Quem foi o relator do acórdão 181/04.4 TBTVR?

O relator foi Paulo Amaral, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 181/04.4 TBTVR?

O acórdão foi proferido em 12 de julho de 2012.

Acórdão TRE (2012) — Servidão legal de passagem

Sumário

I- Caminho público é aquele que, desde tempos imemoriais, esteve no uso do público em geral e está afecto a fins de interesse público. II- As servidões legais ou coactivas são as que vêm expressamente previstas no Cód. Civil, independetemente de qual seja o seu título constitutivo. III- Estas servidões, mesmo que constituídas por contrato, podem ser extintas por desnecessidade. Sumário do relator

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Évora D..., N... e S... intentaram acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra H... e mulher M... pedindo: a) Seja declarada extinta a servidão de passagem, que onera o prédio propriedade dos Autores, a favor e em benefício do prédio propriedade dos Réus, por desnecessidade daquela servidão de passagem; b) Que em consequência, seja ordenado o cancelamento do respectivo registo da servidão de passagem, inscrito em cada um dos dois prédios, anteriormente mencionados e identificados, no competente registo predial; c) Sejam os Réus condenados a reconhecer como extinta a servidão de passagem por desnecessidade e que têm outra via de acesso à via pública, através do caminho e passagem indicada nos autos, e que por ali devem passar. Alegam que são donos de um prédio confinante com o dos RR. e que sobre o seu prédio (dos AA.), em consequência de divisão judicial, foi constituída uma servidão de passagem a favor do prédio dos RR.. Porém, sendo o prédio rústico dos Réus contíguo ao seu prédio misto, e mostrando-se aquele acessível através de um caminho que atravessa o referido prédio misto, o qual dá acesso a um caminho e arruamento públicos, resulta que, tendo os Réus acesso ao prédio rústico por um prédio de sua propriedade, mostrando-se desnecessária a manutenção da servidão então constituída. * Os RR. contestaram, impugnando os factos alegados pelos Autores, e deduziram incidente de intervenção provocada da Junta de Freguesia da Luz de Tavira, bem como deduziram pedido reconvencional. Alegaram que a referida passagem constitui um caminho público, o qual foi redimensionado entre os anos de 1973 a 1978 para conferir passagem a veículos automóveis e similares. No pedido reconvencional que deduzem, os Réus alegam que o caminho mencionado pelos Autores, não constitui uma servidão de passagem que beneficie apenas os Réus, mas sim, constitui um caminho público que confere passagem a todos os residentes na zona envolvente, quer por via pedestre, quer por via automóvel. Pedem os Réus que: b) os AA. sejam condenados a reconhecer o caminho como público em toda a sua extensão, o que inclui a parcela que chama servidão; b) seja ordenado o cancelamento da inscrição n.° 3329 a fis. 20v do Livro F-6 da Conservatória do Registo Predial de Tavira, rectificando-se a confrontação a nascente do prédio descrito sob o n° 02226/03 1022, declarando-se que o mesmo confina com o caminho público. * Foi admitido o incidente de intervenção provocada, tendo em consequência sido citada a interveniente principal — Junta de Freguesia da Luz de Tavira -, que contestou pugnando nos mesmos termos que os Réus nos seus articulados. * Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção procedente e a reconvenção improcedente. * Desta sentença vem interposto o presente recurso pelos RR. que defendem a sua revogação e a procedência do pedido por si formulado. Impugnam a matéria de facto e alegam de direito. * Os recorridos contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido. * Foram colhidos os vistos. * Em relação à impugnação da matéria de facto, importa notar que o tribunal de recurso não faz um segundo julgamento. A lei não pretende um segundo julgamento na 2.ª instância mas tão-só uma melhor aferição do que foi decido no tribunal recorrido; o que se pretende é um reexame da causa e não um exame. A «garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte (...) o princípio da livre apreciação da prova, contido no art. 655.º do Cód. Proc. Civil» (ac. da Relação de Lisboa, de 26 de Janeiro de 2011, em www.dgsi.pt). Por isso, o juízo probatório feito na 2.ª instância visa mais aferir «a razoabilidade da motivação apresentada, só intervindo quando ela se mostre improvável ou inverosímil» (ac. da Relação do Porto, de 25 de Novembro de 2009, no mesmo local) ou quando, acrescentamos nós, algum elemento probatório importante não foi considerado sendo que esta omissão pode levar a um resultado, também ele, improvável ou inverosímil. Ou seja, e é isto que queremos frisar, também no tema da impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação funciona como um tribunal de recurso. Por outro lado, e como é natural, a parte que impugna a matéria de facto pretende obter só as respostas que lhe sejam favoráveis, pretende obter uma versão dos eventos que a não onere de qualquer forma. Naturalmente, aliás, é daí que vem o desacordo com o tribunal recorrido. Mas, como é sabido, não são as partes, em caso de conflito, que decidem esta ou outras questões; elas são partes com tudo o que isso significa. É tendo estas considerações em mente que se analisará a alegação dos recorrentes. * Estes pretendem a alteração das respostas aos quesitos 15,º, 16.º, 20.º, 29.º, 30.º e 31.º, cujo teor é o seguinte: 15º) A passagem referida em T) é um caminho que existe há mais de 60 anos, designado de «caminho de pé posto»? 16º) Entre 1973 e 1978, o caminho referido em 15º) foi alargado para dar passagem a viaturas automóveis e veículos similares, passando a ter 5 metros de largura? 20º) No caminho referido em 15º) encontra-se implantada a rede de distribuição de água, fornecida pela Câmara Municipal de Tavira? 29º) O caminho referido em W) é sinuoso e apertado, desembocando numa via sem visibilidade? 30º) A entrada para a casa existente no prédio referido em Z) é feita através do caminho referido em 15º)? 31º) O acesso à casa existente no prédio referido em GG) é feito pelo caminho referido em 15.º? Estes quesitos obtiveram as seguintes respostas: Ponto 15.º: Provado apenas que desde a terraplanagem referida no ponto 2.º existe uma “passagem” ou “caminho” id. em T). Pontos 16 e 20: Não provados. Ponto 29.º: Provado que o caminho tem a configuração referida na inspecção ao local (acta a fls. 598 e 599 que nessa parte se dá por integralmente reproduzida). Ponto 30.º: Provado apenas na entrada para a casa existente no prédio referido em Z) existe um portão, através do qual se acede ao “caminho” id. em T), casa separada no interior por degraus que dão acesso a um outro portão que desemboca num outro caminho2 Ponto 31.º: Provado apenas que para aceder à casa existente no prédio referido em GG) é possível fazê-lo através do caminho id. em T) ou através do caminho id. W). * Estas resposta constituem os n.ºs 47, 55, 56 e 57 da exposição da matéria de facto antecedente. * Com a alteração da resposta ao quesito 15.º, pretendem os recorrentes assegurar a antiguidade própria dos caminhos públicos, isto é, estabelecer como verdadeiro o facto de, há pelo menos mais de 60 anos, a passagem em questão é um caminho de pé posto. No entanto, tal exercício é impossível. Temos por certo que, antes de 1962, ou seja, antes de o prédio original ter sido dividido, não existia qualquer caminho ou passagem nesse prédio (resposta ao quesito 1.º da base instrutória que, aliás, não foi impugnada). Só a partir daquele ano, e com o processo de divisão de coisa comum, é que foi criada a passagem em questão (que, anos mais tarde, veio a mudar de sítio mas sem mudar de natureza). E essa passagem foi criada, por isso, em 1962. E não foi criada pelo uso, pelo hábito de lá se passar; foi-o porque os interessados assim o decidiram de forma a dar passagem às novas parcelas. Este facto objectivo e certo leva a afirmar que, se existe um caminho, ele só existe há 50 anos. Perante a constatação deste facto, outra não podia ser a resposta dada; melhor dizendo, era impossível obter a resposta desejada pelos recorrentes. E note-se que a resposta a este quesito, eventualmente para não colidir com o teor da al. C) dos factos assentes, é restritiva: desde a terraplanagem existe um caminho. Acresce que a motivação apresentada para esta resposta é esclarecedora na medida em que se funda na circunstância de não ter sido produzida prova cabal e segura para além daquilo que se deu por provado. As testemunhas (não os documentos) inquridas situam a utilização do caminho pelos anos 70 e não antes disso, não desde os anos 50. Alegam, no entanto, os recorrentes, que a «matéria ali assente ficou provada por documentos públicos, isto é, certidões de matriz predial emitidas pelo Serviço de Finanças de Tavira. Trata-se, nos termos do art.º 369.º do CC de documento autêntico, cuja autenticidade se retira da assinatura e dos carimbos ali apostos pelas Finanças. Tal documento tem força probatória plena e esta força probatória só pode ilidida com base na sua falsidade». Mas a função destes documentos de carácter tributário não é a de descrever os direitos reais e seus titulares mas apenas o de definir o rendimento dos prédios e a identidade dos contribuintes. Aquela função cabe ao registo predial. Por outro lado, e na mesma linha, não são os serviços de finanças os competentes para definir direitos de propriedade e suas limitações pelo que eles não podem ser considerados documentos com força probatória plena. A resposta a este quesito nada tem que ver com quem e desde quando faz terraplanagens * Em relação ao quesito 16.º apenas se dirá que nenhuma relevância tem neste tema. Aliás, ele está completamente arredado da exposição das alegações e respectivas conclusões. * O quesito 20.º prende-se com a implantação da rede de distribuição de água, fornecida pela Câmara Municipal, facto que o tribunal deu por não provado por, conforme nele se escreve, sobre ele não ter sido produzida prova em audiência. Entendem os recorrentes, em sentido contrário, que existe prova abundante, designadamente, a inspecção ao local e documentação camarária respeitante. A inpecção ao local apenas indica que existe uma tam pa de saneamento; nada mais. Sabendo, como todos sabem, que a colocação de uma tampa daquelas não significa necessariamente que toda a rede de água potável esteja no local, bem fez a Mm.