247/20.3YHLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. O registo da marca nacional n.º 628179 «POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES» não sofre de invalidade à luz do CPI por comparação com a marca POUSADAS DE PORTUGAL.

II. Não estando demonstrado que o estabelecimento da recorrida se destine a empreendimento hoteleiro e que não cumpre os requisitos legais impostos para a classificação como “pousada” à luz do art.º 11º do Decreto-Lei n.º 39/2008 não há impedimento legal à existência de uma marca registada com o vocábulo “pousada”.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. MISERICÓRDIA – OBRA DA FIGUEIRA, IPSS, interpôs recurso judicial do despacho de recusa do registo da marca nacional n.º 628179 “POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES”, contra o INSTITUTO NACIONAL DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL (INPI) e ENATUR – EMPRESA NACIONAL DE TURISMO, S.A., pedindo que seja revogado o despacho recorrido.

Alegou, em síntese, inexistir imitação das marcas nacionais nº 284804 POUSADAS DE PORTUGAL, nº 497126, nº 402806, da União Europeia (UE) nº 10742559 POUSADAS DE PORTUGAL e nº 10738871, bem como dos logótipos nº 235 e nº 26294, registadas em nome de Enatur – Empresa Nacional de Turismo, S.A., pessoa colectiva nº 500792933 com sede na Av. Santa Joana Princesa, nº 12 D, 2º, 1700-357 Lisboa (adiante também designada ‘recorrida’), que lhe foram opostos em sede de reclamação perante o INPI, ou possibilidade de concorrência desleal, devendo assim o respectivo registo ter sido concedido, contrariamente ao entendimento sufragado no despacho recorrido. [imagens não reproduzidas].

2. Citada a parte contrária, respondeu sustentando a improcedência do recurso. Alega em síntese, que existe imitação, sendo o elemento comum POUSADA suficiente para induzir o consumidor em erro ou confusão sobre a origem comercial dos serviços respectivamente assinalados, que considera afins.

3. Foram realizadas a instrução, a discussão e o julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que decretou:

“Pelo exposto, e nos termos das disposições citadas, julgo o presente recurso improcedente e mantenho a decisão do INPI de 30.04.2020, publicada no BPI de 11.05.2020, que recusou o registo da marca nacional n.º 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES.”

4. Dessa sentença veio a ser interposto recurso de apelação pela MISERICÓRDIA – OBRA DA FIGUEIRA, IPSS.

5. O Tribunal da Relação ... conheceu do recurso e elencou como questões a decidir:

1. Os produtos e serviços para os quais as marcas e logótipo prioritários da Recorrida estão registados não são semelhantes nem afins dos produtos e serviços para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca, pelo que o registo nunca deveria ter sido recusado?

2. Com exceção do substantivo “Pousada” ou “Pousadas”, todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes, não podendo a designação genérica “Pousada” ser havida como um “monopólio” da Recorrida, pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente?

3. Sendo positiva a resposta à questão anterior, sempre o registo pretendido deve ser recusado por concorrer o fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231.º, n.º 3 alíneas c) e d) do Código da Propriedade Industrial, em concatenação com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 39/2008?

6. E veio a decidir o recurso, com o seguinte segmento decisório:

“Pelo exposto, concedendo provimento ao recurso, julgamos a apelação procedente e, em consequência, revogamos a sentença impugnada e o despacho objecto do recurso inicial, determinando a concessão do registo da marca nacional n.º ...79 «AA».”

7. No acórdão houve um voto de vencido, no qual se disse:

1. Com todo o respeito pela posição jurídica que fez vencimento no acórdão de que este voto de vencido faz parte integrante [no qual, embora sem que tenha sido feita uma referência expressa a essa questão, foi admitida a ampliação do objecto da apelação formulado pela apelada - tendo, até, sido apreciado o mérito dessa pretensão, que foi julgada improcedente], em linha com o que consta da decisão de relator datada de 15/10/2021, que tem a referência 17113056, proferida ao abrigo do estatuído nos art°s 652° n.° 1 c) e 656° do CPC 2013, teria nestes autos julgado totalmente improcedente a apelação e, consequentemente, não tomando conhecimento, por razões de prejudicialidade, do pedido de ampliação do objecto do recurso formulado pela apelada, teria confirmado integralmente o decreto judicial que culmina a sentença

recorrida proferida em 21/12/2020 a sentença que tem a referência 419986 e cujo decreto judicial tem o seguinte teor:

"Pelo exposto, e nos termos das disposições citadas, julgo o presente recurso improcedente e mantenho a decisão do INPI de 30.04.2020, publicada no BPI de 11.05.2020, que recusou o registo da marca nacional n.°- 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES.

Custas pela recorrente (art. 527.º do CPC).

Fixo o valor da acção em € 30.000,01 (art. 303.º do CPC).

Registe, notifique e, após trânsito, comunique ao INPI, nos termos do artigo 34º, n- 5, aplicável por força do artigo 46= do CPI (2018)."

2. E, também consequentemente, teria elaborado o seguinte sumário do acórdão:

1. Se, sendo devidamente considerada a natureza das coisas, se concluir que um/a consumidor/ normal, detentor/a de níveis de informação e de atenção médios, quando confrontado/a com a marca que a apelante pretende ver registada, irá assumir que se trata de mais uma pousada igual às demais geridas pela apelada, sendo indiferente que nos anúncios difundidos pela recorrente seja feita referência à denominação da mesma, uma vez que esse/a consumidor/a, com elevada probabilidade, admitirá /acreditará que se trata de uma entidade associada, na gestão desse empreendimento, à empresa recorrida titular da marca já anteriormente registada, então haverá necessariamente que decretar que a marca da apelante não pode ser registada porque isso constituiria uma violação do disposto nos artºs 222º, 232º n.º 1 b), d) e h), 238- n° 1, 3049-A, 304º-N, 234- e 311a do CPI, e gs do Regulamento 2017/1001/EU.

2. Dada a natureza jurídica e denominação social da apelante (Misericórdia - Instituição de Solidariedade Social), e a imagem mostrada no seu site, existe realmente uma séria probabilidade de esse/a consumidor/a concluir que estará verificada uma situação subsumível na compreensão/extensão lógica da previsão/estatuição da alínea c) do n.º 2 do art.º nº do Decreto-Lei n.º 39/2008, de 7 de março.

3. E estas constatações/conclusões lógico-normativas são suportadas não apenas pelos factos considerados provados no processo, como também por todos os critérios inscritos nos três números do art.º 9º do Código Civil, sendo, para além disso, para este Tribunal Superior, esta é não apenas a solução ético-socialmente mais acertada no que concerne à interpretação dos supra referidos normativos legais reguladores da situação conflitual aqui dirimida, como também aquela da qual melhor resulta a salvaguarda da segurança e a confiança jurídica (legal certainty) e bem assim, aquela que é mais conforme com a ética da responsabilidade que deveria ser apanágio de todos os que interagem no comércio jurídico - e que a eles tem de ser exigida porque a mesma lhes é exigível à luz dos Valores e Princípios estruturantes das Comunidades que se organizam segundo o modelo social do Estado de Direito - e com os ditames do Princípio da Proporcionalidade.

As razões que fundamentam esta posição jurídica minoritária já se encontram expostas na decisão de relator identificada no ponto 1. desta declaração de voto, e que, com algumas pequenas modificações não substanciais, foram vertidas no projecto de acórdão que, em 27/01/2022, não fez vencimento, e que são as seguintes:

"15.1. A sentença recorrida viola ou não o estatuído nos art°s 222°, 232° n.° 1 b), d) e h), 238° n° 1, 304°-A, 304°-N, 235° e 311° do CPI, 9º do Regulamento 2017/1001/EU, e 11º n.º 2 c) do Decreto-Lei n.° 39/2008, de 7 de março?

15.1.1. Ao iniciar a análise crítica das questões jurídicas submetidas ao poder/dever de cognição deste Tribunal Superior, é importante recordar que, no que é essencial, é a seguinte a argumentação desenvolvida pelo Mmo Juiz a quo para justificar o decreto judicial que culmina a sentença recorrida por ele elaborada:

“Não restam dúvidas sobre a prioridade do registo dos sinais titulados pela recorrida, concedidos antes do pedido de registo da marca em questão.

Vejamos se se constata afinidade entre os serviços registados e os serviços (ou actividade da recorrida, no caso dos logotipos) assinalados pelos sinais registados.

Os serviços recreativos, de lazer e acolhimento/divertimento, assinalados pela marca registada na classe 41, são afins dos serviços de divertimento assinalados pelas marcas da EU registadas, e os serviços de lares de idosos, centros de dia e acolhimento familiar, assinalados pela marca registada nas classes 43 e 45, são afins dos 'serviços hoteleiros' e de 'restauração'/'alojamento temporário', assinalados pelas marcas nacional n° 284804 e da EU, respectivamente, da recorrida.

Com efeito, destinam-se a satisfazer as mesmas necessidades (de divertimento/lazer, ou de alojamento /acolhimento (incluindo restauração), do mesmo público-alvo (viajantes ou pessoas que pela idade, afastamento do domicílio, ou outro interesse ou circunstância procuram abrigo, restauro ou alojamento em estruturas de acolhimento/entretenimento adequadas para o efeito, normalmente por períodos limitados de tempo, sendo igualmente substituíveis ou complementares entre si.

... (Passando) à análise da composição das marcas ... (constata-se que os) sinais têm de semelhante, a palavra POUSADA[S], não se vislumbrando outras semelhanças gráficas, fonéticas ou conceptuais, à parte a evocação comum do conceito 'pousada', de reduzido valor distintivo, enquanto parcialmente descriptivo dos serviços respectivamente assinalados.

A palavra pousada é compreendida pela generalidade do público de língua portuguesa como um estabelecimento comercial, semelhante a um hotel. O reconhecimento pelo consumidor português do sinal POUSADAS DE PORTUGAL como distinguindo «pousadas», estabelecimentos que prestam serviços de alojamento em Portugal, não significa que necessariamente associem qualquer estabelecimento de pousada às marcas POUSADAS DE PORTUGAL.

A recorrida invoca a violação do disposto no art. 11°, n.° 2 al. c) do Decreto-Lei n.° 39/2008 de 7 de Março, diploma que aprovou o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos e que a propósito da noção de estabelecimento hoteleiro dispõe que:

1- São estabelecimentos hoteleiros os empreendimentos turísticos destinados a proporcionar alojamento temporário e outros serviços acessórios ou de apoio, com ou sem fornecimento de refeições, e vocacionados a uma locação diária.

2- Os estabelecimentos hoteleiros podem ser classificados nos seguintes grupos:

a) Hotéis:

b) Hotéis-apartamentos (aparthotéis), quando a maioria das unidades de alojamento é constituída por apartamentos;

c) Pousadas, quando explorados directamente pela ENATUR - Empresa Nacional de Turismo, S. A., ou por terceiros mediante celebração de contratos de franquia ou de cessão de exploração, e instalados em imóveis classificados como monumentos nacionais, de interesse público, de interesse regional ou municipal, ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitectónico e histórico, sejam representativos de uma determinada época.

Esta norma não atribui à recorrente o exclusivo sobre a palavra POUSADA para distinguir todo e qualquer estabelecimento hoteleiro, estabelecendo apenas uma classificação de grupos de estabelecimentos hoteleiros - sendo os estabelecimentos “instalados em imóveis classificados como monumentos nacionais, de interesse público, de interesse regional ou municipal, ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitectónico e histórico, sejam representativos de uma determinada época”, quando explorados directamente pela recorrente ou com sua licença, classificados como «pousadas».

No caso, não está desde logo demonstrada qualquer classificação do imóvel onde a requerente do registo prestará os serviços distinguidos pela marca, nada impedindo que um estabelecimento de lar ou acolhimento seja distinguido com uma marca que inclua o vocábulo 'POUSADA'.

Porém, a palavra é usada no início do sinal registando, tal como nos sinais prioritários, sendo por isso o que mais chama a atenção do consumidor, que vê na expressão subsequente uma mera especificação do local ou ponto de interesse correspondente, no caso, a 'Nossa Senhora dos Navegantes', como poderia ser 'Serra da Estrela', 'Palácio Estoy' ou 'Castelo Alcácer do Sal'.

Em vista da notoriedade do sinal da recorrida, c da profusão de estabelecimentos que explora cm diversos locais de interesse histórico ou cultural, será o público facilmente levado a crer tratar-se de mais uma das 'POUSADAS DE PORTUGAL', desta feita a 'POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES'.

Não mostram, pois, terem os sinais a necessária distância, por forma a impedir que seja o consumidor induzido em erro ou confusão, ou levado a crer que se trate de serviços provenientes da mesma entidade ou de entidades entre si relacionadas.

Atentas as mencionadas semelhanças gráfica, fonética e conceptual do elemento verbal inicial e mais característico, constata-se que o sinal registando induz facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou mesmo associação com os sinais prioritários da recorrente, tanto mais quanto estes são amplamente conhecidos e divulgados a nível nacional para os serviços em questão.

De igual modo, e pela mesma razão, poderá o registo da marca levar à ocorrência de actos de concorrência desleal, mesmo não intencional, através do aproveitamento de imagem de qualidade normalmente associada às 'Pousadas' da recorrida, que o aludido risco de confusão e associação potenciaria.

