896/21.2T8AMT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Direitos sociais são todas as prerrogativas dirigidas à protecção de cada sócio de uma particularizada sociedade, mercê, exclusivamente, da qualidade de sócio que lhes está conferida; são direitos que advêm ao sócio por força do pacto de sociedade conscientemente aceite e neste ambiente contratual exercidos.

Mesmo quando o sócio ou sócios, por eles mesmos, propõem a acção contra o gerente/administrador a reparação que pedem é sempre a favor da sociedade e, nesta medida quer objectiva (quanto à natureza da pretensão) quer subjectivamente (quanto à qualidade em que os sujeitos agem) o direito invocado terá sempre de se considerar como social.

Assim, os tribunais de comércio são competentes, em razão da matéria, para as acções em que se peça a condenação em indemnização pelo prejuízo sofrido por actuação ilícita na gestão de sociedade comercial, nos termos do artigo 77º n.1 do Código das Sociedades Comerciais.

II- Ter um ónus, por confronto com ter um dever, significa que a parte não se encontra obrigada a alegar e provar determinado facto, mas está com isso onerada na medida em que será ela a sofrer as consequências desfavoráveis no caso de um facto não ter sido alegado ou não ter sido provado.

Nesta configuração, é de considerar que a violação do princípio da proporcionalidade, nomeadamente do artigo 368º, nº 2 do CPC, se considere um facto impeditivo, no sentido de que o ónus da sua alegação e prova caiba ao réu.

Proc. nº 896/21.2T8AMT-A.P1

Tribunal Judicial da Comarca

Juízo de Comércio ... - Juiz

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Nos presentes autos de procedimento cautelar de arresto, apresentado pelos requerentes AA, BB e CC contra o requerido DD, todos já identificados nos autos, após ter sido cumprida a decisão proferida em 01.07.2021, que decretou o arresto dos saldos existentes em todas as contas bancárias do requerido DD, até ao montante suficiente para garantir o crédito da sociedade “C... SA”, no montante de 275 887,69 (duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos), e ainda de um conjunto de participações sociais detidas pelo requerido, veio este deduzir oposição ao arresto decretado e peticionar a sua revogação, ao abrigo do direito que lhe é conferido pelo artigo 372.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Civil, alegando, em síntese, a incompetência material do Tribunal ... para decretar tal providência, a sua falta de legitimidade e a sua exclusão de responsabilidade, e, por fim, impugna os fundamentos do decretamento da providência, nomeadamente invocando a não verificação dos pressupostos da providência cautelar decretada.

Juntou documentos, requereu o depoimento de parte dos AA e CC e arrolou testemunhas.

Procedeu-se à audição dos requerentes em depoimento de parte, à inquirição das testemunhas arroladas e à tomada de declarações de parte ao requerido, na sequência do seu requerimento feito em audiência, tudo com observância de todo o formalismo legal, conforme consta das respectivas actas.

Posteriormente, foi decidido o seguinte:

“…os Requerentes vieram invocar que tal procedimento cautelar seria preliminar de ação judicial de indemnização a instaurar contra o Requerido por atos praticados no exercicio do cargo de Presidente do Conselho de Administração em prejuízo da sociedade de que todos são acionistas, com fundamento nos artigos 64.º, 72.º e 77.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais., e nos artigos 798.º e 799.º do Código Civil.

Não cabendo nesta fase processual conhecer do mérito da ação, dir-se-á que à luz dos fundamentos de direito invocados pelos Requerentes e atento o disposto no artigo 128.º, n.º 1, alínea c), da Lei da Organização do Sistema Judiciário, Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, que estipula que compete aos juízos de comércio preparar e julgar as ações relativas ao exercício de direitos sociais, e sendo a ação apresentada à luz dos fundamentos invocados para exercicio de um direito social, sempre competirá ao Tribunal ... conhecer e decretar as medidas cautelares peticionadas como preliminares de ação a instaurar relativas ao exercício de direitos sociais.

Sendo que não obsta a tal competência material o facto de o procedimento cautelar instaurado poder não ser o adequado para servir de preliminar à ação a instaurar ou que, instaurada esta, venha a improceder por falta de fundamento ou até que possa existir erro na forma do processo ou na ação indicada ou ainda que o fundamento invocado deva improceder, pois que tudo são matérias que não cabe apreciar em sede da presente providência cautelar, mas apenas em sede dos autos principais, e sempre após realização da audiência prévia, onde as partes terão oportunidade de se pronunciar quanto a eventuais exceções invocadas que possam por termo à causa nessa fase, o que ainda nem sequer ocorreu, mas tais questões não se prendem com a competência material do Tribunal.

Por fim dir-se-á ainda que o Tribunal não pode aferir a sua competência material pelo acerto, ou falta dele, na escolha do procedimento cautelar instaurado como preliminar de um processo a instaurar por quem se arroga ter um direito social a defender, tal circunstancialismo ficará para o mérito do procedimento e da própria ação principal que viesse a ser instaurada, já que, não estava ainda instaurada qualquer ação.

Quanto à exceção de falta de legitimidade do Requerido impõe-se convocar o disposto no artigo 30.º, n.º 1, do Código de Processo Civil quando ali se refere que “o autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar e o réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer”.

Assim e ao que agora aqui nos interessa, este preceito legal toma como elemento definidor da legitimidade do Autor o seu interesse direto em demandar. E porque se trata de um procedimento cautelar instaurado como preliminar de uma ação de indemnização por alegados factos ilícitos prejudiciais à sociedade, praticados por um acionista no exercicio do cargo de Presidente do Conselho de Administração dessa sociedade de que os requerentes e o requerido são os acionistas, efetivamente está em causa o exercicio de um direito social e sendo ao Requerido a quem é imputada a prática dos factos ilícitos geradores do direito à indemnização a pagar á sociedade, por ter sido isso tais fundamentos os invocados no Requerimento inicial tornava-se apenas necessário que os Requerentes comprovassem ao instaurar a ação que têm a qualidade de sócios/acionistas da sociedade e que o Requerido também tem essa qualidade e ademais que exerceu o cargo de Presidente do Conselho de Administração, sendo os atos ilícitos invocados praticados no período em que exerceu tais funções, terá de se concluir que o requerido tem legitimidade passiva para ser demandado na presente providência.

Pois a prova da qualidade de sócio/acionista e de titular de cargo social apenas se pode fazer com a junção da certidão de matricula da sociedade em causa de onde resulte tais qualidades de sócio/acionista e de titular de um cargo social, no caso Presidente do Conselho de Administração e, no caso sub judice, os Requerentes juntaram certidão de matricula de onde se pode comprovar que são acionistas da sociedade “C... SA”, sendo igualmente o requerido acionista da mesma sociedade e no período invocado no requerimento inicial constava como Presidente do Conselho de Administração da referida sociedade, quanto ao demais alegado, nulidade da deliberação que o nomeou como Presidente e os efeitos a retirar de tal nulidade não são matérias que se prendam com a legitimidade passiva do Requerido, tratando-se antes de matérias a tratar em sede de decisão de mérito da ação principal.

Sendo que todo o de mais circunstancialismo invocado pelo Requerido é matéria que depende da prova que os Requerentes e o Requerido fizerem em sede de julgamento, e, por isso, não poderá ser apreciada neste momento, já que se impõe aqui fazer aplicar o disposto no n.º 3 do artigo 30.º, do Código de Processo Civil, como regra supletiva na determinação da legitimidade, nos termos da qual, “na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade, os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor”.

Assim, a legitimidade tem de ser apreciada e determinada pela utilidade ou prejuízo que da procedência ou improcedência da ação possa advir para as partes, face aos termos em que o autor, no caso os Requerentes, configuram o direito invocado e a posição que as partes, perante o pedido formulado e a causa de pedir, têm na relação jurídica material controvertida, tal como a apresentam os Autores/Requerentes.

Donde, o objetivo essencial deste pressuposto é o de que a causa seja julgada perante os verdadeiros e principais interessados na relação jurídica. Significa isto que, em geral, apenas se consideram partes legítimas, os titulares diretos e imediatos da relação jurídica controvertida, ou seja, os sujeitos ativos e passivos dessa relação.

O que nos leva a concluir que, à luz do critério legal definidor da legitimidade processual, tal como os Requerentes configuraram a relação material controvertida nestes autos, tem de se entender que o Requerido é parte legítima para ser demandado, já que tem a seu favor a presunção decorrente do registo comercial de ser acionista e de ter sido eleito Presidente do Conselho de C... SA e a ação está configurada como exercicio de um direito social.

Daí que, não se esteja perante uma exceção dilatória nominada de ilegitimidade passiva, antes face a uma questão de mérito que se reporta à verificação dos factos constitutivos do direito invocado pelos Requerentes por contraponto aos factos invocados pelo Requerido na sua oposição.

Consequentemente, decide o tribunal julgar improcedente a exceção dilatória nominada de ilegitimidade passiva invocada.

Custas nesta parte a cargo do Requerido fixando-se a respetiva taxa de justiça em 2 UC.”

Foi, a final, decidido julgar a oposição apresentada pelo requerido improcedente por não provada e, em consequência, manter o arresto decretado na decisão proferida em 01.07.2021.

O requerido DD veio interpor recurso, concluindo:

O tribunal a quo não tem competência material para conhecer o arresto requerido.

Exceção dilatória que fora devidamente invocada pelo Recorrente em sede de oposição e referente ao qual o tribunal a quo não se pronunciou por entender, erradamente, que não lhe caberia apreciar tal exceção dilatória em sede de providência cautelar, mas apenas em sede dos autos principais.

O tribunal a quo não especifica os fundamentos de direito que justificam a sua decisão, sendo a sentença nula, neste particular, cf. artigo 615.º n.º 1 al. b) do CPC.

Veja-se: a competência para conhecer a ação de responsabilidade contra sócios não administradores e /ou não gerentes não cabe na competência do Tribunal ..., mas sim do tribunal de competência genérica.

