0227/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os subcritérios, factores, subfactores e elementos similares são meios ao serviço de uma avaliação a fazer, pelo que se não confundem com uma escala qualitativa que a comissão de análise das propostas tenha elaborado para internamente uniformizar o modo de exprimir a avaliação entretanto feita.

II- Impondo as regras do concurso que essa avaliação qualitativa se resolvesse em resultados quantitativos, nada impedia que a comissão de análise igualmente previsse que, aos resultados qualitativos típicos da escala dita em I), corresponderiam determinados valores numéricos.

III- Assim, tal grelha quantitativa podia ser ilegal em virtude da sua estrutura ou conteúdo, mas não pelo facto de meramente existir para cumprimento da função de transpor a avaliação qualitativa em quantitativa.

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A. .., e B..., interpuseram recurso para este Pleno do acórdão da 2.ª Subsecção da 1.ª Secção do STA, constante de fls. 143 e ss. do processo, por ele estar em oposição quanto à mesma questão fundamental de direito com o aresto da 1.ª Subsecção da mesma Secção, proferido em 5/2/04 no recurso n.º 29/04-11.

Através do despacho de fls. 187 e v., o relator considerou existir a invocada oposição de julgados e ordenou o prosseguimento do presente recurso.

As recorrentes apresentaram a alegação a que se refere o art. 762º, n.º 2, do CPC – que continua a ser aplicável a esta espécie de recursos – tendo aí oferecido as seguintes conclusões:

a) A comissão de análise do concurso utilizou factores de ponderação para análise do desempenho das propostas no âmbito da análise do critério «Qualidade Técnica da Proposta».

b) Esses factores não constavam dos documentos do concurso.

c) Não se sabe quando nem por quem foram fixados tais factores.

d) Os referidos factores, ao menos desacompanhados como estão de quaisquer outros elementos, são, por outro lado, perfeitamente herméticos.

e) Não é possível face a eles entender as razões que estiveram na base da atribuição pelo júri de uma determinada valoração à proposta, quanto ao critério »Qualidade Técnica».

f) A utilização desses factores constitui, assim, uma violação do princípio da estabilidade dos documentos do concurso – art. 24º, n.º 1, do DL n.º 197/99, de 8/6, aplicável por força do seu art. 4º, n.º 1, al. a).

g) Decidindo em desconformidade, o douto acórdão recorrido violou as referidas normas legais.

O Conselho de Administração da Associação de Municípios da Região do Planalto Beirão contra-alegou, tendo formulado as conclusões seguintes:

1- A utilização dos factores de pontuação de 1 a 5 para apreciação e análise do critério «Qualidade Técnica da Proposta» significa a utilização de uma régua de medição ou avaliação comum a todos os membros do júri da comissão de avaliação das propostas.

2- Trata-se de permitir que todos os membros do júri, no seu trabalho de avaliação das propostas, raciocinem numa mesma escala de avaliação e não em diferentes escalas.

3- Trata-se de explicitar ou publicitar os termos da avaliação, utilizando para esse efeito um modo uniforme de apreciação.

4- Tal procedimento, de que se socorreu a comissão de avaliação das propostas, em nada atentou contra quaisquer princípios reguladores do concurso ou da actividade administrativa porquanto não houve introdução de quaisquer critérios ou subcritérios novos e não previstos no programa do concurso.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste Pleno emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso.

A matéria de facto pertinente é aquela que o acórdão recorrido considerou provada, pelo que procedemos aqui, com as necessárias adaptações, à remissão genericamente permitida pelo art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A primeira tarefa a empreender consiste em apurar se, entre os dois arestos em confronto, existe a oposição denunciada pelos aqui recorrentes, já que o despacho do relator, assertivo da existência de tal oposição, não resolveu definitivamente o assunto (cfr. o art. 766º, n.º 3, do CPC).

Adiante-se que tudo imediatamente aponta para que a dita oposição exista, pois os dois acórdãos em paralelo pronunciaram-se sobre condutas perfeitamente semelhantes adoptadas por comissões (de análise das propostas) em concursos idênticos, tendo um dos arestos entendido que a actuação da comissão era legal e tendo o outro considerado que ela era ilegal. Ademais, o acórdão recorrido deu notícia do acórdão fundamento e anunciou «expressis verbis» que divergiria da solução nele adoptada. E, em favor da ocorrência da oposição, perfilam-se ainda as considerações tecidas pelos recorrentes e pela entidade recorrida e, também, a opinião do MºPº. Todavia, e antes de tomarmos uma posição definitiva sobre a existência, ou não, de oposição, convém analisar o assunto com mais detalhe.