Quanto à protecção reforçada das marcas de prestígio, conferida pelo art. 235º do CPI, dispõe este artigo que "sem prejuízo do disposto no artigo anterior, o pedido de registo será igualmente recusado se a marca, ainda que destinada a produtos ou serviços sem identidade ou afinidade, constituir tradução, ou for igual ou semelhante, a uma marca anterior que goze de prestígio cm Portugal ou na Comunidade Europeia, se for comunitária, e sempre que o uso da marca posterior procure tirar partido indevido do carácter distintivo ou do prestígio da marca, ou possa prejudicá-los".

Ora, no caso, não se demonstra que a marca POUSADAS DE PORTUGAL goza de prestígio em Portugal, não obstante o renome e notoriedade de que goza no sector em causa, pelo que se mostra inaplicável o específico regime de protecção previsto para tais marcas na disposição em causa.

Quer a constatada imitação de marca registada, quer a possibilidade de concorrência desleal, são obstativas do registo, nos termos dos citados artigos 232°, n° 1, al. b) e h), 238° e 311° do CPI.

Por conseguinte, improcede o recurso, devendo o despacho recorrido ser mantido." (sic).

15.1.2. É a consistência deste fio de raciocínio, bem como a sua solidez para resistir às críticas formuladas pela apelante, que aqui cabe sindicar.

15.1.3. No cumprimento desse desiderato, é indispensável começar por sublinhar, com a intensidade necessária para evitar confusões, que não é a capacidade de compreensão da recorrente que é relevante em Juízo, sendo-o antes, como decorre, de modo incontornável, do estatuído nos art°s 236° e 295° do Código Civil (pois as decisões e deliberações judiciais são inequivocamente actos jurídicos), aquela que, segundo juízos de normalidade adequada e de justa proporcionalidade, pode ser atribuída a um/a declaratório/a norma cotocado/a na posição do/a real declaratário/a.

15.1.4. Por outro lado, como tem mesmo que ser sabido (ou melhor, não pode, de todo, ser ignorado - art.° 6° do Código Civil), a delimitação dos contornos da compreensão/extensão lógica da previsão/estatuição de uma qualquer norma jurídica, seja qual for a sua natureza (substantiva ou adjectiva), tem forçosamente de ser feita em conformidade com as regras interpretativas definidas no art.° 9° do Código Civil, sendo, de igual modo, inquestionável que as palavras têm um peso e um valor ontológico - razão pela qual no n.° 2 desse mesmo normativo se escreve que «Não pode, porém, ser considerado peto intérprete o pensamento Legislativo que não tenha na tetra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.».

15.1.5. Acresce que, é igualmente incontroverso que, como se encontra inequivocamente estabelecido no n.° 3 do já citado art.° 9o do Código Civil, «... (na) fixação do sentido e alcance da tei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados», sendo que, para a construção do conceito "solução mais acertada" - de facto e mais exactamente, a solução ética e socialmente mais acertada -, porquanto não podem ser esquecidas as exigências inscritas nos art°s 335° (proporcionalidade assente na posição que o valor ético que valida a norma e a torna em verdadeiro Direito ocupa na Hierarquia de Valores que enforma e dá consistência ao tecido social comunitário) e 334° do mesmo Código, destacando-se neste último e sem prejuízo de haver de atender também às finalidades económicas e sociais dos direitos em causa, a atenção que é dada, em primeira linha, à boa-fé e aos bons costumes (isto é, aos valores éticos que constituem os pilares estruturantes da Comunidade, que validam as normas legais produzidas pela forma prevista na Constituição e que servem de padrão aferidor quando está em causa apreciar a adequação das condutas individuais aos padrões comportamentais reputados exigíveis à vivência em Sociedade, sendo que esses padrões não podem - ou, pelo menos, não devem -, em geral, ser outros que não os que são típicos de um qualquer diligente bom pai (ou boa mãe) de família - art.° 487° n.° 2 do Código Civil -, mas também, e nesta específica área económica da denominada economia baseada no conhecimento, os que são típicos de um a consumidor/a normal detentora de níveis de informação e de atenção médios).

15.1.6. E, finalmente, nunca será demais sublinhar que litigar em Juízo é uma actividade não apenas de considerável intensidade ética, mas também de imensa responsabilidade social, motivo pelo qual a dedução de pretensões (incluindo a apresentação de reclamações) ou de defesas contra estas perante os Tribunais deve ser antecedida de um estudo cuidadoso da Lei aplicável e da Doutrina e da Jurisprudência conhecidas acerca da matéria em disputa (refere-se "conhecidas" porque, como é bem sabido, nem todas as decisões e deliberações judiciais proferidas pelos vários Tribunais, em todas as instâncias, são publicadas, circunstância que pode permitir a conclusão que poderão existir desconhecidas opiniões jurídicas diversas dessas maioritárias), sendo que esse elevado patamar de exigência ético-social na actuação em Tribunal, impõe-se sobremaneira a esses Julgadores.

15.1.7. Acresce a tudo isto que, no cumprimento da sua obrigação institucional de administrar a justiça em nome do (Povo e assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, aqueles que têm como função (e querem) buscar e administrar a Justiça nos casos concretos, têm sempre de contar com a natureza das coisas (v. Pedro Pais de Vasconcelos in "Ultima lição: A Natureza das Coisas" - Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 16 de maio de 2016), exactamente porque "a realidade das coisas" (ou seja, a realidade material das situações submetidas ao julgamento do Tribunal), não pode ser ignorada ou desprezada já que essa materialidade objectiva se impõe a todos, mesmo àqueles que fingem que ela não existe, e também porque, quando tal acontece, é a tutela da certeza e da segurança jurídicas que é posta em perigo e, no final, com uma tal descuidada visão dos factos, é a protecção dos direitos de todos aqueles que interagem no comércio jurídico que está a ser desconsiderada.

15.1.8. Outrossim, a antes referida necessidade de, para aquilatar qual será, no concreto caso submetido ao seu julgamento, a solução mais acertada, tem obrigatoriamente o Intérprete/Juiz, seja qual for a instância em que exerce funções, de fazer apelo ao que se encontra estipulado no art.° 334° do Código Civil e no art.° 335° desse mesmo Código tem uma importância que muitas vezes é negligenciada porque no n.° 2 desse último dispositivo está clara e incontornavelmente consagrado o Princípio da Proporcionalidade, para o qual esse Julgador é remetido.

15.1.9. Princípio esse que, incontornavelmente, apesar de não existir uma norma constitucional que, em termos expressos, a ele se refira [contudo, são várias as manifestações do mesmo que estão subjacentes a vários dos comandos jurídicos que constam dessa Lei Maior - a título de mero exemplo. mencionam-se aqui os três números do art.° 26° e o n.° 2 do art.° 18° da Constituição da República e, de certa forma, ao fazer referência ao conceito de "justa indemnização", também o n.° 2 do art.° 62° desse mesmo Diploma Fundamental], constitui um dos pilares fundamentais não apenas do Estado de Direito e do normal funcionamento da Sociedade, mas sim de toda a Civilização Ocidental [embora, curiosamente, tenha sido historicamente registado pela primeira vez no várias vezes milenar Código de Hamurábi, com o reconhecimento nele feito da demasiadas vezes imerecidamente vilipendiada Lei (ou Princípio) de Talião através da(o) qual se estabelece a correlação sancionatória "olho por olho, dente por dente"].

15.1.10. O que significa que, em todas as áreas do Direito, incluindo esta, tudo tem de ser feito para manter a "justa medida", ou, para usar as palavras do Legislador é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os [imites impostos pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito (art.° 334° do Código Civil).

15.1.11. Ora, à luz dos pressupostos ontológicos agora descritos e muito particularmente se for devidamente considerada a natureza das coisas, fácil se torna concluir para um/a declaratário/a normal que um/a consumidor/a normal, detentor/a de níveis de informação e de atenção médios, quando confrontado/a com a marca que a apelante pretende ver registada, assumirá que se trata de mais uma pousada igual às demais geridas pela apelada, sendo indiferente que nos anúncios difundidos pela recorrente seja feita referência à denominação da mesma, uma vez que esse/a consumidor/a, com elevada probabilidade, admitirá/acreditará que se trata de uma entidade associada, na gestão desse empreendimento, à empresa recorrida titular da marca já anteriormente registada.

15.1.12. Mais e ao contrário do afirmado pela apelante, dada a sua natureza jurídica e denominação social, e a imagem mostrada no seu site, existe até uma séria probabilidade de esse/a consumidor/a concluir que estará verificada uma situação subsumível na compreensão/extensão lógica previsão/estatuição da alínea c) do n.° 2 do art.° 11° do Decreto-Lei n.° 39/2008, de 7 de março.

15.1.13. Na verdade, quer a recorrente o consiga/queira compreender ou não,

independentemente de, em termos jurídicos, não poder ser considerado que a recorrida detém o monopólio do uso da expressão "Pousada" ou também do termo "Pousadas" [palavras que, realmente, em si próprias, não são susceptíveis de apropriação pela reclamada ou por qualquer outra entidade], no dia-a-dia da vida corrente, as pessoas normais, mesmo as que não são utilizadoras habituais ou tão só ocasionais dos estabelecimentos geridos por essa apelada, estão habituadas (e esse facto não se deve sequer a intensas campanhas publicitárias) a associar essas palavras à actividade da ora reclamada.

15.1.14. E essa realidade, que é insofismável, assume uma indesmentível relevância para o presente julgamento porquanto o Direito existe para resolver problemas concretos da vida concreta das concretas entidades que quotidianamente interagem no comércio jurídico, e não para servir de sustentação (mais ou menos prazerosa) de elucubrações exotéricas ou tão só de uma abstracção desligada da realidade de proclamados cultores da ciência jurídica.

15.1.15. Como foi já afirmado por inúmeros brilhantes juristas, "Quem só sabe Direito, nem Direito sabe" (e um dos primeiros a fazê-lo terá sido o Juiz do Supremo Tribunal Federal dos EUA Oliver Wendell Holmes Jr., que ocupou esse cargo entre 1902 e 1932 - v. "The essential Holmes". Chicago: Chicago Univcrsity Press, 1992), - e sendo que o eminente e famoso jurista e professor de Direito italiano Barlolus de Saxoferrato (ou Bartolo da Sassoferrato) que viveu entre data desconhecida do ano de 1313 e 13 de julho de 1357, referia o mesmo apenas de uma maneira menos simpática e que, por isso aqui não se reproduz -, daí a vital importância de, nas decisões e deliberações judiciais, haver sempre que atender, com toda a importância que essa factualidade merece, à efectiva natureza das coisas (em suma, que atender à vida tal qual ela realmente é).

15.1.16. E o que essa incontornável realidade aponta é que, independentemente dos "canais de distribuição" utilizados por cada uma das litigantes [sendo que "canais" serão esses, é algo não descrito na matéria de facto declarada provada no processo], não existe qualquer diferenciação sensível ou percepcionável por um/a qualquer consumidor/a normal, detentor/a de níveis de informação e de atenção médios, dos serviços prestados pela recorrente numa edificação urbana que inequivocamente é enquadrável na definição conceptual «imóveis classificados como monumentos nacionais, de interesse público, de interesse regional ou municipal, ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitectónico e histórico, sejam representativos de uma determinada época», sendo, para além disso, as indicações constantes do site da recorrente e dos demais elementos propagandísticos por ela colocados à disposição dos seus potenciais clientes [nos quais se

destaca a expressão "acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens", que não pode, de todo, ser considerada como correspondendo à realidade desci ila pelas palavras "serviços de acolhimento em lares e centros de dia paia idusus"]. demasiado genéricos c ambíguos, logo. indutores da conclusão de que está em causa a prestação de um servido idêntico ao fornecido pela apelada aos clientes e frequentadores dos estabelecimentos (Pousadas) por ela geridos.

15.1.17. Conclusão essa a que, com um elevado grau de probabilidade chegará esse

consumidor/a normal, detentor/a de níveis de informação e de atenção médios, e que, à luz desses factos que resultaram provados neste processo, é perfeitamente legítima e logicamente sustentada, especialmente porque, como nunca será demais recordar, o filósofo e matemático alemão Gottfried Wilhelm Leibniz, que viveu entre 1646 e 1716, demonstrou, durante a sua vida, de modo inequívoco, que não existem certezas absolutas mas tão só certezas probabilísticas.

15.1.18. Circunstâncias estas que mais reforçam a consistência do decreto judicial posto em causa nesta instância recursiva, e, portanto, impõem, ta! como foi feito na reclamada decisão do relator que a posição assumida na sentença recorrida seja acolhida c sufragada, agora em Conferência, por este Tribunal Superior, até em termos de fundamentação - salvo, no que respeita à consideração do estatuído no art.0 235° do CPI, que aqui não se acompanha, bem pelo contrário, já que o normativo que mais solidamente justifica a recusa do registo é, isso sim, o corporizado no art.º 234º (n.° 1) desse mesmo Código, dada a efectiva notoriedade (e bom nome e boa reputação) de que gozam as marcas e logotipos de que a apelada/reclamada é titular, nos quais [marcas e logotipos], como, de modo bem claro e expressivo e sem margem para uma qualquer dúvida, se verifica face ao teor do número 1. do ponto 12. do presente acórdão, se destaca a expressão "Pousadas de Portugal", que, através dessas marcas e logotipos, notoriamente conhecidos em (Portugal e até em outros países, está devidamente protegida, a favor dessa recorrida.

