária, Dr. D…., esclareceu mesmo que aquela menina (referindo-se à menor C......) nem sequer conhecia os termos “ejacular”, “perder a virgindade”, “cópula”, etc.

XVII Pois, mesmo perante tal certeza, o Arguido teve o raro dislate de, repetidamente, quer no início da audiência, quer no final da prova produzida, ao qual aquele assistiu, dizer que a C...... era um autêntico vulcão! Uma mulher atrevida, enquanto se referiu a uma sua filha como “uma menina de 33 anos”.

XVIII- Isto para além das inúmeras contradições e mentiras, que votou nas suas declarações, em clara demonstração de falta de interiorização da censurabilidade das condutas por si perpetradas, não demonstrando o mínimo arrependimento!

XIX Tudo no sentido de demonstrar que, coligidos todos os factos supra referidos, para além de directo, o dolo com que o arguido actuou é intensíssimo, se calhar normal neste tipo de crime, como referiu o Meritíssimo Tribunal “a quo”, então, neste tipo de casos e com os contornos que o presente assumiu, é muito elevada a intensidade do dolo.

XX- Elevadas são também, como na douta decisão em apreço, se vê as exigências de prevenção geral, bem como as de prevenção especial, atendendo de sobremaneira à idade do Arguido e diferença da mesma relativamente à da menor; ao facto de ser pai e avô e nem isso o ter impedido de praticar o crime em questão com uma criança, quiçá da idade dos seus netos!

XXI- E atendendo ainda ao facto de, das declarações pelo arguido prestadas não se retirar nem o arrependimento supra aludido e, muito menos, a consciência da ilicitude da sua conduta: recorde-se que aquele descreveu os factos que diz terem ocorrido como se de algo normal se tratasse!

XXII- São também elevadas as exigências de prevenção especial.

XXIII- Ora, face a tudo o acabado de expor: culpa do arguido, grau da ilicitude, intensidade do dolo, condições pessoais do arguido, natureza do criem em causa e as necessidades de prevenção geral e especial, e atendendo á moldura penal abstracta aplicável ao caso sub judice, resulta que uma pena situada próximo dos 6 anos de prisão realiza as finalidades de punição.

XXIV- E, caso assim se não entenda e se mantenha a pena aplicada pelo douto Tribunal de primeira instância, no que não se concede e apenas se equaciona por mera hipótese de raciocínio, jamais a mesma pode ser suspensa na sua execução.

XXV- A suspensão da execução da pena é um instituto legal traduzido num meio autónomo de reacção jurídico-criminal, fundado em juízo de prognose favorável ao condenado, tendo conteúdo pedagógico e reeducativo, cuja aplicação depende dos pressupostos estipulados na Lei.

XXVI- No caso sub judice, estamos perante um arguido que quis satisfazer as suas paixões libidinosas tendo praticado com a menor C...... actos sexuais de relevo, que atingiram relações sexuais de cópula completa, pelo que cometeu crime agravado de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelo artigo 171°, n.°s 1 e 2 do Código Penal.

XXVII- Entendeu o Meritíssimo Tribunal “a quo”, que deveria aplicar pena suspensa porquanto a mesma, acompanhada de regime de prova, satisfaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

XXVIII- Todavia, é jurisprudência pacífica, v.g., por todos, douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Dezembro de 2008, disponível in www.dgsi.pt), a suspensão da execução da pena apenas deverá ser aplicada nos casos em que seja possível fazer um juízo de prognose favorável, centrado no arguido e no seu comportamento futuro.

XXIX- Ou seja, a decisão sobre a suspensão da execução da pena tem que apreciar os factos relativos à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste e apurar se é possível, no caso concreto, uma prognose favorável ao nível da prevenção especial de socialização e, sendo a mesma possível, terá também que se ponderar se as exigências de reprovação e prevenção geral ficarão satisfeitas com a aplicação de tal pena.

XXX- No caso “sub judice”, parece indubitável, salvo o devido respeito, como é óbvio, que a decisão do Tribunal “a quo”, tal como resulta da respectiva fundamentação, é resultado de uma deficiente ponderação dos elementos disponíveis.

XXXI- Também no caso em apreço, “embora se pudesse admitir que, apesar de tudo, seria possível fazer um juízo de prognose favorável ao arguido sob o ponto de vista da prevenção especial de socialização, já não se pode considerar que com a aplicação da pena suspensa seja atingido o grau mínimo imposto pelas exigências de reprovação e prevenção geral.”

XXXII- De igual modo, continua tal douto aresto: “No que diz respeito ao juízo de prognose favorável ao arguido efectuado pelo tribunal teremos que dizer que o mesmo assenta essencialmente no facto daquele ser primáio, de viver com a mulher e de se encontrar a trabalhar. É pouco para que se possa concluir por uma prognose favorável, tanto mais que, dizem-nos as regras da experiência, a esmagadora maioria dos indivíduos que comete crimes de abuso sexual de menores está socialmente integrada (por vezes até gozando de elevado estatuto social) e reincide com grande frequência.

Ora, nada mais tendo o tribunal apurado (desconhecemos se por não ter podido apurar ou por ter entendido que já estava na posse de elementos suficientes), teremos que concluir que o juízo de prognose positiva foi precipitado pois formou-se sobre um conjunto de elementos não permitiam tomar em consideração a possibilidade de reincidência (que neste tipo de crime é recorrente).”

XXXIII- Ora, também no caso vertente, o Meritíssimo Tribunal “a quo”, aquando da apreciação sobre a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao recorrido, refere que No caso dos autos tendo em conta todos os factos e circunstâncias já acima referidos, é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da suspensão.

XXXIV- Como não refere especificamente quais factos e quais circunstâncias (como devia, salvo o devido respeito), deduz-se tratar-se dos factos tidos em consideração para considerar que as exigências de prevenção especial não são elevadas e tais factos foram a conduta anterior aos factos e as condições pessoais do arguido, atendendo a que o mesmo é primário e que s encontra inserido na sociedade.

XXXV- Nem mais, nem menos! Foram estas exigências de prevenção especial que levaram o douto Tribunal a entender a suspensão da execução da pena de prisão que aplicou ao Recorrido - circunstâncias manifestamente insuficientes para considerar que a mera ameaça da pena realizará as finalidades de punição relativamente ao Recorrido.

XXXVI- Não podemos olvidar que se trata de um tipo legal de crime em que o Arguido reincide com facilidade, e em que a maioria dos autores de tal crime estão socialmente integrados (o Recorrido não foge á regra).

XXXVII- Conclui-se sem dúvida que, também in casu, o juízo de prognose positiva foi precipitado pois formou-se sobre um conjunto de elementos não permitiam tomar em consideração a possibilidade de reincidência.

XXXVIII Acresce que, também a nível das exigências da prevenção geral que a decisão falha completamente: o Arguido, pai de seis filhos e avô de cinco netos, quis satisfazer as suas paixões libidinosas praticando actos sexuais de relevo com a menor C......, o que, aos olhos da comunidade é revelador de grande insensibilidade aos valores que fundamentam o crescimento saudável de duas personalidades em formação na área delicada da autodeterminação sexual.

XXIX- A comunidade rejeita veementemente a prática de tais actos e exige que os seus autores sejam punidos com uma pena que os faça sentir a enorme dimensão da censura social por tais condutas e que ao mesmo tempo se mostre suficientemente intimidante para futuros comportamentos idênticos.

XL “Podemos dizer que em situações como a dos autos, a execução da pena não deve ser suspensa uma vez que a comunidade não compreenderia que a punição por crimes com tão elevado grau de ilicitude e censurabilidade ético-jurídica, fosse compatível com a ressocialização do criminoso em liberdade, ou seja, as exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico não são conciliáveis com a aplicação de uma pena de substituição à pena de prisão.”

XLI- Tudo para concluir, que a suspensão de execução da pena se mostra desajustada no caso dos autos, devendo o Arguido ser condenado em pena de prisão superior à efectivamente fixada, como acima se disse e efectiva.

XLII- No caso de considerar manter a suspensão da execução da pena, no que não se concede e apenas se equaciona por mera hipótese de raciocínio, sempre a mesma deve ser condicionada ao pagamento à menor Ofendida da quantia fixada a título de indemnização, sob pena de o Arguido, como é bom de ver na douta decisão em apreço e tendo em conta as suas declaradas possibilidades económicas nunca pagará à Ofendida a indemnização fixada.

XLIII- E, sendo assim, a Ofendida nunca verá ressarcidos os seus danos morais, elevadíssimos atendendo quer ao que supra se expôs, quer ao que infra se explanará.

XLIV- A danosidade social justificadora da criminalização destas condutas já não radica directamente na ofensa de valores ético-sociais, mas antes na violação do direito fundamental - a liberdade individual -, como pressuposto da dignidade da pessoa humana, na qual se inscreve o direito à liberdade e de autodeterminaçao sexual.

XLV- No caso do abuso sexual de crianças, está-se perante a protecção da liberdade sexual, na sua vertente defensiva, tutelando-se uma vontade individual ainda insuficientemente desenvolvida dos abusos que sobre ela executa um agente, aproveitando-se da sua imaturidade.

XLVI- Ou seja, o legislador considera que a criança menor de catorze anos não tem a maturidade necessária para dar o seu consentimento para um acto deste tipo e que uma relação sexual entre um adulto e uma criança representa sempre uma instrumentalização ou “coisificação” desta que — é de presumir - afectará o seu salutar e harmonioso desenvolvimento na esfera afectivo-sexual.

XLVII- Presume o legislador que a experiência precoce e traumática dessa instrumentalização não deixará de afectar esse crescimento, a sua vivência posterior do relacionamento afectivo-sexual e, nesse medida, a sua autodeterminação nesse campo. Estamos perante um crime de perigo abstracto que se basta com esta presunção juris et de jure e dispensa a prova dos referidos danos em concreto.

XLVIII- E, atendendo ao disposto no art.° 496° do Cód. Civil, os critérios a ter em conta para fixação de indemnização por danos não patrimoniais são os previstos no art.° 494° do Cód. Civil: o grau de culpabilidade do agente, a situação económica do mesmo e as demais circunstâncias do caso, sendo o principal critério a ter em conta para a fixação da indemnização pelos danos não patrimoniais é o da equidade.