ª Juíza em dar o quesito em questão por não provado. Em relação ao quesito 29.º, entendem os recorrentes que o mesmo deve ser dado por provado. A redacção que foi plasmada no auto, segundo alegam, tenta descrever o caminho mas não é suficiente. Para melhor compreensão juntam, agora, diversas fotografias tiradas desse outro caminho. O art.º 706.º, n.º 1, 2.ª parte, Cód. Proc. Civil, (na redacção ainda aplicável) dispõe que as partes podem juntar documentos às alegações «no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento na 1.ª instância». Isto não significa que se possam apresentar documentos na fase de recurso apenas porque o resultado da acção foi contrário ao que o recorrente queria. Havendo a possibilidade de os documentos serem juntos no tempo próprio (na fase dos articulados) nada justifica, nem a lei permite (veja-se a 1.ª parte do preceito legal citado), que eles sejam apresentados no recurso. Trata-se, ao fim e ao cabo, de um meio de prova que não foi apreciado na 1.ª instância quando podia tê-lo sido. Nesta medida, é a percepção que a Mm.ª Juíza teve, quando foi ao local, que delimita o que se deve dar por provado. Mas mais do que isto. Ela apoia-se na descrição que foi feita. Transcrevemos, parcialmente, o teor do auto de inspecção ao local: «O caminho tem a largura de 6,20m no seu início: Neste local existe um poste de electricidade e uma caixa de saneamento. «A largura do caminho é de 4,9m. «No ponto em que o caminho descreve a primeira curva à direita, junto a um poste de electricidade ou de telecomunicações, a sua largura é de 5,00m. «No ponto onde se desenvolve uma nova curva à direita, o caminho tem a largura de 3,50m. «De seguida desenvolve-se nova curva à direita sendo aí a largura do caminho de 3,20m. «Na parte que continua a partir desta curva, numa extensão de 12,70m, o caminho tem a largura de 4,20m. «Depois daquela distância, o caminho descreve uma curva à esquerda sendo a sua largura, neste ponto, de 3,30m. «O caminho é todo em terra batida; antes de desembocar na estrada municipal é antecedido de uma rampa descendente em cimento; antes de se iniciar a rampa, o caminho tem a largura de 3m». Mais do que responder ao quesito mais qualificativo que descritivo, o tribunal remeteu para aquilo que observou e, de seguida, descreveu. Não se vê que melhor resposta poderia ter sido dada. Por isso, apenas se substituirá, no n.º 55, a remissão para o auto de inspecção pelo seu conteúdo. * O mesmo se dirá em relação aos quesitos 30.º e 31.º. As respostas correspondentes basearam-se na percepção que a Mm.ª Juíza teve da prova testemunhal — e só essa foi aqui considerada. O problema do recurso sobre a matéria de facto, e porque de um recurso se trata, não pode esquecer que a percepção do julgador, dada a imediação, é o critério fundamental. Não significa que uma das partes fique satisfeita com o resultado uma vez que alguma delas o não há-de ficar. Significa que é uma margem de erro, se for o caso, que faz parte do modo de julgar sem que juízos diferentes impliquem, face ao adverso, um erro de julgamento. As respostas aos quesitos agora em apreciação não podiam ter sido diferentes; dificilmente outro tribunal, perante a mesma prova, poderia responder outra coisa. Como acima se disse, também no tema da impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação funciona como um tribunal de recurso, funciona para aferir a correcção da apreciação da prova que foi feita na 1.ª instância. E, repetimos, não vemos que a Mm.ª Juíza tenha extravasado dos critérios que presidem a tal apreciação. * Sendo assim, mantém-se a exposição da matéria de facto tal como foi feita na 1.ª instância (tendo o n.º 55, como se disse, um conteúdo diferente). * Tal exposição é a seguinte: 1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 2.226/031022, o prédio rústico n.° 14974 sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, conhecido por “P…”, inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo 1516, composto por terra de semear com árvores e com uma área de 11.140m2, confrontando a norte com J…, a sul com Domínio Público Marítimo, a nascente com M… e a poente com A… e outro [A) da matéria assente]. 2. Antes do ano de 1962 não existia qualquer caminho ou passagem no prédio rústico referido em 1. [resposta ao ponto 1.0 da base instrutória]. 3. No âmbito da acção de divisão de coisa comum n.° 19/1962, que correu os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, por sentença proferida a 3 de Novembro de 1962, foi homologado, para além do mais, o acordo de adjudicação dos quinhões do prédio rústico denominado “P…”, sito no Sitio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, à data inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1720, nos seguintes termos: “o Lote C que é constituído por uma porção de terra que confronta do norte com J… e outros, sul com o Lote D, nascente com M… e outros e poente com V… e outros, é adjudicado a R… (...); o Lote D, que é igualmente constituído por uma porção de terra, a confrontar do norte com o Lote C, sul com o rio, nascente com M… e outros, e poente com V… e outros, é adjudicado a M… e M… (...). Nesta adjudicação (...) serão respeitadas as cláusulas constantes da divisão de folhas trinta e trinta e duas, inclusive (...)“. [B) da matéria assente]. 4. Das cláusulas constantes da divisão referida em 2. consta, para além do mais, que: “(..) Neste lote D existe uma passagem comum para ambos os interessados, com 2,50m de largura, assinalado na planta anexa (...)“. [C) da matéria assente] 5. A passagem referida em 4. distava cerca de 60 metros do lado poente do prédio rústico constituído pelo Lote D. [D) da matéria assente]; 6. Por escritura pública de habilitação e partilha, outorgada na Conservatória de Tavira a 9 de Maio de 1966, foi adjudicado a M… o lote “D” do prédio rústico referido em 3. [E) da matéria assente] 7. Em 12 de Outubro de 1970, o autor D... requereu junto da Conservatória do Registo Predial de Tavira, a inscrição do prédio referido em 6. a favor da sua esposa M…. [F) da matéria assente] 8. Em 15 de Outubro de 1970, foi inscrito a fis. 18 do livro B-39 da Conservatória do Registo Predial de Tavira, o prédio rústico n.° 14974, referido em 1., e inscrito na matriz sob ‘/2 do artigo 1720, a favor de M…, por legítima adjudicada em partilha extrajudicial. [G) da matéria assente] 9. Em 20 de Julho de 1972, J… enviou uma carta a C…, onde consta, para além do mais, o seguinte: “(..) Falei ontem com o Senhor D.... (...) Vamos ver se o Senhor D… tem a atenção de agora me dizer alguma coisa visto que na parte que me diz respeito mudou a servidão para sítio diferente do primitivamente estabelecido. Não cuidou de saber se prejudicava ou não os meus interesses e ao mesmo tempo, se por motivo das obras que individualmente resolveu fazer a servidão de passagem se encontrava em estado de ser utilizada o que infelizmente não acontece. (...) A presente tem o fim somente de lhe comunicar o contacto havido com o Senhor D…, visto que o Senhor A… tem os movimentos livres para tomar, por si, todas as atitudes que preferir por mais convenientes. (...)“. [H) da matéria assente] 10. No ano de 1978, na inscrição matricial do prédio referido em 1., constava que o mesmo confrontava a nascente com um caminho público. [1) da matéria assente] 11. A confrontação referida em 10. foi rectificada por processo de rectificação apresentado sob o n.° 599/78, passando a confrontar com M.... [J) da matéria assente] 12. Em data não concretamente apurada, entre os anos de 1972 a 1973, foi efectuada a terraplanagem do prédio rústico referido em 1., apresentando-se anteriormente à mesma, um terreno com socalcos. [resposta ao ponto 2 da base instrutória]. 13. Em 4 de Novembro de 1994, a Câmara Municipal de Tavira enviou uma carta registada com aviso de recepção ao autor D…, na qual consta o seguinte: “Segundo reclamações apresentadas nesta Cômara Municipal e posteriormente confirmado pelos Serviços de Fiscalização, existe no vosso prédio rústico no Sítio do Pinheiro, Luz, neste Município, uma servidão que se encontra intransitável, pela abertura de uma vala para escoamento das águas pluviais, bem como pela existência de vários buracos na berma da mesma. A Cômara após apreciação do atrás exposto e considerando que existe um direito de passagem e que não é lícito proceder-se a trabalhos que inviabilizem o acesso pela servidão constituída, deliberou por unanimidade notificar V Exa. para no prazo de 30 dias a contar da data da recepção deste oficio, proceder à reposição das condições de acessibilidade, nomeadamente tapar os buracos abertos na mesma, assim como repor a linha de água existente. Foi ainda deliberado admitir a alteração daquela linha de drenagem de água desde que obtido parecer favorável da Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais e sem prejuízo para terceiros. (...) “.[K) da matéria assente] 14. Em 16 de Dezembro de 1994, o autor D… enviou uma carta registada com aviso de recepção à Câmara Municipal de Tavira, em resposta à carta referida em 13. [L) da matéria assente] 15. Em 9 de Janeiro de 1995, a Câmara Municipal de Tavira enviou nova carta registada com aviso de recepção ao autor D…, no qual consta o seguinte: “Informo V. Exa. que foi presente à reunião ordinária da Cômara realizada no dia 28 do mês transacto o processo referente à servidão existente no prédio rústico situado no Pinheiro, freguesia da Luz, deste Município e que foi objecto de reclamação por parte do Sr. H.... Face à exposição que apresentou a Cômara deliberou: «dado que não é alterado nenhum dos pressupostos, deverá manter-se a deliberação tomada em reunião de 28.09.94, pelo que no prazo de 30 dias tem de proceder à reposição das condições de acessibilidade e nomeadamente tapar os buracos abertos, assim como repor a linha de água existente». (... )“.