15.1.19. E todas estas constatações/conclusões lógico-normativas são suportadas não apenas pelos factos considerados provados no processo, como também por todos os critérios inscritos nos três números do art.0 9° do Código Civil, sendo, para além disso, para este Tribunal Superior, esta não apenas a solução ético-socialmente mais acertada no que concerne à interpretação dos normativos legais reguladores da situação conflitual aqui dirimida (art°s 222°. 232° n.° 1 b), d) e h). 238° n° 1. 304°-A, 304°-N, 234° e 311° do CPI, 9o do Regulamento 20I7/1001/EU. e 11° n.° 2 c) do Decreto-Lei n.° 39/2008. de 7 de março), como também aquela da qual melhor resulta a salvaguarda da segurança e a confiança jurídicas (legal certainty) e bem assim, aquela que é mais conforme com a ética da responsabilidade que deveria ser apanágio de todos os que interagem no comércio jurídico - e que a eles tem de ser exigida porque a mesma lhes é exigível à luz dos Valores e Princípios estruturantes das Comunidades que se organizam segundo o modelo social do Estado de Direito - e com os ditames do Princípio da Proporcionalidade a que antes, de igual modo, se fez referência.

15.1.20. E todas estas considerações e argumentos justificativos, o que aqui expressamente se clarifica, já que dúvidas foram manifestadas, são integralmente aplicáveis ao pedido subsidiário deduzido pela recorrente, que, também ele, só pode ser julgado improcedente.

15.1.21. Deste modo e em conclusão, pelas razões agora expostas e apenas por elas, e em linha com o decretado na reclamada decisão do relator, julga-se totalmente improcedente o recurso intentado pela apelante, determinação esta que se aplica todos os pedidos formulados por essa IPSS, e, consequentemente, confirma-se, na íntegra, o decreto judicial que culmina a sentença recorrida.

15.1.22. O que, sem que se mostre necessária a apresentação de qualquer outra argumentação lógica justificativa, aqui se declara e decreta".

4. Todavia, questão a que aludo por força do estabelecido no art.º 8o, n.° 3 do Código Civil, não posso deixar de referir que foi recentemente publicado um acórdão proferido no passado dia 20/01/2022, em sede de revista excecional [o que se sublinha], pela 7ª Secção do STJ, no processo n." 96/19.1 YHLSB.L1.SI (relator Ferreira Lopes), que tem o seguinte sumário:

"Viola o art.º 231°, nº 3, alínea d) do Código da Propriedade Industrial, que consagra o princípio da verdade da marca, sendo consequentemente nulo (art.0 259°), o registo de marca de um estabelecimento hoteleiro que se apresenta como "pousada", quando nos termos do Regime Jurídico da Instalação, Exploração e Funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo DL n." 39/2008 de 07.03, lhe está vedado apresentar-se e publicitar-se como tal".

5. Naturalmente, essa deliberação desse Tribunal Supremo, que revogou um dos arestos que é mencionado para sustentar o decreto judicial do acórdão de que esta declaração de voto faz parte integrante, não é um Acórdão para Uniformização de Jurisprudência e muito menos é um Assento (instituto jurídico que foi eliminado do Ordenamento Jurídico do país pelo n.° 2 do art.0 4o do DL n.° 329-A/95, de 12 de dezembro, e que, esse sim, detinha força vinculativa obrigatória geral, em plena igualdade com a Lei), o que significa que os Juízes, em qualquer instância, podem decidir de modo diverso do que foi decretado (e argumentado) pelo STJ - neste caso concreto, no supra identificado julgamento.

6. Contudo, salvo o devido respeito por uma opinião contrária, o que não podem, porque o n.° 3 do art.0 8o do Código Civil não o permite, é ignorar essa jurisprudência e esse decreto judicial, antes tendo que a rebater.

7. Aliás, ainda que assim não fosse (mas é), face ao decreto judicial revogatório que fez vencimento no presente acórdão, é certo e sabido que a aqui apelada irá interpor revista, buscando a prolação de deliberação com o conteúdo doutrinal idêntico ou semelhante àquela cujo sumário está transcrito no ponto 4. desta declaração de voto de vencido, com a inerente perda de tempo (e de valores patrimoniais) que tal situação inevitavelmente acarretará.

8. Nessa conformidade, importa, então, referir que a argumentação desenvolvida pelo STJ no aludido acórdão proferido em 20/01/2022 no processo n.°96/19.1YHLSB.LI .SI, tendo como sustentação a interpretação aí feita do estatuído no n.°1 do art.0 11° do DL n° 39/2008, de 7 de março, e considerando, no que respeita ao objecto do processo, que "... (o) que está aqui em causa é a proibição da marca enganosa", é a seguinte:

"Da disposição citada decorre ter sido propósito do legislador reservar a categoria de pousadas para os estabelecimentos hoteleiros que reúnam dois requisitos: i) serem exploradas diretamente pela Enatur, ou por terceiros mediante contratos de franquia ou de cessão de exploração; e ii) instalados em imóveis classificados ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitectónico e histórico sejam representativos de uma época.

E assim, se a lei apenas permite que sejam designadas como "pousadas" os estabelecimentos pertencentes à rede "Pousadas de Portugal", marca de que a Autora tem o registo, e instalados em imóveis ou em edifícios com as características assinaladas, não pode deixar de considerar-se ilegal o uso do termo "Pousada" pela Ré para designar o seu estabelecimento de "aluguer de alojamento temporário e de restauração."

Ilegalidade que resulta da circunstância de o registo da marca nacional n° 535589 da Ré "POUSADA DE MAFRA - PALÁCIO DOS MARQUESES", para assinalar, entre outros, os serviços de "aluguer de alojamento temporário", sugerir falsamente que integra a categoria de estabelecimento hoteleiro, pousadas, sendo apta a induzir o público em erro sobre a natureza e qualidade do seu estabelecimento, caindo assim na previsão do art. 231°, n°3 alínea d) do CPI actual (que corresponde ao anterior art. 238º, n°l, alínea a))."

9. No essencial, essa era também a opinião que sustentei na decisão liminar datada de 15/10/2021, que tem a referência 17113056, proferida ao abrigo do estatuído nos art°s 652° n.° 1 c) e 656° do CPC 2013 – e que aqui continuo a manter -, mais sendo certo que, a meu ver, é igualmente lícito pretender ver reconhecido, como peticiona a aqui apelada "ENATUR, SA", que, face à situação do segmento de mercado em referência, "... o público consumidor esteja habituado a ver essa expressão associada unicamente aos hotéis da rede das ''Pousadas de Portugal" da Apelada ...", a ponto de "... a expressão "pousada" ter adquirido, junto dos consumidores portugueses, um "secondary meaning", que leva pura e simplesmente a maioria das pessoas a identificar, com o nome "pousada", os estabelecimentos hoteleiros da rede da ENATUR", e, por essa razão, a cuidar que apenas a essa entidade é permitido usar essa expressão para identificar unidades hoteleiras.

10. Reconhecimento esse que aqui faço e pretensão essa que aqui afirmo dever ser considerada procedente, o que reforça ainda mais a opinião que sustento e que está expressamente manifestada nos pontos 1. e 2. desta declaração de voto de vencido, nomeadamente porque a actividade hermenêutica dos Tribunais e a concretização do silogismo judicial não podem, de todo, ser consideradas como um mero exercício de um jogo mental, mais ou menos exotérico e auto-gratificante para quem detém, por delegação da Comunidade (Povo), em nome da(o) qual exerce esse múnus institucional, o poder/dever de, agindo em conformidade com o disposto na Constituição e na restante legislação em vigor, julgar a conduta de todas as entidades (pessoas físicas e outras) que interagem no comércio jurídico, devendo, pelo contrário, as mesmas ter em devida conta os efectivos mecanismos de funcionamento do segmento de mercado em que o conflito teve a sua origem e se desenvolveu (isto é, a já aludida real "natureza das coisas"), para que a prolação do julgamento seja idónea para, em termos materiais, produzir uma leal e adequada (e eficaz) composição do litígio.

11. Efectivamente, o Direito (e o sistema judicial) serve(m) para encontrar soluções práticas, eficazes, ética c socialmente equilibradas/proporcionadas para os conflitos que naturalmente surgem entre essas entidades jurídicas, em suma, soluções das quais resulte uma certeza e segurança nomeadamente para os envolvidos no litígio, mas também essa certeza e segurança e, de igual modo, uma tranquilidade pública e uma paz social para a Comunidade.

12. E estas são, em síntese, as razões que motivam a minha divergência relativamente à posição jurídica que fez vencimento no acórdão de que esta declaração de voto de vencido faz parte integrante.”

8. Não se conformando com a decisão, dela veio a ser apresentado recurso de revista pela ENATUR – EMPRESA NACIONAL DE TURISMO, S.A., indicando que “O recurso é de Revista, admissível nos termos do disposto no artigo 45º, nº 3, parte final do Código da Propriedade Industrial (CPI) conjugado com o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 629º e do artigo 671.º nº 3 a contrário, do Código de Processo Civil (CPC), a incidir sobre matéria de direito, com subida nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tudo conforme o disposto nos arts. 674º, nº 1 alíneas a) e c), 615º, nºs 1 e 4 e 666º, 675º e 676º, nº 1, à contrário, do CPC. O acórdão de que se interpõe o presente recurso foi exarado com um voto de vencido e em clara contradição com o Acórdão proferido pela 7ª secção do Supremo Tribunal de Justiça no processo número 96/19.1YHLSB – junta-se certidão judicial emitida com cópia do Acórdão fundamento.”

9. No recurso vêm formuladas as seguintes conclusões (transcrição):

a. O Acórdão ora recorrido resultou de uma errónea aplicação e interpretação das disposições conjugadas do artigo 238º e 232º, nº1, alíneas b), d) e h) do CPI no caso de motivos relativos de recusa e, ainda do artigo 231º, nº 3, alíneas c) e d) do CPI, nomeadamente, quando a alínea c) é interpretada em conjunto com as disposições previstas nos artigos 11.º, 41.º e 42.º do Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março (que aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos), no caso de motivos absolutos de recusa e está ainda ferido das nulidades previstas no artigo 615 nº 1 do CPC.

b. Tendo decidido questão idêntica de forma totalmente oposta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça nos autos nº 96/19.1YHLSB, acórdão entretanto objecto de incidente de arguição de nulidades pela parte nele vencida com o único fito de evitar o trânsito do referido aresto, contra o qual a Enatur se opôs nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 670º do CPC (defesa contra as demoras abusivas) – tudo conforme certidão judicial que se junta.

c. O Douto Acórdão aqui sindicado, determinou a procedência do recurso de Apelação, com um voto vencido, dele se extraindo o seguinte sumário (nossos evidenciados): “SUMÁRIO:

I. O Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março que «Aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos» não visou criar regimes de exclusividade onomástica ou relativos ao uso de símbolos atribuindo titularidade privativa sobre determinados vocábulos para efeitos de constituição de marcas mas apenas regular uma actividade;

II. A questão da admissibilidade de instalação de empreendimento turístico não tem cruzamento relevante com as da propriedade industrial já que, enquanto aí se cura da regulação da actividade dos empreendimentos turísticos e acesso à mesma, aqui o que importa é averiguar da possibilidade de existência de imitação, usurpação ou concorrência desleal, sempre com vista a garantir o bom funcionamento do mercado e, consequentemente, de toda a economia;

III. «Pousada» corresponde a vocábulo do léxico lusitano de uso comum que não se demonstrou que tenha adquirido eficácia distintiva específica e exclusiva com o curso dos anos face ao exercício da actividade da Recorrente.”

d. E, nesse sentido, o Acórdão recorrido enuncia serem três as questões a decidir: “São as seguintes as questões a avaliar:

1. Os produtos e serviços para os quais as marcas e logótipo prioritários da Recorrida estão registados não são semelhantes nem afins dos produtos e serviços para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca, pelo que o registo nunca deveria ter sido recusado?

2. Com exceção do substantivo “Pousada” ou “Pousadas”, todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes, não podendo a designação genérica “Pousada” ser havida como um “monopólio” da Recorrida, pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente?