O problema que os dois arestos teriam resolvido em sentidos díspares consistiu em saber se a comissão de análise das propostas podia estabelecer uma grelha de pontuação, simultaneamente qualitativa e quantitativa, para sopesar as propostas dentro de vários subfactores cujos valores máximos haviam sido estabelecidos «ab origine».

Ora, o acórdão recorrido entendeu que essa actuação da comissão, ainda que assumida sem prévia divulgação aos concorrentes, era legal porque não constituíra «a criação de subcritérios ou subfactores» ou, sequer, um desenvolvimento com «maior minúcia» de subcritérios ou subfactores integrantes do programa do concurso. Saliente-se que o aresto não apreciou explicitamente a legalidade daquela actuação por referência ao momento em que ela foi realizada; mas, sendo a comissão em causa a «de análise das propostas» (cfr. o art. 60º do DL n.º 59/99, de 2/3, diploma por que o concurso se regia), o acórdão recorrido teve necessariamente de ponderar que a actuação apreciada ocorrera após a «abertura das propostas». Portanto, o acórdão recorrido afirmou a legalidade da conduta da comissão à luz da exacta natureza dela e da respectiva publicidade; e também à luz do tempo em que a mesma actividade foi exercida, pois era logicamente forçoso que a comissão em causa tivesse actuado perante propostas já «abertas» e disponíveis para análise.

Por sua vez, o acórdão fundamento não chegou a qualificar precisamente a actuação similar da comissão, com que se confrontava. Na verdade, tal aresto não definiu com rigor se a conduta da comissão constituíra um «estabelecimento de novos critérios ou subcritérios» ou apenas uma «fixação de grelhas de pontuação numérica anteriormente não previstas». O que o acórdão disse foi que, em qualquer dessas hipóteses, a conduta adoptada pela comissão era ilegal porque não fora atempadamente divulgada e, sobretudo – como decorre do sublinhado no texto do aresto – porque fora realizada «após a abertura das propostas». Deste modo, o acórdão fundamento afirmou a ilegalidade da actuação da comissão à luz do tempo em que ela acontecera e (secundariamente) da falta de publicidade de que enfermara – e não tanto à luz da exacta natureza da actividade.

Não obstante as assinaladas diferenças acidentais entre os dois arestos, é agora patente que eles se contrariam, pois o acórdão recorrido disse que aquilo que a comissão fez podia, pela sua própria natureza, ser feito depois da abertura das propostas e sem divulgação prévia do comportamento; enquanto que o acórdão fundamento afirmou que uma actividade similar de um órgão igual, necessariamente por via da natureza dela, não podia fazer-se depois da abertura das propostas e sem prévia e atempada divulgação. Portanto, os acórdãos em confronto solucionaram a mesma questão jurídica fundamental em sentidos reciprocamente contrários, pelo que existe entre eles a oposição de julgados justificativa de recursos como o presente.

Ultrapassado o ponto anterior, cumpre enfrentar a questão «de meritis». Dissemos já que os dois arestos se debruçaram sobre concursos de empreitada com programas essencialmente iguais e em que, na parte que nos interessa, as comissões de análise das propostas actuaram do mesmo modo. Assim, e em ambos os casos, o programa do concurso previa que a adjudicação se fizesse por aplicação de uma fórmula que integrava critérios vários, um dos quais era o da «qualidade técnica» ou «valia técnica» da proposta; e este critério estava aí desdobrado em cinco subcritérios – memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, organização do estaleiro de apoio à obra, equipa técnica a afectar à obra, equipamento a afectar à obra e, por último, qualidade do plano de trabalhos – com indicação do peso máximo correspondente a cada um. Perante isto, o que, nas duas empreitadas, cada comissão de análise das propostas tinha inequivocamente de fazer era – digamo-lo por enquanto muito genericamente – avaliar a qualidade das propostas por referência a cada um daqueles subcritérios e transformar essa avaliação qualitativa num resultado quantitativo que concorresse para a determinação do valor final do critério «qualidade técnica» ou «valia técnica». E resta agora ver se a conduta efectivamente adoptada pelas comissões – e, mais especialmente, a adoptada pela comissão actuante no concurso dos autos – se pautou por aquele padrão ou se dele divergiu.