[M) da matéria assente] 16. Através da Ap. 16/03 1022, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 1. a favor de D..., viúvo, N..., casado com A…, na comunhão de adquiridos, e de S..., solteira, em comum e sem determinação de parte ou direito, por sucessão hereditária de M…, que foi casada com o autor D..., em regime de comunhão geral de bens. [N) da matéria assente] 17. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 2.119/20020708, o prédio rústico n.° 17771 sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, conhecido por “P…”, inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo 1517, composto por terra de semear de sequeiro, diverso arvoredo e vinha e com uma área de 8.260m2, confrontando a norte com C…, a sul com M… e outro, a nascente com J… e outro e a poente com C…. [O) da matéria assente] 18. Através da Ap. 13/950823, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 17. a favor de H... e mulher, M..., casados no regime de separação de bens, por compra a M… [P) da matéria assente] 19. O prédio rústico referido em 1. é contíguo a norte com o prédio rústico referido em 17. [Q) da matéria assente] 20. O marco que se encontra na confrontação entre o prédio referido em 17. e o prédio referido em 1., está colocado e implantado a poente da passagem existente no extremo nascente do prédio descrito em 1. [R) da matéria assente] 21. Parte do lote “C”, referido em 3., corresponde actualmente ao prédio referido em 17., e o lote “D”, referido em 3., corresponde actualmente ao prédio referido em 1. [S) da matéria assente] 22. Através da Ap. 17/1983070 1, foi inscrita, a requerimento de J…, a servidão a favor do prédio referido em 17., com o encargo de dar passagem a ambos os prédios referidos em 3., através de uma faixa de terreno com a largura de 2,50m do prédio serviente, por divisão judicial de coisa comum. [T) da matéria assente] 23. Em virtude do facto referido em 12., o autor alterou a passagem referida em 22. para o extremo nascente do prédio referido em 1. [resposta ao ponto 3 da base instrutória]. 24. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 791/100190, o prédio misto sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo 1 541 e na respectiva matriz urbana sob o artigo 619, composto por terra de cultura com amendoeiras e um edifício térreo com duas divisões, com uma área de 19 980m2, confrontando a norte com J... e outros, a sul com C... e outros, nascente com J… e outros, e poente com caminho público. [U) da matéria assente] 25. Através da Ap. 12/900290, foi inscrita a aquisição do prédio misto referido em 24. a favor de H... e mulher, M..., casados no regime de separação de bens, por compra. [V) da matéria assente] 26. O prédio rústico referido em 17. é servido por um caminho e arruamento público que tem a configuração referida na inspecção ao local, cuja acta de fis. 589 a 599, se dá por reproduzida, que atravessa, parcialmente, o prédio misto identificado em 24. que com ele é contíguo a norte. [W) da matéria assente e 29. dos factos provados] 27. O caminho referido em 26., é de terra batida e macadame e tem uma largura superior a 2,50m. [resposta ao ponto 4. °da base instrutória]. 28. Chegando a ter, em alguns pontos, uma largura de cerca de 4 metros. [resposta ao ponto 5.° da base instrutória]. 29. O caminho referido em 26. atravessa o prédio rústico referido em 17. e parcialmente o misto referido em 24., desembocando no caminho e arruamento público que atravessa, em toda a sua extensão, o prédio misto aludido em 24.. [X) da matéria assente] 30. O caminho referido em 26. dá acesso a uma via pública que serve de entrada e saída ao aglomerado de terrenos e casas localizadas na zona. [resposta ao ponto 6 da base instrutória]. 31. E por ele passam veículos automóveis. [resposta ao ponto 7 da base instrutória]. 32. Pelo “caminho” referido em 26. passam pessoas nas suas deslocações, inclusive o próprio Réu. [resposta ao ponto 8 da base instrutória]. 33. A passagem referida em 22. localiza-se a sul na continuação do caminho referido em 26.. [resposta ao ponto 9 da base instrutória]. 34. No dia 19 de Maio de 2004, a Junta de Freguesia da Luz emitiu uma certidão na qual consta o seguinte: “o caminho sito no Sítio do Pinheiro, nesta freguesia, que liga o Caminho Municipal n.° 1339 ao caminho público denominado “Caminho da Torre de Aires” é um caminho público, com iluminação pública em toda a sua extensão (cerca de 530m. de comprimento por cerca de 5 de largura), que ali existe desde há tempos imemoriais, sendo utilizado por todos que ali residem e se deslocam e intervencionado regularmente pelos serviços desta Junta no âmbito da sua manutenção, conservação e limpeza (... )“.[Y) da matéria assente] 35. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 01382/950124, o prédio rústico sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1 518, composto por terra de cultura, com uma área de 3 200m2, confrontando a norte com J…, a sul com A… e nascente e poente com caminho público. [Z) da matéria assente] 36. Através da Ap. 4 e 5/950124, foi averbada a conversão do prédio rústico referido em 35. em prédio misto, por em parte ter sido construído um edifício térreo, destinado a habitação, composto de 3 quartos, cozinha, casa de banho e pátio, tendo sido inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 1505. [ilÁ) da matéria assente] 37. Através da Ap. 4 e 5/950124, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 35. a favor de M… e marido, C…, casados no regime da comunhão geral, por doação de V… e mulher, I…, e bem assim a servidão de passagem sobre o prédio n.° 01383/950124, na extensão de 32 m, com a largura de 0,5 m do tanque à nora, por doação. [BB) da matéria assente] 38. No prédio indicado em 35. encontra-se em construção uma casa. [CC) da matéria assente] 39. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 013849/9905 12, o prédio rústico sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1 528, composto por terra de cultura e vinha de uva de mesa, com uma área de 2 880m2, confrontando a norte com A…, a sul com J…, a nascente com J… e a poente com José... e outro. [DD) da matéria assente] 40. Através da Ap. 12/20000 114, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 39. a favor de M…, c. c. C…, na comunhão de adquiridos, por doação. [EE) da matéria assente] 41. Através da Ap. 18/20020708, foi inscrita a servidão de passagem sobre o prédio referido em 17. e a favor do prédio referido em 39., que consta de uma faixa de circulação de 60 m de comprimento por 4 m de largura, com a área de 240 m2, destinada à passagem de viaturas ligeiras de passageiros, estando vedado o seu uso para veículos pesados ou similares, por compra. [FF) da matéria assente] 42. Através da Ap. 09/040503, foi averbada a conversão do prédio rústico referido em 39. em prédio misto, por em parte ter sido construído um edifício de rés-do-chão e 10 andar, destinado a habitação, sendo omissa a respectiva matriz urbana. [GG) da matéria assente] 43. É possível que as pessoas que passam no “caminho” visualizem a varanda da vivenda de casa dos Autores. [resposta ao ponto 10 da base instrutória]. 44. A passagem referida em 22. é constituída por terra batida com pedra miúda, não sendo visível qualquer tipo de vegetação. [resposta ao ponto 12.0 da base instrutória]. 45. Na zona existem postes de electricidade com ligação entre si e de iluminação. [resposta ao ponto 13. °da base instrutória] 46. Não sendo contínua a rede de iluminação. [resposta ao ponto 14 da base instrutória]. 47. Desde a terraplanagem referida em 12. que existe uma “passagem” ou “caminho” identificado em 22. [resposta ao ponto 15.0 da base instrutória]. 48. Os Réus, desde 1990, utilizam o caminho para aceder ao seu prédio, onde construíram a sua casa de habitação, denominada «C…», quando se deslocam de e para a Ria, na marginal de Torre de Aires. [resposta ao ponto 18.0 da base instrutória]. 49. Sempre o fizeram à vista de todos e sem que para tal fossem impedidos. [resposta ao ponto 19.0 da base instrutória]. 50. Por esse “caminho” passam pessoas que residem ou se deslocam ao Sítio do Pinheiro. [resposta ao ponto 23.0 da base instrutória]. 51. Pelo “caminho” referido passam o vendedor de pão e de peixe e as pessoas que fazem entregas de mercadorias a domicílio. [resposta ao ponto 24.0 da base instrutória]. 52. Os bombeiros, no âmbito das funções que lhes estão adstritas, utilizaram e utilizam o “caminho” referido em 47. [resposta ao ponto 25.0 da base instrutória]. 53. Existe um poste de iluminação pública. [resposta aos pontos 26 ° e 27.0 da base instrutória]. 54. O caminho referido em 47. é limpo pela Junta de Freguesia da Luz. [resposta ao ponto 28. °da base instrutória]. 55. O caminho tem a largura de 6,20m no seu início: Neste local existe um poste de electricidade e uma caixa de saneamento. A largura do caminho é de 4,9m. No ponto em que o caminho descreve a primeira curva à direita, junto a um poste de electricidade ou de telecomunicações, a sua largura é de 5,00m. No ponto onde se desenvolve uma nova curva à direita, o caminho tem a largura de 3,50m. De seguida desenvolve-se nova curva à direita sendo aí a largura do caminho de 3,20m. Na parte que continua a partir desta curva, numa extensão de 12,70m, o caminho tem a largura de 4,20m. Depois daquela distância, o caminho descreve uma curva à esquerda sendo a sua largura, neste ponto, de 3,30m. O caminho é todo em terra batida; antes de desembocar na estrada municipal é antecedido de uma rampa descendente em cimento; antes de se iniciar a rampa, o caminho tem a largura de 3m. 56. Na entrada para a casa existente no prédio referido em 35. existe um portão, através do qual se acede ao “caminho” identificado em 22., casa separada no interior por degraus que dão acesso a um outro portão que desemboca num outro caminho. [resposta ao ponto 30.0 da base instrutória]. 