01897/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os planos de ordenamento da orla costeira são planos especiais, de âmbito nacional, logo, de âmbito superior aos planos regionais do ordenamento do território, de âmbito regional (artºs 7º, nº 2, alíneas a) e b), 8º, alínea d), 9º, nº 1, b) e nº 4 e 23º da Lei 48/98, de 11 de Agosto).

II- O artº 44º do Decreto-Legislativo Regional 12/95/M, de 24 de Junho (R.A.M.), segundo o qual «As actividade de elaboração dos planos e programas de âmbito hierárquico inferior, nomeadamente o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (P.O.O.C.) e os planos directores municipais (PDM), subordinam-se aos objectivos definidos no POTRAM, devendo ser coordenados e articulados com as suas orientações», é ilegal.

III- De facto, o preceito referido em II, insere-se em diploma legal que, versando sobre matéria de interesse específico para a respectiva região (R.A.M.), não pode dispor contra leis gerais da República, nem sobre matéria reservada à competência da Assembleia da República ou do Governo (artº 115º, nº 3 da CRP); ora, a norma em causa, ao definir a hierarquia normativa de instrumentos de gestão territorial, exorbita manifestamente dos poderes legislativos da R.A.M., versando matéria da competência exclusiva da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo (artºs 161º, nº 5 e 165º, nº 1 da CRP), violando o artº 29º, nº 1, c) da Lei 13/91, de 5.6 (Estatuto Político-Administrativo da R.A.M.).

IV- Tendo sido atribuído por Resolução do Conselho do Governo Regional da Madeira o uso privativo do domínio público marítimo para a realização de empreendimento hoteleiro, a ser implantado e desenvolvido em zona abrangida por Plano de Ordenamento da Orla Costeira, ainda não aprovado, a referida Resolução viola o preceituado no artº 17º, nº 1 do DL 309/93, de 2.9, na redacção do DL 218/94, de 20/8, segundo o qual, «até à aprovação dos POOC não serão atribuídos usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na área por eles abrangida».

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A… interpôs, no Tribunal Central Administrativo, acção popular administrativa, sob a forma de recurso contencioso do acto de atribuição do uso privativo do domínio público marítimo, constante da Resolução nº 712/99, proferida em 13 de Maio de 1999 pelo Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira.

Indicou como contra-interessada no recurso contencioso “….”

1.2. Por acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido a fls. 339 a 346, inc, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto impugnado, com fundamento em vício de violação de lei, por infracção do artº 17º, nº 1, do DL 309/93, na redacção resultante do D.Lei 218/94, de 20/8.

1.3. Inconformado com a decisão referida em 1.2, interpôs o Conselho do Governo Regional da Região Autónoma da Madeira recurso jurisdicional para este S.T.A., cujas alegações, de fls. 365 e segs., concluiu do seguinte modo:

“I. Sendo o POTRAM que estabelece as orientações gerais de planeamento e desenvolvimento das intervenções respeitantes ao uso e ocupação do solo, defesa e protecção do ambiente e do património histórico, distribuição e população no território e estrutura da rede urbana do território da Região Autónoma da Madeira (art.), subordinam-se aos seus objectivos as actividade de elaboração de plenos e programas de âmbito hierárquico inferior, nomeadamente o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) e os planos directores municipais (PDM art. 44º).

II. O art. 45º-B POTRAM permite que determinados empreendimentos, obras ou acções (e entre os quais os de índole turística, que, pela sua dimensão ou natureza, sejam susceptíveis de induzir um significativo impacte económico e social) não totalmente conformes com o regime de uso, ocupação e transformação do solo definido no POTRAM, sejam fundamentada e excepcionalmente admitidos, assegurada a prossecução dos respectivos objectos e observadas determinadas formalidades.

III. O Decreto-Lei n.º 309/93, de 2 de Setembro, que regula a elaboração e a aprovação dos planos de ordenamento da orla costeira (POOC), qualifica-se como planos sectoriais que definem os condicionamentos, vocações e usos dominantes e a localização de infra-estruturas de apoio a esses usos e orientam o desenvolvimento das actividades conexas (nº 1 do art. 2º).

IV. Relativamente à zona terrestre de protecção, tal diploma estabelece determinados princípios a observar (nº 1 do artº 12º e Anexo II), aos quais se sujeita, até à aprovação dos POOC, também a respectiva ocupação, uso e transformação (nº 2 do art. 12º): o n.º 15 do Anexo II permite, fora dos aglomerados urbanos, excepções devidamente fundamentadas a um máximo de dois pisos por construção, no caso de empreendimentos de interesse público ou turístico, desde fique assegurada a integração das edificações na paisagem envolvente.