L- Em face ao exposto, e de uma análise aos factos dados como provados resulta que o montante indemnizatório arbitrado pelos danos por ela sofridos pela conduta perpetrada pelo Arguido/Demandado, é manifestamente insuficiente para mitigar as nefastas consequências pessoais e sociais resultantes da conduta intencional do mesmo.

LI- Resulta assim, que ao fixar a indemnização devida ao Recorrente em € 15.000,00, o Tribunal “a quo” violou as regras da boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades de vida, não preenchendo as exigências de compensação e de punibilidade que o art.° 496° do Cód. Civil prevê, o montante indemnizatório fixado, atendendo ao dolo com que o Arguido actuou, grau de culpa da mesma, bem como a elevada ilicitude dos seus actos.

LII- O valor considerado justo e adequado para compensar o sofrimento da menor C...... pelos danos que a conduta do Arguido lhe proporcionou e que vão, como se acaba de expor muito para além dos considerados na douta decisão em apreço, se mostra insuficiente, Devendo ser o arguido/demandado condenado no pagamento à menor C......, a título de danos morais, a quantia de € 20.00,00.

LIII- E, sempre a suspensão da execução da pena, a manter-se, o que não se espera, deverá ser tal suspensão condicionada no pagamento da dita indemnização, sob pena de tal sofrimento nunca ser compensado, e o arguido nunca se sentir sacrificado com a conduta que praticou, uma vez que continuará sem liberdade e sem nada pagar à Ofendida: quais circunstâncias reunidas para a prática de novos e semelhantes ilícitos

LIX- Face a tudo o exposto, ao decidir com decidiu, violou o Meritíssimo Tribunal “ a quo”, o disposto nos art°s. 40°, 50°, 51°, n°. 1, a), 70°, 71°, 17 1°, n°s. 1 e 2, todos do Cód. Penal e art°.s 483° e 496°, ambos do Cód. Civil.

Ao recurso interposto respondeu o MºPº, nos termos que constam de fls. 739 a 741 dos autos, pugnando pela manutenção do decidido quanto à medida concreta da pena e à sua suspensão, entendendo, contudo que o recurso deve merecer parcial provimento, subordinando-se tal suspensão ao pagamento de uma indemnização à menor.

Nesta Relação pela Digna Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer (fls. 770 a 772)

Cumprido o disposto no artigo 417º nº 2, do C.P. Penal, nada veio a ser acrescentado nos autos.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos a conferência.

Questão prévia:

Antes de mais importa dirimir uma questão que se coloca como prévia e fundamental para a limitação do objeto do presente recurso.

Neste processo apenas a assistente interpôs recurso da decisão proferida. O tribunal recorrido (como se alcança de folhas 660, 660 verso e 661) proferiu decisão no sentido de rejeitar esse recurso na parte em que a assistente recorre da pena aplicada ao arguido, sufragando o entendimento de que não tem legitimidade para tal, admitindo-o apenas na parte relativa ao pedido de indemnização civil.

Desta decisão veio a assistente reclamar para o Presidente deste Tribunal o qual veio a admitir o recurso interposto, com os fundamentos que constam de folhas 751 a 753 dos autos, deferindo a reclamação e consequentemente admitindo o recurso interposto pela assistente também quanto à questão penal.

Porém, nos termos do preceituado no número 4 do artigo 405º do Código de Processo Penal, essa decisão não vincula o relator.

Impõe-se assim que se diga, antes de mais se, no caso, se admite ou não o recurso intentado pela assistente também relativamente à parte crime.

Esta questão tem sido, ao longo do tempo, objeto de tratamento e nem sempre com total concordância de posições, porém, mais recentemente, quer na jurisprudência quer na doutrina, tem-se vindo a assistir à consolidação do entendimento de que ao assistente, pela sua posição e qualidade próprias no processo, não pode ser negado o direito a recorrer de decisões relativamente às quais entenda que não foi feita a melhor justiça.

Di- lo o recente acórdão de fixação de jurisprudência, nº 5/2011 de 11 de Março, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, publicado no DR número 50, série I, de 11/03/2011 a que alude o assistente na sua reclamação o qual, igualmente, serviu de suporte, em grande parte, à decisão da reclamação apresentada. Aí se decidiu: “«Em processo por crime público ou semipúblico, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público.”

Dir-se-á que, tal como se encontra sumariada, esta questão não tem exatamente os mesmos contornos da presente. Neste processo o arguido foi condenado e há quem entenda, com muitos e bons argumentos que o quantum da pena que concretamente foi aplicada é questão que já não lhe diz respeito e que apenas ao Ministério Público cumpre.

Vejamos.

Nos termos que se encontram fixados pelo artigo 1.º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pelas Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, republicado pela Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, e alterado pelas Leis números 42/2005, de 29 de Agosto, 67/2007, de 31 de Dezembro e 52/2008, de 28 de Agosto, o Ministério Público é o órgão do Estado encarregado de representar o Estado, exercer a acção penal e defender a legalidade democrática e os interesses que a lei determinar.

O legislador criou, porém, no âmbito do processo penal, a figura do assistente, consagrando no artigo 69º do Código de Processo Penal, que:

1. Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei.

2 Compete em especial aos assistentes:

a) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as diligências que se afigurarem necessárias;

b) Deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a não deduza;

c) Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito. (sublinhado nosso).

Encontrando-se na lei expressamente prevista a possibilidade de o assistente interpor recurso das decisões que o afetem, mesmo que desacompanhado do Ministério Público, temos então de nos questionar se a aplicação de uma concreta pena ao arguido é questão que afeta ou não o assistente, assim lhe permitindo ou não, recorrer dessa decisão.

Ora a pergunta encontra resposta nos argumentos expendidos no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça a que vimos fazendo referência e que, com a devida vénia, nos permitimos citar:

“(…)

Os assistentes, no processo penal, são configurados como «colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei», nos termos do n.º 1 do artigo 69.º do Código de Processo Penal. Como se vê, previne desde logo esta norma, ao ressalvar excepções, que nem sempre os assistentes subordinam a sua actuação no processo à actividade do Ministério Público, a significar que, na prática de determinados actos processuais, detêm poderes autónomos, poderes esses que, permitindo–lhes «co-determinar, dentro de certos limites e circunstâncias, a decisão final do processo», sustentam o seu estatuto de sujeitos processuais (cf. Figueiredo Dias, Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Código de Processo Penal, Jornadas de Processo Penal, 1988, p. 11). Um desses poderes dos assistentes, e que importa aqui analisar por se lhe referir a divergência a dirimir, é o previsto na alínea c) do n.º 2 daquele preceito: o de «interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito». (…)

«O conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da ‘acção penal’). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos ‘interesses’ em jogo» (RPCC, 1998, p. 638).

É a esta luz que deve definir -se o alcance do poder do assistente de interpor recurso das decisões que o «afectem», previsto no artigo 69.º, n.º 2, alínea c), que se identifica com a legitimidade para recorrer das decisões «contra ele proferidas», conferida pelo artigo 401.º, n.º 1, alínea b).

O assistente, sendo imediata ou mediatamente atingido com o crime, adquire esse estatuto em função de um interesse próprio, individual ou colectivo. Porém, a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a esse interesse, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça, cabendo -lhe, em função da ofensa a esse interesse próprio, o direito de submeter à apreciação do tribunal os seus pontos de vista sobre a justeza da decisão, substituindo o Ministério Público, se entender que não tomou a posição processual mais adequada, ou complementando a sua actividade, com o que, por isso, se não desvirtua o carácter público do processo penal.

O assistente só tem legitimidade para recorrer das decisões contra ele proferidas, mas dessas decisões pode sempre recorrer, haja ou não recurso do Ministério Público. A circunstância de haver ou não recurso do Ministério Público não aumenta nem diminui as possibilidades de recurso do assistente. A única exigência feita pela lei ao assistente para poder recorrer de uma decisão é que esta seja proferida contra ele. Não há que procurar outras a coberto do chamado interesse em agir, a que alude o n.º 2 do artigo 401.º De facto, sendo a legitimidade, no processo civil, a posição de uma parte em relação ao objecto do processo, justificando que possa ocupar -se em juízo da matéria de que trata esse processo (cf. Castro Mendes, Direito Processual Civil, II, Faculdade de Direito de Lisboa, Lições, 1973 -1974, p. 151), em processo penal, a legitimidade do assistente para recorrer significa que ele só pode interpor recurso de decisões relativas aos crimes pelos quais se constituiu assistente (cf. Damião da Cunha, ob. cit.,p. 646). Já o interesse em agir do assistente, em sede de recurso, remete para a necessidade que ele tem de lançar mão desse meio para reagir contra uma decisão que comporte para si uma desvantagem, que frustre uma sua expectativa ou interesse legítimos, a significar que ele só pode recorrer de uma decisão com esse alcance, de acordo com Figueiredo Dias, que conclui, citando Roxin: «Aquele a quem a decisão não inflige uma desvantagem não tem qualquer interesse juridicamente protegido na sua correcção, não lhe assistindo, por isso, qualquer possibilidade de recurso»(RLJ, ano 128, p. 348). Sendo assim, deve concluir -se que o texto da alínea b) do n.º 1 do artigo 401.º já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas. (…) (sublinhados nossos)

Na decorrência lógica desta argumentação outra não pode ser a conclusão que não a de que o assistente pode recorrer, pugnando pela modificação da medida concreta da pena aplicada ao arguido.

Também assim decidiu o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão proferido em 06/04/2011[1] O assistente em relação aos crimes em que é ofendido tem direito de recorrer, mesmo que o Mº Pº o não faça, pedindo a agravação da pena aplicada, por ainda assim estar a colaborar na administração da justiça submetendo a decisão a exame por um tribunal superior, por a mesma não realizar o direito, na sua perspectiva”, bem como o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão proferido em 21/04/2009[2]: ”Face ao actual Cod. Proc. Penal pode dizer-se que a posição de subordinação do assistente ao MP se verifica apenas durante o inquérito e quanto ao aspecto de não poder acusar sozinho, pois que na instrução, no julgamento e na fase de recursos o assistente não está subordinado ao MP, em qualquer caso, o assistente assume no processo uma determinada posição em relação à tutela do bem jurídico protegido.

A aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos, e quando o assistente recorre de uma decisão, por não concordar com a pena encontrada, além de que a possibilidade ampla do recurso para o assistente é uma garantia para a realização da justiça a que melhor satisfaz o princípio da legalidade, possibilitando o controlo judicial sobre a decisão do MP em não recorrer.