57. Para aceder à casa existente no prédio referido em 42. é possível fazê-lo através do caminho identificado em 22. ou através do caminho identificado em 26. [resposta ao ponto 31 da base instrutória]. * Assente que está a matéria de facto. Cabe ver a questão jurídica suscitada no recurso. Se é um caminho público ou se é uma servidão de que se trata aqui; caso seja o segundo termos da alternativa, se tal servidão se pode extinguir por desnecessidade. São estes os temas que resultam das alegações dos recorrentes. * Não existem prazos definidos para que se qualifique um caminho como público; o que se exige é que a utilização pública seja feita desde tempos imemoriais, desde tempos tão antigos que ninguém se lembre já como tudo começou. Como se escreve no ac. do STJ, de 10 de Dezembro de 2009 (também citado na sentença), a imemorialidade «ocorre se o início da utilização pela generalidade das pessoas é tão recuado no tempo que já não é possível determinar pelas pessoas vivas»; mas, note-se, pelas pessoas vivas velhas, aquelas que maior alcance têm do tempo decorrido. Entendemos por isso que, por um lado, não existe a característica de utilidade pública que se pretende atribuir no momento do início da utilização do caminho (independentemente, agora, dos termos concretos em que essa passagem é utilizada). Por outro lado, os 50 anos que se completam (e mesmo que houvesse a dita utilização) são insuficientes para integrar o conceito de tempos imemoriais, de tempos sem memória. Além disto, convém ter sempre em mente que o caminho foi criado no momento da separação dos prédios e foi criado precisamente com o intuito de permitir a passagem de dos novos prédios para a via pública. É, formal e materialmente, uma servidão. Não passa a servidão a caminho público apenas porque várias pessoas o utilizam; é público porque está afecto a um fim de utilidade pública, «à satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância, como se escreve no acórdão do STJ, de 10 de Julho de 2002» (doc. n.º SJ200304100047142, em www.dgsi.pt). E não passa a caminho público porque o fim da sua utilização como servidão exigiria um conjunto de actos concretos e duradouros de apossamento, do conhecimentos de todos os interessados, pelo público em geral ou por um ente público. Sem dúvida que esxiste no caminho em questão uma tampa de saneamento mas tal é insuficiente, por si só, para afirmar a característica da publicidade. * Ou seja, o caminho em causa é uma servidão de passagem — aquela que foi criada em 1962. * O segundo tema prende-se com o carácter voluntário da servidão que, na óptica dos recorrentes, impede que ela seja julgada extinta por desnecessidade. Alegam a este respeito que «foi constituída no âmbito de um acordo de divisão de coisa comum, isto é, não é uma servidão legal (imposta por lei) mas uma servidão constituída por acordo. Tais servidões não podem ser extintas, por se considerar desnecessária». Não podemos concordar. As servidões legais são aquelas que a lei expressamente prevê, verificados que sejam determinados requisitos. Em função destes, a lei permite que se estabeleça um encargo sobre um prédio em benefício de outro. Havendo a possibilidade legal de impor este encargo, a servidão não deixa de ser uma servidão legal só porque o seu título, em concreto, é um acordo. O art.º 1548.º, n.º 2, Cód. Civil, é bastante claro quando afirma que «as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial». Por outro lado, o art.º 1569.º, n.º 3, refere-se expressamente «às servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição». Isto mesmo vem exposto, de forma clara, no ac. do STJ, de 20 de Maio de 2010 (doc. 1671/05.7TBVCT.G1.S1, em www.dgsi.pt) onde se escreve que as «servidões voluntárias constituem-se por contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família; as legais podem constituir-se voluntariamente pelos mesmos meios, mas têm de característico poderem ser constituídas também, na falta de constituição voluntária, por sentença judicial ou, se for caso disso, por decisão administrativa»; acrescenta-se que «nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade das partes, na sentença constitutiva ou no acto administrativo» (cfr, nestes precisos termos, Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 636; cfr. mais recentemente, José C. Vieira, Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 840-841). Salvo o devido respeito, parece-nos que nas alegações de recurso se confunde o carácter legal da servidão com o seu título de constituição. A servidão de passagem, tal como ela vem descrita no art.º 1550.º, pode ser constituída por contrato (cfr. art.º 1548.º, n.º 1) e não deixa, por isso, por este seu título, de ser uma servidão legal. Caso não haja acordo entre os interessados (entre os donos do prédio dominante e os donos do prédio serviente), pode então uma sentença judicial estabelecer a servidão. Mas, repete-se, nada disto contende com o carácter legal da servidão de passagem. No entanto, invocam os RR. um acórdão do Tribunal Constitucional onde se cita o acórdão recorrido que refere que as servidões constituídas por destinação de pai de família não podem ser extintas por desnecessidade. Sem dúvida, melhor dizendo: sobre isto não há qualquer dúvida. Mas acontece que o nosso caso nada tem que ver com aquela forma de constituição de servidões. O art.º 1549.º exige que já antes da separação dos prédios existam «sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro». Como acima se disse, a respeito da impugnação da matéria de facto, só a partir 1962, e com o processo de divisão de coisa comum, é que foi criada a passagem em questão. E não foi criada pelo uso, pelo hábito de lá se passar; foi-o porque os interessados assim o decidiram de forma a dar passagem às novas parcelas. Tendo o caminho sido criado naquela data, não havia sinais de anterior serventia; logo, não estamos perante uma servidão constituída por destinação de pai de família. * Sendo assim, temos de concluir, de acordo com o art.º 1569.º, n.º 3, que a servidão legal de passagem, mesmo que constituída por acordo, pode ser extinta por desnecessidade. * Olhando para o caso dos autos, temos que os RR. defendem que a servidão é necessária Alegam que a existência de um outro caminho público, como, no caso dos autos, o caminho descrito no n.º 55,, não é razão para determinar a extinção da mesma. Citam, em abono da sua tese, o acórdão da Relação de Coimbra, de 2 de Junho de 2009, que afirma que para o «efeito [para a desnecessidade] não basta a simples demonstração de que o prédio dominante confina com um caminho público». Mas este acórdão da Relação de Coimbra não está integralmente citado; o sumário está mas o texto não. O acórdão diz isso mas acrescenta que é «imperioso saber se a comunicação com a via pública proporciona as mesmas utilidades que o caminho da servidão de passagem» e sobre isto pouco ou nada dizem os recorrentes (apenas que o caminho é sinuoso). No nosso caso, temos algo diferente. Passamos a citar a sentença recorrida uma vez que nela está bem colocado o problema: «Na concreta situação dos autos, temos que o prédio dominante, o dos RR. (à data da constituição da servidão encravado) é contíguo também a outro prédio (misto) da sua propriedade, o qual, por sua vez, é servido por um caminho que o atravessa parcialmente. Caminho e arruamento este que atravessa em toda a sua extensão o referido prédio misto dos RR. dando acesso a uma via pública que serve de entrada e saída ao aglomerado de terrenos e casas localizadas na zona, designadamente através de veículos automóveis e o qual é também usado pelo próprio R. marido (pontos 26., 29. e 30. dos factos provados), estando a passagem em discussão nos autos a sul na continuação daquele caminho (ponto 33.)». Devemos ter em mente, como também o teve a sentença, que os direitos reais menores, a partir do momento em que deixe de existir uma causa objectiva para a sua manutenção, devem ser extintos dada a compressão e o gravame que constituem sobre o direito de propriedade. Havendo a possibilidade de os RR. utilizarem o seu próprio prédio rústico, confinante com o prédio dominante, mal se entende que pretendam, ainda assim, passar pelo prédio dos AA.. Mais do que uma desnecessidade objectiva, estamos perante um caso em que os titulares do direito de servidão preferem não utilizar o seu próprio prédio, em que preferem utilizar um prédio de outrem. Além da desnecessidade objectiva existe uma autêntica desnecessidade subjectiva. Esta atitude dos RR. ofende o princípio de que não se deve prejudicar terceiros, desde logo quando para satisfação dos seus interesses em questão não querem utilizar os seus próprios meios, antes preferindo manter um encargo sobre um prédio alheio. Como se escreve na sentença recorrida, «o interesse dos RR. em manterem um acesso mais fácil à Marginal da Torre d’Aires excede aquela fruição normal que legitima o sacrifício do direito de propriedade dos AA., a ponto de estes verem o seu prédio devassado com a passagem de outras pessoas». Entendemos, pois, que a servidão se tornou desnecessária para os RR. chegarem à via pública. * Ao longo das alegações vão-se fazendo diversas referências a normas de Direito do Urbanismo. Devemos ter presente que as referidas normas não se destinam a regular conflitos de direitos privados, como sejam questões de direito de propriedade ou de servidões. O Direito do Urbanismo pode definir-se como «o conjunto de normas e de institutos respeitantes à ocupação do solo», ou mais restritivamente, conjunto de «normas jurídicas respeitantes ao “ordenamento racional da cidade”» (Fernando Alves Correia, Estudos de Direito do Urbanismo, Almedina, Coimbra, 1998, p. 97; e com mais desenvolvimento, do mesmo autor, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Almedina, Coimbra, 1989, pp. 51-53). As normas urbanísticas destinam-se a garantir um determinado uso do solo e uma determinada forma de construção. O seu objecto não é integrado pelos litígios puramente civis para os quais o Código Civil fornece a solução. Em suma, da concessão de uma licença de construção, por exemplo, não se retira uma definição do titular do solo onde essa construção vai ser feita. * Também se fazem referencias ao art.º 665.º, Cód. Proc. Civil. A respeito disto só se pode repetir o que os apelados escrevem nas suas contra-alegações: inexplicável e sem qualquer sentido. * Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação. Custas pelos apelantes. Évora, 12 de Julho de 2012 Paulo Amaral Rosa Barroso Francisco Matos