O Recorrente não é demandado, nem poderia ser demandado, na qualidade de administrador ou ex-administrador.

Conforme resulta do teor dos documentos juntos aos presentes autos, a deliberação social que nomeou o Recorrente como Presidente do Conselho de Administração foi revogada e renovada, com efeitos retroativos, foi declarada nula, não lhe sendo atribuído qualquer efeito.

Foi repristinada a anterior versão do pacto social e reposto o conselho de administração anterior composto, precisamente, pelos Recorridos.

Tendo sido revogada, com efeitos retroativos, e declarada nula a ata que nomeou o Recorrente como Presidente do Conselho de Administração, com repristinação da anterior versão do pacto social e reposição do conselho de administração é manifesto que o Recorrente não pode ser demandado na qualidade de ex-administrador.

As questões de direito suscitadas no requerimento inicial devem ser analisadas ao abrigo do regime jurídico previsto no artigo 289.º do Código Civil e artigo 291.º do Código do Processo Civil, em sede e lugar próprio.

O tribunal a quo ter reconhecido a sua incompetência material e, consequentemente, deveria ter declarado a exceção dilatória invocada pelo Recorrente como provada, declarando a absolvição do Recorrente da instância nos termos do artigo 576.º n.º2 e do artigo 577.º, alínea a) do CPC.

Por outro lado,

O artigo 77.º do Código das Sociedades Comerciais prevê: “(…) podem um ou vários sócios que possuam, pelo menos, 5% do capital social, ou 2% no caso de sociedade emitente de ações admitidas à negociação em mercado regulamentado, propor ação social de responsabilidade contra gerentes ou administradores, com vista à reparação, a favor da sociedade, do prejuízo que esta tenha sofrido, quando a mesma a não haja solicitado.”

Conforme já referido, tendo sido revogada, com efeitos retroativos, e declarada nula a ata que nomeou o Recorrente como Presidente do Conselho de Administração, com repristinação da anterior versão do pacto social e reposição do conselho de administração composto por AA, como presidente e, BB e CC, como vogais (aqui Recorridos), o Recorrente não pode ser demandado na qualidade de administrador e/ou ex-administrador, uma vez que a acta que o designou, não produziu qualquer efeito.

O tribunal a quo deveria ter declarado como provada a exceção dilatória invocada pelo Recorrente e, consequentemente, ter absolvido o mesmo da instância nos termos do artigo 576.º n.º 2 e do artigo 577.º, alínea e) do CPC.

Sem prescindir,

A sociedade “C..., S.A.”, obriga-se através da intervenção do Presidente do Conselho de Administração, ou da intervenção conjunta de dois membros do Conselho de Administração.

Ora, os atos alegadamente realizados pelo Requerente não foram realizados apenas com a intervenção deste: foram sim aprovados, por unanimidade, por todos os membros do então Conselho de Administração nomeado (embora tal nomeação não tenha a final, produzido efeitos), a saber: DD (o aqui Recorrente), EE e FF.

A ação deveria ter sido intentada contra todos os membros do Conselho de Administração, nos termos do regime previsto no artigo 33.º do CPC: se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade.

Para além de o tribunal a quo não se ter pronunciado sobre esta última exceção dilatória invocada pelo Recorrido em sede de oposição, o que por si determina a nulidade da sentença nos termos previstos no artigo 615.º n.º 1 al. d) do CPC, deveria ter declarado como provada a exceção dilatória invocada pelo Recorrente e, consequentemente, ter absolvido o mesmo da instância nos termos do artigo 576.º n.º 2 e do artigo 577.º, alínea e) do CPC.

Do errado julgamento do facto 23, 27 e 28 elencado na sentença: “27. Com a assinatura do documento particular de Cessão de Quotas e averbamento na respetiva Conservatória de Registo Comercial em 12.08.2020, da transmissão da quota detida pelo requerido DD no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” e da renúncia à gerência da mesma sociedade, o Requerido quis fazer crer a terceiros que já não tinha qualquer ligação com tal sociedade.

28. O Requerido DD não quis ceder (vender) efetivamente a sua quota no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” à GG, nem esta quis comprar tal quota.”

O tribunal a quo considerou, ainda, como provado que “apesar do averbamento da renúncia à gerência da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, em 12.08.2020, o DD continuou a apresentar-se perante terceiros como o representante da referida sociedade” e considerou tal facto como provado em resultado das declarações prestadas por HH.

No entanto, depois de ouvidas e transcritas as declarações prestadas por esta testemunha, em momento algum a testemunha refere tal facto ou indicia tal facto.

Com base, unicamente, em respostas inócuas da testemunha II, considerou o tribunal a quo afastou a presunção legal constante da informação constante no registo comercial.

Desconsiderando aquilo que foi amplamente explicado pelos intervenientes do negócio que ditou tal renúncia à gerência.

Não foi apresentada prova suficiente para afastar a presunção legal que resulta da análise do registo comercial e do teor dos documentos que lhe serviram de base, ainda que apenas indiciariamente.

O errado julgamento do facto 30 e 31 elencado na sentença: não se entende por que razão o tribunal a quo considerou como provado que “a C..., S.A. solicitou à Senhora Advogada... o envio da nota de despesas e honorários e fatura correspondentes à transferência bancária efetuada em 22.09.2020 e solicitando informação sobre os serviços prestados” e que “a Senhora Advogada... não respondeu à sociedade por entender que não tinha de o fazer, já que havia remetido antes a nota de honorários e a fatura por e-mail para o requerido DD, Presidente do Conselho de administração de tal sociedade”.

Tais factos não resultam da prova documental junta aos autos nem dos depoimentos prestados, muito pelo contrário.

Ficou demonstrado que a Senhora Advogada nunca recebeu tal missiva: foi expressamente referido pela Sra. Advogada no seu depoimento, a carta foi devolvida e tal informação consta nos autos e, a acrescer, a carta em causa fora enviada sem identificação do número da porta.

Por outro lado, não foi alegado nem poderá considerado como provado que a Sra. Advogada não respondeu à sociedade por entender que não tinha de o fazer, muito pelo contrário.

Impõe-se, assim, necessariamente, uma decisão diferente.

Do errado julgamento dos factos 39 e 40 elencado na sentença: “39. O Requerido DD tem o seu património imobiliário transferido para a sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”. 40. Da conta bancária titulada pela sociedade “C..., S.A.” nº ...78, sediada na ..., entre o dia 16.08.2020 e o dia 30.09.2020 o Requerido DD levantou/transferiu quantias que ascendem ao montante global de 4 171,15 euros”.

Resulta da matéria documental e testemunhal produzida nos presentes autos que o Requerido é titular de uma quota e sócio único da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, o que não é necessariamente a mesma coisa que ter “o seu património imobiliário transferido para a sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”.

Considera como provado o facto 40 porquanto tal “resultou do teor dos extratos bancários juntos com o requerimento Inicial e cujos movimentos são admitidos na Oposição do requerido.”

No entanto, os extratos bancários não demonstram quem ordenou a realização de cada um dos movimentos e o Recorrente apenas admitiu que os movimentos por si realizados se destinaram a pagamentos ao estado e a trabalhadores, designadamente, taxas de justiça devidas no âmbito dos diversos processos judiciais instaurados pelos Recorridos contra a Sociedade.

Por último, São requisitos necessários ao decretamento de qualquer procedimento cautelar: (1) a probabilidade séria da existência do direito invocado; (2) fundado receio de que outrem, antes da ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave ou dificilmente reparável a tal direito; (3) adequação da providência à situação de lesão eminente.

Não se encontram verificados qualquer um destes requisitos:

Na verificação dos pressupostos da providência cautelar, a probabilidade séria de existência do direito invocado encontra-se diretamente relacionada com a possibilidade de responsabilidade do Requerido por atos de má gestão.

Nos termos do artigo 64º do C..., juntamente com o artigo 72º, nº 2 do mesmo diploma legal, não consagram mais do que uma obrigação de meios, podendo o gestor exonerar-se da responsabilidade ainda que o resultado da sua atividade não tenha sido o mais desejado.

A circunstância de o Requerido ter optado por realizar transação e desistir do pedido em dois processos em curso em que a Sociedade era requerente e requerida, não implica, por si só, a conclusão de que agiu irracionalmente ou que praticou um ato de má gestão.

Como é consabido toda e qualquer decisão empresarial não pode ser analisada de forma isolada nem com base em presunções judiciais conjugadas com as regras de experiência comum e da normalidade das coisas: o julgamento da normalidade de uma decisão empresarial não é a mesma para todas as pessoas nem existem regras de experiência que possam valer ou ser atendidas em tal julgamento!

Não implica, por tanto, por si só, ainda que indiciariamente, que se possa entender pela existência de probabilidade seria da existência do direito invocado para efeitos do decretamento de tal providência cautelar.

Deve, ainda, verificar-se periculum in mora” ( prejuízo de demora inevitável do processo), de modo que a se possa entender que existe o risco de a sentença se tornar numa decisão sem qualquer efeito útil.

Sucede que, os factos alegados pelos Recorridos, reportam-se há mais de 1 (um) ano atrás.

Como é consabido, a providência apenas antecipa uma tutela futura para impedir que a morosidade o prejudique.

In casu, apenas aos Recorridos é imputável que, até à data de hoje, passado mais de um ano, não exista qualquer acção judicial em curso em que reclamem o alegado direito de que se arrogam.

Ou seja, os Recorridos nunca tiveram assim tanta urgência (ou nenhuma) em ver reconhecido o seu putativo direito, até porque nunca intentaram ação de anulação da transação que qualificam como ato de má gestão, nem tentaram, de forma alguma, impugnar a mesma.

E vêm agora, passado um ano, alegar urgência em antecipar a tutela: o que não tem qualquer sentido!