V. Enquanto medida transitória, o n.º 1 do art. 17º do Decreto-Lei n.º 309/93, de 2 de Setembro impede a atribuição de usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na área por eles abrangidas, até à aprovação dos POOC, no intuito de evitar condicionamentos irreversíveis para os POOC em elaboração, pela atribuição de usos privativos com ele desconformes.

VI. Devendo o futuro POOC da Câmara de Lobos – Ponta do Pargo conformar-se com o POTRAM, porque de nível hierárquico inferior ex vi art. 44º POTRAM, nele será fatalmente acolhido o regime de excepção constante do art. 45º-B POTRAM, nem sequer infirmado pela disciplina do Decreto-Lei n.º 309/93, de 2 de Setembro, no que respeita à zona terrestre de protecção.

VII. Na Região Autónoma da Madeira, o Plano para o Ordenamento do Território (Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, de 24 de Junho, e Decreto Legislativo Regional nº 9/97/M, de 18 de Julho) face até à circunstância de não haver qualquer POOC na Região, tem prevalência, pelo que a concessão em causa não dependia de concurso público (artº 44º do Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, artº 11º, nº 1, e nº 15 do Anexo II, do Dec-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro), afigura-se inteiramente regular, por conforme aos artºs 17º, 18º a 24º do Dec-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro.

VIII. Assim, a Resolução n.º 712/99, de 17 de Maio de 1999, do Conselho do Governo Regional da RAM (que viabiliza o projecto de empreendimento denominado “…”, a ser implantado e desenvolvido na frente mar da freguesia da Madalena do Mar, concelho da Ponta do Sol, atribuindo-se simultaneamente à …. o direito de uso privativo de uma parcela de terreno, ficando parte no domínio público marítimo e a parte restante na zona terrestre de protecção, nos termos do art. 18º conjugado com a alínea e) do art. 19º e 20º do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro), fundando-se, como se fundou, no art. 45º-B POTRAM, não se encontra eivada de invalidade.

IX. Ao anular a Resolução n.º 712/99, de 17 de Maio de 1999, do Conselho do Governo Regional da RAM, com fundamento na violação do n.º 1 do art. 17º do Decreto-Lei n.º 309/93, de 2 de Setembro, considerando prejudicada a apreciação dos restantes vícios arguidos pela ora recorrida e recorrente no processo principal, A..., interpretou e aplicou indevidamente a lei o acórdão proferido em 29 de Maio de 2003, nos autos de recurso contencioso de anulação, que correram os seus termos sob o n.º 4365/00 da 1ª Subsecção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo, o qual deve ser revogado, considerando-se válida tal Resolução.

X. O douto Acórdão recorrido violou, entre outras, as seguintes disposições legais: artº 45º-B, do DLR nº 12/95/M, de 24 de Junho, alterado pelo DLR nº 9/97/M, de 18 de Julho, artº 17º do Dec-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção dada pelo artº 1 do Dec-Lei nº 218/94, de 20 de Agosto, e artºs. 17º, 18º e 19º, alínea e) do Dec-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro.”

1.4. Não houve contra-alegações e, neste S.T.A., o Exmº Magistrado do Mº. Público emitiu o seguinte parecer: “Sufragando o parecer do Mº. Pº. emitido a fls. 261 a 263, entendo que o recurso jurisdicional merece provimento”

2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1. Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“1. A recorrente é uma ONG do Ambiente e os seus Estatutos definem-lhe, como âmbito de actuação, todo o Território Nacional;

2. O mandato encontra-se regularmente emitido;

3. A recorrente constituiu-se como interessada no procedimento antes da prática do acto recorrido;

4. E deduziu pedidos de informações para averiguar se teria sido proferida alguma decisão final, mencionando expressamente a sua condição de interessada procedimental;

5. Sendo que a informação relativa à prática e ao conteúdo do acto recorrido apenas lhe viria a ser prestada na sequência de intimação judicial para o efeito (dada a sua recusa em prestá-la voluntariamente) em 14/3/2000;

6. E o recurso deu entrada em 26 de Abril do mesmo ano;

7. O acto recorrido é o acto de atribuição do Direito de utilização privativa do domínio público marítimo, para construção de um hotel no sítio da Banda d’Além, na Vila da Madalena do Mar, Concelho de Calheta, Madeira;

8. O acto foi praticado antes da aprovação do Plano de Ordenamento da Orla Costeira competente (Câmara de Lobos – Ponta do Pargo);

9. E após a entrada em vigor do D.L. 309/93 e do D.L. 218/94;

10. O acto recorrido procedeu à atribuição do direito de uso privativo do domínio público marítimo, determinando a celebração de um contrato administrativo de concessão, sem todavia ser precedido de procedimento de adjudicação por concurso público.