Sumário

I- Caminho público é aquele que, desde tempos imemoriais, esteve no uso do público em geral e está afecto a fins de interesse público.

II- As servidões legais ou coactivas são as que vêm expressamente previstas no Cód. Civil, independetemente de qual seja o seu título constitutivo.

III- Estas servidões, mesmo que constituídas por contrato, podem ser extintas por desnecessidade.

Sumário do relator

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

D. .., N... e S... intentaram acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra H... e mulher M... pedindo:

a) Seja declarada extinta a servidão de passagem, que onera o prédio propriedade dos Autores, a favor e em benefício do prédio propriedade dos Réus, por desnecessidade daquela servidão de passagem;

b) Que em consequência, seja ordenado o cancelamento do respectivo registo da servidão de passagem, inscrito em cada um dos dois prédios, anteriormente mencionados e identificados, no competente registo predial;

c) Sejam os Réus condenados a reconhecer como extinta a servidão de passagem por desnecessidade e que têm outra via de acesso à via pública, através do caminho e passagem indicada nos autos, e que por ali devem passar.

Alegam que são donos de um prédio confinante com o dos RR. e que sobre o seu prédio (dos AA.), em consequência de divisão judicial, foi constituída uma servidão de passagem a favor do prédio dos RR.. Porém, sendo o prédio rústico dos Réus contíguo ao seu prédio misto, e mostrando-se aquele acessível através de um caminho que atravessa o referido prédio misto, o qual dá acesso a um caminho e arruamento públicos, resulta que, tendo os Réus acesso ao prédio rústico por um prédio de sua propriedade, mostrando-se desnecessária a manutenção da servidão então constituída.

Os RR. contestaram, impugnando os factos alegados pelos Autores, e deduziram incidente de intervenção provocada da Junta de Freguesia da Luz de Tavira, bem como deduziram pedido reconvencional.

Alegaram que a referida passagem constitui um caminho público, o qual foi redimensionado entre os anos de 1973 a 1978 para conferir passagem a veículos automóveis e similares.

No pedido reconvencional que deduzem, os Réus alegam que o caminho mencionado pelos Autores, não constitui uma servidão de passagem que beneficie apenas os Réus, mas sim, constitui um caminho público que confere passagem a todos os residentes na zona envolvente, quer por via pedestre, quer por via automóvel.

Pedem os Réus que:

b) os AA. sejam condenados a reconhecer o caminho como público em toda a sua extensão, o que inclui a parcela que chama servidão;

b) seja ordenado o cancelamento da inscrição n.° 3329 a fis. 20v do Livro F-6 da Conservatória do Registo Predial de Tavira, rectificando-se a confrontação a nascente do prédio descrito sob o n° 02226/03 1022, declarando-se que o mesmo confina com o caminho público.

Foi admitido o incidente de intervenção provocada, tendo em consequência sido citada a interveniente principal — Junta de Freguesia da Luz de Tavira -, que contestou pugnando nos mesmos termos que os Réus nos seus articulados.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção procedente e a reconvenção improcedente.

Desta sentença vem interposto o presente recurso pelos RR. que defendem a sua revogação e a procedência do pedido por si formulado.

Impugnam a matéria de facto e alegam de direito.

Os recorridos contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido.

Foram colhidos os vistos.

Em relação à impugnação da matéria de facto, importa notar que o tribunal de recurso não faz um segundo julgamento. A lei não pretende um segundo julgamento na 2.ª instância mas tão-só uma melhor aferição do que foi decido no tribunal recorrido; o que se pretende é um reexame da causa e não um exame. A «garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte (...) o princípio da livre apreciação da prova, contido no art. 655.º do Cód. Proc. Civil» (ac. da Relação de Lisboa, de 26 de Janeiro de 2011, em www.dgsi.pt). Por isso, o juízo probatório feito na 2.ª instância visa mais aferir «a razoabilidade da motivação apresentada, só intervindo quando ela se mostre improvável ou inverosímil» (ac. da Relação do Porto, de 25 de Novembro de 2009, no mesmo local) ou quando, acrescentamos nós, algum elemento probatório importante não foi considerado sendo que esta omissão pode levar a um resultado, também ele, improvável ou inverosímil.

Ou seja, e é isto que queremos frisar, também no tema da impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação funciona como um tribunal de recurso.

Por outro lado, e como é natural, a parte que impugna a matéria de facto pretende obter só as respostas que lhe sejam favoráveis, pretende obter uma versão dos eventos que a não onere de qualquer forma. Naturalmente, aliás, é daí que vem o desacordo com o tribunal recorrido.

Mas, como é sabido, não são as partes, em caso de conflito, que decidem esta ou outras questões; elas são partes com tudo o que isso significa.

É tendo estas considerações em mente que se analisará a alegação dos recorrentes.

Estes pretendem a alteração das respostas aos quesitos 15,º, 16.º, 20.º, 29.º, 30.º e 31.º, cujo teor é o seguinte:

15º A passagem referida em T) é um caminho que existe há mais de 60 anos, designado de «caminho de pé posto»?

16º Entre 1973 e 1978, o caminho referido em 15º) foi alargado para dar passagem a viaturas automóveis e veículos similares, passando a ter 5 metros de largura?

20º No caminho referido em 15º) encontra-se implantada a rede de distribuição de água, fornecida pela Câmara Municipal de Tavira?

29º O caminho referido em W) é sinuoso e apertado, desembocando numa via sem visibilidade?

30º A entrada para a casa existente no prédio referido em Z) é feita através do caminho referido em 15º)?

31º O acesso à casa existente no prédio referido em GG) é feito pelo caminho referido em 15.º?

Estes quesitos obtiveram as seguintes respostas:

Ponto 15.º: Provado apenas que desde a terraplanagem referida no ponto 2.º existe uma “passagem” ou “caminho” id. em T).

Pontos 16 e 20: Não provados.

Ponto 29.º: Provado que o caminho tem a configuração referida na inspecção ao local (acta a fls. 598 e 599 que nessa parte se dá por integralmente reproduzida).

Ponto 30.º: Provado apenas na entrada para a casa existente no prédio referido em Z) existe um portão, através do qual se acede ao “caminho” id. em T), casa separada no interior por degraus que dão acesso a um outro portão que desemboca num outro caminho2

Ponto 31.º: Provado apenas que para aceder à casa existente no prédio referido em GG) é possível fazê-lo através do caminho id. em T) ou através do caminho id. W).

Estas resposta constituem os n.ºs 47, 55, 56 e 57 da exposição da matéria de facto antecedente.

Com a alteração da resposta ao quesito 15.º, pretendem os recorrentes assegurar a antiguidade própria dos caminhos públicos, isto é, estabelecer como verdadeiro o facto de, há pelo menos mais de 60 anos, a passagem em questão é um caminho de pé posto.

No entanto, tal exercício é impossível.

Temos por certo que, antes de 1962, ou seja, antes de o prédio original ter sido dividido, não existia qualquer caminho ou passagem nesse prédio (resposta ao quesito 1.º da base instrutória que, aliás, não foi impugnada). Só a partir daquele ano, e com o processo de divisão de coisa comum, é que foi criada a passagem em questão (que, anos mais tarde, veio a mudar de sítio mas sem mudar de natureza). E essa passagem foi criada, por isso, em 1962. E não foi criada pelo uso, pelo hábito de lá se passar; foi-o porque os interessados assim o decidiram de forma a dar passagem às novas parcelas.

Este facto objectivo e certo leva a afirmar que, se existe um caminho, ele só existe há 50 anos.

Perante a constatação deste facto, outra não podia ser a resposta dada; melhor dizendo, era impossível obter a resposta desejada pelos recorrentes. E note-se que a resposta a este quesito, eventualmente para não colidir com o teor da al. C) dos factos assentes, é restritiva: desde a terraplanagem existe um caminho.

Acresce que a motivação apresentada para esta resposta é esclarecedora na medida em que se funda na circunstância de não ter sido produzida prova cabal e segura para além daquilo que se deu por provado. As testemunhas (não os documentos) inquridas situam a utilização do caminho pelos anos 70 e não antes disso, não desde os anos 50.

Alegam, no entanto, os recorrentes, que a «matéria ali assente ficou provada por documentos públicos, isto é, certidões de matriz predial emitidas pelo Serviço de Finanças de Tavira. Trata-se, nos termos do art.º 369.º do CC de documento autêntico, cuja autenticidade se retira da assinatura e dos carimbos ali apostos pelas Finanças. Tal documento tem força probatória plena e esta força probatória só pode ilidida com base na sua falsidade». Mas a função destes documentos de carácter tributário não é a de descrever os direitos reais e seus titulares mas apenas o de definir o rendimento dos prédios e a identidade dos contribuintes. Aquela função cabe ao registo predial. Por outro lado, e na mesma linha, não são os serviços de finanças os competentes para definir direitos de propriedade e suas limitações pelo que eles não podem ser considerados documentos com força probatória plena.

A resposta a este quesito nada tem que ver com quem e desde quando faz terraplanagens

Em relação ao quesito 16.º apenas se dirá que nenhuma relevância tem neste tema.

Aliás, ele está completamente arredado da exposição das alegações e respectivas conclusões.

O quesito 20.º prende-se com a implantação da rede de distribuição de água, fornecida pela Câmara Municipal, facto que o tribunal deu por não provado por, conforme nele se escreve, sobre ele não ter sido produzida prova em audiência.

Entendem os recorrentes, em sentido contrário, que existe prova abundante, designadamente, a inspecção ao local e documentação camarária respeitante.

A inpecção ao local apenas indica que existe uma tam pa de saneamento; nada mais. Sabendo, como todos sabem, que a colocação de uma tampa daquelas não significa necessariamente que toda a rede de água potável esteja no local, bem fez a Mm.ª Juíza em dar o quesito em questão por não provado.