Ainda que se encontrassem verificados os pressupostos necessários ao decretamento da providência de arresto, arresto decretado é manifestamente abusivo e inadequado.

Vejamos, entende o tribunal a quo “existe fundado receio de que o Requerido, na pendência de ação principal a que esta providência se mostra apensa, cause lesão grave ou dificilmente reparável ao direito de crédito da sociedade “C..., S.A.”, desfazendo-se do seu escasso património, constituído apenas por tais participações sociais que, facilmente, poderá oculta”.

No entanto, o “escasso património” a que o tribunal a quo se reporta e em relação ao qual decretou arresto, perfaz um valor de avaliação (embora não real, porque na verdade é muito superior), de € 464.050,15 (quatrocentos e sessenta e quatro mil, cinquenta euros e quinze cêntimos).

O valor dos bens arrestados é manifestamente excessivo à necessidade de garantir o indiciado crédito dos Recorridos (fixado em € 275.887,69 (duzentos e setenta e cinco mil oitocentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos).

Assim, o valor do crédito a considerar é excessivamente inferior ao dos danos causados pelo arresto ao Recorrente!

A ser decretada a providência de arresto deverá ser adequada à lesão eminente e, portanto, devidamente alterada, versando, apenas, sobre as ações que o Recorrente detém sobre a sociedade “C... S.A.”.

Nestes termos, e nos demais que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, devendo, por via disso, ser:

(i) Declarada a nulidade da sentença, por não se considerar devidamente fundamentada, cf. artigo 615.º n.º 1 al. b) do CPC;

(ii) Declarada a incompetência material do tribunal a quo e, consequentemente, ser o Recorrente absolvido da instância.

(iii) Declarada a ilegitimidade passiva do Recorrente, e, consequentemente, ser o Recorrente absolvido da instância.

Caso assim não se entenda,

(iv) Deverá a presente providência cautelar ser julgada improcedente, por não provada, em face da não verificação dos pressupostos necessários ao seu deferimento, sendo, consequentemente, ordenado o levantamento imediato do arresto decretado.

Caso assim não entenda (v) Deverá ser ordenado o levantamento parcial - imediato - do arresto, mantendo-se apenas o arresto das acções que o Recorrente detém sobre a sociedade “C... S.A.”.

Os requerentes AA e outros apresentaram contra-alegações concluindo dever improceder in totum por manifesta falta de razão.

Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.

Assim, as questões a resolver consistem em saber se:

- Ocorrem as nulidades da sentença previstas nas als. b) e d) do nº 1 do artigo 615.º n.º 1 al. b) do CPC;

- O Tribunal ... é incompetente para o presente litígio;

- O requerido não tem legitimidade processual para o pleito;

- Não se verificarem os requisitos necessários ao decretamento de qualquer procedimento cautelar;

- existe violação do princípio da proporcionalidade entre amplitude da dívida e amplitude do arresto.

II- Fundamentação de facto

O tribunal recorrido considerou:

A) Factos indiciariamente provados

1. A sociedade “C..., S.A.” foi constituída em 26 de maio de 1989, tem por objeto social comércio por grosso de vestuário, calçado e acessórios, para adultos e crianças; comércio a retalho de vestuário, calçado e acessórios, para adultos e crianças; confeção de outro vestuário exterior em série; instalações elétricas comércio por grosso de eletrodomésticos, aparelhos de rádio, de televisão, aparelhos domésticos e materiais para instalação elétrica; com o capital social de 400 000,00 euros, dividido em 80 000 ações nominativas, de valor nominal de 5,00 euros, pertencentes aos acionistas AA, quarenta e oito mil ações, CC, oito mil ações, BB, oito mil ações, EE, oito mil ações, e DD, oito mil ações; obrigando-se a sociedade com a intervenção do Presidente do Conselho de Administração, ou a intervenção conjunta de dois membros do Conselho de Administração; sendo o Conselho de Administração composto por três elementos, tendo vindo a ser nomeado Presidente do Conselho de Administração o acionista AA, desde 02.01.2001, para o quadriénio de 2001/2004, e reconduzido nesse cargo, para os quadriénios seguintes, sendo por deliberação de 28.03.2018 eleitos para integrar o Conselho de C... SA”, para o quadriénio de 2018/2021, para o cargo de Presidente, AA, e como vogais, BB e CC.

2. Em 07.08.2020, foi averbado na Conservatória de Registo Comercial o ato de destituição dos cargos de Presidente e de vogais, de AA, BB e CC, respetivamente, por deliberação de 06.08.2020.

3. Em 07.08.2020, foi averbado na Conservatória de Registo Comercial o ato de nomeação para o cargo de Presidente de DD, e de vogais EE e FF, para o mandato em curso de 2018/2021, por deliberação de 06.08.2020.

4. Por sentença proferida em 26.01.2021, nos autos de procedimento cautelar, n.º 1085/20...., que correu termos neste Tribunal de Comércio ..., foi julgado procedente o procedimento cautelar e declarada a suspensão da eficácia das Deliberações tomadas na Assembleia Geral, realizada no dia 06.08.2020, que destituiu com justa causa dos cargos de Presidente e V..., S.A.”, AA, BB e CC, e que elegeu DD, EE e FF para exercerem os mesmos cargos; e dispensou os Requerentes AA, BB e CC do ónus de propositura da ação principal.

5. Transitada em julgado a decisão proferida no processo n.º 1085/20...., que decretou a providência de suspensão da eficácia das Deliberações tomadas na Assembleia Geral realizada em 06.08.2020 foi notificada a sociedade “C..., S.A.”, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 371.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, não tendo sido instaurada ação destinada a impugnar a existência do direito acautelado, nos 30 dias subsequentes à notificação.

6. A sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” instaurou procedimento cautelar de arresto que correu termos sob o n.º 3062/19...., ulteriormente apensado ao processo n.º 165/20...., do Juízo Cível Central da Comarca ..., contra a sociedade “C..., S.A.”, peticionando o arresto dos saldos bancários de todas as contas bancárias existentes em nome da requerida, de montante suficiente para garantir o crédito da requerente no montante de ...90,16 euros e ainda de um veículo automóvel de marca ..., matrícula ...-VX-..., o que veio a ser decretado em 1.ª instância, por sentença proferida em 22.11.2019.

7. Nos autos de procedimento cautelar de arresto processo n.º 165/20...., para pagamento da quantia de 181 091,16 euros e despesas prováveis no montante de 9 054,56 euros, em 02.12.2019, foi arrestado o veículo pesado (autocarro), da marca ..., com a matricula ...-XX-

8. Nos autos de procedimento cautelar de arresto processo n.º 165/20...., para pagamento da quantia de 181 091,16 euros e despesas prováveis no montante de 9 054,56 euros, em 03.12.2019, foi arrestada a quantia de 190 145,72 euros, existente em saldo na conta bancária titulada pela sociedade “C..., S.A.”, com o n.º ...18, no “N..., S.A.”.

9. Nos autos de procedimento cautelar de arresto processo n.º 165/20...., veio a ser proferido em 14.07.2020, Acórdão do Tribunal da Relação ... que julgou procedente o recurso interposto pela sociedade “C..., S.A.” e determinou o levantamento do arresto decretado pelo Tribunal de 1.ª Instância.

10. No procedimento cautelar de arresto n.º 165/20...., foi apresentado em 11.08.2020 um requerimento, pela sociedade “C..., S.A.”, ali representada pelo Presidente do Concelho de ..., DD, a juntar certidão de matricula daquela sociedade e a revogar os poderes conferidos ao mandatário que a representava naqueles autos, o advogado JJ, com efeitos imediatos àquela data.

11. No procedimento cautelar de arresto n.º 165/20.... foi apresentado em 12.08.2020, requerimento pela sociedade “C..., S.A.”, a juntar procuração forense onde a identificada sociedade, nesse ato representada pelo Presidente do Concelho de ..., DD, constituía sua procuradora a Advogada..., a quem conferiu poderes forenses, incluindo os especiais para confessar, transigir e desistir.

12. No procedimento cautelar de arresto n.º 165/20.... foi apresentado em 12.08.2020, o requerimento conjunto das sociedades “V..., Unipessoal, Lda.” e “C..., S.A.”, representadas pelos ... e ..., onde a sociedade “C..., S.A.” reconheceu o incumprimento contratual que lhe é imputado pela sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, e onde esta sociedade declarou reduzir o valor do pedido (crédito decorrente do incumprimento) à quantia global de 175 000,00 euros, a ser pago, de imediato, pela C..., S.A.” à “V..., Unipessoal, Lda.”, através de transferência bancária a efetuar pela Sra. Agente de Execução para o número de identificação bancária da Requerente, utilizando para o efeito o valor que se encontra apreendido através do arresto da conta bancária.

13. No procedimento cautelar de arresto n.º 165/20.... foi apresentado em 13.08.2020, o requerimento conjunto das sociedades “V..., Unipessoal, Lda.” e “C..., S.A.”, a declarar que prescindem do prazo de interposição do recurso da sentença homologatória da transação que efetuaram.

14. Por sentença proferida em 14.08.2020, foi homologada a transação efetuada no procedimento cautelar de arresto n.º 165/20...., pelas sociedades “V..., Unipessoal, Lda.” e “C..., S.A.”.

15. Em 04.09.2020, da conta titulada pela Sr.ª Agente de Execução no Banco Millenium, foi efetuada uma transferência para a “V..., Unipessoal, Lda.”, no montante de 175 000,00 euros.

16. Por requerimento apresentado a juízo em 12.08.2020, nos autos principais do processo n.º 165/20...., a ali autora “C..., S.A.” desistiu do pedido formulado contra a ré “V..., Unipessoal, Lda.”, de reconhecimento da existência de justa causa para a resolução contratual operada pela autora mediante a notificação judicial avulsa concretizada em 02.07.2019 e o pagamento da quantia de 59 040 euros, a título de indemnização (pedido principal).