Por isso entendemos que o assistente, em relação aos crimes em que é ofendido, tem o direito de recorrer da decisão final.”

O mesmo é referido por Paulo Pinto de Albuquerque em anotação ao artigo 69º[3] a que vimos fazendo referência, dizendo que a este assiste: ”o direito de recorrer autonomamente das decisões que o afectem (artigo 401°, n° 1, al .a b), incluindo o direito de interpor recurso da absolvição, do despacho de não pronúncia ou da condenação em pena cuja espécie ou medida ele considera insuficientes “. (sublinhado nosso)

Aduz ainda o Ilustre Professor que este entendimento é o que se coaduna com os ditames constitucionais e com os princípios constante da CEDH.[4]

Concordamos com a bondade destes argumentos.

Ademais esta conclusão é aquela que, no nosso entendimento, melhor se coaduna com uma visão do processo penal que, embora continue a focar-se, quase em exclusividade, nos direitos conferidos ao arguido, não subalternize a posição do ofendido/assistente deixando-o carecido de instrumentos legais para continuar a pugnar pela decisão que entenda ajustada. Se o Ministério Público não reage perante uma decisão judicial nenhuma outra forma tem o assistente de o fazer a não ser recorrendo.

Assim conformando a nossa decisão para se concluir pelo recebimento do recurso interposto pela assistente também quanto à parte crime.

II) Passemos agora ao conhecimento das questões suscitadas, começando pela transcrição dos factos dados como provados e não provados na decisão recorrida:

“1- Factos provados

1.1.1. Relativos à culpabilidade

No dia 23 de Novembro de 2009, o arguido foi contratado para distribuir publicidade da dancetaria "E…..", local onde trabalhava F….. como caixa.

Nesse estabelecimento, sito na zona Industrial da Maia, inaugurado no dia 15/04/2009, o arguido também selecciona música, exercendo as funções de "DJ".

Em data que se ignora, o arguido conheceu a menor, C......, nascida a 09/10/1996, filha de F......, que se deslocava à dancetaria de forma ocasional, coincidente com os eventos ai realizados.

Em Abril de 2010, por altura do aniversário do referido estabelecimento, a ofendida, C......, acedeu ao pedido que o arguido lhe fez, de entrar para o veículo em que este se encontrava – um veículo antigo que estava a fazer publicidade do aniversário do estabelecimento – e, nessa altura, o arguido tentou beijar a boca e acariciar a C......, o que foi impedido por esta.

Numa outra ocasião, na danceteria, o arguido na cabine de som, tentou beijar a menor mas, ao ser recusado, pediu-lhe desculpa e pediu-lhe para não contar nada.

Mesmo assim, decidiu aproximar-se desta com o intuito de a conquistar, começando por se oferecer para lhe gravar música e por isso pediu o nº do telemóvel da menor, dando o seu.

Assim, o arguido conseguiu o nº de telemóvel da ofendida e, através do seu número, 91.550….., começou a trocar mensagens com esta, para os nºs 91.662….. e 93.283….. e começou a conversar com esta, muitas das vezes de madrugada.

Conseguiu, ainda, saber que a Estefânia C...... frequentava a Escola …., sita em …., e que tinha 13 anos de idade.

Deste modo, B......, em data que se ignora de Abril de 2010, cerca das 11h45h, dirigiu-se à escola para ir buscar a ofendida C......, mas esta não aceitou a boleia.

Mais tarde, num outro dia cerca das 11h45h, conforme combinado, a menor aceitou a boleia do arguido, tendo entrado no veículo marca "Hyundai", de cor branca, matrícula ..-..-RC, propriedade da danceteria.

B. ..... conduziu tal veículo para junto de uma central eléctrica existente numa via sem nome, junto da R. da Alegria, em Aguas Santas, onde estacionou.

Nesse local, no interior do veículo, o arguido beijou a boca da menor. Após, saiu do veículo, abriu a porta do passageiro da frente e a ofendida levantou-se do banco mas ficou encostada a este, de pé. A menor foi, então, acariciada pelo arguido, com as mãos, na zona dos seios e vagina, por cima da roupa desta, tendo, ainda, o arguido roçado o seu pénis na zona da vagina. (2)

Estes encontros foram repetidos no mesmo horário e local, do mesmo molde descrito, cerca de 5 a 6 vezes, tendo o arguido efectuado carícias sexuais na ofendida sem a despir; porém, depois destes encontros, telefonicamente reclamava pelo facto de a ofendida não a deixar manter relações sexuais completas.

Num destes encontros, o 2º ou 3º, o arguido limitou-se a conversar com a ofendida.

Entretanto, no dia 21/04/2010, o arguido teve um acidente com a carrinha que conduzia e esta foi substituída, durante cerca de um mês, por uma carrinha, marca Ford, modelo Transit, de cor branca, cuja matrícula se ignora.

No mês de Maio de 2010, cerca das 11h45m, o arguido conduziu a referida carrinha, da marca Ford Transit, para ir buscar a ofendida à escola e transportou-a ao local habitual onde, depois de estacionar o veículo, ordenou à menor que entrasse na zona de carga da carrinha. De seguida, depois de baixadas as calças e cuecas desta, desceu as suas calças e, com uso de preservativo, penetrou o seu pénis erecto na vagina da ofendida C......, tendo ocorrido ejaculação no interior do mesmo. (3)

Com o fim do ano lectivo, em Junho de 2010, cerca das 3 ou 4 horas da madrugada, às Terças-feiras, o arguido voltou a procurar a ofendida em casa desta, sita na …, nº …, ….., em S. Mamede Infesta, aproveitando o facto de sair mais cedo do trabalho e a mãe da menor estar a trabalhar, estando o padrasto a pernoitar noutra casa. (4)

Assim, por cerca de 3 a 4 vezes, a ofendida saiu de sua casa e entrou na carrinha conduzida pelo arguido e deslocou-se com este até junto do Motel G….., junto aos armazéns da empresa "H….", na R. ….., na Maia onde o arguido estacionava a carrinha.

De seguida, com a ofendida de pé, junto do banco da frente, com a porta aberta, o arguido passava as mãos na vagina desta, depois de descidas as calças e cuecas e roçava o seu pénis na vagina desta, sem penetrar ou ejacular, não usando preservativo. (5)

Já noutras ocasiões, cerca de 8 vezes, o arguido pediu à ofendida para entrar no interior da zona de carga da carrinha, onde, estando ambos com as calças desapertadas, tendo a ofendida uma perna das calças e das cuecas descidas, o arguido penetrou com o pénis a vagina desta e fez movimentos típicos de uma relação sexual, sempre com o uso de preservativo.

Mais tarde, o arguido propôs que os encontros acontecessem no interior do prédio da ofendida, na garagem desta. Assim, encontraram-se no r/c, junto ao elevador, cerca de 2 a 3 vezes, onde o arguido acariciava a zona genital da ofendida, por baixo da roupa, ordenava que aquela baixasse as calças e cuecas e roçava o pénis erecto na vagina sem a penetrar. (6)

Numa dessas ocasiões, o arguido colocou a menor com a barriga encostada à parede e tentou introduzir o pénis no ânus desta, sem o conseguir nem persistir.

Finalmente, no último encontro no interior do prédio, o arguido, por ter ouvido barulho, pediu para ir para casa da menor, tendo entrado no quarto desta.

O mesmo pediu àquela para lhe fazer sexo oral mas como a menor recusou, manteve com esta relação de cópula vaginal completa, com o uso de preservativo, tendo ejaculado neste.

No dia 23/07/2010, durante a madrugada, o arguido entrou em casa da ofendida e perguntou onde era o quarto dos pais, tendo deitado a menor no lado da cama que a mãe desta habitualmente ocupava, tendo-se deitado em cima da menor e penetrado a vagina desta com o seu pénis erecto, sem o uso de preservativo, tendo ejaculado no exterior. (7)

Mais tarde, no dia 25 de Julho de 2010, cerca das 18h30m, nas imediações da residência da menor, o arguido encontrou-se com a ofendida. Como esta estava menstruada, o arguido pediu e fez com que aquela o masturbasse, agarrando-lhe a mão, tendo ejaculado na barriga da menor. Este veio a ser o último encontro dado que a mãe da menor descobriu, através do registo das chamadas, o que se estava a passar.

Quando ficava desagradado com a menor C......, o arguido por vezes falava com ela de forma ríspida e agressiva, designadamente em alguns contactos telefónicos.

O arguido chegou a propor fazer sexo com a mãe da menor e depois com ela e a pedir-lhe para tirar dinheiro ao seu padrasto, insinuando que aquele tinha hipóteses de manter relações sexuais com a enteada quando a mãe trabalhava.

A menor nunca tinha tido um namorado, apresentava dificuldades de concentração e atenção e tinha já reprovado por duas vezes, frequentando o 7º ano de escolaridade.

O envolvimento afectivo e sexual da menor com o arguido foi influenciado pelas dificuldades no funcionamento cognitivo desta, sobretudo a sua dificuldade de resolução de problemas sociais.

O arguido aproveitou-se desse facto e da inexperiência da ofendida, sabendo que esta tinha apenas 13 anos.

Em consequência dos factos de que vem acusado, o arguido foi despedido.

Entre o dia 01/06/2010 até ao dia 25/07/2010 foram estabelecidas muitas comunicações telefónicas (chamadas de voz e mensagens) entre o arguido e a menor C...... e vice-versa, inclusive de madrugada, sendo várias dessas comunicações de cariz sexual.

A ofendida foi submetida a perícia médico-legal, onde se concluiu, relativamente ao hímen, que o óstio himenial é seguramente permeável ao toque ginecológico (introdução dos dedos indicador e médio justapostos) e verificaram-se soluções de continuidade cicatrizadas: duas, localizadas nos pontos correspondentes às 03 e 05 horas do esquema do mostrador do relógio, não sendo possível datar com precisão o momento de produção das mesmas.

O arguido agiu de forma livre e consciente, com a intenção de manter um relacionamento de cariz sexual com a menor C......, conversando e trocando mensagens com ela sobre assuntos sexuais, trocando beijos e efectuando carícias nos seios e na vagina daquela, bem como consumando com ela relações sexuais de cópula completa, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei por a C...... ter apenas 13 anos de idade.