11. O acto foi praticado ao arrepio do parecer da equipe técnica responsável pela elaboração do POOC e em sentido contrário ao da oposição deduzida, no respectivo procedimento, pela recorrente;

12. Não consta do mesmo acto qualquer fundamentação das razões de facto ou de direito que justifiquem a referida oposição deduzida pelo interessado procedimental ora recorrente;”

2. 2 O Direito

2.2.1. O Governo Regional da Região Autónoma da Madeira discorda do acórdão do Tribunal Central Administrativo que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pelo A…, anulou a Resolução nº 712/99, de 13-5-99, daquele Conselho, com fundamento na violação do disposto no artº 17º, nº 1, do DL 309/93, de 2 de Setembro.

Sustenta, em síntese, que:

- O Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) (tal como o Plano Director Municipal), é de âmbito hierárquico inferior ao Plano de Ordenamento do Território da Região Autónoma da Madeira (POTRAM), pelo que a elaboração do POOC se subordina aos objectivos do POTRAM;

- O nº 1 do artº 17º do Decreto-Lei nº 309/93, de 2 de Setembro, impede a atribuição de usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na área por eles abrangida, até à aprovação dos POOC, no intuito de evitar condicionamentos irreversíveis para os POOC em elaboração, pela atribuição de usos privativos com ele desconformes;

- O artº 45º-B do POTRAM permite que determinados empreendimentos, obras ou acções (e entre os quais os de índole turística que, pela sua dimensão ou natureza, sejam susceptíveis de induzir um significativo impacto económico e social), não totalmente conformes com o regime de uso, ocupação e transformação do solo definido no POTRAM, sejam fundamentada e excepcionalmente admitidos, assegurada a prossecução dos respectivos objectivos e observadas determinadas formalidades;

- Devendo o futuro POOC da Câmara de Lobos – Ponta do Pargo conformar-se com o POTRAM, porque de nível hierárquico inferior, ex vi artº 44º do POTRAM, nele será necessariamente acolhido o regime de excepção constante do artº 45º-B do aludido Plano de Ordenamento do Território, com o qual se harmoniza o preceituado no DL 309/93, de 2-9, quanto à zona terrestre de protecção (artº 12º, nºs 1 e 2 e nº 15 do Anexo II ao citado D.Lei);

- Na Região Autónoma da Madeira, o Plano para o Ordenamento do Território, aprovado pelo Decreto-Legislativo Regional nº 12/95/M, de 24 de Junho, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Legislativo Regional nº 9/97/M, de 18 de Julho, tem prevalência – face até à circunstância de não haver qualquer POOC na Região - pelo que a concessão do domínio público maioritariamente em causa não dependia de concurso público (artº 44º do Decreto Legislativo Regional nº 12/95/M, artº 11º, nº 1 e nº 15 do Anexo II, do D Lei 309/93, de 2.9), respeitando os artºs. 17º, 18º e 24º do DL 468/71, de 5.11.

O acórdão recorrido, ao anular a Resolução contenciosamente impugnada, teria violado os artºs 45º-B, do D.L.R nº 12/95/M, de 24 de Junho, na redacção do D.L.R. 9/97/M, de 18 de Julho, o artº 17º do DL 309/93, de 2-9, na redacção do DL 218/94, de 20-8, e os artºs 17º, 18º e 19º, alínea e) do DL 468/71, de 5.11.

Não tem, porém, o Recorrente razão.

Vejamos:

2.2.2. Conforme, claramente, se infere do que vem de ser exposto, toda a argumentação do Recorrente assenta em premissa/s juridicamente errada/s.

De facto, ao invés do que defende, os planos de ordenamento da orla costeira não são “planos sectoriais e hierarquicamente inferiores” aos planos de ordenamento do território – categoria em que se integra o POTRAM, aprovado pelo D. Legislativo Regional 12/95/M de 24 de Junho, alterado pelo DLR 9/97/M, de 18 de Julho – mas sim planos especiais, de âmbito superior aos aludidos planos de ordenamento do território.

É o que, com suficiente clareza, decorre do preceituado na Lei 48/98, de 11 de Agosto de 1998 (em vigor à data da Resolução anulada), que estabelece as bases da política do ordenamento do território e do urbanismo, designadamente dos seus artºs 7º, nº 2, alínea a), 8º, al. d) e 9º, nº 4 e 23º, que se reportam ao âmbito nacional dos planos especiais de ordenamento do território, onde são expressamente incluídos os planos de ordenamento da orla costeira (artº 23º), em contraposição ao âmbito regional dos P.R.O.T. (artºs 7º, nº 2, b) e 9º, nº 1, b)).

De facto, os instrumentos de natureza especial (planos especiais – artº 9º, nº 4 da citada Lei) «estabelecem um meio supletivo de intervenção do Governo apto à prossecução de objectivos de interesse nacional, com repercussão espacial, ou, transitoriamente, de salvaguarda de princípios fundamentais do programa nacional de ordenamento do território» (artº 8º al. d)).