17. O Senhor Advogado... remeteu carta datada de 08.03.2021, à C... SA”, solicitando-lhe o pagamento da quantia de 714 euros correspondente a Nota Discriminativa e Justificativa, referente ao processo 165/20

18. A sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” foi constituída em 30.07.2012, com o objeto social de compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim; arrendamento e gestão de imóveis próprios; atividades de consultoria, orientação e assistência operacional às empresas em matérias tais como: planeamento, organização, controlo, informação e gestão; reorganização de empresas; gestão financeira; estratégias de compensação pela cessação de vínculo laboral; consultoria sobre segurança e higiene no trabalho; conceção de programas contabilísticos e de processos de controlo orçamental; objetivos e políticas de marketing; gestão de recursos humanos. comércio de automóveis, motociclos, triciclos e quadriciclos, bem como das suas peças e acessórios; com o capital social de 25 000 euros, numa única quota pertencente ao sócio DD, nomeado gerente, e obrigando-se a sociedade com a sua assinatura, tendo renunciado à gerência, renúncia publicitada em 12.08.2020, data em que foi publicitada a nomeação como gerente de KK, que renunciou em 05.04.2021, e tendo sido nomeado na mesma data, DD; o sócio DD transmitiu a sua quota a GG, cessão publicitada em 31.08.2020, que por sua vez a retransmitiu a DD, cessão publicitada em 26.03.2021.

19. O pedido de averbamento de registo da transmissão de quota detida no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” do sócio DD para GG foi requerido pelo Advogado..., eletronicamente.

20. O pedido de averbamento de registo da retransmissão de quota detida no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” da sócia GG para DD foi requerido pelo Advogado..., eletronicamente.

21. No mesmo local e na mesma data, o Requerido DD e GG assinaram dois documentos escritos que denominaram de Contrato de Cessão de Quotas, a que apuseram a data de 22.06.2020, tendo por objeto a transmissão da mesma quota detida pelo Requerido na sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, num deles, o que serviu de base ao registo de transmissão de quota efetuado na respetiva Conservatória de Registo Comercial para GG consta o preço de 25 000 euros, enquanto no outro, consta o preço de €1 500 000 (um milhão e quinhentos mil euros), a pagar até 20 de outubro de 2020, sendo 500 000 euros até 20 de setembro de 2020 e 1 000 000 euros até 20 de outubro de 2020.

22. No contrato com o preço de €1 500 000 (um milhão e quinhentos mil euros) consta que a cessão da quota depende do resultado da avaliação patrimonial da referida quota e que deverá refletir um valor contabilístico de, pelo menos, 1 750 000,00 (um milhão setecentos e cinquenta mil euros) e até que se verifique o pagamento integral do preço, que será pago em prestações, uma até 20.09.2020, no montante de 500 000 euros, e outra até 20.10.2020, no montante de 1 000 000 euros, a cessionária obriga-se a manter na gerência pessoa da confiança do cedente e que será indicada por este no momento da apresentação da respetiva renúncia à gerência, a não celebrar qualquer investimento ou qualquer transação, em nome da sociedade, de valor superior a 300 000,00 euros, salvo se obtiver consentimento expresso do Cedente para o efeito. No momento do pagamento integral do preço de venda, o Cedente obriga-se a entregar à Cessionária a carta de renúncia à gerência apresentada pela pessoa que vier a ser por si indicada.

23. Apesar do averbamento da renúncia à gerência da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, em 12.08.2020, o DD continuou a apresentar-se perante terceiros como o representante da referida sociedade.

24. GG declarou aquando da sua identificação como testemunha no processo n.º 3062/19...., em 20.11.2019, ser empregada de escritório e quando perguntada para quem trabalha respondeu “LL”, perguntada há quanto tempo respondeu “sensivelmente há um ano, mais ou menos”, e perguntada se conhece a sociedade “C..., SA” respondeu “sim conheço só de nome, porque trabalho no escritório da V... e faço as faturas à C..., ligação comercial só por aí” e aquando da sua inquirição pelo Sr. Advogado..., perante a pergunta “Disse aqui à Sra. Juiz que trabalha na V...? Respondeu “Sim” e perguntada pelo Sr. Advogado na V... faz nomeadamente o quê? Respondeu “faço as faturas e lanço a contabilidade, todos os documentos da empresa passam pela minha mão”.

25. No âmbito dos presentes autos, aquando da sua inquirição como testemunha, por divergências com o que afirmara aquando da sua identificação, questionada a esclarecimentos pelo Sr. Advogado MM, sobre as suas declarações prestadas no processo n.º 3062/19...., afirmou “nunca fui funcionária da V..., nunca fui, na altura lembro-me, eu disse que trabalhava numa empresa que prestava serviços à V..., nunca fui funcionária da V..., no meu currículo da Segurança Social não consta lá nada que sou ou fui funcionária da V..., nunca fui, nem foi isso que eu disse, se for pedir a escuta provavelmente disse que trabalhava numa empresa que prestava serviços de contabilidade à V

26. GG não pagou ao requerido DD as quantias de 25 000 euros nem de 500 000 euros e de 1 000 000 euros que são referidas nos contratos de Cessão de Quotas assinados por ambos.

27. Com a assinatura do documento particular de Cessão de Quotas e averbamento na respetiva Conservatória de Registo Comercial em 12.08.2020, da transmissão da quota detida pelo requerido DD no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” e da renúncia à gerência da mesma sociedade, o Requerido quis fazer crer a terceiros que já não tinha qualquer ligação com tal sociedade.

28. O Requerido DD não quis ceder (vender) efetivamente a sua quota no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” à GG, nem esta quis comprar tal quota.

29. Por ordem do requerido DD, da conta bancária titulada pela “C..., S.A.” na ..., NN, ..., ... e T... CRL, foi efetivada uma transferência em 22.09.2020, no valor de 17 158,50 euros, para uma conta bancária movimentada pela senhora Advogada

30. A “C..., S.A.” solicitou à Senhora Advogada... o envio da nota de despesas e honorários e fatura correspondentes à transferência bancária efetuada em 22.09.2020 e solicitando informação sobre os serviços prestados.

31. A Senhora Advogada... não respondeu à sociedade por entender que não tinha de o fazer, já que havia remetido antes a nota de honorários e a fatura por e-mail para o requerido DD, Presidente do Conselho de administração de tal sociedade.

32. Com data de 23.12.2020, foi emitida uma fatura com data de vencimento a 22.01.2021, pela s... Unipessoal, Lda.”, em nome da sociedade “C..., S.A.”, no valor total de 17 158,50 euros, referente a serviços de assessoria jurídica prestados pela gerente no âmbito dos processos 165/20.... e 165-A/20...., ambos do Juízo Central Cível ..., J... e processo 1085/20...., do Juízo de Comércio ..., J..., todos do Tribunal da Comarca

33. A Senhora Advogada... emitiu em nome da sociedade “C..., S.A.” uma nota de honorários onde constam entre outros, os seguintes serviços: 21.07.2020, reunião com o Sr. DD e a Sr.ª EE, 300 euros, 21.07.2020, análise de ... e análise de suporte documental referente à apreciação da atuação do Conselho de Administração da sociedade, 200 euros, 30.07.2020, Assembleia Geral da sociedade, elaboração de ata na qualidade de secretária, 200 euros, 06.08.2020, Assembleia Geral da sociedade, elaboração de ata na qualidade de secretária, 400 euros, processo 1085/20...., realização de audiência de julgamento: estimadas 25 horas (tempo e custo de deslocação incluído) 2 500 euros.

34. No processo 1085/20...., que correu termos por este Tribunal de Comércio ..., J..., a Senhora Advogada... representou em audiência de julgamento, realizada em 08.01.2021, 12.01.2021 e 20.01.2021, o requerido DD, com substabelecimento com reserva dos poderes conferidos ao Sr. Advogado

35. No processo 1085/20...., que correu termos por este Tribunal de Comércio ..., J..., a Senhora Advogada... apresentou requerimento em 14.12.2020, onde entre o mais escreveu: “Por sentença proferida nos Processo n.º 1473/20.... – J4, foi determinado que: “Até à decisão do processo principal que vier a ser instaurando ou até à decisão do procedimento cautelar n.º 1211/20.... a correr termos no Tribunal da Comarca ... – Juízo do Comércio ..., Juiz ... (...) ou até decisão da ação judicial n.º 1327/20.... (...): Os requeridos (DD, EE e FF) se abstenham da prática de qualquer ato que impeça e/ou dificulte os Requerentes (AA, BB e CC e C..., S.A.) de exercerem as suas funções de administradores da sociedade requerente”

7. Em face do teor de tal sentença a aqui signatária entende que, na presente data, os poderes que lhe foram conferidos se encontram suspensos, não tendo poderes que lhe permitam representar aquela sociedade na audiência de julgamento agendada para o dia 16.12.2020 ou em outra data que venha a ser determinada em face da impossibilidade do Ilustre Mandatário do Requerido DD.

8. Assim sendo, a Requerida C..., S.A. não se encontra representada por mandatário nos presentes autos. (…)”

36. O Requerido DD é sócio da sociedade “A..., Lda.”, detendo uma quota de valor nominal de 24 150 euros, tendo a referida sociedade o capital social de 105 000 euros.

37. O Requerido DD é sócio e o único gerente da sociedade “..., Lda.”, detendo quatro quotas de valor nominal de 4 150 euros, cada uma, e uma quota de valor nominal de 2 100 euros, tendo a referida sociedade o capital social de 25 000 euros.

38. Para além das participações sociais nas sociedades identificadas em 1, 17, 29 e 30, não são conhecidos outros bens sujeitos a registo pertencentes ao Requerido DD.

39. O Requerido DD tem o seu património imobiliário transferido para a sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”.