Em relação ao quesito 29.º, entendem os recorrentes que o mesmo deve ser dado por provado. A redacção que foi plasmada no auto, segundo alegam, tenta descrever o caminho mas não é suficiente. Para melhor compreensão juntam, agora, diversas fotografias tiradas desse outro caminho.

O art.º 706.º, n.º 1, 2.ª parte, Cód. Proc. Civil, (na redacção ainda aplicável) dispõe que as partes podem juntar documentos às alegações «no caso de a junção apenas se tornar necessária em virtude do julgamento na 1.ª instância». Isto não significa que se possam apresentar documentos na fase de recurso apenas porque o resultado da acção foi contrário ao que o recorrente queria. Havendo a possibilidade de os documentos serem juntos no tempo próprio (na fase dos articulados) nada justifica, nem a lei permite (veja-se a 1.ª parte do preceito legal citado), que eles sejam apresentados no recurso. Trata-se, ao fim e ao cabo, de um meio de prova que não foi apreciado na 1.ª instância quando podia tê-lo sido.

Nesta medida, é a percepção que a Mm.ª Juíza teve, quando foi ao local, que delimita o que se deve dar por provado.

Mas mais do que isto. Ela apoia-se na descrição que foi feita.

Transcrevemos, parcialmente, o teor do auto de inspecção ao local:

«O caminho tem a largura de 6,20m no seu início: Neste local existe um poste de electricidade e uma caixa de saneamento.

«A largura do caminho é de 4,9m.

«No ponto em que o caminho descreve a primeira curva à direita, junto a um poste de electricidade ou de telecomunicações, a sua largura é de 5,00m.

«No ponto onde se desenvolve uma nova curva à direita, o caminho tem a largura de 3,50m.

«De seguida desenvolve-se nova curva à direita sendo aí a largura do caminho de 3,20m.

«Na parte que continua a partir desta curva, numa extensão de 12,70m, o caminho tem a largura de 4,20m.

«Depois daquela distância, o caminho descreve uma curva à esquerda sendo a sua largura, neste ponto, de 3,30m.

«O caminho é todo em terra batida; antes de desembocar na estrada municipal é antecedido de uma rampa descendente em cimento; antes de se iniciar a rampa, o caminho tem a largura de 3m».

Mais do que responder ao quesito mais qualificativo que descritivo, o tribunal remeteu para aquilo que observou e, de seguida, descreveu.

Não se vê que melhor resposta poderia ter sido dada.

Por isso, apenas se substituirá, no n.º 55, a remissão para o auto de inspecção pelo seu conteúdo.

O mesmo se dirá em relação aos quesitos 30.º e 31.º. As respostas correspondentes basearam-se na percepção que a Mm.ª Juíza teve da prova testemunhal — e só essa foi aqui considerada.

O problema do recurso sobre a matéria de facto, e porque de um recurso se trata, não pode esquecer que a percepção do julgador, dada a imediação, é o critério fundamental. Não significa que uma das partes fique satisfeita com o resultado uma vez que alguma delas o não há-de ficar. Significa que é uma margem de erro, se for o caso, que faz parte do modo de julgar sem que juízos diferentes impliquem, face ao adverso, um erro de julgamento.

As respostas aos quesitos agora em apreciação não podiam ter sido diferentes; dificilmente outro tribunal, perante a mesma prova, poderia responder outra coisa.

Como acima se disse, também no tema da impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação funciona como um tribunal de recurso, funciona para aferir a correcção da apreciação da prova que foi feita na 1.ª instância. E, repetimos, não vemos que a Mm.ª Juíza tenha extravasado dos critérios que presidem a tal apreciação.

Sendo assim, mantém-se a exposição da matéria de facto tal como foi feita na 1.ª instância (tendo o n.º 55, como se disse, um conteúdo diferente).

Tal exposição é a seguinte:

1. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 2.226/031022, o prédio rústico n.° 14974 sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, conhecido por “P…”, inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo 1516, composto por terra de semear com árvores e com uma área de 11.140m2, confrontando a norte com J…, a sul com Domínio Público Marítimo, a nascente com M… e a poente com A… e outro [A) da matéria assente].

2. Antes do ano de 1962 não existia qualquer caminho ou passagem no prédio rústico referido em 1. [resposta ao ponto 1.0 da base instrutória].

3. No âmbito da acção de divisão de coisa comum n.° 19/1962, que correu os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Tavira, por sentença proferida a 3 de Novembro de 1962, foi homologado, para além do mais, o acordo de adjudicação dos quinhões do prédio rústico denominado “P…”, sito no Sitio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, à data inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1720, nos seguintes termos: “o Lote C que é constituído por uma porção de terra que confronta do norte com J… e outros, sul com o Lote D, nascente com M… e outros e poente com V… e outros, é adjudicado a R… (...); o Lote D, que é igualmente constituído por uma porção de terra, a confrontar do norte com o Lote C, sul com o rio, nascente com M… e outros, e poente com V… e outros, é adjudicado a M… e M… (...). Nesta adjudicação (...) serão respeitadas as cláusulas constantes da divisão de folhas trinta e trinta e duas, inclusive (...)“. [B) da matéria assente].

4. Das cláusulas constantes da divisão referida em 2. consta, para além do mais, que: “(..) Neste lote D existe uma passagem comum para ambos os interessados, com 2,50m de largura, assinalado na planta anexa (...)“. [C) da matéria assente]

5. A passagem referida em 4. distava cerca de 60 metros do lado poente do prédio rústico constituído pelo Lote D. [D) da matéria assente];

6. Por escritura pública de habilitação e partilha, outorgada na Conservatória de Tavira a 9 de Maio de 1966, foi adjudicado a M… o lote “D” do prédio rústico referido em 3. [E) da matéria assente]

7. Em 12 de Outubro de 1970, o autor D... requereu junto da Conservatória do Registo Predial de Tavira, a inscrição do prédio referido em 6. a favor da sua esposa M…. [F) da matéria assente]

8. Em 15 de Outubro de 1970, foi inscrito a fis. 18 do livro B-39 da Conservatória do Registo Predial de Tavira, o prédio rústico n.° 14974, referido em 1., e inscrito na matriz sob ‘/2 do artigo 1720, a favor de M…, por legítima adjudicada em partilha extrajudicial. [G) da matéria assente]

9. Em 20 de Julho de 1972, J… enviou uma carta a C…, onde consta, para além do mais, o seguinte: “(..) Falei ontem com o Senhor D.... (...) Vamos ver se o Senhor D… tem a atenção de agora me dizer alguma coisa visto que na parte que me diz respeito mudou a servidão para sítio diferente do primitivamente estabelecido. Não cuidou de saber se prejudicava ou não os meus interesses e ao mesmo tempo, se por motivo das obras que individualmente resolveu fazer a servidão de passagem se encontrava em estado de ser utilizada o que infelizmente não acontece. (...) A presente tem o fim somente de lhe comunicar o contacto havido com o Senhor D…, visto que o Senhor A… tem os movimentos livres para tomar, por si, todas as atitudes que preferir por mais convenientes. (...)“. [H) da matéria assente]

10. No ano de 1978, na inscrição matricial do prédio referido em 1., constava que o mesmo confrontava a nascente com um caminho público. [1) da matéria assente]

11. A confrontação referida em 10. foi rectificada por processo de rectificação apresentado sob o n.° 599/78, passando a confrontar com M.... [J) da matéria assente]

12. Em data não concretamente apurada, entre os anos de 1972 a 1973, foi efectuada a terraplanagem do prédio rústico referido em 1., apresentando-se anteriormente à mesma, um terreno com socalcos. [resposta ao ponto 2 da base instrutória].

13. Em 4 de Novembro de 1994, a Câmara Municipal de Tavira enviou uma carta registada com aviso de recepção ao autor D…, na qual consta o seguinte: “Segundo reclamações apresentadas nesta Cômara Municipal e posteriormente confirmado pelos Serviços de Fiscalização, existe no vosso prédio rústico no Sítio do Pinheiro, Luz, neste Município, uma servidão que se encontra intransitável, pela abertura de uma vala para escoamento das águas pluviais, bem como pela existência de vários buracos na berma da mesma. A Cômara após apreciação do atrás exposto e considerando que existe um direito de passagem e que não é lícito proceder-se a trabalhos que inviabilizem o acesso pela servidão constituída, deliberou por unanimidade notificar V Exa. para no prazo de 30 dias a contar da data da recepção deste oficio, proceder à reposição das condições de acessibilidade, nomeadamente tapar os buracos abertos na mesma, assim como repor a linha de água existente. Foi ainda deliberado admitir a alteração daquela linha de drenagem de água desde que obtido parecer favorável da Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais e sem prejuízo para terceiros. (...) “.[K) da matéria assente]

14. Em 16 de Dezembro de 1994, o autor D… enviou uma carta registada com aviso de recepção à Câmara Municipal de Tavira, em resposta à carta referida em 13. [L) da matéria assente]

15. Em 9 de Janeiro de 1995, a Câmara Municipal de Tavira enviou nova carta registada com aviso de recepção ao autor D…, no qual consta o seguinte: “Informo V. Exa. que foi presente à reunião ordinária da Cômara realizada no dia 28 do mês transacto o processo referente à servidão existente no prédio rústico situado no Pinheiro, freguesia da Luz, deste Município e que foi objecto de reclamação por parte do Sr. H.... Face à exposição que apresentou a Cômara deliberou: «dado que não é alterado nenhum dos pressupostos, deverá manter-se a deliberação tomada em reunião de 28.09.94, pelo que no prazo de 30 dias tem de proceder à reposição das condições de acessibilidade e nomeadamente tapar os buracos abertos, assim como repor a linha de água existente». (... )“.[M) da matéria assente]

16. Através da Ap. 16/03 1022, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 1. a favor de D..., viúvo, N..., casado com A…, na comunhão de adquiridos, e de S..., solteira, em comum e sem determinação de parte ou direito, por sucessão hereditária de M…, que foi casada com o autor D..., em regime de comunhão geral de bens. [N) da matéria assente]

17. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 2.119/20020708, o prédio rústico n.° 17771 sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, conhecido por “P…”, inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo 1517, composto por terra de semear de sequeiro, diverso arvoredo e vinha e com uma área de 8.260m2, confrontando a norte com C…, a sul com M… e outro, a nascente com J… e outro e a poente com C…. [O) da matéria assente]

18. Através da Ap. 13/950823, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 17. a favor de H... e mulher, M..., casados no regime de separação de bens, por compra a M… [P) da matéria assente]

19. O prédio rústico referido em 1. é contíguo a norte com o prédio rústico referido em 17. [Q) da matéria assente]

20. O marco que se encontra na confrontação entre o prédio referido em 17. e o prédio referido em 1., está colocado e implantado a poente da passagem existente no extremo nascente do prédio descrito em 1. [R) da matéria assente]

21. Parte do lote “C”, referido em 3., corresponde actualmente ao prédio referido em 17., e o lote “D”, referido em 3., corresponde actualmente ao prédio referido em 1. [S) da matéria assente]

22. Através da Ap. 17/1983070 1, foi inscrita, a requerimento de J…, a servidão a favor do prédio referido em 17., com o encargo de dar passagem a ambos os prédios referidos em 3., através de uma faixa de terreno com a largura de 2,50m do prédio serviente, por divisão judicial de coisa comum. [T) da matéria assente]

23. Em virtude do facto referido em 12., o autor alterou a passagem referida em 22. para o extremo nascente do prédio referido em 1. [resposta ao ponto 3 da base instrutória].

24. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 791/100190, o prédio misto sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, inscrito na respectiva matriz rústica sob o artigo 1 541 e na respectiva matriz urbana sob o artigo 619, composto por terra de cultura com amendoeiras e um edifício térreo com duas divisões, com uma área de 19 980m2, confrontando a norte com J... e outros, a sul com C... e outros, nascente com J… e outros, e poente com caminho público. [U) da matéria assente]

25. Através da Ap. 12/900290, foi inscrita a aquisição do prédio misto referido em 24. a favor de H... e mulher, M..., casados no regime de separação de bens, por compra. [V) da matéria assente]

26. O prédio rústico referido em 17. é servido por um caminho e arruamento público que tem a configuração referida na inspecção ao local, cuja acta de fis. 589 a 599, se dá por reproduzida, que atravessa, parcialmente, o prédio misto identificado em 24. que com ele é contíguo a norte. [W) da matéria assente e 29. dos factos provados]

27. O caminho referido em 26., é de terra batida e macadame e tem uma largura superior a 2,50m. [resposta ao ponto 4. °da base instrutória].

28. Chegando a ter, em alguns pontos, uma largura de cerca de 4 metros. [resposta ao ponto 5.° da base instrutória].

29. O caminho referido em 26. atravessa o prédio rústico referido em 17. e parcialmente o misto referido em 24., desembocando no caminho e arruamento público que atravessa, em toda a sua extensão, o prédio misto aludido em 24.. [X) da matéria assente]

30. O caminho referido em 26. dá acesso a uma via pública que serve de entrada e saída ao aglomerado de terrenos e casas localizadas na zona. [resposta ao ponto 6 da base instrutória].

31. E por ele passam veículos automóveis. [resposta ao ponto 7 da base instrutória].

32. Pelo “caminho” referido em 26. passam pessoas nas suas deslocações, inclusive o próprio Réu. [resposta ao ponto 8 da base instrutória].

33. A passagem referida em 22. localiza-se a sul na continuação do caminho referido em 26.. [resposta ao ponto 9 da base instrutória].

34. No dia 19 de Maio de 2004, a Junta de Freguesia da Luz emitiu uma certidão na qual consta o seguinte: “o caminho sito no Sítio do Pinheiro, nesta freguesia, que liga o Caminho Municipal n.° 1339 ao caminho público denominado “Caminho da Torre de Aires” é um caminho público, com iluminação pública em toda a sua extensão (cerca de 530m. de comprimento por cerca de 5 de largura), que ali existe desde há tempos imemoriais, sendo utilizado por todos que ali residem e se deslocam e intervencionado regularmente pelos serviços desta Junta no âmbito da sua manutenção, conservação e limpeza (... )“.[Y) da matéria assente]

35. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 01382/950124, o prédio rústico sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1 518, composto por terra de cultura, com uma área de 3 200m2, confrontando a norte com J…, a sul com A… e nascente e poente com caminho público. [Z) da matéria assente]

36. Através da Ap. 4 e 5/950124, foi averbada a conversão do prédio rústico referido em 35. em prédio misto, por em parte ter sido construído um edifício térreo, destinado a habitação, composto de 3 quartos, cozinha, casa de banho e pátio, tendo sido inscrito na respectiva matriz urbana sob o artigo 1505. [ilÁ) da matéria assente]

37. Através da Ap. 4 e 5/950124, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 35. a favor de M… e marido, C…, casados no regime da comunhão geral, por doação de V… e mulher, I…, e bem assim a servidão de passagem sobre o prédio n.° 01383/950124, na extensão de 32 m, com a largura de 0,5 m do tanque à nora, por doação. [BB) da matéria assente]

38. No prédio indicado em 35. encontra-se em construção uma casa. [CC) da matéria assente]

39. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Tavira, sob o n.° 013849/9905 12, o prédio rústico sito no Sítio do Pinheiro, freguesia da Luz, concelho de Tavira, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1 528, composto por terra de cultura e vinha de uva de mesa, com uma área de 2 880m2, confrontando a norte com A…, a sul com J…, a nascente com J… e a poente com José... e outro. [DD) da matéria assente]

40. Através da Ap. 12/20000 114, foi inscrita a aquisição do prédio rústico referido em 39. a favor de M…, c. c. C…, na comunhão de adquiridos, por doação. [EE) da matéria assente]

41. Através da Ap. 18/20020708, foi inscrita a servidão de passagem sobre o prédio referido em 17. e a favor do prédio referido em 39., que consta de uma faixa de circulação de 60 m de comprimento por 4 m de largura, com a área de 240 m2, destinada à passagem de viaturas ligeiras de passageiros, estando vedado o seu uso para veículos pesados ou similares, por compra. [FF) da matéria assente]

42. Através da Ap. 09/040503, foi averbada a conversão do prédio rústico referido em 39. em prédio misto, por em parte ter sido construído um edifício de rés-do-chão e 10 andar, destinado a habitação, sendo omissa a respectiva matriz urbana. [GG) da matéria assente]

43. É possível que as pessoas que passam no “caminho” visualizem a varanda da vivenda de casa dos Autores. [resposta ao ponto 10 da base instrutória].

44. A passagem referida em 22. é constituída por terra batida com pedra miúda, não sendo visível qualquer tipo de vegetação. [resposta ao ponto 12.0 da base instrutória].

45. Na zona existem postes de electricidade com ligação entre si e de iluminação. [resposta ao ponto 13. °da base instrutória]

46. Não sendo contínua a rede de iluminação. [resposta ao ponto 14 da base instrutória].

47. Desde a terraplanagem referida em 12. que existe uma “passagem” ou “caminho” identificado em 22. [resposta ao ponto 15.0 da base instrutória].

48. Os Réus, desde 1990, utilizam o caminho para aceder ao seu prédio, onde construíram a sua casa de habitação, denominada «C…», quando se deslocam de e para a Ria, na marginal de Torre de Aires. [resposta ao ponto 18.0 da base instrutória].

49. Sempre o fizeram à vista de todos e sem que para tal fossem impedidos. [resposta ao ponto 19.0 da base instrutória].

50. Por esse “caminho” passam pessoas que residem ou se deslocam ao Sítio do Pinheiro. [resposta ao ponto 23.0 da base instrutória].

51. Pelo “caminho” referido passam o vendedor de pão e de peixe e as pessoas que fazem entregas de mercadorias a domicílio. [resposta ao ponto 24.0 da base instrutória].

52. Os bombeiros, no âmbito das funções que lhes estão adstritas, utilizaram e utilizam o “caminho” referido em 47. [resposta ao ponto 25.0 da base instrutória].

53. Existe um poste de iluminação pública. [resposta aos pontos 26 ° e 27.0 da base instrutória].

54. O caminho referido em 47. é limpo pela Junta de Freguesia da Luz. [resposta ao ponto 28. °da base instrutória].

55. O caminho tem a largura de 6,20m no seu início: Neste local existe um poste de electricidade e uma caixa de saneamento.

A largura do caminho é de 4,9m.

No ponto em que o caminho descreve a primeira curva à direita, junto a um poste de electricidade ou de telecomunicações, a sua largura é de 5,00m.

No ponto onde se desenvolve uma nova curva à direita, o caminho tem a largura de 3,50m.

De seguida desenvolve-se nova curva à direita sendo aí a largura do caminho de 3,20m.

Na parte que continua a partir desta curva, numa extensão de 12,70m, o caminho tem a largura de 4,20m.

Depois daquela distância, o caminho descreve uma curva à esquerda sendo a sua largura, neste ponto, de 3,30m.

O caminho é todo em terra batida; antes de desembocar na estrada municipal é antecedido de uma rampa descendente em cimento; antes de se iniciar a rampa, o caminho tem a largura de 3m.

56. Na entrada para a casa existente no prédio referido em 35. existe um portão, através do qual se acede ao “caminho” identificado em 22., casa separada no interior por degraus que dão acesso a um outro portão que desemboca num outro caminho. [resposta ao ponto 30.0 da base instrutória].

57. Para aceder à casa existente no prédio referido em 42. é possível fazê-lo através do caminho identificado em 22. ou através do caminho identificado em 26. [resposta ao ponto 31 da base instrutória].

