9/13.4PATVR.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Em caso de concurso de crimes ou das questões que lhes respeitem só é admissível recurso relativamente aos crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou com pena única superior a essa medida. É pressuposto da admissibilidade de recurso para o STJ de acórdão do tribunal da Relação, nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, que o acórdão do tribunal da Relação confirme decisão do tribunal da 1.ª instância, e que a pena aplicada pelo tribunal de 2.ª instância não seja inferior a 8 anos. Esta interpretação da norma processual penal já foi sindicada pelo TC – acórdãos 659/11, de 21-12 e 228/14, de 06-03 – que não a julgou inconstitucional. Atenta a referida disposição legal é inadmissível o recurso quanto à pena parcelar de 1 ano de prisão aplicada pela prática do crime de detenção de arma proibida, bem como a questão conexa da alegada omissão de pronúncia.

II- O recorrente não cumpriu a imposição de impugnação especificada, constante do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, pois que considerou os factos impugnados em bloco e remeteu genericamente para os depoimentos das testemunhas, com elas contrapondo em globo a valoração feita pelo tribunal. Este incumprimento pelo recorrente dos requisitos formais reclamados pelos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP obstou à reapreciação pelo tribunal de recurso da questão colocada, pelo que a Relação, ao não conhecer da reapreciação da matéria de facto não cometeu qualquer nulidade por omissão de pronúncia, a que se refere a al. c) do n.º 1 do art. 379.º do CPP.

III- No que diz respeito ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, praticado por reincidente, que as instâncias delimitaram indevidamente entre 6 anos e 8 meses e 16 anos de prisão, foi fixada a pena de 8 anos e 8 meses de prisão, que deve se reponderada à luza da exacta moldura que se situa entre 6 anos e 8 meses e 15 anos de prisão. Considera-se que a imposição ao recorrente da pena de 8 anos de prisão, pela prática de 1 crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21,º, n.º 1 e 24.º, al. i), do DL 15/93, de 22-01, como reincidente (art. 75.º, do CP), medida que se situa na metade inferior da moldura abstracta protege as exigências de prevenção e não ultrapassa a medida da pena.

IV- Quanto à pena única, a moldura pena abstracta situa-se entre o limite mínimo de 8 anos de prisão, correspondente à pena parcelar mais elevada, e o limite máximo de 9 anos de prisão, que corresponde à soma das duas parcelares. Apelando à imagem global do facto, recortada da fisionomia dos crimes e da sua ilicitude, e à personalidade do agente, visando surpreender a presença de uma tendência, ou mesmo uma carreira criminosa ou de uma simples pluriocasionalidade da sua actuação, verifica-se a existência de uma ilicitude significativa, que conjugado com a relação temporal existente entre os crimes praticados (coincidentes), a sua natureza diversa e o percurso de vida do arguido (desviante, marcado por transgressões comunitárias reiteradas), onde as exigências de prevenção especial são sensíveis, que aliadas à existência de antecedentes criminais bem como à natureza dos factos perpetrados projectam a existência de uma certa tendência criminosa em relação ao crime de tráfico de estupefacientes, compelem a fixar a pena única no ponto médio do intervalo da moldura penal, isto é, em 8 anos e 6 meses de prisão.

Acordam em conferência na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, com a referência 9/13.4PATVR da Comarca de Faro – Faro – Instância Central – 1.ª Secção criminal – J3, AA e outros foram submetidos a julgamento, tendo aquele sido condenado, por acórdão de 15 de julho de 2014 (fls 2448-2520), como autor material, pela prática de:

«i. um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos art. 21.º n.º 1 e 24.º al. i) do DL 15/93, de 22.01, como reincidente (art. 75.º do CP), na pena de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de prisão;

ii. um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.° 86.º n.º 1 al. d) da Lei 5/2006, de 23.02, na pena de 1 (um) ano de prisão; e,

em cúmulo jurídico das penas singulares aplicadas, na pena conjunta de 9 (nove) anos e 1 (um) mês de prisão».

2. Não se conformando com o decidido, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que, por acórdão de 11 de agosto de 2015 (fls 2891-2984), o julgou improcedente, mantendo a decisão recorrida.

3. De novo inconformado, recorre agora para este Supremo Tribunal de Justiça (fls 2994-3011), pedindo o provimento do recurso e consequente revogação da decisão recorrida, com base nas seguintes conclusões, que se transcrevem[1]:

«a) Da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia

1. O Recorrente interpôs recurso de facto e de direito para o Venerando Tribunal da Relação de Évora, invocando, além do mais, erro de julgamento dos pontos 41, 42, 43, 44, 45, 50, 58, 59, 70, 84, 85, 87, 88, 99, 100, 103 da matéria dada como provada.