Tanto no caso do acórdão recorrido como no do acórdão fundamento, a comissão de análise das propostas explicou no seu relatório final que, na avaliação referente a cada um dos mencionados subcritérios, optara por aplicar às propostas «factores de ponderação de 1 a 5» conforme considerasse o nelas proposto como omisso ou muito insuficiente, como incompleto não satisfazendo os aspectos essenciais, como satisfazendo os aspectos essenciais mas com lacunas, como bom ou como muito bom. É claro que a mera circunstância de o referido relatório final ter usado a palavra «factores» logo insinuava que a comissão ofendera o estatuído no art. 66º, n.º 1, al. e), do DL n.º 59/99, já que este aplicável preceito dispunha que deveria constar do programa do concurso a «indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação». Mas essa imediata insinuação não colhe, como seguidamente veremos.

Comecemos por notar que os tais «factores de ponderação» se referiam sem dúvida aos «quanta» («de 1 a 5») correspondentes às menções qualitativas (omisso, bom, muito bom, etc.). Mas, como a avaliação qualitativa e a escala numérica estavam intimamente imbricadas – já que a qualificação da proposta, desta ou daquela maneira, é que levaria à activação do respectivo factor numérico – podemos indirectamente reportar os «factores» àquelas menções e, assim, avaliar da legalidade da conduta da comissão enquanto criadora de dois elencos, qualitativo e quantitativo, paralelos e conjuntamente actuantes.

No que respeita ao lado qualitativo da escala, é perfeitamente claro que ela não integra algo que se possa propriamente apelidar de «factores». Na verdade, a simples consideração de que as propostas são más, sofríveis ou boas no tocante a algum aspecto já traduz o próprio resultado de uma avaliação qualitativa, e não ainda o uso de meios inclinados a atingi-la. Ora, os factores – como os subfactores e, ainda, os critérios, subcritérios, microcritérios e elementos similares – são sempre instrumentos ou meios que concorrem para a obtenção de um resultado, com o qual naturalmente se não confundem. E daqui necessariamente decorre que os chamados «factores de ponderação», enquanto referidos aos aspectos qualitativos de que ora curamos, não eram verdadeiramente factores ou elementos similares, mas algo radicalmente diferente, que já concernia por inteiro ao resultado ou fim qualitativo a que o procedimento de avaliação tendia. Portanto, em vez de prever factores concorrentes no processo de avaliação, a escala qualitativa dividida em cinco níveis limitava-se a disciplinar o «modus dicendi» do resultado a atingir.

Objectar-se-á que qualquer avaliação qualitativa, apesar de constituir o resultado de um processo que congregou critérios, factores ou elementos de medida, serve também de meio ou suporte para a ponderação quantitativa que deva seguidamente fazer-se. Mas isso não a converte num factor ou subfactor, no sentido que o art. 66º, n.º 1, al. e), acolhe, pelas mesmas razões por que também a ulterior avaliação quantitativa, estando embora ao serviço da apreciação global das propostas, não constitui algo assimilável ao que normalmente se designa por factores ou subfactores utilizáveis nos concursos.

O que acabámos de dizer revela que também o lado quantitativo da escala definida pela comissão não integra factores («de 1 a 5») de avaliação das propostas. Não se pretende negar a evidência de que a escala «de 1 a 5» incluía factores numéricos, isto é, elementos que concorreriam num cálculo matemático a efectuar de seguida. Mas quer-se assinalar que essa escala apenas intervinha depois de consumada a avaliação qualitativa e, portanto, que ela não estava ao serviço da actividade fundamental de análise e apreciação das propostas, só intervindo depois – como simples «régua de medição», transpositiva da ordem da qualidade para a da quantidade, como o acórdão recorrido bem notou.

Assim, e tal como disse o aresto impugnado, a conduta da comissão, que ora está em apreço, não se traduziu na criação de factores ou subfactores – entendidos no sentido jurídico (diferente do matemático) constante do DL n.º 59/99. Mas é absolutamente claro que o acórdão fundamento tem razão ao asseverar que a mesma conduta envolveu o estabelecimento de uma grelha de pontuação numérica anteriormente não prevista. E o que importa agora ver é se a comissão podia fazê-lo, sobretudo tendo em conta dois pormenores constantes do acórdão fundamento – o de a referida grelha não ter sido alvo de oportuna divulgação e o de ter sido fixada num momento em que as propostas já eram conhecidas.