1.1.2. Relativos ao pedido cível

A menor C......, que anteriormente se sentia apaixonada pelo arguido, depois das conversas sobre o assunto tidas com os seus pais considera que a relação que manteve com aquele foi uma experiência negativa. No entanto, às vezes ainda se fecha no quarto a pensar nele e chora.

Em consequência, a menor C...... ficou perturbada, padecendo de angústia e ansiedade, e, por isso, tem vindo a ser acompanhada em consultas de pedopsiquiatria.

A assistente F….., mãe da menor C......, deixou de trabalhar na danceteria por associar esse local ao arguido, que aí consigo trabalhou, o que lhe fazia avivar a memória do que aquele fez à sua filha, deixando-a deprimida.

Durante 4 meses que esteve de baixa, a assistente F…. deixou de auferir a diferença entre o vencimento que auferia, no montante de cerca de €750,00 mensais, e o subsídio que passou a receber, no montante mensal de cerca de €475,00 mensais.

1.1.3. Relativos à personalidade

B…. nasceu de um relacionamento extraconjugal do pai, que o perfilhou pouco tempo antes do seu falecimento, quando o arguido contava já 14 anos de idade. A ausência do pai, que mantinha uma vivência quotidiana paralela com o seu agregado familiar constituído, terá contribuído para alguns sentimentos de rejeição, patentes sobretudo em contexto escolar, com reflexos ao nível da sua auto-estima.

O agregado familiar do arguido, monoparental, terá sido caracterizado por uma dinâmica equilibrada e capaz de lhe transmitir valores ajustados a uma inserção normativa na sociedade.

O seu percurso escolar decorreu de forma regular, tendo concluído o 6º ano de escolaridade.

Depois, aos 20 anos, começou a trabalhar em discotecas e danceterias, na organização e publicidade de eventos, como disco-jockey e relações públicas.

B. ..... tem 6 descendentes de 3 relacionamentos distintos, o primeiro dos quais aconteceu no final da adolescência, tendo sido pai pela primeira vez aos 17 anos e contraído matrimónio por 2 vezes.

À data dos factos, entre Abril e Julho de 2010, o arguido residia com o cônjuge, actualmente com 45 anos, cozinheira, e o filho, de 21 anos, desempregado, em Vila Nova de Gaia, mantendo um estilo de vida aparentemente organizado, caracterizado por uma inserção familiar e profissional estável.

No período em apreço o arguido mantinha um quotidiano estruturado em função da actividade profissional que desenvolvia na danceteria ‘E….’, mantendo uma situação económica equilibrada, assente no seu vencimento de cerca de €750 mensais e no da mulher, que trabalhava como empregada doméstica em residências particulares.

Desde finais de Julho de 2010 que o arguido se encontra desempregado, auferindo o respectivo subsídio de desemprego, no valor de cerca de €290. Tal situação tem causado constrangimentos ao seu agregado, que se viu confrontado com uma redução significativa de rendimentos, o que tem comprometido a satisfação dos seus encargos financeiros. Neste contexto, o arguido tem-se dedicado a alguns trabalhos de carácter temporário, na área das mudanças e da pintura de casas. O cônjuge trabalha como cozinheira na cantina de uma fábrica de produtos alimentares, auferindo cerca de €500 mensais.

Actualmente B...... mantém reduzidos contactos sociais com elementos exteriores à sua família, evidenciando algum isolamento social associado à vergonha que sente face à sua situação jurídico-penal, que foi noticiada pela comunicação social.

Os factos constantes da acusação tiveram um impacto negativo na vida laboral do arguido, que foi despedido, tendo a sua imagem no contexto profissional sido negativamente afectada. Tal situação tem constituído um obstáculo à obtenção de nova colocação laboral, designadamente na área da diversão nocturna.

O conhecimento da presente situação jurídico-penal do arguido constituiu um choque para o cônjuge, que apesar disso se mantém solidária para com o arguido, tal como o filho que integra o agregado familiar, ambos se mostrando disponíveis para continuar a prestar-lhe apoio.

O arguido não tem antecedentes criminais.

E considerou não provados os factos seguintes:

1.2. Factos não provados

Durante o tempo em que o arguido manteve relações sexuais com a menor, o mesmo mudava o seu comportamento perante esta, chegando-a a insultar.

Como consequência directa e necessária da conduta do arguido, a menor C...... sofreu graves sequelas de índole mental, encontrando-se num estado de total apatia, não falando, não escrevendo e não realizando qualquer tipo de actividade, tendo deixado de se alimentar, passando noites inteiras sem dormir, num estado de total desinteresse pela vida, ficando sentada na cama sem reacção.

Devido aos factos sucedidos com a sua filha C......, a assistente F…. padece desde Julho de 2010 de uma forte depressão, que motivou a sua baixa médica para o trabalho durante 4 meses.

O arguido está arrependido.

Fundamentou a convicção formada quanto aos factos provados e não provados pela forma seguinte:

1.3. Motivação da decisão de facto

O arguido prestou declarações na audiência, confessando ter mantido um relacionamento de cariz sexual com a menor C......, consubstanciado nos contactos telefónicos (de voz e por mensagens), nos encontros no veículo de serviço da danceteria que lhe estava atribuído (e no veículo que temporariamente substitui aquele, por motivo de acidente) e em casa da menor C...... (uma vez). Confessou igualmente que praticou com a menor C...... os actos descritos na acusação, designadamente a cópula (uma vez).

Todavia, não admitiu a frequência dos encontros que vem descrita na acusação, nem que tenham copulado várias vezes. Mais declarou que à data dos factos não sabia que a menor C...... tinha 13 anos, estando convencido que tinha 17 anos por ser a idade que ela lhe disse e ser essa a idade que aparentava ter (física e comportamentalmente).

Por existirem contradições entre as declarações prestadas pelo arguido na audiência e as prestadas perante o JIC, designadamente quanto ao conhecimento da idade da menor C......, procedeu-se à leitura destas declarações na audiência (constando da respectiva acta a admissão dessa leitura). Dessas declarações resulta, desde logo, que o arguido apresentou várias versões sobre o seu conhecimento da idade da menor C......, mas confessou saber que ela tinha 13 anos em data anterior ao único acto de cópula que admitiu ter praticado.

A menor C...... (ofendida) prestou declarações para memória futura, que foram registadas em áudio, a cuja audição se procedeu na audiência. Nessas declarações a menor descreve pormenorizadamente o envolvimento que manteve com o arguido, de forma coincidente com a que consta da acusação. Quanto ao conhecimento da sua idade por parte do arguido, esclareceu que este a sabia porque lha disse (a idade verdadeira – 13 anos) numa fase inicial do relacionamento. Depôs de forma serena e objectiva, com um discurso coerente e sem contradições, convencendo da sua veracidade.

A assistente F….. (mãe da menor C......) prestou declarações, revelando ter desconfiado do que se passava através da factura detalhada do telefone da menor C......, sua filha, por causa da enorme quantidade de comunicações (de voz e por mensagens) mantidas com o número de telefone que veio a descobrir ser o que então usava o arguido, que era seu colega de trabalho na danceteria.

Confrontada com esse facto e, mais tarde, com a participação criminal, a menor acabou por admitir à sua mãe que o grau de envolvimento com o arguido assumiu os contornos que constam da acusação, tendo inclusivamente sabido indicar os trajectos e os destinos para onde o arguido a levava no veículo da danceteria, locais isolados onde praticou grande parte dos factos descritos na acusação. Mais declarou que continuou a trabalhar na danceteria até ao final do ano (2010), mas que, apesar de o arguido ter sido despedido, continuava a associar esse local ao sucedido com a sua filha, o que a deixava deprimida. Razão pela qual meteu baixa e procurou outro emprego (declarando quanto ganhava na dancetaria e quanto passou a ganhar enquanto esteve de baixa).

O companheiro da assistente, I…., foi ouvido como testemunha, confirmando a evolução da descoberta do sucedido com a menor C......, que acompanhou através do que esta e a assistente lhe disseram.

Esclareceu o motivo que levou a sua companheira a deixar de trabalhar na danceteria.

O patrão da assistente e do arguido, J….., dono da dancetaria, foi ouvido como testemunha, revelando ter sabido da situação através da assistente, tendo por isso despedido o arguido. Esclareceu o motivo que levou a assistente a mudar de emprego.

D….., inspector da PJ, foi ouvido como testemunha, esclarecendo que conseguiu reconstituir os trajectos e os destinos para onde o arguido levava a menor C...... no veículo da danceteria (locais isolados onde praticou grande parte dos factos descritos na acusação), a partir das indicações dadas por esta (cfr. o relato de diligência externa de fls. 250 e seguintes).

Drª K….., directora de turma da menor C...... posteriormente aos factos, foi ouvida como testemunha, esclarecendo o comportamento e aproveitamento escolares daquela.

Dr. L….., psicólogo que elaborou o relatório de psicologia forense de fls. 278 e seguintes, prestou esclarecimentos na qualidade de perito, tendo confirmado o teor daquele relatório.

Contribuíram ainda os seguintes meios de prova:

- Certidão de nascimento da menor C...... (fls. 194 e 195) – idade da menor C......;

- Listagem de chamadas (de voz e SMS) de fls. 289 a 377 – reveladoras do grau de envolvimento e da frequência dos contactos entre o arguido e a menor C...... e vice-versa;

- Perícia médico-legal à menor C...... (inclusive sexual) de fls. 173 a 176 – sobre o estado dos órgãos genitais da menor C......;

- Perícia de psicologia forense à menor C...... de fls. 278 a 284 – do qual resulta as causas e consequências prováveis do relacionamento mantido entre a menor C...... e o arguido, bem como a avaliação psicológica da menor (credibilizando a fidedignidade das suas declarações, tendo em conta a sua idade) e a avaliação do seu grau de desenvolvimento para a idade (não desfasamento entre a idade biológica e a idade aparente).

Da conjugação de todos os referidos meios de prova extraíram-se os seguintes argumentos probatórios:

- O arguido não podia desconhecer a idade da menor C......, por esta aparentar uma idade correspondente à real, frequentar o 7º ano de escolaridade, ser filha de uma colega de trabalho do arguido e este ter experiência de contactos com crianças e jovens (por ter vários descendentes, já sendo avô, e ter participado em inúmeros eventos de lazer dedicados a crianças e jovens).