3. Sendo positiva a resposta à questão anterior, sempre o registo pretendido deve ser recusado por concorrer o fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231.º, n.º 3 alíneas c) e d) do Código da Propriedade Industrial, em concatenação com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 39/2008?”

e. As duas primeiras questões prendem-se com a análise da verificação da existência de motivos relativos de recusa do registo de uma marca: ou seja, motivos que se prendem com a reprodução ou imitação de outros direitos já existentes, no caso os direitos prioritários da Enatur.

f. Por sua vez a terceira questão prende-se com a análise da verificação da existência de motivos absolutos de recusa do registo da marca registanda, argumento aduzido pela Enatur em sede do pedido de ampliação do objecto formulado por esta nas suas contra-alegações de recurso para o Tribunal da Relação.

g. A propósito da resposta à primeira questão e ao avaliar se existe susceptibilidade de confusão, erro ou associação dos sinais em confronto (artigo 238º, nº 1 do CPI) o acórdão recorrido conclui respondendo de forma negativa (in páginas 16 em diante), remetendo a respetiva fundamentação dessa conclusão para a posição defendida pelos mesmos Senhores Desembargadores no acórdão que proferiram no processo que correu nessa mesma Relação com o nº 96/19.1YHLSB, acórdão esse revogado por decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça – o acórdão fundamento aqui junto.

h. Também na resposta às segunda e terceira questões jurídicas enunciada no acórdão recorrido, os Senhores Juízes Desembargadores respondem negativamente remetendo a sua fundamentação praticamente in totum para o que os mesmos Senhores Juízes Desembargadores já haviam decidido no citado acórdão que proferiram no processo nº 96/19.1YHLSB – entretanto revogado pelo acórdão fundamento proferido pelo STJ aqui junto

i. Do exposto decorre em primeira linha que são os Senhores Desembargadores vencedores que reconhecem a importância do que se discutiu naqueles outros autos nº 96/19.1YHLSB pois que remetem a fundamentação do acórdão agora recorrido para a fundamentação que os mesmos senhores Desembargadores seguiram naqueles autos.

j. Sucede que os Senhores Juízes Desembargadores subscritores do Acórdão de que ora se recorre erraram na apreciação das questões que colocaram.

k. Em primeiro lugar quanto à questão da recusa do sinal registando com o fundamento em motivos relativos por imitação dos sinais prioritários da Enatur, analisadas nas respostas às duas primeiras perguntas a esse propósito enunciadas pelos Senhores Juízes Desembargadores estes partiram de premissas erradas.

l. Desde logo, ao contrário do que referem quando dizem que “é mandatório concluir que entre as marcas da Recorrida e as da Recorrente, não existem pontos comuns” e que “As marcas registadas anteriores são mistas”, na verdade, é forçoso concluir-se que existem pontos em comum nos sinais em confronto, sendo que o elemento que todos comungam é o elemento dominante e distintivo dos sinais, “POUSADA(S)”.

m. E é ainda forçoso concluir que nem todas as marcas anteriores são mistas – veja-se o caso das marcas prioritárias VERBAIS, como a marca nacional número 284804 POUSADAS DE PORTUGAL e marca da União Europeia número 010742559 POUSADAS DE PORTUGAL, factos dados como provados, sinais que os Senhores Juízes Desembargadores que votaram o Acórdão recorrido esqueceram por completo, pelo que não os analisaram nem compararam com o sinal registando, assim inquinando toda a subsequente análise que levaram a efeito.

n. Depois, no caso dos serviços da classe 41 assinalados pelos sinais em confronto existe mais do que afinidade, pois existe uma verdadeira identidade entre os serviços designados pelos sinais em confronto. Com efeito, quando os serviços especificados são os mesmos, ainda que usando nessa especificação, não as mesmas palavras mas palavras sinónimas, tais serviços não deixam de ser idênticos na sua essência como é o caso. Idêntica conclusão se verifica quando uns serviços, porque mais latos na sua designação, incluem outros mais restritos ou meros exemplos dos primeiros.

o. E no caso dos serviços assinalados pelos sinais em confronto na classe 43, como bem concluiu a sentença recorrida, verifica-se existir afinidade na medida em que uns e outros podem circular pelos mesmos canais de oferta e dirigir-se ao mesmo público alvo, o mesmo se passando com os serviços assinalados pelo sinal registando na classe 45ª que de resto repete os da classe 41ª.

p. Mas, ao exposto, acresce que efectivamente a marca registanda destina-se, na verdade, a assinalar serviços de “turismo social, acolhimento temporário de séniores e alojamento local para jovens” – facto dado como provado - e, nessa medida, dúvidas não pode haver de que se destina a assinalar serviços mais do que afins mas efectivamente idênticos aos das marcas prioritárias.

q. Assim, em face de tais factos, que não se podem olvidar não subsistem dúvidas que também o requisito legal vertido na alínea b), do n.º 1 do art.º 238.º do CPI, se encontra verificado para além do requisito da alínea a) que não foi contestado pelas instâncias.

r. No que respeita ao terceiro requisito legal para que se verifique imitação de marca (alínea c) do nº 1 do artigo 238º do CPI), resulta das regras normais da experiência que o consumidor tende a focar-se mais no início dos sinais distintivos, até porque a leitura dos mesmos faz-se da esquerda para a direita e porque a segunda parte dos sinais “NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES” versus “DE PORTUGAL” claramente se referem à situação geográfica onde uma e outra Pousada se localizam, razão pela qual as expressões NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES” e “DE PORTUGAL” são meramente descritivas.

s. É evidente que terá que se concluir que no caso existe semelhança entre os sinais que partilham o elemento dominante e característico POUSADA(S), pelo que importa por isso avançar na análise para então se verificar se a semelhança existente é, em face de todos os circunstancialismos e fatores, susceptível de induzir o consumidor em erro confundindo a marca registanda com a marca prioritária ou se, ainda que este as não confunda, é possível existir o risco de associação e o consumidor atribuir a marca registanda à mesma proveniência das marcas prioritárias.

t. Com efeito, o Tribunal de Justiça já estabeleceu o princípio básico segundo o qual a apreciação global do risco de confusão implica uma certa interdependência entre os factores de forma a que um reduzido grau de semelhança entre os produtos e serviços designados pode ser compensado por um elevado grau de semelhança entre as marcas e inversamente (Acórdão de 29/09/1998, C-39/97, «Canon», n.º 17).

u. Este princípio da interdependência é crucial para a análise do risco de confusão. Concatenados todos os factores a ter em conta, da comparação entre os sinais em apreço no caso concreto, resulta que:

- os sinais dirigem-se a serviços idênticos por um lado e a serviços manifestamente afins por outros,

- oferecem semelhanças visuais, fonéticas e conceptuais, no seu elemento dominante e distintivo

- o público relevante pode ser o mesmo,

- as marcas prioritárias da Apelada são marcas reconhecidas pelo menos em Portugal, possuindo uma rede vasta de estabelecimentos hoteleiros por todo o país, tendo granjeado vários prémios (conforme factos dados como provados pelo tribunal de primeira instância – factos provados nºs 11 a 17).

v. Da conjugação e interligação de todos esses factores, só pode resultar atentas as regras normais da experiência, que os sinais em confronto podem ser confundíveis na perspectiva do consumidor que poderá ser induzido em erro ou confusão.

w. Assim, se é certo in casu que as marcas, designadamente as marcas verbais em conflito, em confronto apresentam elementos não semelhantes; porém, as diferenças existentes nos seus elementos descritivos não são susceptíveis de afastar o risco de confusão, pelo contrário, até podem potenciar esse risco porquanto a marca registanda da Recorrente POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES facilmente pode ser entendida pelo consumidor como uma nova variante das marcas prioritárias, ou seja, como mais uma POUSADA da vasta rede POUSADAS DE PORTUGAL

x. Por outro lado, quanto à terceira questão enunciada, o Acórdão recorrido concluiu da seguinte forma (nossos evidenciados):

3. Sendo positiva a resposta à questão anterior, sempre o registo pretendido deve ser recusado por concorrer o fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231.º, n.º 3 alíneas c) e d) do Código da Propriedade Industrial, em concatenação com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 39/2008?

O n.º 3 do art. 231.º do Código da Propriedade Industrial impõe a recusa do registo de uma marca que contenha «c) Expressões ou figuras contrárias à lei, moral, ordem pública e bons costumes» e «d) Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina».

Face ao que brota dos autos, não se entende, sequer, a referência, no pedido subsidiário da Recorrida, à al. c) ora transcrita. Não se extrai do fixado mediante produção de prova agressão à lei vigente, menos à moral, ao travejamento jurídico do sistema e aos bons costumes.

Por outro lado, face ao patenteado na resposta à questão anterior, não existe qualquer margem de subsunção do demonstrado nos autos à «fattispecie» da al. d) do n.º 3. Não há risco de disrupção do funcionamento do mercado, emergente de indução dos consumidores em erro, qualquer que seja a sua natureza e etiologia.

y. No que respeita ao enunciado desta terceira pergunta, estamos agora, perante motivos absolutos de recusa de um pedido de registo de marca, pedido subsidiário deduzido pela Enatur em sede de ampliação do objecto do recurso apresentado pela Misericórdia.

z. Estes motivos absolutos de recusa do registo de marca dizem respeito a proibições que se prendem com os sinais em si mesmos considerados, portanto dizem respeito a limites intrínsecos à liberdade de constituição das marcas, não existindo para acautelar direitos meramente particulares.

aa. Ora, quanto ao disposto na alínea c) o n.º 3 do art. 231.º do Código da Propriedade Industrial impõe a recusa do registo de uma marca que contenha “c) Expressões ou figuras contrárias à lei (…)”.

bb. Apesar de o acórdão recorrido, como o próprio assim refere, estranhamente não descortinar a aplicabilidade no presente caso da alínea c) do nº 3 do artigo 231º do CPI, não tendo apreciado tal argumento, a verdade é que a sua aplicabilidade é muito clara em face da letra da referida alínea que proíbe o registo de expressões que contrariem a lei.

cc. Ora a proibição do uso da expressão POUSADA no sinal registando resulta exactamente da lei. Efectivamente, o texto do artigo 11.º do Decreto-lei 39/2008 de 7 de Março, é claro quando dispõe que só podem ser classificados como “pousadas” (e, consequentemente, ser designados como tal) os estabelecimentos hoteleiros “explorados directamente pela ENATUR — Empresa Nacional de Turismo, S.A., ou por terceiros mediante celebração de contratos de franquia ou de cessão de exploração”.

dd. O que implica que a adoção da designação “POUSADA” por parte de quaisquer entidades que não a ENATUR (ou que por ela não estejam contratualmente autorizados) para designar / nomear/sinalizar/classificar/publicitar/marcar (o que se lhe quiser chamar) um estabelecimento onde serão prestados serviços de alojamento, constitui um ato contrário à lei, por infringir o que se dispõe nesta norma do artigo 11º e em outras do mesmo diploma como os artigos 41º e 42º.

ee. E salvo melhor opinião, não tinha a Enatur que demonstrar que o “estabelecimento” da Misericórdia possui ou não alguma classificação nos termos do citado diploma. Desde logo, porque decorre imediatamente da citada norma imperativa a impossibilidade subjectiva da Misericórdia possuir tal classificação e, consequentemente, a impossibilidade de poder usar o nome/sinal “Pousada” para identificar a prestação de serviços de alojamento se tal uso não for feito pela Enatur ou por um terceiro por esta autorizado.

ff. Ora se a Enatur não autorizou o pedido de registo em causa, pelo contrário, a ele se está a opor, daqui decorre necessariamente que a Apelante infringe tal imperativo legal, sem necessidade de quaisquer outras considerações.

gg. Portanto admitir agora por via da constituição de marca o uso de sinal POUSADA identificativo de serviços de alojamento proibidos pelo Decreto-lei 39/2008, é deixar “entrar pela janela o que não se deixou entrar pela porta”.

hh. Em suma, a alínea c) do nº 3 do artigo 231º do CPI proíbe o uso de “expressões ou figuras contrárias à lei, (…)” consagrando assim uma cláusula geral que remete expressamente para outros diplomas legais que não o CPI, e é esse precisamente oc aso dos autos, conforme decorre da norma prevista na norma do artigo 11º do DL 39/2008.

ii. Como vimos este motivo não foi sequer apreciado pelo Acórdão recorrido que não entendeu a razão de ser da sua invocação pela Enatur.

jj. Mais, ao exposto acresce ainda um outro fundamento referido na alínea d) ainda do n.º 3 do art. 231.º do CPI, que proíbe também o registo de marca enganosa, marca que contenha “Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina”.

kk. Desde logo se diga que o sinal enganoso não tem que ser falso, bastando que seja suscetível de induzir o público em erro.

ll. Resulta por ser facto notório por resultar das regras normais da experiência que provavelmente os clientes e potenciais clientes da Enatur não saberão de cor a lista das 34 (trinta e quatro) pousadas a ela pertencentes e, por esse motivo, é crível que ao se deparem com a designação registanda, sejam levados a crer que se trata de mais um dos muitos estabelecimentos hoteleiros da Enatur.

mm. Se este engano é provável no universo dos clientes nacionais, mais provável ainda será com os clientes estrangeiros.

nn. Acresce que a circunstância de a designação “pousada” estar reservada legalmente para empreendimentos pertencentes ou autorizados pela ENATUR (como supra se explicitou pelo art. 11.º do citado Decreto-lei), leva a que o público consumidor esteja habituado a ver essa expressão associada unicamente aos hotéis da rede das “Pousadas de Portugal” da Enatur, circunstância esta que aumenta exponencialmente a probabilidade de haver erro ou confusão de um potencial cliente.

oo. A todo o exposto soma-se ainda o facto de a expressão “pousada” ter adquirido junto dos consumidores portugueses um “secondary meaning”, face ao uso notório e conhecido, público, intensivo, em todo o território nacional, com mais de sete décadas de história, que leva a maioria das pessoas a identificar e associar de imediato o nome “pousada” apenas os estabelecimentos hoteleiros da rede da ENATUR, do que decorre a probabilidade praticamente certa de existir risco de confusão.

pp. Face ao exposto, parece-nos evidente que a clientela, atual e potencial, das Pousadas de Portugal, ao ser confrontada com a marca “POUSADA DE NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES”, corre um sério risco de ser induzida em erro a respeito da natureza e qualidades do empreendimento em causa e quanto à respetiva titularidade empresarial, assim se verificando também a previsão contida na norma da alínea d) do n.º 3 do art. 231.º do CPI, pois contém um sinal suscetível de induzir o público em erro, e que a referida norma sanciona também com a recusa do sinal registando.

qq. Por sua vez, o Acórdão fundamento, acórdão proferido pela 7ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de revista excecional apresentada pela aqui Recorrente ENATUR, no processo nº 96/19.1YHLSB.L1.S1, revogou o Acórdão proferido pelos mesmos Senhores Juizes Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa nesse outro processo e que é invocado pelos próprios no Acórdão de que aqui se recorre em substituição da própria fundamentação deste acórdão recorrido como se referiu supra.

rr. É por isso evidente a relevância daquele acórdão do STJ por ter concluído por uma solução jurídica para a mesma questão completamente contrária à solução a que chegou o acórdão recorrido, que por sua vez remete para a fundamentação do acórdão da Relação revogado pela decisão do Supremo.

ss. Com efeito, contrariamente ao decidido pelo acórdão aqui recorrido, o Supremo Tribunal de justiça naqueles autos entendeu:

“Sumário (art. 663º, nº7 do CPCivil):

Viola o art. 231º, nº3, alínea d) do Código da Propriedade Industrial, que consagra o princípio da verdade da marca, sendo consequentemente nulo (art. 259º), o registo de marca de um estabelecimento hoteleiro que se apresenta como “pousada”, quando nos termos do Regime Jurídico da Instalação, Exploração e Funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo DL nº 39/2008 de 07.03, lhe está vedado apresentar-se e publicitar-se como tal.

Tendo ainda entendido:

“Com o devido respeito, não nos parece que se tenha decidido bem.

Como sublinhado no acórdão da formação, o Regime Jurídico da Instalação, Exploração e Funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo DL nº 39/2008 de 07.03., cura da regulação da actividade dos empreendimentos turísticos e do acesso à mesma, ao passo que o regime da Propriedade Industrial apura da possibilidade de existência de imitação, usurpação, potencialidade de indução em erro ou concorrência desleal, sempre com vista a garantir o bom funcionamento do mercado.

No entanto, em ambos os regimes jurídicos há a preocupação com o princípio da verdade, seja da marca – enquanto sinal distintivo de mercadorias, produtos ou serviços - seja do nome nos empreendimentos turísticos (arts. 41º e 42º do DL nº 39/2008).

No que tange à propriedade industrial, o princípio está consagrado no art. 231º, nº3, alínea d) do actual CPI (DL nº 110/2018 de 10.12), que corresponde ao anterior art. 238º, nº4, alínea d), de acordo com o qual deve ser “recusado o registo de uma marca que contenha em todos os alguns dos seus elementos sinais suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina.”

O que está aqui em causa é a proibição da marca enganosa. Como sublinhava Ferrer Correia (Lições de Direito Comercial, Vol. I, pag.332), consagra-se o princípio da verdade da marca, o que introduz um factor de protecção dos interesses dos consumidores, por ser susceptível de induzir o público em erro.

(…)

E assim, se a lei apenas permite que sejam designadas como “pousadas” os estabelecimentos pertencentes à rede “Pousadas de Portugal”, marca de que a Autora tem o registo, e instalados em imóveis ou em edifícios com as características assinaladas, não pode deixar de considerar-se ilegal o uso do termo “Pousada” pela Ré para designar o seu estabelecimento de “aluguer de alojamento temporário e de restauração.

Ilegalidade que resulta da circunstância de o registo da marca nacional nº 535589 da Ré “POUSADA DE MAFRA – PALÁCIO DOS MARQUESES”, para assinalar, entre outros, os serviços de “aluguer de alojamento temporário”, sugerir falsamente que integra a categoria de estabelecimento hoteleiro, pousadas, sendo apta a induzir o público em erro sobre a natureza e qualidade do seu estabelecimento, caindo assim na previsão do art. 231º, nº3 alínea d) do CPI actual (que corresponde ao anterior art. 238º, nº1, alínea a)).

uu. E ainda, no parecer junto pela Enatur naqueles autos 96/19.1YHLSB.L1 refere Pedro Sousa e Silva, Professor e Advogado Especialista em Direito da Propriedade Intelectual, pessoa de reconhecido mérito:

“III- A RELEVÂNCIA DO DISPOSTO NO DL 39/2008

No douto acórdão da Relação afirma-se, acertadamente (p. 12), que o Decreto-lei n.º 39/2008 “não visou criar regimes de exclusividade onomástica ou relativos ao uso de símbolos no quadro do Direito de marcas, atribuindo titularidade exclusiva sobre determinados vocábulos, mas regular uma actividade (a dos regulamentos turísticos).E parte-se daí para concluir (p. 14) que “não é confundível a problemática da avaliação da susceptibilidade de licenciamento de um estabelecimento de alojamento com a da admissibilidade de marca que o exorne.

Estas considerações são inquestionáveis: o âmbito e a finalidade do citado decreto-lei são completamente distintos do âmbito e da finalidade do Código da Propriedade Industrial.

Contudo, não resulta daí que o disposto no artigo 11º do citado Decreto-Lei seja necessariamente irrelevante para efeitos do Direito de Marcas.

Na verdade, o facto de aquele diploma não ter o objetivo de criar sinais distintivos exclusivos, não impede que ele tenha, reflexamente, esse efeito. Ora, o texto do referido artigo 11.º é claro, quando dispõe que só podem ser classificados como “pousadas” (e, consequentemente, ser designados como tal) os estabelecimentos hoteleiros “explorados directamente pela ENATUR — Empresa Nacional de Turismo, S.A., ou por terceiros mediante celebração de contratos de franquia ou de cessão de exploração”. O que implica que a adoção da designação “pousada” por parte de quaisquer empreendimentos que não pertençam à ENATUR (ou que por ela não estejam contratualmente autorizados) constitui um ato contrário à lei, infringindo o comando inequívoco do citado artigo 11.º, n.º 1, al. c).

Contudo, não está aqui em causa um pretenso monopólio da Autora sobre a palavra “pousada”, mas apenas o respeito por uma norma legal imperativa (o artigo 11.º do Decreto-lei n.º 39/2008)

(…)

Por isso, não pode subscrever-se a conclusão da Relação, quando afirma que “as previsões e estatuições lançadas no referido artigo 11.º não possuem relevo a este nível”.

Tais normas fazem parte do acervo de normas legais cuja infração pode constituir motivo absoluto de recusa do registo de marcas [art. 231.º/3/c) do CPI], caso em que, por remissão do n.º 1 do art. 259.º, serão fundamento de nulidade do mesmo.

Sendo assim, importa responder afirmativamente à primeira questão, no sentido da relevância para a decisão da disciplina do Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de março; porquanto, ao reservar a designação “pousada” para empreendimentos geridos ou autorizados pela ENATUR, torna ilegal o uso dessa designação quando a mesma não se enquadre na previsão da alínea c) do n.º 1 do art. 11.º desse mesmo diploma.

(…)

Acresce que a circunstância de a designação “pousada” estar reservada legalmente para empreendimentos pertencentes ou autorizados pela ENATUR (pelo art. 11.º do citado Decreto-lei), leva a que o público consumidor esteja habituado a ver essa expressão associada unicamente aos hotéis da rede das “Pousadas de Portugal”, sendo por isso levado a acreditar que uma unidade assim designada, integra essa mesma rede hoteleira.

Sendo assim, não oferece dúvida que a marca em apreço se enquadra na previsão da alínea d) do n.º 3 do art. 231.º do CPI, pois contém um sinal suscetível de induzir o público em erro, pelo que o seu registo enferma do vício de nulidade, nos termos do n.º 1 do art. 259.º do mesmo código.

(…)

Nesta perspetiva, a análise comparativa feita pelas instâncias, salvo o devido respeito, não foi a melhor. Apesar de tais decisões terem enunciado alguns princípios gerais de Direito de Marcas, esqueceram outros igualmente importantes, não tendo logrado fazer uma apreciação completa e equilibrada. Desde logo, tais decisões menosprezaram completamente a palavra “pousada”, qualificando-a como um vocábulo desprovido de “eficácia distintiva específica” e desvalorizando com isso o facto de a mesma ser reproduzida pela marca do Réu.

Pois bem, fazer isso equivale a negar proteção a uma marca válida, registada no INPI há mais de 25 anos, e intensamente usada no mercado da hotelaria e turismo nacional: a marca n.º 284.804 “POUSADAS DE PORTUGAL.

É certo que a Autora é titular de outros registos de marca e logótipo, alguns dos quais são mistos, com relevantes componentes figurativas. Mas é relativamente à marca n.º 284.804 que, de forma mais intensa, poderá verificar-se a imitação. Como já foi dito, uma das regras básicas da comparação de marcas é a de que deve atender-se ao elemento dominante de cada marca, ao seu núcleo essencial (pois é isso que perdura na memória do consumidor).

Pois bem, na marca “POUSADAS DE PORTUGAL”, qual é o elemento dominante?

A resposta é clara: dominante é, apenas, a palavra “POUSADAS”, pois as palavras “DE PORTUGAL” são meras referências geográficas, constituindo elementos genéricos, insuscetíveis de apropriação exclusiva.

Assim, aquilo que o consumidor irá reter da marca “POUSADAS DE PORTUGAL” é, evidentemente, a palavra “POUSADAS”.

Pois bem, esse elemento dominante é quase integralmente reproduzido pela marca posterior “POUSADA DE MAFRA – PALÁCIO DOS MARQUESES”, com a mera ressalva de “pousada” surgir no singular e não no plural.”

vv. È assim manifesta a contraditoriedade da solução jurídica encontrada para a mesma questão essencial de direito pelo acórdão recorrido e pelo acórdão fundamento o que consequentemente leva a uma falta de certeza jurídica.

ww. Assim, no entendimento da aqui recorrente, a decisão do Acórdão ora recorrido resultou de uma errónea interpretação e aplicação ao caso das disposições conjugadas do artigo 238º e 232º, nº1, alíneas b), d) e h) do CPI no caso de motivos relativos de recusa e, ainda do artigo 231º, nº 3, alíneas c) e d) do CPI, nomeadamente, quando a alínea c) é interpretada em conjunto com as disposições previstas nos artigos 11.º, 41.º e 42.º do Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março (que aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos), no caso de motivos absolutos de recusa.

xx. Sucede que o Acórdão recorrido também enferma de nulidade. Efectivamente, observando de perto a fundamentação do acórdão recorrido, afigura-se evidente que este Tribunal apenas declara grosso modo que o regime do artigo 11.º, n.º 2 al. c) do Decreto-Lei n.º 39/2008 não tem cruzamento relevante com a propriedade industrial – vide o sumário do acórdão recorrido – não se pronunciando, contudo, e em concreto, sobre as questões levantadas pela Enatur quanto à verificação dos fundamentos absolutos de recusa de uma marca os quais, como se sabe, não dependem da análise de interesses individuais de terceiros, mas sim resultam da construção intrínseca do próprio sinal que se quer ver registado.

yy. Apesar de ter enunciado em jeito de pergunta o disposto nas citadas normas, a verdade é que o Acórdão recorrido até refere que não entende a alusão da Enatur à norma prevista na alínea c), primeira parte, do nº 3 do artº 231º do CPI, razão pela qual não chegou sequer a analisar este argumento. O mesmo se passa quanto à apreciação da alínea d), do nº 3 do artº 231º do CPI.

zz. Por outro lado, ainda, consistindo como é fácil de ver toda a fundamentação do acórdão aqui recorrido na remissão para fundamentação seguida pelos mesmos Senhores Juizes Desembargadores naquele outro acórdão que proferiram no processo 96/19.1YHLS.L1 e tendo sido este revogado em sede de revista excepcional pelo Supremo Tribunal de Justiça, impunha-se, pelo menos, que o Acordão agora recorrido em prol da certeza jurídica e da boa aplicação do direito, tentasse rebater os argumentos da decisão daquele Supremo Tribunal, o que não foi feito.

aaa. Nessa medida, o Acórdão é materialmente nulo, porquanto se verifica na verdade uma falta de fundamentação pois que não se pronuncia sobre a verificação do requisito da alínea c) do nº 3 do artigo 231º do CPC, e ainda porque não se pode considerar existir uma verdadeira fundamentação aquela que remete para outro aresto dos próprios que se sabe ter sido revogado pelo Supremo Tribunal de Justiça sem que rebata a fundamentação deste douto aresto, mais grave ainda quando Tribunal da Relação sabia que a sua decisão poderia ser a ultima instancia recursiva.

bbb. Caso assim não se entenda – o que por mera cautela de patrocínio se admite, sem conceder - sempre se dirá que o Acórdão Impugnado contém uma obscuridade que torna a decisão ininteligível e, nessa medida, o Acórdão recorrido é também materialmente nulo, porquanto os respetivos fundamentos estão em oposição com a decisão ou ocorre uma ambiguidade ou obscuridade que torna a decisão ininteligível, pois que não se pode considerar uma verdadeira fundamentação aquela que remete para outro aresto que se sabe ter sido já revogado pelo Supremo Tribunal de Justiça, sem que sejam rebatidos os argumentos neste aduzidos que decidiu de forma completamente oposta

ccc. Pelo que se invocam para os devidos efeitos legais as nulidades previstas no artigo 615º, nº 1, alíneas b), c) e d) do CPC.

ddd. Por outro lado, constitui erro na qualificação jurídica dos factos, nos termos e para os efeitos do art.º 616.º n.º 2 al. a), e b) a apreciação dos factos levada a cabo pelo Tribunal da Relação de Lisboa pois como se aludiu supra na apreciação que fez da confundibilidade dos sinais em conflito para efeitos de conclusão da verificação da existência de motivos relativos de recusa do registo do sinal registando, A Relação desconsiderou totalmente a existência dos sinais prioritários exclusivamente VERBAIS da Enatur – factos de resto considerados como provados (marca nacional º 284804 POUSADAS DE PORTUGAL e marca da União Europeia número 010742559 POUSADAS DE PORTUGAL) – tendo assim inquinado logo à partida, toda a análise subsequente que levou a cabo e que apenas alude aos sinais mistos em conflitos de forma a poder concluir pela inexistência de risco de confusão uma vez que concluiu, mal, que existem mais diferenças do que semelhanças entre os sinais mistos em conflito.

eee. Pelo que deve o Acórdão recorrido ser substituído por outro.

10. Foram apresentadas contra-alegações, onde figuram as seguintes conclusões:

“A. A Recorrente Enatur interpõe recurso de revista do acórdão proferido nos presentes autos, alegando que este estará em contradição com o Acórdão proferido anteriormente pela 7ª secção do Supremo Tribunal de Justiça no processo número 96/19.1YHLSB.

B. Sucede que o referido Acórdão fundamento não transitou ainda em julgado.

C. Para além disso, o Acórdão proferido nos presentes autos e o Acórdão proferido pela 7ª secção do Supremo Tribunal de Justiça no processo número 96/19.1YHLSB não incidem sobre a mesma questão fundamental de direito.

D. Invoca a Recorrente Enatur que o Acordão fundamento foi objecto de arguição de nulidades pela parte nele vencida e que “nos termos do disposto no nº 5 do citado artigo 670º do CPC a ‘decisão impugnada através de incidente manifestamente infundado considera-se, para todos os efeitos, transitada em julgado.”

E. Parece evidente que não poderá o Tribunal considerar que o referido acórdão fundamento já transitou em julgado apenas com base no facto de a Recorrente Enatur ter invocado no âmbito do processo 96/19.1YHLSB o disposto no artigo 670.º do Código do Processo Civil.

F. Conforme resulta do n.º 1 do referido preceito legal, “se ao relator parecer manifesto que a parte pretende, com determinado requerimento, obstar ao cumprimento do julgado ou à baixa do processo ou à sua remessa para o tribunal competente, leva o requerimento à conferência, podendo esta ordenar, sem prejuízo do disposto no artigo 542.º, que o respetivo incidente se processe em separado”.

G. Não tendo existido até ao momento nenhuma decisão por parte da conferência, não se poderá considerar que o referido acórdão tenha já transitado em julgado.

H. Razão pela qual não deve o recurso de revista apresentado ser admitido.

I. O Tribunal de 1.ª instância julgou o recurso apresentado pela ora Recorrida Misericórdia improcedente, mantendo a decisão do INPI de 30 de abril de 2020, que recusou o registo da sua marca nacional n.º 628179 “POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES”, para os seguintes produtos:

Classe 41: SERVIÇOS RECREATIVOS PARA IDOSOS; SERVIÇOS DE LAZER; FORNECIMENTO DE INSTALAÇÕES DE LAZER; SERVIÇOS DE ACOLHIMENTO (DIVERTIMENTO)

Classe 43: LARES DE IDOSOS; SERVIÇOS DE LARES DE IDOSOS; CENTROS DE DIA; SERVIÇOS DE CENTROS DE DIA;

Classe 45: ACOLHIMENTO FAMILIAR

J. O referido Tribunal considerou provada a imitação de marca registada e ainda a possibilidade de concorrência desleal, sendo estas causas obstativas do registo, nos termos dos artigos 232°, n° 1, al. b) e h), 238° e 311° do CPI.

K. Inconformada com esta decisão, a ora Recorrida Misericórdia interpôs recurso da mesma.

L. Nas alegações de recurso apresentadas pela ora Recorrida Misericórdia foram formulados dois pedidos ao Tribunal: que fosse revogada a decisão de recusa do INPI; e, caso assim não se entendesse, por “se considerar existir alguma semelhança ou afinidade entre os “serviços de acolhimento (divertimento)” da marca da Recorrente e os serviços de “divertimento” em geral, das marcas da Recorrida, no âmbito da classe 41.ª, então a recusa da marca da Recorrente deverá ser parcial, afetando apenas estes últimos serviços (divertimento), e não total, conforme dispõe o art. 237.º CPI.”

M. Uma vez que estes últimos serão os únicos serviços em relação aos quais poderá existir alguma coincidência ou afinidade com os serviços abrangidos pelos registos das marcas anteriores da agora Recorrente Enatur.

N. O Sr. Juiz Desembargador relator decidiu julgar singularmente o referido recurso de apelação.

O. Da referida decisão singular, reclamou a agora Recorrida Misericórdia para a conferência, que veio a proferir o Acórdão de que agora se recorre, com o voto de vencido do Senhor Juiz Relator da decisão singular.

P. O Acórdão recorrido dividiu a fundamentação de direito em três questões:

Q. Os produtos e serviços para os quais as marcas e logótipo prioritários da Recorrida estão registados não são semelhantes nem afins dos produtos e serviços para os quais a Recorrente pretende registar a sua marca, pelo que o registo nunca deveria ter sido recusado?

R. Com exceção do substantivo “Pousada” ou “Pousadas”, todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes, não podendo a designação genérica “Pousada” ser havida como um “monopólio” da Recorrida, pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente?

S. Sendo positiva a resposta à questão anterior, sempre o registo pretendido deve ser recusado por concorrer o fundamento absoluto de recusa previsto no artigo 231.º, n.º 3 alíneas c) e d) do Código da Propriedade Industrial, em concatenação com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 39/2008?

T. Relativamente à primeira questão do Acórdão recorrido, não estando em causa o regime excecional da marca de prestígio (art.º 235.º CPI), o registo da marca da Recorrida Misericórdia só poderá ser recusado com respeito pelo princípio da especialidade, isto é, se os serviços para os quais o registo n.º 628179 foi solicitado forem idênticos aos serviços e/ou aos produtos para os quais as marcas anteriores invocadas pela Recorrente Enatur se encontram registadas (art.º 232.º, n.º 1 a) CPI).

U. Na falta desta identidade, se os ditos serviços, ainda assim, puderem ser considerados serviços afins daqueles que estão cobertos pelo registo das marcas prioritárias da Recorrente Enatur, de molde a poderem induzir em erro ou confusão o consumidor, o que compreende o risco de associação com a titular da marca ou marcas registadas (art.º 235.º, n.º 1 b) CPI).

V. No essencial, a Recorrida Misericórdia pretende, sob a marca “Pousada Nossa Senhora dos Navegantes”, prestar serviços de acolhimento em lares e centros de dia para idosos.

W. Ao passo que as marcas e logótipos anteriores da Recorrente Enatur se destinam, no que aqui possa estar em causa, à prestação de serviços de hotelaria em geral e a serviços conexos ou complementares desses serviços de hotelaria, em edifícios com especiais características arquitectónicas ou históricas.

X. Os serviços ou produtos em confronto não são, portanto, coincidentes nem afins; não utilizam os mesmos “canais de distribuição”, nem têm os mesmos destinatários.

Y. A total falta de coincidência dos destinatários de cada uma das marcas em confronto (registanda, de um lado, e registadas, do outro), visando sectores do mercado completamente distintos e distantes, inviabiliza, por natureza (lógica), qualquer risco de associação na mente de um consumidor normal, medianamente atento e informado, de serviços de hotelaria e de serviços de acolhimento em lares e centros de dia para idosos.

Z. Não existe qualquer proximidade de sector económico, destino ou finalidade entre os serviços da marca que a Recorrida Misericórdia pretende registar e os serviços que as marcas e logótipos da Recorrente Enatur visam distinguir.

AA. Não se verificando, assim, qualquer relação de concorrência ou de complementaridade entre estes produtos ou serviços.

BB. Para a Recorrida Misericórdia, parece bastante evidente que nem os idosos veem nas “Pousadas de Portugal” uma solução alternativa ou complementar às suas necessidades de um lar de acolhimento ou de um centro de dia, nem os atuais ou potenciais clientes das “Pousadas de Portugal” equacionarão, por troca, fazer férias ou passar uns momentos de lazer num lar da terceira idade ou num centro de dia

CC. Relativamente à segunda questão fundamentada pelo Acórdão recorrido, a marca registanda, bem mais simples e menos ambiciosa, tem uma composição vocabular extensa («POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES»), mas de natureza exlusivamente verbal e reportada a um único estabelecimento e ponto geográfico.

DD. Ao contrário do alegado pela Recorrente Enatur, os sinais em cotejo são suficientemente distintos um dos outros para, dada a enorme “distância merceológica” a que os respectivos serviços e produtos se referem, não se suscitar qualquer risco de confusão ou de associação para um consumidor medianamente atento destes mesmos serviços ou produtos.

EE. Os diversos sinais distintivos invocados pela Recorrente Enatur – todos eles – utilizam o substantivo “Pousadas” no plural, ao contrário do que sucede com a marca da Recorrida Misericórdia, que o utiliza no singular.

FF. Esta diferença de flexão de número do substantivo não é produto do acaso, mas sim de uma escolha intencional dos titulares das marcas em causa.

GG. Todos os demais elementos que entram na composição das marcas em confronto são diferentes, com destaque para os elementos figurativos, de forte impacto, por serem elementos de pura fantasia, que entram na composição da marca nacional n.º 497126 “

”, da marca da União Europeia n.º 010738871 “

”, e dos logótipos n.º 235 “

”, e n.º 26294 “

”, da Recorrente.

HH. Relativamente à terceira questão do Acórdão recorrido, ao contrário do alegado pela ora Recorrente Enatur, a proibição do uso da expressão POUSADA no sinal registando não resulta da lei.

II. A alínea c) do n.º 2 do artigo 11.º do Decreto Lei 39/2008, de 7 de março, veio atribuir à expressão “Pousada” um significado descritivo, isto é, a palavra pousada passou legalmente a referir-se, a partir de então, a uma certa categoria de estabelecimentos hoteleiros, explorados direta ou indiretamente pela ENATUR, que sejam caracterizados por estarem “instalados em imóveis classificados como monumentos nacionais, de interesse público, de interesse regional ou municipal, ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitetónico ou histórico, sejam representativos de uma determinada época.”

JJ. Não necessariamente todos os que sejam explorados pela ENATUR. Mas apenas os estabelecimentos hoteleiros que preencham os requisitos da definição legal.

KK. A designação genérica “Pousada” não pode ser havida como um “monopólio” da Recorrente.

LL. Muito menos tornar-se indisponível, enquanto expressão de fantasia.

MM. Por fim, também não se poderá falar em concorrência desleal, uma vez que, desde logo, a Recorrente e a Recorrida não disputam a mesma clientela, nem oferecem produtos sucedâneos, que possam substituir-se uns aos outros no mercado, satisfazendo as mesmas necessidades dos consumidores.

NN. Na verdade, entre a Recorrente e a Recorrida não existe qualquer relação de concorrência, que possa sustentar uma disputa ou um desvio de clientela, atual ou potencial, originado no hipotético risco de confusão – que não se admite! – que os símbolos em causa pudessem provocar.

OO. Pelo que não assiste qualquer razão à Recorrente Enatur ao considerar que a decisão do Acórdão recorrido resultou de uma errónea aplicação e interpretação das disposições conjugadas do artigo 232º, nº1, alíneas b), d) e h) e ainda do artigo 231º, nº 3, alíneas c) e d), nomeadamente, quando a alínea c) é interpretada em conjunto com as disposições previstas nos artigos 11.º, 41.º e 42.º do Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março (que aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos).

PP. É evidente é que a questão em causa nestes autos não é a mesma do processo 96/19.1YHLSB.L1.S1.

QQ. O próprio sumário do Acórdão refere que “viola o art. 231º, nº3, alínea d) do Código da Propriedade Industrial, que consagra o princípio da verdade da marca, sendo consequentemente nulo (art. 259º), o registo de marca de um estabelecimento hoteleiro que se apresenta como “pousada”, quando nos termos do Regime Jurídico da Instalação, Exploração e Funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo DL nº 39/2008 de 07.03, lhe está vedado apresentar-se e publicitar-se como tal.”

RR. A marca que a Recorrida Misericórdia pretende registar não se destina a nenhum estabelecimento hoteleiro, mas sim a um lar e centro de dia para idosos.

SS. No caso em apreço nos presentes autos, os serviços ou produtos em confronto não são coincidentes nem afins; não utilizam os mesmos “canais de distribuição”, nem têm os mesmos destinatários.

TT. O exclusivo da marca está estritamente limitado pelo princípio da especialidade.

UU. Nos termos do n.º 1 do artigo 210.º do CPI “o registo confere ao seu titular o direito de propriedade e do exclusivo da marca para os produtos e serviços a que esta se destina”.

VV. O citado Acórdão fundamento, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, analisou uma questão jurídica distinta da dos presentes autos.

WW. Uma vez que estavam aí em confronto duas marcas destinadas a assinalar serviços idênticos (“aluguer de alojamento temporário, prestação de serviços de restauração”).

XX. Conforme resulta do texto do acórdão fundamento, “da disposição citada decorre ter sido propósito do legislador reservar a categoria de pousadas para os estabelecimentos hoteleiros que reúnam dois requisitos: i) serem exploradas diretamente pela Enatur, ou por terceiros mediante contratos de franquia ou de cessão de exploração; e ii) instalados em imóveis classificados ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitéctónico e histórico sejam representativos de uma época.

YY. É assim por de mais evidente que a questão em causa nos autos que serviram de base à decisão do Acórdão fundamento não é a mesma dos presentes autos.”

11. O recurso foi admitido no tribunal recorrido, com a prolação do seguinte despacho:

“Por ser legal, tempestivo e a Recorrente ter legitimidade, admite-se o recurso interposto pela Enatur do acórdão proferido nos autos - artigo 45º, nº 3, parte final do Código da Propriedade Industrial, conjugado com o disposto na alínea d) do nº 2 do artigo 629º e do artigo 671.º nº 3 a contrário, do Código de Processo Civil, com subida nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo, tudo conforme o disposto nos artigos 674º, nº 1 alíneas a) e c), 615º, nºs 1 e 4, 675º e 676º, nº 1, à contrário, do CPC.”

12. A relatora a quem o processo foi distribuído no STJ procedeu à notificação do art.º 655.º do CPC, oferecendo a possibilidade de contraditório relativamente à questão da admissibilidade do recurso por o acórdão fundamento invocado como justificação da contradição de julgados, à data da interposição do recurso, não estar transitado em julgado, tendo as partes respondido ao convite, uma sustentando a inadmissibilidade do recurso e a outra a admissibilidade por, entretanto, ter ocorrido o trânsito.

Colhidos os vistos legais, cumpre analisar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

De facto

13. Veio provado que:

1. A Recorrida é titular dos seguintes registos:

- marca nacional n.º 284804 POUSADAS DE PORTUGAL, solicitada em 24.07.1992 e concedida em 22.03.1994 para assinalar ‘serviços hoteleiros’ na classe 43 da Classificação de Nice.

- marca nacional n.º 497126,

solicitada em 19.03.2012 e concedida em 1.06.2012 para assinalar os seguintes produtos e serviços nas classes 29, 35, 41 e 43 da Classificação de Nice:

29 carne, peixe, aves e caça; extractos de carne; frutos e legumes em conserva, secos e cozidos; geleias, doces, compotas; ovos; leite e lacticínios; óleos e gorduras comestíveis;

35 serviços de publicidade e de assessoria comercial; consultadoria de negócios comerciais; gestão administrativa e comercial no âmbito da manutenção de unidades hoteleiras, bem como de locais para o desenvolvimento de empreendimentos turísticos e hoteleiros; gestão comercial de hotéis; publicidade através de redes mundiais de comunicação relativa ao desenvolvimento e exploração de actividades no sector turístico incluindo a conservação e recuperação de monumentos e outros edifícios de valor histórico-cultural com vista ao seu aproveitamento turístico e concessão à iniciativa privada e a supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros;

41 educação; formação; divertimento; actividades desportivas e culturais

43 serviços de restauração (alimentação); alojamento temporário; serviços de assessoria e de informações sobre actividades na área da restauração e hotelaria.

- marcas da União Europeia (UE) nº 10738871 e n.º 10742559 POUSADAS DE PORTUGAL, solicitadas em 19.03.2012 e 20.03.2012 e concedidas em 25.09.2012 e 25.01.2013, respectivamente, para assinalar os seguintes produtos e serviços nas classes 29, 35, 41 e 43 da Classificação de Nice:

29 carne, peixe, aves e caça; extractos de carne; frutos e legumes em conserva, secos e cozidos; geleias, doces, compotas; ovos; leite e lacticínios; óleos e gorduras comestíveis;

35 serviços de publicidade e de assessoria comercial; consultadoria de negócios comerciais, gestão administrativa e comercial de unidades hoteleiras e de locais para o desenvolvimento de empreendimentos turísticos e hoteleiros; gestão comercial de hotéis; publicidade através de redes mundiais de comunicação relativa ao desenvolvimento e exploração de actividades no sector turístico incluindo a conservação e recuperação de monumentos e outros edifícios de valor histórico-cultural com vista ao seu aproveitamento turístico e concessão à iniciativa privada e a supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros;

41 educação; formação; divertimento; actividades desportivas e culturais;

43 serviços de restauração (alimentação); alojamento temporário; serviços de assessoria e de informação sobre actividades nas áreas da restauração e hotelaria.

- logótipo n.º 235, solicitado em 1.08.1996 e concedido em 14.02.1997;

- logótipo n.º 26294, solicitado em 19.03.2012 e concedido em 4.06.2012 para identificar a recorrida no âmbito da actividade ‘arrendamento de bens imobiliários; desenvolvimento exploração de actividades no sector turístico incluindo a conservação e recuperação de monumentos e outros edifícios de valor histórico-cultural com vista ao seu aproveitamento turístico e concessão à iniciativa privada e a supervisão da exploração dos estabelecimentos hoteleiros’;

2. Em 1.08.2019, a recorrente solicitou junto do INPI o registo da marca nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, para assinalar ‘serviços recreativos para idosos; serviços de lazer; fornecimento de instalações de lazer; serviços de acolhimento (divertimento)’ na classe 41, ‘lares de idosos; serviços de lares de idosos; centros de dia, serviços de centros de dia’ na classe 43 e ‘acolhimento familiar’ na classe 45, cfr. doc. junto a fls. 47-47v dos autos, que se dá por reproduzido.

4. Em 28.10.2019, a recorrente reclamou junto do INPI contra o mencionado pedido de registo da marca nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES, invocando designadamente imitação das suas referidas marcas registadas (ponto 1 do presente enunciado de factos) e concorrência desleal, nos termos constantes de fls. 49-60 dos autos, que se dão por reproduzidos.

5. Em 6.01.2020, a recorrida contestou a reclamação da recorrente contra o seu mencionado pedido de registo de marca, nos termos constantes de fls. 81-84 dos autos, que se dão por reproduzidos.

6. Em 29.01.2020 e 17.02.2020, recorrida e recorrente apresentaram exposições suplementares junto do INPI, em reforço dos argumentos esgrimidos nas aludidas reclamação e contestação, respectivamente, nos termos constantes de fls. 85-94 e 95-97 dos autos, que se dão por reproduzidos.

7. Por decisão de 30.04.2020, publicada no BPI de 11.05.2020, o INPI considerou a mencionada reclamação da recorrida procedente e recusou o pedido de registo de marca nº 628179 POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES da recorrente, nos termos constantes de fls. 98-101 dos autos, que se dão por reproduzidos.

8. O comunicado de imprensa relativo à apresentação do projecto da Pousada Nossa Senhora dos Navegantes, disponível no site da recorrente www.mof.pt refere ser o objectivo principal dessa ‘Pousada o Turismo Social, acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens’, cfr. doc. 9 junto a fls. 149-149v que se dá por reproduzido e a seguinte captura de ecrã do referido site:

9. Em comunicado datado de 9.07.2018 relativo à ‘Casa dos Pescadores de Buarcos’, a recorrente refere-se à assinatura em 29.06.2018 de um contrato de financiamento para ‘recuperação total daquele edifício, destinado a Turismo Social, acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens, com a designação POUSADA DE N.ª SENHORA DOS NAVEGANTES’, nos termos constantes do doc. 8 junto a fls. 148v dos autos, que se dá por reproduzido.

10. Na notícia publicada em https://www.figueiranahora.com relativa à referida apresentação do projecto da Pousada Nossa Senhora dos Navegantes (ponto 8 do presente enunciado de factos), refere-se designadamente que, ‘segundo explicou o provedor Joaquim de Sousa, “é um projecto abrangente destinado ao Turismo Senior, Saúde e Educação” que visa o acolhimento temporário de seniores e alojamento local para jovens’, e que ‘Toda a pousada vai ter apoio médico permanente e internamentos temporários’, nos termos constantes do doc. 10 junto a fls. 150-151v dos autos que se dá por reproduzido.

11. As marcas POUSADAS DE PORTUGAL são reconhecidas pelos consumidores portugueses.

14. Da rede de estabelecimentos hoteleiros POUSADAS DE PORTUGAL fazem parte, nomeadamente, a ‘Pousada Serra da Estrela’, ‘Pousada Palácio Estoy’, ‘Pousada Viseu’, ‘Pousada Sagres’, ‘Pousada Castelo Alcácer do Sal’, ‘Pousada Convento Arraiolos’, ‘Pousada Mosteiro Crato’, ‘Pousada Forte da Horta’, ‘Pousada Palacete Alijó’, ‘Pousada Castelo Estremoz’ e ‘Pousada Ourém’, cfr. doc. 12 junto a fls. 154-159v dos autos, que se dá por reproduzido e https://www.pousadas.pt/pt/hoteis.

15. A criação e exploração das POUSADAS DE PORTUGAL estão ligadas à preservação e restauro de edifícios de interesse histórico e arquitectónico e defesa do património cultural para fins turísticos, cfr. docs. 13 e 14 juntos a fls. 160-162v dos autos, que se dão por reproduzidos.

16. A Pousada de Lisboa recebeu o prémio Condé Nast Johansens 2016, cfr. doc. 15 junto a fls. 163-164 dos autos, que se dá por reproduzido.

17. 26 Pousadas de Portugal foram distinguidas com o prémio de Excelência Booking.com 2015, cfr. doc. 16 junto a fls. 164v dos autos, que se dá por reproduzido.

De Direito

14. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e das que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras (art.º 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º e 663.º, n.º 2 do CPC).

Tendo em conta o objecto da revista a questão suscitada é a de saber se a decisão do Acórdão recorrido resultou de uma errónea aplicação e interpretação das disposições conjugadas do artigo 231º, nº 3, alíneas c) e d), nomeadamente, quando a alínea d) é interpretada em conjunto com as disposições previstas nos artigos 11.º, 41.º e 42.º do Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março (que aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos), em face do entendimento veiculado no acórdão do STJ de 20/1/2022, apresentado como acórdão fundamento, onde se afirmou, em face do artigos indicados do Decreto-lei n.º 39/2008, que “da disposição citada decorre ter sido propósito do legislador reservar a categoria de pousadas para os estabelecimentos hoteleiros que reúnam dois requisitos: i) serem exploradas diretamente pela Enatur, ou por terceiros mediante contratos de franquia ou de cessão de exploração; e ii) instalados em imóveis classificados ou em edifícios que, pela sua antiguidade, valor arquitéctónico e histórico sejam representativos de uma época. E assim, se a lei apenas permite que sejam designadas como “pousadas” os estabelecimentos pertencentes à rede “Pousadas de Portugal”, marca de que a Autora tem o registo, e instalados em imóveis ou em edifícios com as características assinaladas, não pode deixar de considerar-se ilegal o uso do termo “Pousada” pela Ré para designar o seu estabelecimento de “aluguer de alojamento temporário e de restauração.”

15. Questão prévia: admissibilidade do recurso

No presente recurso a primeira questão que se impõe analisar é a da admissibilidade do recurso, que é prévia às questões suscitadas na revista, e que foi suscitada pela recorrida na vertente que em seguida se indica nas contra-alegações ( I - DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO APRESENTADO), por se ter apresentado acórdão do STJ como acórdão fundamento que, na data da interposição do recurso, não havia transitado em julgado.

A este propósito, após a notificação do art.º 655.º do CPC, relativa ao não trânsito em julgado do acórdão fundamento, e porque o mesmo, entretanto, se encontra transitado, o tribunal entende que a questão suscitada deve considerar-se ultrapassada, na medida em que a mesma não depende exclusivamente da vontade do recorrente e que se coloca, no presente recurso, uma situação de contradição de julgados, cuja perniciosidade para a ordem jurídica é superior se a mesma puder subsistir, dando-se assim prevalência a soluções jurídico materiais face a soluções de carácter meramente formal, pelo que o recurso é de admitir, na estrita medida em que o mesmo envolva a contradição de julgados entre o acórdão fundamento e o acórdão recorrido.

16. Analisando o objecto do recurso:a marca da recorrida é ou não confundível com a marca da recorrente Enatur, Pousadas de Portugal, nos termos do disposto no art. 231.º, n.º 3, al. c) e d), do CPI, conjugado com a interpretação a dar ao art. 11.º do DL n.º 39/2008.

Os factos relevantes estão definidos no acervo factual ao qual o tribunal tem de se cingir.

As questões jurídicas essenciais e as diversas posições que sobre elas se podem assumir constam igualmente dos acórdãos em confronto, tal como apresentados pelo recorrente e contraditadas pelo recorrido.

A posição assumida no acórdão fundamento – porque desta secção do Tribunal – e porque provinda do STJ deve merecer a nossa especial atenção.

Independentemente se a solução jurídica que aqui se advogue, sempre se imporá dizer que ela não envolve um juízo de censura à decisão deste mesmo tribunal no âmbito do processo que esteve na base do acórdão fundamento – não só porque legalmente não é possível, mas também porque se acredita que, para aquele concreto processo, foi a decisão justa e legal.

Contudo, o percurso de fundamentação aí indicado não é aquele que se advoga como aplicável aos presentes autos, porque a situação fáctica relativamente à qual o tribunal se pronunciou naquele processo não se encontra replicada no presente processo.

E para o efeito, importa começar com dizer que se vai aqui defender a tese propugnada no acórdão recorrido do TRL tal como ela fez vencimento, destacando-se da fundamentação os seguintes elementos, que passamos a reproduzir, e que se assumem como fundamentação da decisão deste STJ (selecção da nossa responsabilidade):

“No âmbito do estabelecido nas alíneas que compõem o n.º 1 do art. 238.º do CPI, a marca registada considera-se imitada ou usurpada quando se preencham, cumulativamente, os pressupostos:

a. Prioridade;

b. Coincidência de objecto; e

c. Susceptibilidade de confusão, erro ou associação.

Face aos factos colhidos nos autos, o Tribunal «a quo» concluiu, com facilidade, pelo preenchimento do primeiro requisito, ou seja, o referente temporal acima indicado. E fê-lo com acerto.

Vem suscitada dúvida quanto ao segundo elemento.

A este nível, cumpre referir que, após análise dos objectos propostos para as intervenções associadas às marcas em confronto, tem que se concluir que existe alguma coincidência. Com efeito, há sobreposição ao nível do objecto «divertimento», apesar de serem seguramente distintos os serviços, quanto ao mais, já que uns são apontados aos utentes comuns dos serviços de hotelaria e ao negócio a essa área associado (no que tange às marcas registadas) e os outros aos idosos e à satisfação das suas necessidades de acolhimento e conforto (no que se reporta à marca registanda).

Também se pode vislumbrar alguma afinidade, ainda que remota, entre «lares de idosos», «serviços de lares de idosos» e «acolhimento familiar» da marca registanda e os «serviços hoteleiros» e «alojamento temporário» das marcas registadas já que, em ambas as situações, se faculta dormida e alimentação.

Neste sentido, a pergunta acima colocada merece uma resposta negativa quanto à primeira parte sendo que, porém, relativamente à segunda vertente, não é possível formular resposta conclusiva, já que a mesma depende da ponderação do terceiro requisito acima enunciado, avaliação que se realizará em sede de análise da questão seguinte.

(…)

Face ao cristalizado mediante instrução dos autos, é mandatório concluir que entre as marcas da Recorrida e as da Recorrente, não existem pontos comuns.

As marcas registadas anteriores são mistas sendo que ostentam, na parte verbal, a menção «POUSADAS DE PORTUGAL» e, na parte gráfica, em vermelho e branco, o que parece representar dois montes separados por uma estrada, um sol e um arco ogivado eventualmente tentando referenciar a prestação de serviços de hotelaria em monumentos históricos (quaisquer, em qualquer ponto). A marca registanda, bem mais simples e menos ambiciosa, tem uma composição vocabular extensa («POUSADA NOSSA SENHORA DOS NAVEGANTES») mas de natureza exlusivamente verbal e reportada a um único estabelecimento e ponto geográfico.

Nem sequer a palavra «Pousada» é, pois, comum aos elementos em contenda, já que este vocábulo corresponde, na marca registanda, ao modo singular da palavra que exorna as marcas registadas.

Ainda que essa coincidência existisse ou se considerasse que o radical singular seria suficiente para introduzir um decalque, sempre se justificaria dizer o que se passa a enunciar.

Os factos provados não são subsumíveis ao previsto em qualquer das alíneas do n.º 1 do art. 234.º do Código da Propriedade Industrial e menos no art. 235.º, cujos pressupostos de convocação aplicativa não se patentearam, sequer.

(…)

Ora, feita a referida análise de conjunto extraímos que apenas a palavra «Pousada» surge como elemento comum entre as marcas em cotejo. O mais é distinto e dissonante e a noção global emergente dos referentes combinados é suficientemente distinta

É significativo, neste âmbito, o exemplo encontrado nos autos relativo às «Pousadas da Juventude» que patenteia, face à coexistência do distinto projecto económico apontado por esta denominação objecto de conhecimento colectivo, a falta de sentido identificativo absoluto e concentrador de todas as referências.

Não se verifica a aquisição de sentido secundário.

E quanto ao primário, temos que o mesmo corresponde à menção «Casa onde se pousa quando se viaja; estalagem, albergaria, hospedaria» no Grande Dicionário da Língua Portuguesa, de José Pedro Machado, conforme citado no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12-07-2005, processo n.º 0520789, in http://www.dgsi.pt.

(…)

O elemento de distinção, em estabelecimentos de alojamento temporário, é pois, a denominação escolhida e não o tipo de alojamento em causa, sendo perfeitamente compreensível que, encontrado o vocábulo distintivo, a entidade proprietária de um hotel a queira usar, em fase de expansão do seu negócio, por referência a outros tipos de alojamento tais como «motel», «albergue», «vila» (qualquer que seja a sua grafia) «hotel resort» ou «turismo rural».

Reconhecendo-se razão ao dito pelo Tribunal «a quo» no que se reporta à maior atenção dada pelo consumidor aos elementos verbais não pode, ainda, deixar de se ter presente que as marcas da Recorrente são também figurativas o que adiciona um elemento adicional, ainda que não tão relevante, ao processo de destrinça.

São também distintos a sonoridade, expressividade, semântica conjugada e ritmo de leitura dos vocábulos (sendo este marcado pela maior extensão do signo verbal do Recorrido e pela sua maior riqueza vocabular).

(…)

o consumidor, ainda que ultrapasse a «linha» da mera comparação vocabular e de signos gráficos, encontra uma realidade rica que identifica o espaço de intervenção económica abrangido pela marca posta em crise neste processo em termos que, da mesma forma, não contêm potencial de erro ou confusão.

Flui do dito, com a necessária nitidez, não se preencher o requisito «susceptibilidade de confusão, erro ou associação», acima apontado, nestes termos se respondendo, pois, à questão proposta.

(…)

Não há risco de disrupção do funcionamento do mercado, emergente de indução dos consumidores em erro, qualquer que seja a sua natureza e etiologia.

(…)

No âmbito das alegações que geraram a presente questão, a Recorrente veio invocar motivos absolutos de recusa de marca («absolute grounds», na terminologia internacional), fazendo-os assentar na leitura conjugada de preceitos cogentes do Código da Propriedade Industrial e de um diploma avulso – o Decreto-lei n.º 39/2008 de 7 de Março que «Aprova o regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos».

Este último conjunto normativo teve como finalidade, conforme expressamente se reconheceu no respectivo preâmbulo, consagrar o «novo regime jurídico da instalação, exploração e funcionamento dos empreendimentos turísticos, procedendo à revogação dos diversos diplomas que actualmente regulam esta matéria e reunindo num único decreto-lei as disposições comuns a todos os empreendimentos, de modo a tornar mais fácil o acesso às normas reguladoras da actividade».

Visou-se, por seu intermédio, agilizar o licenciamento, simplificar procedimentos, dilatar a responsabilização dos promotores, garantir uma melhor fiscalização por parte das entidades públicas e promover a qualificação da oferta turística. No quadro do processo de concretização desses desideratos, procedeu-se, através do diploma legal, à diminuição significativa das tipologias e sub-tipologias existentes introduzindo-se um sistema uniforme de graduação dos empreendimentos, com excepção dos de turismo de habitação e de turismo no espaço rural. Criou-se, ainda, no mesmo contexto, o Registo Nacional dos Empreendimentos Turísticos.

Deste preâmbulo, uma conclusão liminar se extrai com a necessária segurança: o apontado Decreto-Lei não visou criar regimes de exclusividade onomástica ou relativos ao uso de símbolos no quadro do Direito de marcas, atribuindo titularidade exclusiva sobre determinados vocábulos, mas regular uma actividade (a dos empreendimentos turísticos).

(…)

A questão da admissibilidade de instalação do empreendimento turístico em apreço não tem cruzamento relevante com a da propriedade industrial já que, enquanto aí se cura da regulação da actividade dos empreendimentos turísticos e acesso à mesma, aqui o que importa é averiguar da possibilidade de existência de imitação, usurpação, potencialidade de indução em erro ou concorrência desleal, sempre com vista a garantir o bom funcionamento do mercado e, consequentemente, de toda a economia.

Não é confundível a problemática da avaliação da susceptibilidade de licenciamento de um estabelecimento de alojamento com a da admissibilidade da marca que o exorne.

É com esta noção presente que devemos abordar o art. 11.º invocado no recurso. Não são confluentes as questões incidentes sobre a susceptibilidade de licenciamento de alojamentos com as da propriedade intelectual.

Neste quadro, é mandatória a conclusão no sentido de que as previsões e estatuições lançadas no referido artigo 11.º não possuem relevo a este nível e menos face aos contornos do caso em apreço.

De acordo com o disposto na al. d) do n.º 3 do art. 231.º do Código da Propriedade Industrial, invocada pela Recorrente, deve ser recusado o registo de uma marca que contenha «Sinais que sejam suscetíveis de induzir o público em erro, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina».

Ora se a categoria do estabelecimento foi atribuída pelos meios legais de licenciamento (não constando dos autos factos provados em sentido distinto, não tendo sido invocada a sua falta e sendo a alegação da não concessão de alvará de licenciamento com fundamento na categoria escolhida para o estabelecimento, facto inegavelmente relevante e compreendido no ónus demonstrativo da ora Recorrente – cf. n.º 1 do art. 342.º do Código Civil e arts. 30.º e 36.º do Decreto-Lei 39/2008) e se, como diz a Impugnante, a atribuição da classificação não surge em função de características mas de uma definição normativa impositiva e de fecho de mercado feita no art 11.º acima referenciado, nenhuma razão há para considerar existir risco de indução em erro quanto a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica (que não foram enunciadas na definição legal e não se provou que tenham sido assumidas pelo consumidor ou por qualquer autoridade com competências para o licenciamento do estabelecimento).

(…)

Impõe-se a conclusão de que, no caso em apreço, não está, desde logo, demonstrada a classificação do imóvel no qual a requerente do registo prestará os serviços distinguidos pela marca, nada impedindo que um estabelecimento de lar ou acolhimento seja referenciado através de uma marca que inclua o vocábulo “Pousada”.

Assim, a designação genérica “Pousadas” (e menos o seu singular

“Pousada”) não pode ser havida como objecto de “monopólio” da Recorrida pelo simples facto de entrar na composição dos seus símbolos registados ou por se reportar a uma certa categoria legal de estabelecimentos hoteleiros que ela explora, direta ou indiretamente; muito menos pode tornar-se indisponível, enquanto expressão de fantasia, ainda que sugestiva, para entrar na composição de outras marcas, completamente distintas, no que se refere aos demais elementos que entram na sua composição e destinadas a produtos ou serviços que não são nem similares, nem afins dos estabelecimentos hoteleiros.

O carácter descritivo que a palavra “Pousada” passou também a assumir, enquanto classificação legal de certos estabelecimentos hoteleiros, ainda veio a diminuir mais a sua capacidade distintiva, sempre e quando seja usada em relação a este tipo de estabelecimentos comerciais, como sucede com a Recorrida.”

17. São, assim, essenciais para a fundamentação desta decisão os seguintes pontos:

O confronto entre as marcas em causa não conduz a confusão ou risco de confusão de produtos, destinatários ou mercados, atenta a diversidade de produto, destinatários de cada serviço em causa e o próprio tipo de serviço, mesmo na parte relativamente à qual possa existir uma confluência numa pequena parte (alojamento), porquanto a Recorrida Misericórdia pretende, sob a marca “Pousada Nossa Senhora dos Navegantes”, prestar serviços de acolhimento em lares e centros de dia para idosos, , ao passo que as marcas e logótipos anteriores da Recorrente Enatur se destinam, à prestação de serviços de hotelaria em geral e a serviços conexos ou complementares desses serviços de hotelaria, em edifícios com especiais características arquitectónicas ou históricas, o que determina que ss serviços ou produtos em confronto não são, portanto, coincidentes nem afins; não utilizam os mesmos “canais de distribuição”, nem têm os mesmos destinatários, sendo perceptível que a total falta de coincidência dos destinatários de cada uma das marcas em confronto (registanda, de um lado, e registadas, do outro), visando sectores do mercado completamente distintos e distantes, inviabiliza, por natureza (lógica), qualquer risco de associação na mente de um consumidor normal, medianamente atento e informado, de serviços de hotelaria e de serviços de acolhimento em lares e centros de dia para idosos, não existindo qualquer proximidade de sector económico, destino ou finalidade entre os serviços da marca que a Recorrida Misericórdia pretende registar e os serviços que as marcas e logótipos da Recorrente Enatur visam distinguir e não se verificando, assim, qualquer relação de concorrência ou de complementaridade entre estes produtos ou serviços, a que acresce que, para os cidadão comum (homem médio), nem os idosos veem nas “Pousadas de Portugal” uma solução alternativa ou complementar às suas necessidades de um lar de acolhimento ou de um centro de dia, nem os atuais ou potenciais clientes das “Pousadas de Portugal” equacionarão, por troca, fazer férias ou passar uns momentos de lazer num lar da terceira idade ou num centro de dia; também não se poderá falar em concorrência desleal, uma vez que a Recorrente e a Recorrida não disputam a mesma clientela, nem oferecem produtos sucedâneos, que possam substituir-se uns aos outros no mercado, satisfazendo as mesmas necessidades dos consumidores;

i) O confronto analítico dos sinais por si só não envolve imitação, usurpação ou risco de associação entre as marcas e os respectivos titulares;

ii) A classificação de um empreendimento turístico como “Pousada”, por força do regime jurídico dos empreendimentos turísticos, não exclui a existência de outras unidades de alojamento com a designação de pousadas, como é exemplo inequívoco o das Pousadas da Juventude, que não pertencem à Enatur, nem cumprem os requisitos do art.º 11 do Decreto-Lei 39/2008. Na verdade, além das pousadas de Portugal também existem as pousadas da juventude, que tem a Movijovem é a entidade gestora (das Pousadas de Juventude e do Cartão Jovem EYC, e co-gestora do programa INTRA_RAIL) e que não são pousadas no sentido do art.º 11º do Decreto-Lei 39/2008, mas integram a categoria de “hostel”.

iii) Nos factos provados no presente processo não existem elementos que permitam dar como demonstrado:

a) que a actividade de alojamento pretendida pela recorrida estivesse sujeita ao diploma dos empreendimentos turísticos, até porque não é a actividade principal a desenvolver no espaço;

b) que a estar sujeita, por via da mesma, não lhe fora atribuída essa classificação no âmbito do processo e quadro legal pertinente, por parte da entidade responsável pela análise, avaliação e classificação.

iv) não pode pela via do regime da propriedade industrial impedir-se um resultado que é objecto de um tratamento jurídico específico e de âmbito administrativo, como seja o do licenciamento dos empreendimentos turísticos;

v) admite-se, dependendo das circunstâncias, que havendo impedimento administrativo demonstrado do desenvolvimento de actividade de empreendimento turístico de certa categoria, grupo e classificação, possam daí resultar implicações jurídicas ao nível do direito da propriedade industrial, à luz do sistema jurídico como um todo e com apoio no art.º41.º e 42.º do Decreto-Lei 39/2008.

III. Decisão

Pelos fundamentos indicados é negada a revista.

Custas pelo recorrente

Lisboa, 27 de Outubro de 2022

Fátima Gomes (Relatora)

Oliveira Abreu

Nuno Pinto Oliveira