Para tanto, atentemos mais de perto na conduta da comissão, ou seja, no seu estabelecimento dos aludidos «factores de ponderação de 1 a 5» consoante o variável mérito das propostas à luz dos vários subcritérios do critério «valia técnica» ou «qualidade técnica». Ao assim proceder, a comissão aparenta ter almejado três singelas coisas: «primo», acordar internamente num padrão de avaliação qualitativa, distribuído por cinco itens, tendente a simplificar e a uniformizar, entre os membros do órgão colegial, o modo de eles enunciarem as suas conclusões acerca da qualidade das propostas quanto aos subcritérios em causa; «secundo», estender aquela uniformidade aos resultados quantitativos em que a apreciação qualitativa se haveria de resolver, pois era imperioso possibilitar-se o ulterior preenchimento da fórmula matemática por que se pontuariam as propostas quanto ao sobredito critério; «tertio», aproveitar esse aumento do grau de objectividade da sua conduta avaliadora para mais perfeitamente cumprir o dever de fundamentar a sua proposta de decisão final do concurso. Como tudo isto parece inocente e legítimo, realizável independentemente de uma expressa adopção da grelha de pontuação numérica e, ademais, alheio às escolhas que os concorrentes fizeram ao formularem o conteúdo das suas propostas, o acórdão recorrido entendeu que a actuação da comissão não pecara em razão do tempo, não alterara as «regras do jogo», nem ofendera quaisquer princípios ordenadores do procedimento do concurso.

Ao invés, o acórdão fundamento assinalou que a jurisprudência do STA vem recusando «a fixação de grelhas de pontuação numérica anteriormente não previstas» – parecendo que o aresto estabeleceu uma distinção entre esta actividade e o «estabelecimento de novos critérios e subcritérios». De facto, aquela jurisprudência existe; mas é imperioso notar que tal recusa se tem verificado a propósito da quantificação de critérios, subcritérios, factores, subfactores e elementos do mesmo tipo – e não a propósito da mera quantificação do resultado final atingido pela avaliação qualitativa entretanto consumada. Compreende-se perfeitamente que o STA de há muito não admita que, depois de acederem às propostas, as comissões ou júris criem grelhas de pontuação para os vários condicionalismos ou critérios («lato sensu») por que se orientará a apreciação delas, já que isso criaria o risco de a grelha, por privilegiar o conteúdo de alguma proposta em detrimento do inserto noutras, estar predeterminada à vitória de um dos concorrentes. Portanto, o que aquela jurisprudência pretende prevenir é o perigo de os critérios, factores e demais elementos congéneres receberem um relevo e um peso desde logo afeiçoados ao conteúdo de determinada proposta, caso em que a manipulação do concurso adviria da subversão do equilíbrio normal e relativo entre os vários critérios, factores ou elementos concorrentes para o juízo a emitir.

Sublinhemos este ponto, porque ele é absolutamente crucial: é inadmissível elaborar grelhas de pontuação numérica depois de conhecidas as propostas porque isso tornaria possível que, sob uma falsa imagem de objectividade e rigor, maliciosamente se alterasse a influência que cada critério, factor ou elemento de apreciação congénere deveria ter, e normalmente teria, no processo avaliador. Portanto, o que o conhecimento das propostas impossibilita não é que as comissões ou os júris quantifiquem de um modo ou de outro as avaliações qualitativas que, relativamente aos vários itens já previstos, eles façam das propostas – pois, mesmo na ausência das referidas grelhas de pontuação, isso haverá necessariamente de ser feito se os concursos dispuserem que as propostas se classifiquem e ordenem segundo fórmulas numéricas; o que aquele conhecimento impossibilita é que, sob o embuste de uma tabela de pontuação que parece objectiva e neutra, se subverta a ordem e o peso dos meios ordenados ao resultado, falseando-se e desequilibrando-se o concurso na medida em que a sua decisão não se filiará nas razões que seriam devidas.

Ora, é indiscutível que esse risco de desequilíbrio não existe relativamente à simples transposição, para a ordem da quantidade, da apreciação qualitativa que à comissão de análise globalmente mereça cada item a considerar. Na verdade, se a grelha de pontuação numérica só intervém depois de ultimada a avaliação qualitativa das propostas, necessário é concluir que tal grelha não podia subverter os condicionalismos regentes dessa avaliação. Consequentemente, o juízo de que uma proposta era regular, boa ou muito boa num segmento qualquer pode estar errado ou falseado por razões intrínsecas; mas esse erro ou essa falsidade nunca poderão advir da circunstância exterior e subsequente de se aplicar, ao resultado daquele juízo, uma determinada grelha numérica. Portanto, é impossível que a mera previsão da dita grelha vicie a conduta avaliadora, em termos de nesta ficarem pervertidas a ordem e a importância das razões em que ela se devia sustentar.