- O facto de o arguido ser colega de trabalho da mãe da menor C...... e conhecer os seus horários e as ausências de casa do companheiro desta indiciam que se aproveitava do conhecimento das ocasiões em que a menor C...... ficava sozinha em casa para se encontrar com ela (assim como durante o período de aulas se aproveitava das ocasiões não preenchidas com as tarefas escolares).

- A intensidade das comunicações telefónicas (escritas e orais) trocadas entre o arguido e a menor C...... credibilizam a frequência dos contactos pessoais relatados por esta.

- O facto de a menor C...... ter conseguido reconstituir os percursos e os destinos para onde o arguido a levava credibiliza a veracidade do seu depoimento.

Relativamente aos factos respeitantes à personalidade do arguido, atendeu-se ao teor do relatório social elaborado pela DGRS e ao CRC do arguido.

Relativamente aos factos não julgados provados, a decisão de facto fundou-se no acima exposto, bem como na falta de prova da realidade dos mesmos.

Com efeito, apesar de a menor C...... ter declarado que por vezes o arguido a insultava, tal foi enquadrado no contexto de um relacionamento do tipo amoroso, como manifestação de ciúme (e da desconfiança que, não raras vezes, lhe está associada), sendo certo que a menor C...... não chegou a reproduzir nenhuma das afirmações do arguido que qualificou como sendo insultuosas.

No que concerne às sequelas apresentadas pela menor C...... em consequência (directa e necessária) da conduta do arguido alegadas no pedido cível, não são confirmadas pela perícia de psicologia forense realizada, nem pelos esclarecimentos prestados na audiência pelo perito que a realizou.

Como tal, consideraram-se exageradas (inflamadas e pouco objectivas) as declarações prestadas pela mãe da menor e pelo seu companheiro sobre esse aspecto, designadamente por não terem tido em consideração que grande parte da consternação sofrida pela menor C...... adveio da vergonha que sofreu pela exposição da situação (ter sido descoberto o que fizera), da censura inerente àqueles comportamentos (por certo dirigidos ao arguido, mas que reflexamente atingem a menor por esta ter consentido na prática dos factos) e da própria privação de contactos da menor com o arguido (pelo qual confessou que estava – ou julgava estar – apaixonada). Neste contexto, vem a talhe de foice citar o Prof. Figueiredo Dias, quando diz que “a ‘histeria de massas’ contra abusadores sexuais de crianças é tão ou (por vezes) mais responsável por perigos (ou danos) para o desenvolvimento harmonioso da personalidade da criança na esfera sexual do que os próprios agentes do crime” (in Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, anotação §34 ao Artigo 172º, página 553).

Relativamente aos motivos da baixa por doença por parte da assistente, a matéria de facto provada reflecte as suas declarações sobre essa matéria, sendo certo que não foi apresentado qualquer documento clínico comprovativo da forte depressão alegadas no pedido cível.

No que concerne ao arrependimento declarado pelo arguido, não se criou uma convicção positiva sobre a realidade e sinceridade do mesmo, desde logo, porque a sua conduta processual é contrária a um arrependimento sincero e sentido. Não basta que alguém afirme encontrar-se arrependido para se poder ter por certo esse facto interior. O arrependimento demonstra-se essencialmente através das atitudes.

O 1º passo, pressuposto da possibilidade de arrependimento, é constituído pela admissão dos factos que constituem o objecto desse sentimento.

Como é possível alguém se arrepender de factos cuja veracidade nega? É, obviamente, impossível. Como tal, ao terem-se provado factos cuja realidade foi negada pelo arguido (cujas declarações prestadas na audiência e perante o JIC nem sequer são totalmente coincidentes – sendo até contraditórias quanto à questão do conhecimento da idade da menor C......), torna-se impossível que este possa estar arrependidos desses factos. Por outro lado, não é crível que um arrependimento sincero e sentido incida apenas sobre parte de um conjunto de factos idênticos (ou com idêntica natureza). De modo que, sem existirem razões de peso, não é cindível o sentimento de arrependimento sobre determinados factos (que se confessam) e não sobre outros (porque não se confessam). Acresce que a convicção que resultou das declarações prestadas pelo arguido na audiência de julgamento foi a de que apenas confessava os factos que não podia negar, isto é, os factos relativamente aos quais sabia que já existia nos autos prova suficiente da realidade dos mesmos.

Assim, por se tratar de uma confissão de mera conveniência, não é apta a criar a convicção de se fundar no arrependimento da prática desses factos.

São estas, em síntese, as razões que determinaram a decisão de facto proferida.

Apreciando e decidindo:

As Relações conhecem, nos termos do preceituado no artigo 428º do C.P.P., de facto e de direito.

O recurso apresentado é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que este tribunal de recurso tem de apreciar, impondo-se-lhe ainda o conhecimento dos vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito.

São de conhecimento oficioso, quer o conhecimento das nulidades constantes do artigo 379º do Código de Processo Penal, quer os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do mesmo diploma legal.

No caso vertente são duas, essencialmente as questões suscitadas pela recorrente:

- a primeira, atem-se com a determinação da medida concreta da pena que aquela entende ter ficado aquém da culpa do arguido, ademais pugnando pela não suspensão da sua execução ou, pelo menos, condicionando tal suspensão ao pagamento da indemnização em que igualmente foi condenado.

- a segunda, relativa ao montante indemnizatório fixado a título de danos não patrimoniais que considera ter sido fixado em montante inferior àquele que deveria ter sido, atendendo à culpa do arguido e à elevada ilicitude dos seus atos.

Vinha o arguido acusado de ter cometido um crime de abuso sexual de criança, na forma continuada.

Estatuía o artigo 30º do Código Penal, vigente à data da prática dos factos que:

“1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

2- Constituiu um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

3- O disposto no número anterior não abrange crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima”.

A redação deste número 3, veio a ser alterado pela Lei 40/2010 de 3 de Setembro, passando, então, a ter o seguinte teor:

3- O disposto no número anterior não abrange crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.

Do cotejo do teor deste preceito resulta que estaremos perante o cometimento de um crime continuado quando exista uma pluralidade de acções, objectiva e subjectivamente semelhantes, que são objecto de valoração jurídica unitária.

Na figura do crime continuado consideram-se os casos de pluralidade de acções homogéneas que, apesar de enquadrar, cada uma delas, no mesmo tipo penal ou em tipos penais com igual núcleo típico, uma vez realizada a primeira, as posteriores são a sua continuação, apresentando uma dependência ou vinculação em virtude da qual se submetem a um único desvalor normativo, que as reduz a uma unidade criminosa. Tem de se ter em conta que, sendo o crime continuado composto por uma série de ações criminosas, naturalisticamente independentes, existem tantas resoluções quantas ações.

Na análise desta questão entendeu o tribunal: “É de salientar que, apesar da multiplicidade das condutas do arguido (algumas reconduzíveis à previsão do nº 1, outras à previsão do nº 2 do Artigo 171º do Código Penal) e da sua reiteração ao longo do tempo (cerca de 3 meses), o certo é que o seu cometimento obedeceu a um desígnio comum (resolução criminosa única), inserindo-se cada um dos actos singulares na sua conduta globalmente considerada. Aliás, é notório que o arguido agiu determinado por uma única resolução, por ela levado a aproveitar todas as situações que facilitassem a prática dos actos ilícitos, e não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas. É neste âmbito que se integram aqueles comportamentos do arguido acima referidos. Eles incluem-se numa série de actos homogéneos, obedecendo à mesma resolução criminosa, e praticados com frequência. Tratando-se, por isso, de um único crime, de trato sucessivo, o qual se caracteriza pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime (in casu, o crime previsto e punido pelo Artigo 171º, nº 2, do Código Penal, por as condutas singulares subsumíveis ao nº 1 se encontrarem punidas, de forma mais gravosa, pelo nº 2).

Com efeito, considera-se não se verificarem os pressupostos do crime continuado (previsto pelo nº 2 do Artigo 30º e consentido pelo nº 3 desse preceito legal com a redacção em vigor à data dos factos), uma vez que, apesar de se ter tratado da prática repetida do mesmo tipo legal de crime, executada de forma essencialmente homogénea, não o foi no quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. É este último elemento o que constitui o fundamento da unificação criminosa: a diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior. Ora, no caso dos autos não existiu uma solicitação exterior condicionante do juízo de culpabilidade do agente. A reiteração das condutas deste deveu-se, outrossim, às oportunidades provocadas e procuradas por si próprio, o que não é susceptível de fazer diminuir – e muito menos de fazer diminuir consideravelmente – a sua culpa. A repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, vontade essa que superou as normais inibições que estão ligadas ao relacionamento de cariz sexual com menores de idade (in casu, com menor de 14 anos). De resto, o crime continuado pressupõe várias resoluções criminosas ou, pelo menos, a renovação da resolução inicial, perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Razões pelas quais se considera não se tratar de uma situação de crime continuado

Pelo exposto, verificam-se todos os elementos constitutivos, objectivos e subjectivos, da prática pelo arguido, entre Abril de 2010 e 25/7/2010, como autor material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo Artigo 171º, nº 2, do Código Penal, o qual é abstractamente punível com pena de prisão de 3 a 10 anos.

Atentemos no seguinte: como acima referimos o arguido vinha acusado de ter cometido um crime de abuso sexual de crianças na forma continuada. O tribunal concluiu, e com acerto, pela inexistência de uma situação exterior que diminuísse a culpa do agente. Tendo em conta o modo como a acusação vinha formulada, era então imperioso concluir-se, face à multiplicidade de ações típicas praticadas, pelo concurso efetivo de crimes. A não ser que se apurassem outros factos. Não foi o caso.

Quando cuidou do enquadramento jurídico da conduta do arguido o tribunal a quo teceu considerações acerca da não verificação de todos os requisitos necessários para se poder concluir pela existência de um crime continuado, passando de seguida a enquadrar a atuação do arguido no âmbito de uma repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas pela mesma resolução criminosa e concluindo pelo cometimento de um único crime de abuso sexual de criança.

Consta da decisão recorrida a este propósito o seguinte: “ Assim, mesmo sendo praticados vários atos subsumíveis à previsão do tipo legal de crime, se se inserirem na conduta global do agente e estiverem abrangidos pela resolução criminosa inicial, nada impede que se qualifique como tratando-se de um único crime de trato sucessivo” .