40. Da conta bancária titulada pela sociedade “C..., S.A.” nº ...78, sediada na ..., entre o dia 16.08.2020 e o dia 30.09.2020 o Requerido DD levantou/transferiu quantias que ascendem ao montante global de 4 171,15 euros.

41. A s... Unipessoal, Lda.” foi constituída em 15.09.2020, com sede inicialmente na Avenida..., ..., na cidade do ..., e atualmente na Avenida da ... andar, 11.4, na cidade do ..., com o objeto social de prestação de serviços de consultoria para a gestão e os negócios, com o capital social de 10,00 euros, numa única quota pertencente a ..., nomeada gerente em 15.09.2020, tendo iniciado atividade em 26.09.2020.

B) Factos não provados:

a) O Requerido DD não era gerente de facto nem tencionava voltar a ser gerente da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” quando em 12.08.2020 celebrou a transação efetuada no processo 165/20...., do Juízo Central Cível

b) A Sr.ª Advogada... remeteu prontamente a nota de honorários e a respetiva fatura referente aos serviços por si prestados, à sociedade C..., S.A, por e-mail, para o requerido DD, pessoa que na data representava a sociedade como Presidente do Conselho de administração, designadamente que tal nota de honorários e fatura tivessem sido remetidas em data anterior à transferência bancária efetuada em 22.09.2020, no valor de 17 158,50 euros.

c) As quantias levantadas/transferidas pelo Requerido DD da conta bancária titulada pela sociedade “C..., S.A.” nº ...78, sediada na ..., entre o dia 16.08.2020 e o dia 30.09.2020 referem-se exclusivamente a pagamento de custas e de taxas de justiça devidas pela sociedade “C..., S.A.”.

III- Do mérito do recurso

Pretexta o recorrente que o tribunal a quo não tem competência material para conhecer do arresto requerido pois a competência para conhecer da acção de responsabilidade contra sócios não administradores e/ou não gerentes não cabe na competência do Tribunal ..., mas sim do tribunal de competência genérica. Que não é demandado, nem poderia ser demandado, na qualidade de administrador ou ex-administrador. Que conforme resulta do teor dos documentos juntos aos presentes autos, a deliberação social que o nomeou como Presidente do Conselho de Administração foi revogada e renovada, com efeitos retroactivos, foi declarada nula, tendo sido repristinada a anterior versão do pacto social e reposto o conselho de administração anterior composto, precisamente, pelos recorridos. Que o tribunal a quo não especifica os fundamentos de direito que justificam a sua decisão, sendo a sentença nula, neste particular, cf. artigo 615.º n.º 1 al. b) do CPC.

Comecemos por esta invocada nulidade.

As nulidades da decisão previstas são deficiências (intrínsecas) da sentença e não se confundem com o chamado erro de julgamento que se traduz numa desconformidade entre a decisão e o direito - substantivo ou adjectivo - aplicável. Neste caso, o tribunal fundamenta a decisão, aprecia todas as questões suscitadas, mas decide mal; resolve num certo sentido as questões colocadas porque interpretou e/ou aplicou mal o direito.

Nos termos do disposto no artigo 615º, nº 1 al. a) do CPC a sentença é nula quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Para que a sentença careça de fundamentação, "não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta, não convincente; é preciso que haja falta absoluta, embora esta se possa referir aos fundamentos de facto ou só aos fundamentos de direito”. - (Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 687).

Basta uma análise superficial da decisão para se perceber que esta não carece de fundamentação, salientando-se apenas, como exemplo, o trecho:” Não cabendo nesta fase processual conhecer do mérito da ação, dir-se-á que à luz dos fundamentos de direito invocados pelos Requerentes e atento o disposto no artigo 128.º, n.º 1, alínea c), da Lei da Organização do Sistema Judiciário, Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, que estipula que compete aos juízos de comércio preparar e julgar as ações relativas ao exercício de direitos sociais, e sendo a ação apresentada à luz dos fundamentos invocados para exercício de um direito social, sempre competirá ao Tribunal ... conhecer e decretar as medidas cautelares peticionadas como preliminares de ação a instaurar relativas ao exercício de direitos sociais.”

Todo o percurso discursivo do recorrente demonstra que compreendeu bem as razões da decisão de considerar o Tribunal ... o competente, mas discorda desse entendimento, o que significa que a decisão não detém nenhuma debilidade intrínseca, ou seja, um error in procedendo. A decisão neste aspecto é estruturalmente válida, observa os requisitos formais necessários para a prática do acto judicial em causa.

Portanto, esta alegação de nulidade da sentença é totalmente inoportuna pois o que o recorrente expõe é um error in iudicando, isto é, uma pretensa errada interpretação e aplicação da lei. E disso iremos agora cuidar.

É indiscutível que a competência do tribunal em razão da matéria afere-se de acordo com a relação jurídica controvertida, tal como a configura o autor, ou seja, nos termos em que foi proposta a acção, nomeadamente pelo pedido e pela causa de pedir que o autor formulou.

Manuel de Andrade, em Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 91, assinala que esta competência do calcula-se “olhando-se aos termos em que foi proposta a acção – seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para a qual se pretende tutela judiciária), seja quanto aos elementos subjectivos (identidade das partes). A competência do Tribunal – ensina REDENTI – afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum); é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do Autor”.

É também consensual que a competência em razão da matéria para as providências cautelares não tem autonomia porquanto o procedimento cautelar está na dependência da acção principal.

Assim, de acordo com o disposto no art.º 91.º, n.º 1 e 364.º, n.º 3 do CPC, o tribunal que for materialmente competente para conhecer da acção é também competente para conhecer dos seus incidentes, independentemente de serem processados por apenso ou nos próprios autos.

Adopta-se o princípio da coincidência em matéria de competência do Tribunal (seja absoluta, seja relativa), atribuindo-se ao juiz da acção a competência para os termos da providência.

Na verdade, as providências são meios destinados a garantir a titularidade de um direito contra uma ameaça ou um risco que sobre ele paira e que é tão eminente que o seu acautelamento não pode aguardar a decisão de um moroso processo declarativo.

Por isso, dispõe o artigo 2.º, n.º 2 do CPC que “a todo o direito, excepto quando a lei determine o contrário, corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o direito útil da acção”.

A objecção do recorrente é a de que a competência para conhecer a acção de responsabilidade contra sócios não administradores e/ou não gerentes não cabe na competência do Tribunal ..., mas sim do tribunal de competência genérica. Mas atentemos.

O artigo 64° do CPC dispõe que são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional, continuando o seguinte artigo 65º que as leis de organização judiciária determinam quais as causas que, em razão da matéria, são da competência dos tribunais judiciais dotados de competência especializada.

O artigo 128º, nº 1, als. c) e d) e nº 3 da Lei nº 62/2013 de 26 de agosto (Lei de Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) estabelece que as acções relativas ao exercício de direitos sociais, suspensão e de anulação de deliberações sociais, incluindo os respectivos incidentes e apensos, competem aos tribunais de comércio.

No acórdão desta Relação do Porto de 18.04.2016, proc. 84362/15.3YIPRT.P1, in www.dgsi.pt esclareceu-se que ““direitos sociais” ou corporativos, integráveis na previsão legal do normativo citado pressupõem: i) que o autor tenha a qualidade de sócio; ii) que o direito que visa realizar através da ação se alicerce no contrato de sociedade; iii) que com o pedido formulado vise a proteção de um qualquer dos seus interesses sociais.”

Como é bom de ver a atribuição de competência especializada ao Tribunal .../Secção de Comércio para preparar e julgar as acções relativas ao exercício dos direitos sociais radica na circunstância de estarmos perante matérias que exigem especial preparação técnica e sensibilidade e envolvem dificuldades/complexidades que podem repercutir-se também na respectiva solução.

Como se diz no despacho recorrido estamos perante um procedimento cautelar preliminar de acção judicial de indemnização contra o requerido por actos praticados no exercício do cargo de Presidente do Conselho de Administração em prejuízo da sociedade e dos accionistas, com fundamento nos artigos 64.º, 72.º e 77.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais, e nos artigos 798.º e 799.º do Código Civil.

Assim vem a propósito o apoio do acórdão do STJ de 15-09-2011, proc. nº 5578/09.OTVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt:

”II. A lei não explicita nem caracteriza de modo preciso o que deve entender-se por direitos sociais.

A jurisprudência tem-se apoiado na mais influente doutrina para alcançar este objectivado conceito[2]; e é destas materializadas teorizações assim encontradas de que nos vamos igualmente socorrer.

Destes circunstanciados estudos resulta esta nota conclusiva: - direitos sociais são todas aquelas prerrogativas dirigidas à protecção de cada sócio de uma particularizada sociedade, mercê, exclusivamente, da qualidade de sócio que lhes está conferida; são direitos que advêm ao sócio por força do pacto de sociedade conscientemente aceite e neste ambiente contratual exercidos.

O conteúdo do contrato de sociedade é sempre complexo, mais ou menos conforme os tipos e os casos; mesmo sem os aditamentos introduzidos pelas partes, o quadro legal apresenta variedade e complexidade pouco usuais. Na medida em que esse conteúdo se subjective em situações dos sócios, não é pacífico o laço entre todas essas situações; em princípio ele pode consistir apenas na titularidade do mesmo sujeito ou origem da mesma fonte, ou pode reconduzir-se a uma unidade objectiva, embora complexa - Prof. Raul Ventura; Reflexões sobre Direitos dos Sócios; C.J ; Ano IX– 1984, Tomo 2.; pág.7.

III. Através da também chamada acção ut universi (em conjunto, como um todo) o “A..., SA”, valendo-se do disposto art. 72º, n.º1 e com a oportunidade conferida pelo art.º 75.º, ambos do CSC, pretende responsabilizar os seus ex-administradores pela violação dos deveres de cuidado e lealdade enunciados no art.º 64.º do CSC, omitidos na gerência da sociedade.