Assente que está a matéria de facto. Cabe ver a questão jurídica suscitada no recurso.

Se é um caminho público ou se é uma servidão de que se trata aqui; caso seja o segundo termos da alternativa, se tal servidão se pode extinguir por desnecessidade.

São estes os temas que resultam das alegações dos recorrentes.

Não existem prazos definidos para que se qualifique um caminho como público; o que se exige é que a utilização pública seja feita desde tempos imemoriais, desde tempos tão antigos que ninguém se lembre já como tudo começou. Como se escreve no ac. do STJ, de 10 de Dezembro de 2009 (também citado na sentença), a imemorialidade «ocorre se o início da utilização pela generalidade das pessoas é tão recuado no tempo que já não é possível determinar pelas pessoas vivas»; mas, note-se, pelas pessoas vivas velhas, aquelas que maior alcance têm do tempo decorrido.

Entendemos por isso que, por um lado, não existe a característica de utilidade pública que se pretende atribuir no momento do início da utilização do caminho (independentemente, agora, dos termos concretos em que essa passagem é utilizada). Por outro lado, os 50 anos que se completam (e mesmo que houvesse a dita utilização) são insuficientes para integrar o conceito de tempos imemoriais, de tempos sem memória.

Além disto, convém ter sempre em mente que o caminho foi criado no momento da separação dos prédios e foi criado precisamente com o intuito de permitir a passagem de dos novos prédios para a via pública. É, formal e materialmente, uma servidão.

Não passa a servidão a caminho público apenas porque várias pessoas o utilizam; é público porque está afecto a um fim de utilidade pública, «à satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância, como se escreve no acórdão do STJ, de 10 de Julho de 2002» (doc. n.º SJ200304100047142, em www.dgsi.pt).

E não passa a caminho público porque o fim da sua utilização como servidão exigiria um conjunto de actos concretos e duradouros de apossamento, do conhecimentos de todos os interessados, pelo público em geral ou por um ente público. Sem dúvida que esxiste no caminho em questão uma tampa de saneamento mas tal é insuficiente, por si só, para afirmar a característica da publicidade.

Ou seja, o caminho em causa é uma servidão de passagem — aquela que foi criada em 1962.

O segundo tema prende-se com o carácter voluntário da servidão que, na óptica dos recorrentes, impede que ela seja julgada extinta por desnecessidade.

Alegam a este respeito que «foi constituída no âmbito de um acordo de divisão de coisa comum, isto é, não é uma servidão legal (imposta por lei) mas uma servidão constituída por acordo. Tais servidões não podem ser extintas, por se considerar desnecessária».

Não podemos concordar.

As servidões legais são aquelas que a lei expressamente prevê, verificados que sejam determinados requisitos. Em função destes, a lei permite que se estabeleça um encargo sobre um prédio em benefício de outro. Havendo a possibilidade legal de impor este encargo, a servidão não deixa de ser uma servidão legal só porque o seu título, em concreto, é um acordo. O art.º 1548.º, n.º 2, Cód. Civil, é bastante claro quando afirma que «as servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial». Por outro lado, o art.º 1569.º, n.º 3, refere-se expressamente «às servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição». Isto mesmo vem exposto, de forma clara, no ac. do STJ, de 20 de Maio de 2010 (doc. 1671/05.7TBVCT.G1.S1, em www.dgsi.pt) onde se escreve que as «servidões voluntárias constituem-se por contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família; as legais podem constituir-se voluntariamente pelos mesmos meios, mas têm de característico poderem ser constituídas também, na falta de constituição voluntária, por sentença judicial ou, se for caso disso, por decisão administrativa»; acrescenta-se que «nas servidões legais, a verdadeira servidão só mediatamente é imposta por lei; a fonte imediata desta reside na vontade das partes, na sentença constitutiva ou no acto administrativo» (cfr, nestes precisos termos, Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, vol. III, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1984, p. 636; cfr. mais recentemente, José C. Vieira, Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pp. 840-841).

Salvo o devido respeito, parece-nos que nas alegações de recurso se confunde o carácter legal da servidão com o seu título de constituição. A servidão de passagem, tal como ela vem descrita no art.º 1550.º, pode ser constituída por contrato (cfr. art.º 1548.º, n.º 1) e não deixa, por isso, por este seu título, de ser uma servidão legal. Caso não haja acordo entre os interessados (entre os donos do prédio dominante e os donos do prédio serviente), pode então uma sentença judicial estabelecer a servidão.

Mas, repete-se, nada disto contende com o carácter legal da servidão de passagem.

No entanto, invocam os RR. um acórdão do Tribunal Constitucional onde se cita o acórdão recorrido que refere que as servidões constituídas por destinação de pai de família não podem ser extintas por desnecessidade. Sem dúvida, melhor dizendo: sobre isto não há qualquer dúvida.

Mas acontece que o nosso caso nada tem que ver com aquela forma de constituição de servidões. O art.º 1549.º exige que já antes da separação dos prédios existam «sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro». Como acima se disse, a respeito da impugnação da matéria de facto, só a partir 1962, e com o processo de divisão de coisa comum, é que foi criada a passagem em questão. E não foi criada pelo uso, pelo hábito de lá se passar; foi-o porque os interessados assim o decidiram de forma a dar passagem às novas parcelas. Tendo o caminho sido criado naquela data, não havia sinais de anterior serventia; logo, não estamos perante uma servidão constituída por destinação de pai de família.

Sendo assim, temos de concluir, de acordo com o art.º 1569.º, n.º 3, que a servidão legal de passagem, mesmo que constituída por acordo, pode ser extinta por desnecessidade.

Olhando para o caso dos autos, temos que os RR. defendem que a servidão é necessária

Alegam que a existência de um outro caminho público, como, no caso dos autos, o caminho descrito no n.º 55,, não é razão para determinar a extinção da mesma. Citam, em abono da sua tese, o acórdão da Relação de Coimbra, de 2 de Junho de 2009, que afirma que para o «efeito [para a desnecessidade] não basta a simples demonstração de que o prédio dominante confina com um caminho público».

Mas este acórdão da Relação de Coimbra não está integralmente citado; o sumário está mas o texto não. O acórdão diz isso mas acrescenta que é «imperioso saber se a comunicação com a via pública proporciona as mesmas utilidades que o caminho da servidão de passagem» e sobre isto pouco ou nada dizem os recorrentes (apenas que o caminho é sinuoso).

No nosso caso, temos algo diferente.

Passamos a citar a sentença recorrida uma vez que nela está bem colocado o problema:

«Na concreta situação dos autos, temos que o prédio dominante, o dos RR. (à data da constituição da servidão encravado) é contíguo também a outro prédio (misto) da sua propriedade, o qual, por sua vez, é servido por um caminho que o atravessa parcialmente. Caminho e arruamento este que atravessa em toda a sua extensão o referido prédio misto dos RR. dando acesso a uma via pública que serve de entrada e saída ao aglomerado de terrenos e casas localizadas na zona, designadamente através de veículos automóveis e o qual é também usado pelo próprio R. marido (pontos 26., 29. e 30. dos factos provados), estando a passagem em discussão nos autos a sul na continuação daquele caminho (ponto 33.)».

Devemos ter em mente, como também o teve a sentença, que os direitos reais menores, a partir do momento em que deixe de existir uma causa objectiva para a sua manutenção, devem ser extintos dada a compressão e o gravame que constituem sobre o direito de propriedade.

Havendo a possibilidade de os RR. utilizarem o seu próprio prédio rústico, confinante com o prédio dominante, mal se entende que pretendam, ainda assim, passar pelo prédio dos AA.. Mais do que uma desnecessidade objectiva, estamos perante um caso em que os titulares do direito de servidão preferem não utilizar o seu próprio prédio, em que preferem utilizar um prédio de outrem. Além da desnecessidade objectiva existe uma autêntica desnecessidade subjectiva. Esta atitude dos RR. ofende o princípio de que não se deve prejudicar terceiros, desde logo quando para satisfação dos seus interesses em questão não querem utilizar os seus próprios meios, antes preferindo manter um encargo sobre um prédio alheio.

Como se escreve na sentença recorrida, «o interesse dos RR. em manterem um acesso mais fácil à Marginal da Torre d’Aires excede aquela fruição normal que legitima o sacrifício do direito de propriedade dos AA., a ponto de estes verem o seu prédio devassado com a passagem de outras pessoas».

Entendemos, pois, que a servidão se tornou desnecessária para os RR. chegarem à via pública.

Ao longo das alegações vão-se fazendo diversas referências a normas de Direito do Urbanismo.

Devemos ter presente que as referidas normas não se destinam a regular conflitos de direitos privados, como sejam questões de direito de propriedade ou de servidões. O Direito do Urbanismo pode definir-se como «o conjunto de normas e de institutos respeitantes à ocupação do solo», ou mais restritivamente, conjunto de «normas jurídicas respeitantes ao “ordenamento racional da cidade”» (Fernando Alves Correia, Estudos de Direito do Urbanismo, Almedina, Coimbra, 1998, p. 97; e com mais desenvolvimento, do mesmo autor, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Almedina, Coimbra, 1989, pp. 51-53). As normas urbanísticas destinam-se a garantir um determinado uso do solo e uma determinada forma de construção. O seu objecto não é integrado pelos litígios puramente civis para os quais o Código Civil fornece a solução. Em suma, da concessão de uma licença de construção, por exemplo, não se retira uma definição do titular do solo onde essa construção vai ser feita.

Também se fazem referencias ao art.º 665.º, Cód. Proc. Civil. A respeito disto só se pode repetir o que os apelados escrevem nas suas contra-alegações: inexplicável e sem qualquer sentido.

Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação.

Custas pelos apelantes.

Évora, 12 de Julho de 2012

Paulo Amaral

Rosa Barroso

Francisco Matos

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