E mais à frente: “A repetição criminosa ficou a dever-se à persistente vontade do arguido em satisfazer os seus desejos, vontade essa que superou as normais inibições que estão ligadas ao relacionamento de cariz sexual com menores de idade (in casu, com menor de 14 anos).

Cremos que esta conclusão comporta, salvaguardando o devido respeito por entendimento divergente, alguma confusão entre a vontade do arguido em satisfazer os seus desejos sexuais de se relacionar com menores e as resoluções criminosas por este tomadas de se relacionar sexualmente com aquela menor.

Como bem ensina Eduardo Correia[5]: “ (…) a intenção é uma vivência pensada. Nunca se esgota porém nisso: é sempre preciso que seja representada como fim, portanto, como alguma coisa para realização da qual a vontade se move porque assim se determinou. Logo, no momento, em que certa determinação de vontade venha a abandonar-se ou a esgotar-se, desaparece necessariamente também a correspondente intenção; e se um nova resolução for tomada, a intenção correspondente será também outra, embora coincida no seu conteúdo com a primeira. (…) A determinação de levar a cabo um certo plano não é ainda, porém, a sua execução (…) Este postula «um momento de transição que converte a vontade em actividade», postula o explodir da «carga» assumida pelo «eu» ao determinar-se, através de um fiat à ordem do qual a actividade corpórea do agente se inicia e a conduta toma corpo. E justamente este momento, é, psicologicamente, um outro possível conteúdo de resolução” (sublinhado nosso).

A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir um só crime se, ao longo de toda a realização, tiver persistido o mesmo dolo, a mesma resolução inicial.

O tribunal recorrido concluiu que foi o que sucedeu no caso em apreço.

Porém, para se alcançar a prova de que o arguido agiu, formulando, ou não, nova resolução criminosa, posto que se trata de uma realidade do foro íntimo, só pela consideração de factos objetivos e concretos que nos demonstrem essa realidade subjetiva.

Diz a lei – cfr artigo 30º nº 1 do Código Penal – que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos (concurso heterogéneo), ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (concurso homogéneo). Assim, a regra, é ( no concurso homogéneo) que o arguido comete tantos crimes quantas as vezes que o pratica.

Vejamos o que decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão proferido em 12/07/2012, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral[6]:

“(…) Por vezes o momento psicológico, correspondente à realização de uma série de actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal, estrutura-se de tal forma que esse concreto juízo de reprovação tenha de ser formulado várias vezes. Consequentemente, o todo formado por tais actividades, enquanto encarnam a violação do mesmo bem jurídico, fragmenta-se na medida em que algumas das suas partes são objecto de um juízo autónomo de censura, adquirindo, portanto, dessa maneira independência e individualidade.

Assim, a consideração da «culpa», elemento essencial ao conceito de crime, constitui um limite do critério segundo o qual se determinaria a unidade ou pluralidade de infracções pela unidade ou pluralidade de tipos realizados. Na verdade, a unidade de tipo legal preenchido não importará definitivamente a unidade das condutas correspondentes, na medida em que, sendo vários os juízos de censura que as ligam à personalidade do seu agente, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se torna aplicável, e deverá por conseguinte considerar-se existente uma pluralidade de crimes.

A questão subsistente será, então, a aferição da existência de vários juízos de censura incidindo sobre actividades unificadas do ponto de vista do valor jurídico que negam. A esta aspiração de concretização de critérios responde Eduardo Correia reafirmando o postulado de que o direito criminal pode ser encarado antes de tudo como um complexo de normas de valoração objectiva, ou seja, de normas do ponto de vista das quais se retira objectivamente a licitude ou ilicitude do comportamento humano. Com o olhar este aspecto do direito não se esgota, porém, a sua essência pois que, paralelamente, citando Mezger «em derivação desta, uma outra função não menos significativa é exigida pelo seu conceito: a de determinação».

Repristinando a força das palavras de Eduardo Correia “o direito penal não valora negativamente certas condutas apenas por valorar. Valora-as para, emprestando-lhes a força desta sua avaliação, alcançar no processo de motivação dos indivíduos um papel decisivo: valora-as para determinar. Quer dizer: o direito é também um conjunto de normas de determinação subjectiva (Bestimmungsnormen), isto é, um conjunto de imperativos dirigidos aos indivíduos que querem funcionar como motivos que obstem à formação de resoluções tendo por conteúdo a realização de actividades criminosas,- que querem, como diz GOLDSCHMIDT, «que os indivíduos orientem a sua conduta interior de tal forma que possam corresponder às exigências postas pelas normas jurídicas no respeitante à sua conduta exterior».

Ora é precisamente a violação concreta das normas nesta sua função de determinação, é precisamente a falta da sua eficácia querida, devida e, portanto, possível no domínio da representação e do processo de motivação do agente, que faz nascer aquele juízo de censura em que se estrutura a culpa.

Necessariamente que tais juízos de reprovação têm de ser desdobrados, e repetidos, sempre que uma pluralidade de resoluções, e de resoluções no sentido de determinações de vontade, tiver iluminado o desenvolvimento da actividade do agente.

Com efeito, afirma o mesmo Mestre, a resolução neste sentido é o termo daquele especifico momento do processo volitivo em que o «eu» pondera o valor, ou desvalor, os prós e os contras dum projecto concebido. É o termo daquela específica fase da volição que, metafisicamente se costuma descrever como constituída por uma luta de motivos e contra motivos, em que o próprio «em intervém numa afirmação da sua personalidade. Deste modo, quando se trate de um projecto criminoso que entra em execução, é precisamente no momento em que o agente toma a resolução de o realizar que a ineficácia da norma, na sua função de determinação, se verifica. Se, pois, diversas resoluções foram tomadas para o desenvolvimento da actividade criminosa, diversas vezes deixa a norma de alcançar concretamente a eficácia determinadora a que aspirava e vários serão os juízos de censura a formular ao agente.

O índice da unidade, ou pluralidade, de determinações volitivas apenas se pode consubstanciar na forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente

A experiência, e as leis da psicologia, referem que, se entre diversos actos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que porventura inicialmente os abrangia a todo se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos não são a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo. Daqui resulta que se deve considerar existente uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique, entre as actividades efectuadas pelo agente, uma conexão de tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar que ele as executou a todas sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.

Igualmente Jeschek aponta no sentido de que, em algumas situações, a simples realização do tipo não é suficiente para a determinação da distinção entre a unidade e pluralidade de infracções e deverá fazer-se apelo a critérios como o da unidade natural de acção. Situação típica é a realização repetida do mesmo tipo legal de crime num curto espaço de tempo. O requisito para apreciar a unidade de acção nestes casos é a circunstância de que, com a repetição plural do tipo, a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa e que o facto responda, além do mais, a uma situação motivacional unitária.

Uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais, que respondem a uma única resolução volitiva, se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural.

No mínimo, dir-se-ia que a autonomização tem como pressuposto um processo de renovação da vontade e não é incorrecto, à luz dos princípios, considerar uma renovação de propósito criminoso a sustentar uma renovação da formulação de um juízo de culpa.

A construção dogmática desenhada constitui o prius lógico do artigo 30 do actual Código Penal que é o critério á luz do qual se deverá examinar a pretensão do recorrente. Face à mesma não oferece qualquer dúvida a existência de uma renovação de decisão de violar a lei penal e os bens jurídicos que lhe estão subjacente (…)” (destaques nossos)

Em face do que tão brilhantemente se encontra expresso, no trecho da decisão que acabamos de citar, atentemos agora nos seguintes factos provados:

«Em Abril de 2010, (…) a ofendida, C......, acedeu ao pedido que o arguido lhe fez, de entrar para o veículo em que este se encontrava – um veículo antigo que estava a fazer publicidade do aniversário do estabelecimento – e, nessa altura, o arguido tentou beijar a boca e acariciar a C......, o que foi impedido por esta.».

(…) num outro dia (do mês de Abril) cerca das 11h45h, o arguido deu boleia à menor, (…) conduziu tal veículo para junto de uma central eléctrica existente numa via sem nome, junto da R. da Alegria, em Aguas Santas, onde estacionou. Nesse local, no interior do veículo, o arguido beijou a boca da menor. Após, saiu do veículo, abriu a porta do passageiro da frente e a ofendida levantou-se do banco mas ficou encostada a este, de pé. A menor foi, então, acariciada pelo arguido, com as mãos, na zona dos seios e vagina, por cima da roupa desta, tendo, ainda, o arguido roçado o seu pénis na zona da vagina.

Estes encontros foram repetidos no mesmo horário e local, do mesmo molde descrito, cerca de 5 a 6 vezes, tendo o arguido efectuado carícias sexuais na ofendida sem a despir; porém, depois destes encontros, telefonicamente reclamava pelo facto de a ofendida não a deixar manter relações sexuais completas.

Num destes encontros, o 2º ou 3º, o arguido limitou-se a conversar com a ofendida.

- No mês de Maio de 2010, cerca das 11h45m, o arguido conduziu a referida carrinha, da marca Ford Transit, para ir buscar a ofendida à escola e transportou-a ao local habitual onde, depois de estacionar o veículo, ordenou à menor que entrasse na zona de carga da carrinha. De seguida, depois de baixadas as calças e cuecas desta, desceu as suas calças e, com uso de preservativo, penetrou o seu pénis erecto na vagina da ofendida C......, tendo ocorrido ejaculação no interior do mesmo

- em Junho de 2010, cerca das 3 ou 4 horas da madrugada, às Terças-feiras, o arguido voltou a procurar a ofendida em casa desta, sita na …, nº …, ….., em S. Mamede Infesta, aproveitando o facto de sair mais cedo do trabalho e a mãe da menor estar a trabalhar, estando o padrasto a pernoitar noutra casa.

Assim, por cerca de 3 a 4 vezes, a ofendida saiu de sua casa e entrou na carrinha conduzida pelo arguido e deslocou-se com este até junto do Motel G….., junto aos armazéns da empresa "H….", na R. …., na Maia onde o arguido estacionava a carrinha.

De seguida, com a ofendida de pé, junto do banco da frente, com a porta aberta, o arguido passava as mãos na vagina desta, depois de descidas as calças e cuecas e roçava o seu pénis na vagina desta, sem penetrar ou ejacular, não usando preservativo.

Já noutras ocasiões, cerca de 8 vezes, o arguido pediu à ofendida para entrar no interior da zona de carga da carrinha, onde, estando ambos com as calças desapertadas, tendo a ofendida uma perna das calças e das cuecas descidas, o arguido penetrou com o pénis a vagina desta e fez movimentos típicos de uma relação sexual, sempre com o uso de preservativo.

Mais tarde, o arguido propôs que os encontros acontecessem no interior do prédio da ofendida, na garagem desta. Assim, encontraram-se no r/c, junto ao elevador, cerca de 2 a 3 vezes, onde o arguido acariciava a zona genital da ofendida, por baixo da roupa, ordenava que aquela baixasse as calças e cuecas e roçava o pénis erecto na vagina sem a penetrar.

Numa dessas ocasiões, o arguido colocou a menor com a barriga encostada à parede e tentou introduzir o pénis no ânus desta, sem o conseguir nem persistir.

Finalmente, no último encontro no interior do prédio, o arguido, por ter ouvido barulho, pediu para ir para casa da menor, tendo entrado no quarto desta.

O mesmo pediu àquela para lhe fazer sexo oral mas como a menor recusou, manteve com esta relação de cópula vaginal completa, com o uso de preservativo, tendo ejaculado neste.

No dia 23/07/2010, durante a madrugada, o arguido entrou em casa da ofendida e perguntou onde era o quarto dos pais, tendo deitado a menor no lado da cama que a mãe desta habitualmente ocupava, tendo-se deitado em cima da menor e penetrado a vagina desta com o seu pénis erecto, sem o uso de preservativo, tendo ejaculado no exterior.

Mais tarde, no dia 25 de Julho de 2010, cerca das 18h30m, nas imediações da residência da menor, o arguido encontrou-se com a ofendida. Como esta estava menstruada, o arguido pediu e fez com que aquela o masturbasse, agarrando-lhe a mão, tendo ejaculado na barriga da menor.

Desta materialidade assente resulta claramente distintos momentos temporais, atuações diversas, contextos situacionais diferentes procurados pelo arguido, tudo isto patentemente evidenciando renovação do desígnio criminoso.

Lendo a decisão proferida, vamos tomando conhecimento das diversas vezes, das diferentes situações, nas quais o arguido logrou o contacto de cariz sexual com a menor C….. Umas vezes praticando com ela atos sexuais de relevo (beijando-a, apalpando-lhe os seios e a vagina…), outras três (maio, junho e julho de 2010), tendo com ela relações de cópula completa e deparamos, no final, no enquadramento jurídico feito destes comportamentos criminosos, com a conclusão de que o arguido cometeu um crime único (de trato sucessivo) de abuso sexual de crianças.

Ora esta conclusão de direito, a que o tribunal alude quando trata do enquadramento jurídico dos factos provados não encontra neles sustentação e, ao invés, é por eles desmentida.

Seja-nos permitido, de novo, citar, agora a posição do Senhor Conselheiro Manuel Brás[7] tomada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/11/2012, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho, onde, a propósito igualmente de crimes sexuais, a decisão maioritária proferida concluiu pela existência de um crime de trato sucessivo:

“A categoria de crime de trato sucessivo, a que a posição maioritária faz apelo, não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente [artº 119º, nº 2, alínea a), do CP], o crime continuado [artºs 119º, nº 2, alínea b), 30º, nºs 2 e 3, e 79º] e o crime habitual [artº 119º, nº 2, alínea b)], bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados [artº 19º, nº 2, do CPP].

O crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual, como refere Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854).

Este autor, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos», caracteriza assim o crime habitual:

«O crime habitual, no sentido que à expressão confere a actual legislação, é um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos “reiterados”.

Que a persistência temporal na consumação se não dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles – eis o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados – eis o que distingue o crime habitual do crime contínuo.

O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “actos reiterados”.

É seguro que, por “actos reiterados”, se deve entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos. Actos diversos não são reiterados.(…) apenas se pode admitir a “consumação por actos reiterados” (um crime habitual) em casos especiais – o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.

Na verdade, embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “actos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “actos sucessivos” no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.

Mas se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação.

Assim se compreende que, como a doutrina indica, os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º)».

Admite o autor outros casos, como o crime de tráfico de estupefacientes, que considera desdobrar-se ou poder desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes, «como claramente resulta da previsão da agravação por diversas circunstâncias, a começar pela da destinação ou entrega a “menores” ou da distribuição “por um grande número de pessoas” (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)» (ob. cit., páginas 604-620).

Mais incisivo, Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).

Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.

Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.

Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989).” (sublinhado nosso)

É este o entendimento que, com a devida vénia, igualmente sufragamos e que entendemos aplicável ao caso sub judice.

Com efeito, como já acima se disse, a variegada atuação do arguido, a busca de contextos situacionais diversos, o lapso temporal existente entre as concretas atuações, conduzem à inelutável conclusão de que o arguido cometeu vários crimes em concurso.

A questão a dirimir agora é a de saber quantos crimes cometeu sendo que esta conclusão, face ao modo como se encontra fixada a matéria assente, comporta alguma dificuldade.

Não se trata aqui, segundo cremos após termos ouvido a gravação da prova, de uma qualquer insuficiência da matéria assente para a conclusão a que se chegou, mas, outrossim, de uma errada subsunção dos factos provados ao direito, que a este tribunal incumbe conhecer e colmatar, após se ter dado ao arguido possibilidade de se pronunciar sobre esta eventual alteração. Como é vulgar em situações semelhantes existe dificuldade em apurar-se, com precisão, os concretos dias em que os factos foram praticados, por isso o tribunal chega a uma formulação mais ou menos vaga de “ cerca de…” sem contudo lograr a certeza que se impunha, para, do ponto de vista do concurso, concluir pelo número de crimes efetivamente cometidos. Esta dúvida não se arredaria com a eventual repetição do julgamento, ainda que este fosse limitado ao apuramento concreto desta questão. Ao invés, o tempo entretanto decorrido, seguramente tornaria tal prova ainda mais difícil, redundando, tal repetição, numa diligência inútil que apenas retardaria a decisão. Perante esta dúvida, seguindo o princípio in dubio pro reo, o que nos parece mais conforme com ele, é considerar, que quando o tribunal se refere a cerca de 5 ou 6 vezes, ou cerca de 8 vezes, dar-se inquestionavelmente por assente que por uma vez os factos aconteceram.

Assim, da matéria assente temos por certo que, em Abril de 2010, que o arguido começou por oferecer boleia à menor, transportando-a (cerca de 5 ou 6 vezes) no carro que então tinha e praticando nela, atos sexuais de relevo – beija-a na boca, acaricia-a na zona dos seios e vagina, roça nela o seu pénis. Estas ações têm indubitavelmente conotação sexual e assumem a gravidade bastante para serem qualificados como “ atos sexuais de relevo”. Ora seguindo o critério acima referido poderemos assentar, que quando o tribunal não conseguiu precisar as concretas atuações do arguido em número de vezes e as explicitou pela formula vaga de «cerca de 5 ou 6 vezes» ou outras do mesmo jaez, seguramente poderemos dar como provado que o arguido assim agiu por uma vez.

Assente que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos e se determinou de modo livre e consciente a ter com ela aquele comportamento que sabia proibido e punido por lei, temos preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo número 1 do artigo 171º do Código Penal.

Depois dos factos provados resulta que em Maio o arguido dentro da carrinha Ford Transit que na altura conduzia, logrou manter com a menor relações de cópula completa com a menor.

Assente que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos e se determinou de modo livre e consciente a ter com ela aquele comportamento que sabia proibido e punido por lei, temos preenchidos os elementos objetivos e subjetivos do crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo número 2 do artigo 171º do Código Penal.

Relativamente aos factos provados ocorridos no mês de Junho o tribunal também aqui não foi capaz de os concretizar, dizendo que cerca de 3 a 4 vezes o arguido “passava as mãos na vagina” da menor e nela roçava o seu pénis e que cerca de 8 vezes pediu para a menor entrar na carrinha e manteve com ela relações de cópula completa. Assim, como acima se disse, numa conclusão que só pode favorecer o arguido teremos de considerar como assentes que pelo menos uma vez, praticou na menor atos sexuais de relevo e, pelo menos uma vez, teve com ela relações de cópula completa

Assente que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos e se determinou de modo livre e consciente a ter com ela aqueles comportamentos que sabia proibidos e punidos por lei, temos preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de dois crimes de abuso abuso sexual de criança, previsto e punido, um pelo número 1 e outro pelo número 2 do artigo 171º do Código Penal.

Depois encontra-se provado que em 23 de Julho de 2010 o arguido, durante a madrugada, na casa da menor e no quarto dos seus pais, o arguido teve com ela relações de cópula completa.

Assente que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos e se determinou de modo livre e consciente a ter com ela aquele comportamento que sabia proibido e punido por lei, temos preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de um crime de abuso abuso sexual de criança, previsto e punido, pelo número 2 do artigo 171º do Código Penal.

Por último resulta da matéria provada que o arguido no dia 25 de Julho esteve com a menor nas imediações da residência desta e logrou que aquela o masturbasse.

Assente que o arguido sabia que a menor tinha 13 anos e se determinou de modo livre e consciente a ter com ela aquele comportamento que sabia proibido e punido por lei, temos preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de um crime de abuso abuso sexual de criança, previsto e punido, pelo número 1 do artigo 171º do Código Penal.

Assim feito o enquadramento jurídico da conduta do arguido para se concluir portanto ter este cometido, em concurso real, dois crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido, cada um deles, pelo disposto no nº 1 do artigo 171º do Código Penal e três crimes de abuso sexual de criança, previsto e punido, cada um deles, pelo nº 2 do mesmo preceito legal.

Importa agora determinar a pena concreta a aplicar a este arguido, por cada um destes crimes.