A par da própria sociedade podem também os sócios, fazendo uso da igualmente denominada acção ut singuli (isoladamente, a título particular), propor acção social de responsabilidade contra gerentes ou administradores, com vista a obterem, a favor da sociedade, a reparação do prejuízo que esta tenha sofrido, quando a mesma o não tenha feito.

Esta última acção, posta na disponibilidade de cada um dos sócios de modo a conferir-lhes a possibilidade de, no interesse da sociedade, reivindicar a atinente indemnização aos gerentes e administradores que, no desempenho da gestão, prejudicaram a sociedade, incluiu-se no espaço jurídico-substantivo dos direitos sociais de que fala o art.º 89.º n.º1, al.ª c), da LOFTJ.

Este juízo que acabamos de fazer sobre a acção social dos sócios (ut singuli), na qual o direito exercido pelos sócios é um direito da sociedade (não próprio) e através da qual se procura efectivar a responsabilidade dos gerentes e/ou administradores perante ela, naturalmente se estende também aos casos da acção ut universi.

Na verdade, quando a sociedade se apresenta, ela própria, a demandar os seus ex-gerentes ou ex-administradores, responsabilizando-os pelo desprezo a que votaram os seus deveres de cuidado e lealdade, não é só em nome próprio que age mas, igualmente, está ela a acautelar, mesmo que reflexamente, o particularizado interesse dos sócios, o fim último de todo o exercício da sua actividade comercial.”

Nesta conformidade também o acórdão desta Relação do Porto de 18-06-2008, proc. nº 0833654, in www.dgsi.pt, precisou que: “… a Autora exerce nada mais nada menos que um direito social consagrado, como vimos, no art. 77 nº 1 do C.S.C., a acção adequada ao exercício efectivo desse direito é a prevista no acima referido artº 89º, nº 1, al.c), enquanto estabelece que o Tribunal ... é o competente para preparar e julgar as acções relativas ao exercício de direitos sociais, conforme em sentido igual já se decidiu no ac. desta Relação de 11.3.2003, p. 0221583, in dgsi.pt. e do sumário do qual, em fidelidade ao texto, se diz que “Os tribunais de comércio são competentes, em razão da matéria, para as acções em que se peça a condenação em indemnização pelo prejuízo sofrido por actuação ilícita na gestão de sociedade comercial, nos termos do artigo 77 n.1 do Código das Sociedades Comerciais. Tais acções respeitam ao exercício de direitos sociais.”.

Acrescente-se que embora o artigo 77 do CSC se reporte à acção proposta pelos sócios, a favor da sociedade, contra o gerente que realizou danosa gestão, cremos que a natureza deste direito, como social, não se altera quando é a própria sociedade a propor a acção e isto porque em ambos os casos é sempre a sociedade a beneficiária do pedido uma vez que mesmo quando o sócio ou sócios, por eles mesmos, propõem a acção contra o gerente a reparação que pedem é sempre a favor da sociedade e, nesta medida quer objectiva (quanto à natureza da pretensão) quer subjectivamente (quer quanto à qualidade em que os sujeitos agem) o direito invocado, em nossa opinião, terá sempre de se considerar como social.”

Cremos estar bem ilustrada nestes arestos que a competência para o presente procedimento é dos tribunais de comércio, tal como se decidiu no despacho recorrido.

Resta apenas esclarecer, como aliás, foi dito no despacho recorrido, que o recorrente erradamente quer ajuizar da competência do tribunal à luz das possíveis soluções do mérito do litígio e não à luz da relação material controvertida contextualizada na acção, tal qual ela é configurada pelo demandante na sua petição/requerimento inicial.

Mais relata o recorrente que os actos alegadamente realizados por si não foram realizados apenas com a sua intervenção: foram sim aprovados, por unanimidade, por todos os membros do então Conselho de Administração nomeado (embora tal nomeação não tenha a final, produzido efeitos), a saber: DD (o aqui recorrente), EE e FF. Que a acção deveria ter sido intentada contra todos os membros do Conselho de Administração, nos termos do regime previsto no artigo 33.º do CPC. Que o tribunal a quo não se pronunciou sobre esta última excepção dilatória invocada em sede de oposição, o que por si determina a nulidade da sentença nos termos previstos no artigo 615.º n.º 1 al. d) do CPC e deveria ter declarado a excepção dilatória invocada e, consequentemente, ter sido absolvido da instância nos termos do artigo 576.º n.º 2 e do artigo 577.º, alínea e) do CPC.

Avaliemos.

Quanto à suscitada nulidade da sentença vale aqui tudo o que se explanou quanto à nulidade anteriormente convocada.

Conforme dispõe o nº 3 do artigo 30º do CPC:” Na falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor.”

Portanto, a "a relação controvertida, tal como a apresenta o autor” forma o conteúdo jurídico da pretensão e constitui o objecto do processo, em face do qual se aferem a legitimidade e os outros pressupostos que desse objecto dependam. Assim, a parte é legítima quando, admitindo-se que existe a relação material controvertida, ela for efectivamente seu titular. Será apenas pelo exame da petição inicial (sujeitos, pedido e causa de pedir) que há-de decidir-se das excepções dilatórias em causa - ilegitimidade activa e ilegitimidade passiva.

O que interessa é divisar quem são os titulares da relação jurídica do direito material subjacente que o autor descreve no requerimento inicial, independentemente do reconhecimento da verdade ou não do conflito descrito. Nesta análise tomam-se apenas as alegações do autor sem verificar os elementos fáticos-jurídicos presentes no direito material.

Esta é a legitimidade processual, como pressuposto processual, é um requisito cuja presença é essencial para se chegar a uma decisão judicial sobre o mérito da causa. Trata-se de um pressuposto processual subjectivo relativo às partes, que são titulares da relação material controvertida.

Quando algum dos pressupostos se não se verifique, ocorre uma excepção dilatória, proferindo-se decisão de absolvição (do réu) da instância, salvo se o processo dever ser remetido para outro tribunal ou a falta do pressuposto puder ser sanada, ou ainda se, destinando-se a excepção dilatória a tutelar o interesse duma das partes, nenhum outro motivo obstar, no momento da sua apreciação, a que se conheça do mérito da causa e a decisão dever ser inteiramente favorável a essa parte. – Vide José Lebre de Freitas, Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do novo Código, págs. 50-51.

No nosso ordenamento jurídico os pressupostos processuais não se confundem com as condições da acção - requisitos indispensáveis à procedência da acção. As condições da acção respeitam à necessidade da providência judicial concretamente requerida pelo autor corresponder à regulamentação abstracta da norma inerente ao direito substantivo. Estas condições da acção compreendem, portanto, as circunstâncias de facto e de direito necessárias para que a acção seja julgada procedente

Já os pressupostos processuais permitem que o dealbar do processo, o seu desenvolvimento e o seu epílogo, com a sentença, decorram de forma válida, sem que haja necessidade de apreciar de fundo, da procedência ou improcedência da pretensão.

Ora, o recorrente, na sua alegação, não se reporta a esta figura da legitimidade processual – a que aqui importa – mas refere-se à legitimidade substantiva.

Acontece que as figuras da legitimidade processual e da legitimidade substantiva são realidades diversas, sendo que a legitimidade substantiva deve ser entendida à luz das regras substantivas. A mesma deve ser averiguada caso a caso, relativamente a um sujeito concreto e a um objecto concreto, sendo esta um elemento sem o qual não pode o litígio existir validamente na Ordem Jurídica.

A legitimidade substancial ou substantiva tem que ver com a efectividade da relação material, interessando já ao mérito da causa, representa um requisito de procedência do pedido e, constitui, por isso, no entender de alguma parte da doutrina e da jurisprudência, uma excepção peremptória inominada que leva à absolvição do réu do pedido. – Castro Mendes em Direito Processual Civil Vol. II, FDL, Lisboa, 1974, págs. 176, 177 reconduz a legitimidade substantiva às “condições subjectivas da titularidade do direito”.

Em suma, a legitimidade substantiva passa, assim, por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, consubstanciando o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico e relaciona-se com o mérito da acção e não com a legitimidade ad causam.

E enquanto que a legitimidade processual conduz à absolvição do réu da instância, nos termos e para os efeitos do disposto nos Artigos 576.º, n.º 2, 577.º, al. e) e 278.º todos do CPC, a legitimidade substantiva, quando invocada no processo, é analisada, a posteriori, como questão controvertida, sendo, assim, um requisito de procedência do pedido formulado pelo autor na petição inicial e esgrimido pelo réu na sua contestação. A falta de legitimidade irá gerar a absolvição do réu do pedido, sendo que a decisão a ser proferida sobre a existência ou não de legitimidade será sempre uma decisão de mérito da causa e não uma decisão formal.

Em consequência também aqui não assiste razão ao recorrente que vem pôr em causa a decisão sobre a sua legitimidade processual com argumentos sobre o mérito do litígio sem qualquer valia nesta questão.

Esgrime ainda o recorrente que:

Houve erro de julgamento s facto 23, 27 e 28:

“23. Apesar do averbamento da renúncia à gerência da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, em 12.08.2020, o DD continuou a apresentar-se perante terceiros como o representante da referida sociedade.”

“27. Com a assinatura do documento particular de Cessão de Quotas e averbamento na respetiva Conservatória de Registo Comercial em 12.08.2020, da transmissão da quota detida pelo requerido DD no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” e da renúncia à gerência da mesma sociedade, o Requerido quis fazer crer a terceiros que já não tinha qualquer ligação com tal sociedade.”

“28. O Requerido DD não quis ceder (vender) efetivamente a sua quota no capital social da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.” à GG, nem esta quis comprar tal quota.”

Argumenta que não foi apresentada prova suficiente para afastar a presunção legal que resulta da análise do registo comercial e do teor dos documentos que lhe serviram de base, ainda que apenas indiciariamente.