2. Todavia, quanto a esse ponto fundamental do recurso, o da reapreciação da matéria de facto dada como provada, o douto acórdão recorrido negou a sua apreciação, por entender que o recorrente não dá “(…) em lado algum das suas peças recursivas quer no corpo da motivação, quer nas conclusões, cumprimento cabal aos mencionados ónus de especificação a que alude o artigo 412.º, nº 3 do Código de Processo Civil;

3. Salvo o devido respeito, está o Recorrente convencido ter dado cabal cumprimento ao disposto no aludido artigo 412.º, nº 3 do C.P.P., nomeadamente, indicando quais os pontos de facto que entendia terem sido mal valorados e julgados provados, e quais as provas (depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas, uma vez que não houve declarações de arguidos que se remeteram ao silêncio) que impunham decisão diversa, tudo nos termos melhor explanados na motivação supra, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

4. Igualmente o douto acórdão não se pronunciou sobre uma outra questão concreta levantada pelo Recorrente: a medida da pena aplicada ao recorrente pelo crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, nº 1, al. d) e artigo 3.º, nº 2 al. h) e nº 7, al. a) da Lei nº 5/2006, de 23/02 na redação dada pela Lei nº 17/2009, de 06/05 e pela Lei nº 12/2011, de 27/04.

5. É que o Recorrente foi julgado e condenado pela prática de 2 (dois) crimes: como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., pelos artigos 21.º e 24.º al. i) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro numa pena de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses e prisão, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p., pelo artigo 86.º, nº 1, al. d) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, numa pena de 1 (um) ano de prisão. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena conjunta de 9 (nove) anos e 1 (um) mês de prisão.

6. O Recorrente insurgiu-se, especificadamente, não só da pena que lhe foi aplicada pelo crime de tráfico de estupefaciente, mas também da pena que lhe foi aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, invocando quanto a esta pena em concreto, argumentos referidos na motivação supra, cujo teor dá aqui por integralmente reproduzido;

Sucede que

7. Quanto a esta questão o douto acórdão limita-se a tecer considerações ecuménicas sobre a medida das penas aplicadas a todos os recorrentes (pelo crime de tráfico), sem as individualizar, e não se pronunciou sobre esta concreta questão.

8. Destarte, o douto acórdão recorrido ao não reapreciar a matéria de facto impugnada, nem apreciar a concreta questão da medida da pena que lhe foi aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, incorreu num vício de omissão de pronúncia, gerador da sua nulidade, nulidade que expressamente se invoca ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 379.º, nº 1, al. c) e 425.º, nº 4 do Código de Processo Penal.

9. Com efeito, dispõe o art. 374.º, n.º 2 do C.P.P. (Requisitos da Sentença), aplicável ex vi do art. 425.º, n.º 4 do CPP que: "2- Ao relatório segue-se a fundamentação (...), bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão. (...)"

10. Dispondo, por sua vez, o art. 379.º (Nulidade da Sentença) o seguinte: "1. É nula a sentença: c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento".

11. O Tribunal deve debater cada questão especificamente colocada pelo recorrente e apresentar uma solução, especificando o porquê, em que se funda o seu sentido.

12. Ora, da decisão recorrida, restam sem solução ou resposta questões importantíssimas que foram legal e oportunamente suscitadas e que se mostravam indispensáveis para a decisão sobre a agravação do crime de tráfico de estupefaciente, a reincidência e a medida da pena aplicada.

13. A não apreciação de tais questões conforma omissão de pronúncia, a implicar a declaração de nulidade, o que determina a declaração da sua invalidade e a sua substituição por outro que se pronuncie sobre todas as questões suscitadas.

14. A não pronúncia sobre tais questões além de geradora de nulidade, nos termos gerais do art.º 379º, n.º 1, al. c) do C.P.P. acima mencionados, consubstancia uma inconstitucionalidade, por violação dos arts. 32.º n.º 1, 203.º e 205.º, n.º 1 da C.R.P., inconstitucionalidade essa que desde já se argui para todos os efeitos legais.

sem conceder

por dever de patrocínio,

15. Na hipótese de V. Exas., Colendos Conselheiros, decidirem que a douta decisão proferida pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora não é nula por omissão de pronúncia sempre se requer a V. Exas. a reapreciação das penas parcelares aplicadas ao Recorrente, que em nosso entender são excessivas e desproporcionais e, consequentemente, Da pena conjunta aplicada de 9 (nove) anos e 1 (um) mês.

b) Quanto à medida da pena aplicada ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º do d.l. nº 15/93, de 22/01

16. Salvo o devido respeito, entende o Recorrente que o douto acórdão recorrido a quo não teve em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido e contra ele, designadamente o modo e execução e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao arguido (grau de ilicitude do facto); a intensidade do dolo; os fins ou motivos que determinaram o cometimento do crime e os sentimentos manifestados; as condições pessoais e económicas do agente; a conduta anterior e posterior ao facto e ainda a falta de preparação para manter uma conduta licita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena e, em consequência, violou os normativos correspondentes à determinação da medida da pena nos termos do disposto no artigo 71.º do Código Penal.

17. Com efeito, pode ler-se no douto acórdão recorrido quanto a esta questão apenas que “tendo em consideração que as molduras penais abstratas, não se vê no conspecto sedimentado no tribunal a quo, qualquer margem que permita afirmar que a medida da culpa dos arguidos foi excedida, figurando-se as penas doseadas em medida adequada aos factos apurados e ademais temperadas com equilibrado critério.”

18. