00226/04 - Tribunal Central Administrativo Norte

I Não é ao Tribunal que compete decidir do uso dos métodos indiciários para apuramento da matéria colectável.

II Tal competência cabe à AF no exercício da sua actividade tributária desde que preenchidos os pressupostos legais que não só lhe facultam tal recurso subsidiário como lho impõem dado tratar-se de um poder-dever.

III Ao Tribunal apenas cabe em sede de impugnação ou de recurso sindicar da conformidade do comportamento da AF perante os pressupostos que invoca no caso em apreço.

IV. Não contendo a sentença a especificação dos factos que determinaram a AF ao uso desse método subsidiário de apuramento da matéria colectável nem constando os mesmos dos autos e tendo a sentença referido que os mesmos constavam, de relatório relativo a outro processo devem os autos baixar à 1ªInstância para que ampliando a matéria de facto com tais dados decida depois em conformidade.

Não se conformando com a sentença do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Viseu que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida por Ó .. Ldª contra a liquidação de IVA e juros compensatórios no montante global de 275 468$00 e referente ao exercício de 1993 veio a Impugnante dela interpor recurso para o TCAN concluindo assim as suas alegações:

1 º - O acto tributário na importância total de 5 965 791$00 reporta-se a IRC do exercício de 1993, declarando o Meritíssimo Juiz que iria seguir “...a posição do... Digno Representante da Fazenda Pública , que no ponto 3 do RELATÓRIO fala no exercício de 1994, pelo que

2. - A DECISÃO proferida em 15-03-04 a julgar improcedente a impugnação fundou-se em pressupostos errados quanto ao período de tempo e à natureza do tributo, com manifesto desrespeito do princípio da especialização dos exercícios — artigo 18.° do CIRC;

3- Para se ter decidido se há ou não fundamentação da decisão de recurso a métodos indicíarios, era essencial que o Tribunal “a quo” fixasse qual foi exactamente o discurso em que o órgão da Administração Tributária que tomou a decisão de aplicação de métodos indicíários se fundou para decidir como se decidiu ou seja;

4ºQuais foram os termos verbais que foram externados por esse orgão para se decidir pelo recurso a métodos indicíarios;

5 ºA sentença ao dar unicamente como provado o teor do relatório não corresponde á elaboração de qualquer juízo sobre o que na real idade se passou;

6 ºNão fixou a materialidade fáctica para a sua decisão, pois que só fixado o quadro probatório é possível fixar o regime juridico aplicável, nomeadamente em face do ónus da prova a que os contendores estão sujeitos.

7•º Assim, a sentença terá que ser revogada, para ampliação da sua base de facto para a decisão de direito relativamente a qualquer das causas de pedir — cír. Acórdão de 31/10/2001, do STA, Proc. n.° 25722.

8º Foi considerada provada a decisão de aplicação dos métodos indiciários sem que tenham sido contraditados os fundamentos expressos na impugnação já que foram, apenas e tão só, repetidos, designadamente a exigência do artigo 125.° do CPA, que não foi cumprida no relatório dos SPIT;

9º Nada se disse acerca dos fundamentos referentes à ausência da fundamentação legalmente exigida para o recurso a métodos indiciários e, consequentemente do acto tributário já que não se acha concretizado qualquer dos factos tipificados no artigo 51.°, n.° 1 do CIRC, nem demonstrada a impossibilidade da comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável:

1 0º. - Também nada consta sobre os motivos contraditórios e incongruentes do relatório dos SPIT, tal como sucede com o entendimento de que a inobservância de algumas regras sobre a organização da contabilidade não é susceptível de provocar a sua rejeição;

-11º O mesmo sucede quanto aos elementos previstos nas alíneas a), b), c) e d) do artigo 52.° do C(RC, o que significa terem sido violados, quer deste normativo, quer o artigo 81º do CPT;p738

12. - Não foram tidas em conta as alegações deduzidas em 2002/12/15 respeitantes aos depoimentos das testemunha, curiosamente, todas favoráveis à impugnante, e às respostas no arbitramento aos quesitos 3.4 e 3.7, considerados de modo contrário ao que, verdadeiramente, expressam, o que configura erro nos pressupostos;

1 3 - Com efeito, da conjugação das respostas a tais quesitos com a prestação da testemunha, A .., prova-se que a venda de óculos de sol subordina-se à denominação de armações e a resposta ao quesito 3.13 garante que as hastes e parafusos fazem parte da assistência da empresa aos clientes, o que confirma os artigos 55.° a 63.° e 199.° da impugnação e revela ser contraditório com o que se considerou na sentença;

-14º Da resposta ao quesito 3.7 também se extrai que a contabilidade respeita as determinações legais por o contribuinte, sendo um retalhista, estar fora do âmbito do artigo 35.° mas sujeito á disciplina do artigo 39°, ambos do CIVA;

15 º- Do arbitramento também resultou que é possível o apuramento do rendimento tributável da contabilidade e que não há factos concretos que permitam concluir que a mesma não reflecte a verdadeira situação patrimonial os resultados obtidos;

-16º Não está demonstrado que as anomalias e incorrecções, a existirem, inviabilizam a comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis, o que significa a inexistência das condições previstas no artigo 51.0, n.°s 1 e 2 do CIRC, para a aplicação de métodos indiciários;

1 7 - As respostas aos mencionados quesitos do arbitramento e as posições da impugnação expressam a legalidade da actuação do contribuinte e são contraditórias com as ilações da sentença, por reforçarem a certeza de que foi ilegal o recurso a métodos indiciários;

-18º O mesmo se aplica à rejeição dos elementos da contabilidade, pelo que, com as ilações contraditórias referidas, está-se perante causas de nulidade da sentença, nos termos do artigo 1259 do CPPT;

19- É errada a conclusão de fls. 10, no final de a) e b) por, ao contrário do que aí se refere, não está “. . .justificado o recurso a métodos indiciários , sendo certa a existência de ilegalidades a implicarem a anulação da liquidação impugnada;

-20 Não tendo sido concretizados erros ou inexactidões susceptíveis de impossibilitarem a comprovação e quantificação directa e exacta da matéria tributável, é injustificável a rejeição dos elementos da contabilidade já que impunha-se a presunção de veracidade dos dados e apuramentos dela decorrentes;

21. - Por não se ter dado a atenção adequada à realidade patente na impugnação e confirmada pela prova produzida, quer testemunhal, quer pericial, há oposição dos fundamentos com a decisão, o que constitui causa de nulidade da sentença, nos termos do artigo 125.°, n 1 do CPPT.;

22- O ónus probandi, que cabe ao contribuinte, quanto à errónea quantificação da matéria tributável explicitou-se nas razões descritas nos artigos 1679 a 215.° e nos quadros dos artigos 197.° e 2019 da impugnação, que implicam conclusões opostas às da sentença;

23º A errónea quantificação aparece algo materializada nos erros revelados nas margens de lucro e no desvio à realidade, referenciados nos artigos 2059 e 2069 da impugnação, respectivamente;

24. - Da prova testemunhal saem confirmados todos os fundamentos ,aduzidos na impugnação; como revelam as respostas de A .. aos artigos 1939, 195°, 1989, 199.°, 206.°, 2079 e 211°, de J .. aos artigos 206.° e 207.°, e de C .. no que concerne à gratuitidade da assistência a clientes, bem como das quebras que ocorrem nos trabalhos diários e nas acções de formação profissional aos técnicos da empresa;

25.° O mesmo sucedeu com a prova pericial, na medida em que não deixa dúvidas quanto à possibilidade de apuramento do rendimento tributável com base na contabilidade, e de que esta reflecte a verdadeira situação patrimonial e resultados obtidos;

26 A prova produzida, quer fáctica, quer de direito, não justifica que se tivesse decidido no sentido em que se decidiu já que, como é evidente, surgiu fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário, pelo que tinha de cumprir-se o artigo 100°, n.° 1 do CPPT, com a anulação do acto tributário;

27º Também em relação à errónea quantificação da matéria tributável ficou demonstrado a real e efectiva oposição dos fundamentos com a decisão, o que constitui causa de nulidade da sentença, nos termos do artigo 125.°, n.° 1 do CPPT;

28. a - A reclamação para a Comissão de Revisão da fixação da matéria tributável e do imposto decorrente não dispensa a prévia audiência do interessado, desde a entrada em vigor do CPA, pelo que a sentença não podia decidir no sentido de não aplicação antes da entrada em vigor da LGT;

29- Por não respeitar a legalidade é inaceitável o argumento do Representante da Fazenda Pública, seguido na sentença, de que a impugnante usou do direito de reclamar para a Comissão de Revisão e que, através do seu vogal chegou a acordo quanto à sua decisão;

30- Só por complacência se percebe a aceitação do incumprimento do artigo 2.°, n.°s 6 e 7 do CPA já que aí é imposta a sua aplicação a todas as actuações da Administração Pública, e supletivamente aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição das garantias dos particulares, como é o caso;

31. - A própria DGCI na circular n.° 13/99, de 8 de Julho, reconhece que o direito de participação dos interessados na formação das decisões encontra-se previsto nos artigos 100.0 a 1 05.° do CPA é exercido através de audiência prévia, tendo-a estendido às decisões em que esta formalidade não foi cumprida, entendendo-se como tal os casos pendentes, nos quais tem de contar-se o que esta na génese da impugnação, como é óbvio;

32ºNo caso concreto tal diligência nunca foi realizada, apesar de ser uma formalidade aplicável a todos os procedimentos de 1.0 grau, como o de liquidação — cfr. Prof. Dr. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. II Lisboa, 1989, pág. 188;

-33 É certo que a sentença assentou em pressupostos de direito errados, face à omissão da audiência da audiência da interessada por incumprimento do artigo 2°, n.°s 6 e 7 do CPA, o que constitui causa de nulidade da sentença, nos termos do artigo 125.° do CPA;

34- Foi ofendido o princípio da paridade das partes — artigo 98.° da LGT — com a complacência para as ilegalidades da Administração Tributária, manifestada na aderência ao relatório do SPIT, apesar deste evidenciar que o contrário era o procedimento correcto;

35- É que esse relatório revela desrespeito pelas garantias do contribuinte, designadamente no tocante à fundamentação, certeza, congruência, clareza e fidelidade à lei que, afastadas com o recurso indevido a métodos indiciários, geraram acto tributário inquinado;

36A sentença não deixou esclarecido se a aplicação dos métodos indiciários foi ou não o procedimento adequado à lei, tanto mais que não foi tido em conta que a presunção de verdade dos actos do contribuinte prevalece sobre a presunção de verdade dos actosdo Fisco;

-37 Também não foi considerado o carácter de excepção da tributação por métodos indiciários, correspondendo a sua aplicação a uma decisão arbitrária por não se suportar em nenhun dos casos definidos, taxativamente, na lei;

-38 Essa decisão arbitrária também se manifesta por não estar demonstrada a impossibilidade do apuramento do imposto, através da contabilidade já que o relatório dos SPIT não revela; objectivamente, a carência de elementos, sendo evidente o vício de violação de lei;

-39 A sentença não teve em conta que estão em causa direitos e interesse protegidos do sujeito passivo, pois a fundamentação não apresenta um grau consentâneo entre a posição da Administração Tributária e a do contribuinte faltando-lhe, além do mais, a identificação concreta e objectiva dos erros, inexactidões e irregularidades falados no relatório, o que é prova concludente de ser inexistente e traduzir-se em clara e inequívoca violação do artigo 125°, n.° 1 e 2 do CPA;

4O. - A sentença é contraditória com a realidade verificando-se que, verdadeiramente, existe vício de forma por preterição de formalidades legais, por ausência da fundamentação legalmente exigida;

41 Y - O facto tributário não existe, efectivamente, já que é consequência da ilegal actuação da Administração Tributária na aplicação de métodos indiciároos, com se demonstrou; e

-42 A finalizar, acrescenta-se que a sentença não considerou os factos articulados pelo contribuinte, donde derivou benefício para a Administração Tributária, com manifesto desrespeito dos artigos 98.° da LGT e 664.° do CPC.

TERMOS EM QUE nos melhores de Direito e com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, o presente recurso deve obter provimento, com a anulação do acto tributário, ou revogação da sentença recorrida como é de justiça.

Não houve contra alegações.

O Mº Pº Pronuncia-se pela improcedência do recurso.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal «a quo» deu como provada.

1- A liquidação do imposto em questão teve origem em acção de fiscalização levada a efeito à escrita/contabilidade do contribuinte, efectuada por funcionário afecto ao serviço de prevenção e inspecção tributária, da repartição de finanças de Mangualde.

2- As liquidações ou correcções e a liquidação adicional obtida foram baseadas no recurso a métodos indiciários, (cfr. fis. 37 e seg dos autos de impugnação n°42/99, deste tribunal tributário, correspondentes ao relatório da Inspecção Tributária).

3- A inspecção tributária fundamenta a aplicação dos métodos indicíarios no seu relatório.

4- Em resultado daquelas correcções foi emitida a liquidação adicional de IVA ao exercício de 1993 no montante global de 275 468$00, sendo 155 094$00 de IVA e 120 374$00 de juros compensatórios.

5- A impugnante apresentou reclamação.

6- A impugnante deduziu reclamação graciosa.

7- Na Comissão de Revisão houve acordo entre o vogal do contribuinte e o vogal da Fazenda Pública.

8- A impugnante participou na reunião da Comissão de Revisão.

9- Em 29.05.98 foi enviada para a sede da impugnante carta registada com a/r com a decisão da Comissão de Revisão.

10- A impugnante apresentou aos serviços de Inspecção Fiscal para

análise a sua escrita de 1993 a 1995.

11- A impugnante não apresenta as compras por estabelecimento.

Inexistem factos não provados com relevância para a decisão da causa.

A “Ó .., Lda”, vem impugnar a liquidação de Imposto Sobre o Valor Acrescentado e juros compensatórios referente ao exercício de 1993, alegando em síntese:

a) - Ilegalidade por não se verificarem os pressupostos da aplicação dos métodos indiciários;

b) - Falta de fundamentação;

c) - Violação da lei por rejeição dos elementos constantes da declaração do contribuinte;

d) -Errónea quantificação da matéria colectável;

e) - Violação de formalidades legais por omissão da diligência de audiência do interessado antes da fixação da matéria tributável, o que constitui violação do artigo 100°, n° 1 do Código de Processo Tributário;

f) - Falta de notificação da decisão da Comissão de Revisão

g) -Violação do princípio da igualdade na constituição da Comissão de

Revisão;

h) -Ilegalidade na intervenção do presidente da Comissão de Revisão por

anterior intervenção no processo, do que decorre violação do art°44°, al. g) do Código de Procedimento Administrativo;

i) - Ilegalidade por falta de comunicação prévia da realização dos exames à escrita

A Mº Juiz «a quo» na sua sentença ora recorrida tendo em consideração a factualidade dada como provada tomou depois posição sobre cada um dos fundamentos de impugnação alegados e considerando que os mesmos se não verificavam julgou a impugnação improcedente.

A impugnante não se conforma como o decidido e em sede de recurso desde logo refere que a sentença não respeitou o principio da especialização dos exercícios prescrito no artigo 18 do CIRC já que decidindo sobre o exercício de 1993 o faz socorrendo-se do relatório e dados de 1994 dos SPIT:

Depois acaba no fundo por reiterar os fundamentos da impugnação referindo que a sentença que lhes não deu acolhimento padece de insuficiência de factos bem como de errónea valoração dos elementos de prova constantes dos autos sendo que não especifica factos donde se possa concluir pela bondade do recurso aos métodos indiciários para apuramento da matéria colectável que segundo a impugnante pode ser apurado de forma exacta e directa.

Quanto a tal ponto importa desde já dizer que não é ao Tribunal que cabe decidir da aplicação dos métodos indiciários mas sim à Administração Tributária.

Pelo que o que importa é que a AF tenha constatado e verificado os pressupostos legalmente fixados que legitimam e autorizam e impõem o seu uso.

Ao Tribunal só resta decidir da legalidade do comportamento da AF e da valoração fáctica em que a AT alicerça a sua decisão

No caso dos autos a sentença refere que a fundamentação da decisão de aplicação dos métodos indiciários se encontra no relatório dos SPIT de folhas 37 e segs dos autos de impugnação nº 42/99

Refere ainda que a decisão se mostra fundamentada com especificação das omissões e inexactidões na contabilização com a indicação dos motivos porque se considera que a contabilidade não reflecte a real situação da empresa e o resultado obtido

Como já referimos anteriormente não é ao Tribunal que cabe decidir do recurso aos métodos indiciários para apuramento da matéria tributável mas sim à AFcfr artigo 81 da LGT e artigo 82 /2 do mesmo diploma

Porque se trata de um recurso subsidiário a lei fixa sempre os pressupostos de facto que legitimam e autorizam o seu uso.

Sendo certo que não basta a mera constatação de algum desses pressupostos para que a AF fique autorizada desde logo a usar tal método já que tal só é possível se as a anomalias detectadas impossibilitarem a AF de por forma exacta e directa determinar a matéria tributável em causa

Todavia é ao Tribunal que em sede de impugnação ou de recuso cabe decidir se a AF actuou ou não dentro dos poderes que a lei lhe conferiu e valorar a sua actuação no caso concreto

Ora não tendo a sentença especificado os factos do relatório que fundamentaram a decisão da AF este Tribunal não pode por falta desses elementos decidir da actuação da AF neste caso especifico.

E o mesmo se pode dizer quanto à violação do princípio da especialização dos exercícios.

A sentença padece assim de falta de explicitação fáctica o que faz com que a mesma padeça de insuficiência factual falta esta que este TCAN não pode por falta de elementos nos autos colmatar.

Não pode a sentença por isso manter-se.

Face ao exposto e sem necessidade de mais considerações acordam os Juízes do TCAN em anular a decisão recorrida e ordenar abaixa doa autos à 1ª Instância par que ampliando a matéria de facto com a concretização e especificação doa factos que fundamentaram a decisão da AF quanto ao uso dos métodos indiciários decida depois em conformidade.

Sem custas .

Notifique e registe.

Porto 13 01 2005

José Maria da Fonseca Carvalho

João António Valente Torrão

Moisés Moura Rodrigues