Mas, apesar de ser inegável que a tabela quantitativa adoptada pela comissão não podia afectar a realização das avaliações qualitativas, há ainda que ver se a previsão dessa grelha num momento em que as propostas já eram conhecidas envolve algum risco de favorecimento ou parcialidade, justificativo da sua proibição. Note-se que aquilo que importa evitar não é uma qualquer possibilidade, mesmo que remota, de um risco daquele género, pois este só completamente se suprimiria privando as comissões da mais ínfima liberdade e convertendo-as em aplicadores mecânicos de dados predeterminados; pretende-se evitar, sim, um risco minimamente sério, por se reportar a uma tarefa em que a liberdade conferida possa, fácil e capciosamente, degenerar em arbítrio. Aqui, como em muitos outros domínios, há que haver a humildade prudente de, ao óptimo ideal e absoluto, preferir as soluções práticas, equilibradas e simplesmente boas.

Ora, o que «in casu» sucedeu foi que a comissão deliberou, por exemplo, que as propostas tidas por muito boas quanto ao «equipamento a afectar à obra» receberiam os dez pontos maximamente previstos, enquanto que as propostas somente boas receberiam oito pontos e as tidas como muito insuficientes apenas dois. Dir-se-á que esta escala «de 1 a 5» não era necessária e que, na sua vez, a comissão poderia ter usado outra com reflexos possivelmente diferentes na classificação das propostas. Todavia, também essa outra escala convencional estaria sujeita às mesmas críticas. E, sobretudo, importa notar que a comissão tinha de usar um qualquer método ou índice que lhe permitisse converter em quantitativa a sua avaliação qualitativa, surpreendendo que essa tabela valesse se fosse inteiramente silenciada e que não valha porque a comissão teve a frontalidade de a referir. Repare-se que a comissão estaria inteiramente a coberto da censura de que criou uma grelha quantitativa se ela se tivesse limitado a estabelecer o elenco qualitativo que elaborou e, depois, concluísse que uma proposta apenas boa no item exemplificado receberia oito pontos num máximo de dez.

Portanto, o problema não reside no simples facto de a comissão ter elaborado uma escala quantitativa a que internamente se filiou – já que era imperioso que ela, mediante um método que convinha ser firme e constante, transformasse em quantidades os resultados qualitativos a que houvesse chegado. Sendo assim, e como transparece do que dissemos no anterior parágrafo, o que pode suscitar desconfianças e dúvidas não é a mera existência da grelha numérica, mas é antes o seu conteúdo, ou seja, a circunstância de a comissão haver adoptado aquela escala de 1 a 5 e não outra que porventura fosse exigível ou apropriada. Mas, se a escala quantitativa que a comissão elaborou não pode ser atacada abstraindo do seu efectivo conteúdo, segue-se que o acto contenciosamente recorrido não pode estar inquinado por tal escala simplesmente existir – pois, e neste domínio, qualquer vício do acto haverá de resultar da configuração quantitativa que a escala, «in concreto», adoptou. Deste modo, a elaboração da grelha quantitativa não estava a coberto de um controle jurisdicional; mas esse controle só haveria de incidir sobre os pontos dela denunciados como ilógicos, inadmissíveis ou arbitrários e, nessa medida, causais de uma perversão nos resultados parcelares e finais do concurso. Ora, a questão jurídica colocada «ab initio litis» e sobre que os acórdãos se opõem não se refere ao conteúdo ou estrutura da grelha quantitativa, mas apenas à sua existência; e esta pura existência funcional da grelha não é, «ea ipsa», causal de ilegalidade no procedimento. Ademais, importa assinalar que o momento da divulgação da referida escala não releva nestes autos, já que a petição do recurso contencioso não assumiu esse problema como causal da anulação pretendida.

Recapitulando e concluindo: já atrás víramos que a comissão podia ter elaborado a escala qualitativa a que internamente se ateve; e também constatámos a absoluta necessidade de os resultados qualitativos, obtidos por aplicação dessa escala, serem transformados em resultados quantitativos. Sendo as coisas assim, a grelha quantitativa acolhida no concurso dos autos – os tais «factores de ponderação» – só pode pecar pela sua estrutura, e não pela função que abstractamente serve. Consequentemente, o aresto recorrido andou bem ao julgar que a previsão da escala, encarada esta «in abstracto», não inquinava os termos posteriores do concurso, incluindo o seu acto derradeiro. Daí que a presente oposição de acórdãos se deva resolver no sentido de confirmar a decisão do aresto «sub censura», soçobrando o propósito das recorrentes de obterem a sua revogação.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso por oposição de julgados e em confirmar, pelas razões expostas, o acórdão recorrido.

Custas pelas recorrentes:

Taxa de justiça: 500 euros.

Procuradoria: 300 euros.

Lisboa, 6 de Outubro de 2005. – Madeira dos Santos (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira – Rosendo José – Costa Reis – Angelina Domingues – Pais Borges – Santos Botelho – Adérito Santos.