Antes de mais impõe-se que se diga o seguinte: mesmo que se aceitasse o enquadramento jurídico dos factos feito pelo tribunal recorrido (de um crime único), ainda assim, não se poderia concordar com a medida concreta da pena que lhe foi aplicada. Com efeito a concretização da pena em 4 anos de prisão (num crime cuja moldura penal abstrata é de prisão de 3 a 10 anos), próxima portanto do mínimo legal, mostra-se muito aquém da culpa do arguido. Ademais considerou-se a ilicitude dos factos média, para logo de seguida se aludir à duração temporal de 3 meses tempo durante o qual o arguido foi cometendo o(s) crime(s) sem que desse lapso temporal se retirasse qualquer consequência, e com argumentos que se encontram em oposição com os factos provados pois ali se refere que a conduta do arguido se subsumiu apenas a uma das condutas típicas previstas (cópula) quando o tipo legal prevê outras condutas possíveis (coito oral ou anal) , quando da matéria assente (dos factos provados consta - a folhas 687 dos autos (fls 5 da decisão) que: Numa dessas ocasiões, o arguido colocou a menor com a barriga encostada à parede e tentou introduzir o pénis no ânus desta, sem o conseguir nem persistir.

Passando então à determinação das penas concretas a aplicar ao arguido temos que começar por dizer que são as finalidades de prevenção, geral e especial, que justificam a intervenção do sistema penal e lhe conferem fundamento e sentido.

A prevenção geral, enquanto prevenção positiva ou de integração “ isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança, face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, assume o primeiro lugar como finalidade da pena[8]

E, se em regra, razões de prevenção especial reclamam a não aplicação da prisão, em nome de uma melhor reinserção social do arguido também, em regra, razões de prevenção geral afastam a aplicação de uma pena não detentiva. Isto porque a comunidade tem de sentir que a pena aplicada ao caso concreto é uma sanção efetiva e justa e não numa condenação que, na prática, seja vista como “quase impunidade”.

Importará então encontrar um ponto de equilíbrio entre as finalidades relativas à prevenção geral e à prevenção especial. Perante o caso concreto pode vir a concluir-se que uma dessas finalidades deve prevalecer sobre a outra.

Por outro lado, o princípio da culpa, acolhido no nosso ordenamento jurídico-penal, determina que esta seja condição necessária da aplicação da pena e, simultaneamente, o seu limite inultrapassável[9].

Estes princípios encontram expressão nos números 1 e 2 do art. 40º do Código Penal, nos termos dos quais, as penas têm como finalidade a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, e não podem em caso algum ultrapassar a medida da culpa.

Culpa e prevenção são, nas palavras do Prof. Figueiredo Dias[10], “(…) os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena(…)” ou seja, é com base na ponderação conjunta da culpa do agente e das exigências de prevenção nele que se há-de desembocar na determinação da pena concreta.

Uma vez mais pela voz do Ilustre Professor na obra citada explicitando a razão de ser dessa dupla valoração aduz “ A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligado ao mandamento incondicional do respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção”.

No caso vertente são elevadas as exigências de prevenção geral perante o alarmante número de crimes deste tipo que se estão cometendo na nossa sociedade, sendo imperioso censurá-los de modo firme.

O arguido é primário. Por isso assume menor relevo as exigências de prevenção especial. Este facto, por si só, porém, não releva grandemente, sobretudo neste tipo de crime para mais quando se encontra plasmado na matéria não provada que o arguido tenha demonstrado arrependimento. Agiu sempre com dolo direto. Com culpa grave.

A ilicitude dos factos intensa, aquilatada não só pelo modo de execução dos factos – alguns deles com contornos de enorme perversidade tais como os ocorridos no dia 23/07/2010, em que o arguido leva a menor a ter com ele relações, na cama dos seus pais - mas também pela persistente atuação do arguido ao longo de três meses e pelas consequências nefastas que deste seu comportamento necessariamente advieram para a menor.

Tudo isto considerado para se concluir como a adequadas e justas fixar ao arguido as seguintes penas concretas:

Por cada um dos dois crimes do nº 1 do artigo 171º do Código Penal (punível com pena de 1 a 8 anos) a pena concreta de 2 (dois) anos de prisão;

Por cada um dos três crimes do nº 2 do artigo 171º do Código Penal (punível com pena de 3 a 10 anos) a pena de 4 (quatro) anos de prisão.

Estas penas estão nos termos que se encontram consagrados no artigo 77º do Código Penal em situação de concurso, sendo que se tem se aceder a uma pena concreta situada entre o mínimo de 4 (quatro) anos de prisão, a mais grave das penas em concurso e o máximo de 16 anos de prisão, correspondente à soma das várias penas.

A pena única a encontrar, se bem que considere as penas parcelares aplicadas aos diversos para o fim que acima referido – de estabelecer os limites mínimo e máximo da moldura penal – é delas independente, devendo refletir a visão da culpa do arguido e das exigências de prevenção relativamente agora ao conjunto dos factos por ele praticados e da sua personalidade.

“Na elaboração do cúmulo jurídico, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Na determinação da pena conjunta, o julgador tem de descer da visão compartimentada que esteve na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido. Na operação da determinação da pena única, o todo não equivale à mera soma das partes: os mesmos tipos legais são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. Na formação da pena conjunta importa a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse “bocado de vida criminosa com a personalidade” (…) Importa, ainda em sede de prevenção geral, verificar o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização, para o que será eixo essencial a consideração de antecedentes criminais do agente e a sua personalidade expressa no conjunto dos factos.[11]

Assim, fazendo agora esta ponderação, concluiu-se ajustada fixar a pena única a aplicar a este arguido em 6 (seis) anos de prisão, pena que entendemos ser adequada à culpa do arguido e satisfazer as exigências de prevenção que o caso reclama.

Vem ainda o recurso interposto do montante indemnizatório que foi arbitrado pelo tribunal recorrido e que fixou em 15.000,00€ o montante que o arguido teria de pagar à ofendida para ressarcimento (compensação) dos danos morais para esta advenientes da sua conduta criminosa, por entender que esta é insuficiente, devendo antes, na sua perspetiva, o quantitativo a esse título devido ser fixado em 20.000,00€.

Neste particular este tribunal é chamado a pronunciar-se sobre se o montante que fixado a este título, o foi em conformidade com critérios de equidade, sopesando devidamente “o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e da ofendida e as demais circunstâncias do caso”, conforme se encontra consagrado no nº 3 do mesmo artigo 496º e artigo 494º ambos do C.C. ex vi artigo 129º do Código de Processo Penal.

Sendo este montante arbitrado para compensar um mal causado que redundou num sofrimento, num desgosto, numa dor ou num trauma, realidades do foro pessoal, subjetivas, incomensuráveis, impossíveis de objetivação, a sua concretização é sempre árdua tarefa, impossível de determinar em medida certa.

O montante a atribuir deve, contudo, ser equilibrado, não tão baixo que surja como meramente simbólico, mas também não de tal forma excessivo que pareça representar uma desmerecida vantagem para quem o receba.

O montante de 15.000,00 € que o tribunal recorrido fixou a título de danos morais, parece-nos que efetivamente levou em conta a gravidade objetiva da conduta do arguido, ponderou devidamente a sua concreta situação económica, mostrando-se assim adequada, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

III) - Decisão:

Assim pelos fundamentos expostos decidem os juizes deste tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente por parcialmente provado o recurso interposto, e em consequência:

Condenar o arguido B......, como autor material e em concurso real:

De dois crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido, cada um deles, pelo número 1 do artigo 171º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um dos crimes;

De três crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido, cada um deles, pelo número 2 do artigo 171º do Código Penal na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por cada um dos crimes;

Condenar o arguido B…. na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

Manter no mais o decidido.

Sem tributação

(elaborado e revisto pela relatora: cfr. artigo 94º número 2 do Código de Processo Penal )

Porto, 15/05/2013

Maria Manuela Marques de Sousa Paupério

Joaquim Maria Melo Sousa Lima

[1] Relatado pela Senhora Desembargadora Alice Santos e pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jtrc.nsf/

[2] Relatado pela Senhor Desembargadora Filomena Clemente Lima e pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jtrl.nsf

[3] Na mesma anotação ainda: “No dizer de LUÍS NUNES DE ALMEIDA, na declaração de voto junta ao acórdão do Tribunal Constitucional n.° 205/2001, cuja doutrina a 3.a secção do mesmo Tribunal já fez sua no acórdão n.° 464/2003, a Constituição garante ao ofendido o direito de exercer aqueles "poderes processuais que se revelam decisivos para a defesa dos seus interesses", incluindo o direito de recurso da "sentença absolutória ou da sentença que entenda não fazer actuar o poder punitivo do Estado de forma minimamente satisfatória", mesmo em caso de crimes públicos. A jurisprudência Portuguesa já acolheu doutrina semelhante, reconhecendo o direito do assistente a recorrer autonomamente do despacho de não pronúncia, da sentença absolutória (…) e da sentença condenatória por crime de que seja ofendido, mesmo na parte referente à medida da pena, e do despacho de modificação dos deveres impostos como condição da suspensão da execução da pena (acórdão do STJ, de 11.12.1991, in CJ, XVI, 5, 22, acórdão do STJ, de 15.1 .1997, in CJ, Acs. do STJ, V, 1, 188, acórdão do STJ, de 9.4 .1997, in CJ, Acs. do STJ, V, 2,172, acórdão do STJ, de 27.1 .1999, in SASTJ, n.° 27, 83, acórdão do STJ, de 29.3 .2000, in CJ, Acs. do STJ, VIII, 1, 234, acórdão do STJ, de 1 .3 .2006, in CJ, Acs. do STJ, XIV, 1, 196, acórdão do TRC, de 16.5.2001, in CJ, XXVI, 3, 46, acórdão do TRC, de 5.6 .2002, in CJ, XXVII, 3, 49, e acórdão do TRL, de 21.5 .2003, in CJ, XXVII, 3, 132, e, na doutrina, DAMIÃO DA CUNHA, 1997: 647, GIL MOREIRA DOS SANTOS, 2003: 139 e 140, e GERMANO MARQUES DA SILVA, 2000 b: 332)

[4] Em sentido contrário, entendendo que o assistente não pode interpor recurso da medida concreta da pena Germano Marques da Silva in “ Curdo de Processo Penal”, Volume I, pág 339 a 342 e Volume III pág. 328 a 332

[5] In “ A teoria do Concurso em Direito Criminal I- Unidade e Pluridade de Infrações (…) Coleção teses, Almedina, página 45

[6] pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jstj.nsf/

[7] Cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, págs. 72-73.

[8] Idem, Ibidem, pág. 73.

[9] In “ Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime”, Editorial Notícias, página 214 e ss.

[10] Ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14/10/2009, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral e pesquisado em http://www.gde.mj.pt/jstj.nsf