Sobre estes pontos fundamentou o tribunal:

“O facto provado em 23 resultou das declarações prestadas pelas testemunhas II da OO e HH, que mereceram credibilidade ao tribunal, uma vez que depuseram de forma que se afigurou objetiva e isenta, e demonstraram ter razão de ciência, quantos aos factos relatados em audiência, já que trabalham para a sociedade “C..., S.A.”, há mais de 20 anos, e com outras sociedades de que são também sócios os Requerentes e o Requerido DD, conhecendo bem as partes e os meandros dos negócios e relações comerciais que mantêm umas com as outras e pessoas que neles intervêm em representação das mesmas sociedades

…

Os factos provados em 27 e 28 resultaram de presunções judiciais a partir de outros factos provados, conjugados com as regras de experiência comum e da normalidade das coisas, designadamente dos factos provados em 18, referentes às transmissões da quota do requerido DD para GG, cessação publicitada em 31.08.2020, embora no documento de cessão de quotas que serviu de base ao registo tenha sido aposta a data de 22.06.2020, que por se tratar de mero documento particular, nada garante ter sido elaborado na data que lhe foi aposta, conjugado com o facto de na mesma data ter sido elaborado um segundo documento também denominado de cessão de quotas, com um valor substancialmente mais elevado do que aquele aposto no documento que serviu de base ao registo, pois num escreveu-se 25 000 euros e no outro 1 500 000 euros, factos provados em 21, sendo que nenhum preço foi pago pela alegada PP ao ..., como os próprios afirmaram em audiência de julgamento, facto provado em 26, dos factos provados em 19 e 20, circunstância de ser o mesmo Advogado..., advogado do Requerido nas diversas ações judiciais a que se alude, quem faz os pedidos de registo de averbamento das duas cessões de quotas em causa, em momentos distintos, o que faz pressupor uma continuidade da pessoa que manda na referida sociedade, por isso se mantém o mesmo advogado, que nos leva a crer que a primeira transmissão (do DD para a GG) foi meramente fictícia, do facto provado em 24, isto é, a circunstância de a adquirente da quota ser uma funcionária da própria sociedade cuja quota foi transmitida, a tal não obstando o facto de tal “funcionária” não se encontrar registada como trabalhadora da “V...” para efeitos de Segurança Social, antes valendo o facto de a própria se identificar como trabalhadora de facto da “V...”, nomeadamente afirmando-o, e reafirmando-o, perante um Juiz em sede de julgamento no processo n.º 165/20.... (anteriormente 3062/19....) onde viria a ser efetuada a transação judicial que terá motivado a transmissão fictícia da quota pertencente ao Requerido pelo tempo que considerou ser necessário aos fins por si pretendidos, assim, escassos sete meses mais tarde, a mesma funcionária volta a transmitir para o seu anterior dono, o requerido DD, que era seu patrão, por ser o gerente da sociedade V... na data da primeira transmissão, o que facilmente nos leva a presumir que fez “um favor” ao seu patrão, atuando como sua “testa de ferro”, num momento em que ele “precisava” de retirar-se da sociedade (deixando de ser seu sócio e gerente), para poder atuar na qualidade de Presidente do Conselho de C... SA”, e não se colocar a questão do conflito de interesses aquando da transação efetuada no processo de arresto n.º 165/20...., e na desistência do pedido apresentada pela mesma sociedade no processo 165/20...., instaurado contra a identificada “V..., Unipessoal, Lda.”, factos provados em 12 e em 16.”

Menciona também o recorrente que houve erro no julgamento dos factos 30 e 31, 39 e 40:

“30. A “C..., S.A.” solicitou à Senhora Advogada... o envio da nota de despesas e honorários e fatura correspondentes à transferência bancária efetuada em 22.09.2020 e solicitando informação sobre os serviços prestados.”

“31. A Senhora Advogada... não respondeu à sociedade por entender que não tinha de o fazer, já que havia remetido antes a nota de honorários e a fatura por e-mail para o requerido DD, Presidente do Conselho de administração de tal sociedade.”

“39. O Requerido DD tem o seu património imobiliário transferido para a sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”.”

“40. Da conta bancária titulada pela sociedade “C..., S.A.” nº ...78, sediada na ..., entre o dia 16.08.2020 e o dia 30.09.2020 o Requerido DD levantou/transferiu quantias que ascendem ao montante global de 4 171,15 euros.”

Sustenta que tais factos não resultam da prova documental junta aos autos, nem dos depoimentos prestados, muito pelo contrário, e que ficou demonstrado que a Senhora Advogada nunca recebeu tal missiva: foi expressamente referido pela Sra. Advogada no seu depoimento, que a carta foi devolvida e tal informação consta nos autos e, a acrescer, a carta em causa fora enviada sem identificação do número da porta. Que resulta da matéria documental e testemunhal produzida nos presentes autos que o requerido é titular de uma quota e sócio único da sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”, o que não é necessariamente a mesma coisa que ter “o seu património imobiliário transferido para a sociedade “V..., Unipessoal, Lda.”. Que os extractos bancários não demonstram quem ordenou a realização de cada um dos movimentos e o recorrente apenas admitiu que os movimentos por si realizados se destinaram a pagamentos ao Estado e a trabalhadores, designadamente, taxas de justiça devidas no âmbito dos diversos processos judiciais instaurados pelos Recorridos contra a Sociedade.

Sobre estes pontos fundamentou o tribunal:

“Os factos provados em 29, 30 e 31 resultaram da conjugação entre os depoimentos das testemunhas II da OO e HH com o teor dos documentos juntos com o Requerimento Inicial, extrato bancário da conta bancária titulada pela “C..., S.A.” na ..., NN, ..., ... e T... CRL, referente ao mês de setembro de 2020 e cópia da carta remetida pela mesma sociedade à Senhora Advogada... e ainda das declarações prestadas em audiência pela própria Senhora Advogada que referiu a razão para não ter remetido a nota de honorários e fatura à própria “C..., S.A.”, quando lhe foi solicitada pelos responsáveis da referida sociedade.

…

“O facto provado em 38 (Para além das participações sociais nas sociedades identificadas em 1, 17, 29 e 30, não são conhecidos outros bens sujeitos a registo pertencentes ao Requerido DD) resultou da conjugação entre os depoimentos das testemunhas II da OO e HH que referiram ambas terem sido feitas buscas por ... a pedido dos representantes da sociedade “C..., S.A.” e não foram encontrados quaisquer registos de bens imóveis ou de móveis sujeitos a registo cuja propriedade esteja averbada em nome do Requerido DD e trabalhando ambas há mais de 20 anos para as sociedades de que o mesmo é sócio também não lhe conhecem bens em seu nome já que todos os bens sujeitos a registo estarão em nome de sociedades de que é o único sócio, como a “V..., Unipessoal, Lda.” facto provado em 39, e tendo também conhecimento sobre estes factos por já terem prestado serviços no âmbito da elaboração da contabilidade a esta sociedade.

O facto provado em 40 resultou do teor dos extratos bancários juntos com o requerimento Inicial e cujos movimentos são admitidos na Oposição do requerido.”

Todo este raciocínio formulado pelo tribunal recorrido apresenta um encadeamento lógico, uma sustentação probatória sólidos, estribadas nas mais elementares regras da experiência que as vagas e desgarradas razões do recorrente não podem inverter pelo que nada mais importa esclarecer ou acrescentar.

Por último, advoga o recorrente não se verificarem os requisitos necessários ao decretamento de qualquer procedimento cautelar: (1) a probabilidade séria da existência do direito invocado; (2) fundado receio de que outrem, antes da acção ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave ou dificilmente reparável a tal direito; (3) adequação da providência à situação de lesão eminente.

Que a probabilidade séria de existência do direito invocado encontra-se directamente relacionada com a possibilidade de responsabilidade do requerido por actos de má gestão e o artigo 64º do Código das Sociedades Comerciais, juntamente com o artigo 72º, nº 2 do mesmo diploma legal não consagram mais do que uma obrigação de meios, podendo o gestor exonerar-se da responsabilidade ainda que o resultado da sua actividade não tenha sido o mais desejado. Que a circunstância do requerido ter optado por realizar transacção e desistir do pedido em dois processos em curso em que a Sociedade era requerente e requerida, não implica, por si só, a conclusão de que agiu irracionalmente ou que praticou um ato de má gestão.

Que não se verifica o periculum in mora pois os factos alegados pelos recorridos, reportam-se há mais de 1 (um) ano atrás. Que apenas aos recorridos é imputável que, até à data, passado mais de um ano, não exista qualquer acção judicial em curso em que reclamem o alegado direito de que se arrogam. Que ainda que se encontrassem verificados os pressupostos necessários ao decretamento da providência, o arresto decretado é manifestamente abusivo e inadequado.

Que o “escasso património” a que o tribunal a quo se reporta e em relação ao qual se decretou arresto, perfaz um valor de avaliação (embora não real, porque na verdade é muito superior), de € 464.050,15 (quatrocentos e sessenta e quatro mil, cinquenta euros e quinze cêntimos), sendo o valor dos bens arrestados manifestamente excessivo à necessidade de garantir o indiciado crédito dos recorridos (fixado em € 275.887,69 (duzentos e setenta e cinco mil oitocentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos).

Examinemos.

Ressalta à evidência dos autos a seguinte laboração do requerido.

Conseguiu a destituição do Presidente e dos V... da sociedade “C..., S.A.”, ficando com o cargo de Presidente do Conselho de Administração da mesma sociedade, por deliberações tomadas em Assembleia realizada em 06.08.2020, e que viriam a ser declaradas nulas.

Antes de tal declaração de nulidade revogou o mandato do advogado que representava a sociedade nos autos de procedimento cautelar de arresto n.º 165/20...., tendo ali efectuado transacção prejudicial aos interesses da referida sociedade e em exclusivo benefício de uma outra sociedade da qual é o único sócio e gerente (“V..., Unipessoal, Lda), tendo esta recebido de imediato a quantia de 175 000 euros.