E, é também o que, com linearidade, decorre, agora, do preceituado no Dec. Lei 380/99, de 22-9, que, no desenvolvimento do regime jurídico da citada Lei 48/98, estabeleceu o novo regime legal dos instrumentos de gestão territorial, designadamente dos seus artºs 2º, nºs 1, 2 e 3, 42º, 50º e 51º.

Como bem se refere no ac. deste STA, de 11.11.04, rec. 873/03 «enquanto os PROT são apontados como instrumento programático e normativo, em que avultam estatuições meramente indicativas, embora coexistam disposições perceptivas e constringentes circunscritas ao âmbito regional (cfr. Ac. de 21.06.2000 – Rec. 37 246), os planos especiais, como os POOC, são definidos como instrumento (de intervenção do Governo) de concretização e desenvolvimento da política de ordenamento do território nacional, estabelecendo “usos preferenciais, condicionados e interditos, determinados por critérios de conservação da natureza e da biodiversidade, por forma a compatibilizá-la com a fruição pelas populações».

Dentro deste enquadramento, o diploma que actualmente disciplina o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial (o citado DL 380/99), é claro ao prever expressamente a possibilidade de um plano especial (como é o caso do POOC) poder contrariar ou alterar normas de um plano regional de ordenamento do território (v. artº 25º, nº 2 do DL 380/99).

Face ao exposto, impõe-se, com naturalidade, a conclusão do desacerto da premissa de que parte o Recorrente, no respeitante à alegada superioridade normativa do Plano Regional de Ordenamento do Território da Região Autónoma da Madeira, sobre o Plano de Ordenamento da Orla Costeira Câmara de Lobos – Ponta do Pargo (no caso, em preparação).

E, cabe aqui dizer que, o artº 44º do Decreto-Legislativo Regional 12/95/M, de 24 de Junho, segundo o qual «As actividades de elaboração dos planos e programas de âmbito hierárquico inferior, nomeadamente o Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) e os planos directores municipais (PDM), subordinam-se aos objectivos definidos no POTRAM, devendo ser coordenados e articulados com as suas orientações», é ilegal.

Trata-se, com efeito, de disposição inserida num diploma legal que, versando sobre matéria de interesse específico para a respectiva Região (R.A.M.), não pode dispor contra leis gerais da República, nem sobre matéria reservada à competência da Assembleia da República ou do Governo (artº 115º, nº 3 da CRP).

Ora, como é patente, e resulta também do que acima se deixou referido, a norma em causa, estatui sobre matéria que exorbita, manifestamente, dos poderes dos órgãos legislativos da R.A.M., qual seja a de definir a hierarquia normativa dos instrumentos de gestão territorial (abrangendo na estatuição o valor a atribuir nessa hierarquia a planos de âmbito nacional como é o caso dos POOC), violando os artºs 161º, nº 5 e 165º, nº 1, alínea z) da CRP e o artº 29º, nº 1, alínea c) da Lei 13/91, de 5-6 (Estatuto Político-Administrativo da Região Autónoma da Madeira), ao abrigo da qual foi emitido o aludido Decreto-Legislativo

2.2.3. Assente a falência do argumento base em que se alicerça a tese do recorrente, cabe, todavia, dizer que, em qualquer caso, nada autorizava a entidade ora Recorrente a desrespeitar o preceituado no artº 17º, nº 1 do Dec. Lei 309/93, de 2 de Setembro, lei geral da República, cuja razão de ser, nos termos do artº 115º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa «envolve a sua aplicação sem reservas a todo o território nacional».

Ora, o artº 17º, nº 1 do DL 309/93, de 2 de Setembro, na redacção do DL 218/94, de 20 de Agosto, dispõe que «até à aprovação dos POOC não serão atribuídos usos privativos que impliquem novas construções e instalações fixas e indesmontáveis na área por eles abrangida».

Trata-se, com efeito, de disposição legal de carácter imperativo, que não consente qualquer dúvida legítima de interpretação, atenta a sua clareza, nem contempla qualquer excepção.

Assim sendo, não vindo sequer questionado que, através da Resolução impugnada se atribuiu o uso privativo do domínio público em área abrangida pelo POOC em causa (Câmara de Lobos – Ponta do Pargo), ainda não aprovado à data, impõe-se concluir que a aludida Resolução violou o artº 17º, nº 1 do D. Lei em referência, conforme considerou o acórdão recorrido.

3. Nestes termos, improcedendo as ilegalidades apontadas pelo Recorrente ao aresto impugnado, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a decisão judicial recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Fevereiro de 2005. – Maria Angelina Domingues (relatora) – António Samagaio – J Simões de Oliveira.