Desistiu, sem qualquer fundamento, nos autos principais do processo n.º 165/20...., onde era autora a referida “C..., S.A.” e ré a sociedade a dita “V..., Unipessoal, Lda.”, onde, além de outros, estava a ser também peticionado o pagamento da quantia de 59 040 euros, a título de indemnização.

No dito procedimento cautelar de arresto, escassos dias antes, havia sido proferido Acórdão pelo Tribunal desta Relação do Porto, o qual decidiu favoravelmente à pretensão da sociedade “C..., S.A.”, levantando o arresto antes decretado pelo tribunal da 1.ª Instância.

Manifestamente existia um conflito de interesses entre o legal representante da sociedade beneficiária da transacção e do pedido de desistência formulado, a “V..., Unipessoal, Lda.”, e o legal representante da sociedade prejudicada com a mesma transacção e pedido de desistência, a “C..., S.A.”, por se tratar da mesma pessoa, o requerido DD que, não obstante deter (de facto) a totalidade do capital social da sociedade beneficiada, sendo também o seu único gerente, de facto, e deter apenas 10% do capital social da sociedade prejudicada com tais actos por si praticados, e sabendo que os aqui requerentes, detentores de 80% do capital social da sociedade prejudicada, nunca concordariam com tais transacção e desistência do pedido, ainda assim não se absteve de praticar tais actos lesivos dos interesses da sociedade de que os requerentes são accionistas.

Numa tentativa de acobertar estas actuações, registou um acto de transmissão da sua quota na referida sociedade “V...”, no dia 31 de agosto de 2020, por via da apresentação de um contrato de cedência de quota celebrado com GG, a que apuseram a data de 22 de Junho de 2020, percebendo-se que tal contrato mais não é do que um contrato simulado para fazer crer a terceiros e nomeadamente ao tribunal e aos requerentes que o requerido na data da transacção já nada tinha a ver com a sociedade que saiu beneficiada dessa transacção na mesma medida do prejuízo sofrido pela sociedade C..., S.A.

É que a alegada PP nunca pagou qualquer preço pela cedência de tal quota, além de que o requerido continuou a controlar a referida sociedade, que mantinha a sua sede na sua residência, onde era recebido o correio a ela dirigido. Significa que, na realidade, o que o requerido fez foi instituir pessoa da sua confiança que ficaria como gerente, enquanto tivesse de permanecer afastado do cargo de gerente que retomou em 05.04.2021.

Para além de tudo isto, o requerido/recorrente DD deu ordem de transferência da conta bancária, titulada pela “C..., S.A.” na ..., NN, ..., ... e T... CRL, do valor de 17.158,50 euros, para uma conta titulada pela senhora Advogada..., o que fez em 22.09.2020, ou seja escassos dias após ter sido constituída mandatária no processo onde vieram a ser apresentadas as referidas transacção e desistência do pedido, sem que, por isso, se mostre justificada tal transferência, já que os actos ali praticados em nada beneficiaram a mandante “C..., S.A.”, antes a lesaram gravemente

Portanto, toda esta actuação do requerido resultou num esquema complexo e intrincado de actos referentes a sociedades comerciais, mais concretamente uma manifesta profusão da prática de actos sociais que lhe permitiram actuar em diversas circunstância em prejuízo da sociedade de que os requerentes são accionistas, cuja prova se baseia essencialmente em documentos que, analisados de uma forma analítica, critica e teleológica, permitem concluir o esquema engendrado para defraudar a sociedade C..., S.A.” e os seus accionistas, os requerentes do arresto. E, nesta medida, se exterioriza a forte probabilidade da existência de prejuízo desta sociedade e dos accionistas requerentes, com fundamento nos artigos 64.º, 72.º e 77.º, n.º 1 do C.... Quer dizer, existe uma probabilidade séria da existência de um crédito dos requerentes sobre o requerido, de acordo com o estipulado no artigo 391º do CPC.

Convém assinalar que esta é uma situação que servirá até de paradigma para a compreensão da necessidade da competência especializada do Tribunal

Note-se que o arresto consiste numa antecipação da penhora, por via da apreensão judicial dos bens do devedor, a efectivar em sede de futura acção executiva.

O justificado receio de perda de garantia patrimonial advém de todas as situações em que emerge uma significativa diminuição desse património que faça perigar o cumprimento da obrigação a que o devedor se encontre adstrito perante o credor.

Não é imprescindível que a perda da garantia patrimonial se torne efectiva com a demora, bastando um receio justificado, uma determinada posição em que o devedor se encontre e que inculque a ideia de que, não sendo os bens arrestados, se torne ao devedor consideravelmente difícil a realização coactiva do seu crédito.

No caso dos autos é todo o modo comportamental do requerido que fundamenta o primeiro requisito do bónus fumus iuris que é indissociável do segundo – o periculum in mora.

Na verdade, quem procede com tamanha destreza na celebração de negócios encadeados para vir a dispor de património que não lhe pertence, justifica um sério receio de que o faça em relação aos bens do seu património para os subtrair à acção dos seus credores.

As providências cautelares não especificadas surgem como um procedimento cautelar subsidiário, só aplicável quando o caso se não subsumir a qualquer outro procedimento nominado.

Mas o artigo 376º do CPC estabelece a aplicabilidade subsidiária das regras gerais e da tramitação do procedimento cautelar comum a todas as providências especificadas na lei, servindo a tramitação do procedimento cautelar comum de paradigma a todos os restantes procedimentos cautelares, pois que se lhes aplica em tudo quanto neles se não encontrar especialmente regulado. O Código de Processo Civil condensa no procedimento cautelar comum os princípios e regras a aplicar a todos os procedimentos cautelares.

Tanto assim que aqui especificamente o próprio artigo 391º, n.º 2 do CPC remete para o disposto no artigo 735º, o qual consagra o princípio da proporcionalidade entre a amplitude da dívida e a penhora.

Nos presentes autos foi decretado o arresto dos saldos existentes em todas as contas bancárias do requerido DD, até ao montante suficiente para garantir o crédito da sociedade “C... SA”, no montante de 275 887,69 (duzentos e setenta e cinco mil, oitocentos e oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos), e ainda de um conjunto de participações sociais detidas pelo requerido.

Depreende-se que o recorrente alega que o valor do património arrestado é de € 464.050,15.

A aplicação do princípio da proporcionalidade à tutela cautelar implica que, mesmo que se encontrem preenchidos os requisitos legais de que a lei faz depender o decretamento da providência, esta não deve ser decretada quando conduza a resultados injustos ou irreversíveis, considerando a gravidade dos seus efeitos na esfera jurídica do requerido, bem como quando o prejuízo que poderá advir para o requerido em consequência do seu decretamento exceda consideravelmente o dano que o requerente pretende evitar.

Pode defender-se que só em relação às normas jurídicas se pode falar em ónus da prova pois que, falhando o elemento da previsão normativa, o ónus da prova é de uma parte ou de outra, consoante a falha seja de elementos constitutivos do direito ou de elementos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito invocado. Mas quando não está em causa a norma e a sua previsão normativa, mas antes princípios jurídicos, o que interessa é apenas a ponderação de argumentos a favor e contra.

Porém, o conceito de ónus propriamente dito é uma noção que é transversal a toda a teoria e ramos do Direito, assumindo neles sentidos e alcances diversos.

Um ónus é um encargo, situado na esfera do poder-dever. Não se trata, pois, de uma imposição legal, uma vez que não podemos dizer que se está perante um mero ónus quando a norma é sancionatória. Não se trata, igualmente, de um poder livremente exercido pelo sujeito jurídico porquanto para ele advêm efeitos jurídicos da prática ou omissão de um determinado acto, quer sejam favoráveis, quer desfavoráveis.

Lebre de Freitas, em Introdução ao Processo Civil - Conceito e Princípios Gerais, Coimbra, editora, 3.ª Edição, 2013, numa aproximação ao conceito de ónus processual, esclarece que ónus deverá ser entendido como a “situação jurídica que implica a necessidade de certa conduta própria para atingir um resultado, que tanto pode consistir na não produção duma desvantagem como na produção duma utilidade ou vantagem para o titular”

O ónus é o encargo de praticar uma determinada conduta para se atingir um determinado fim.

Mesmo inexistindo uma norma legal que imponha a sua prática ou que sancione o incumprimento do mesmo, inexistem quaisquer consequências legais directas de uma omissão, resultando antes uma sujeição do sujeito processual à falta de verificação do resultado que seria atingido com a prática da conduta. Ter um ónus, por confronto com ter um dever, significa que a parte não se encontra obrigada a alegar e provar determinado facto, mas está com isso onerada na medida em que será ela a sofrer as consequências desfavoráveis no caso de um facto não ter sido alegado ou não ter sido provado.

Nesta configuração, não nos parece descabido que a violação do princípio da proporcionalidade, nomeadamente do artigo 368º, nº 2 do CPC, se considere um facto impeditivo, no sentido de que o ónus da sua alegação e prova caiba ao réu.

Ora, o recorrente nem sequer elenca ou concretiza os bens cujo somatório dos valores importa o montante referido.

Depois tem de convir-se que não existem objectivamente quaisquer elementos nos autos donde se possa antever a existência de bens nessa quantia, tanto mais que os bens arrestados - saldos bancários e participações sociais - são de uma volatilidade extrema no sentido da sua fácil transmissibilidade ou até dissipação.

Tudo assim visto, decaem todas as razões aduzidas nesta instância recursiva.

Pelo exposto, delibera-se julgar totalmente improcedente a apelação, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante

Porto, 25 de Janeiro de 2022

Ana Lucinda Cabral

Maria do Carmo Domingues

Rodrigues Pires

(A relatora escreve de acordo com a “antiga ortografia”, sendo que as partes em itálico são transcrições cuja opção pela “antiga ortografia” ou pelo “Acordo Ortográfico” depende da respectiva autoria.)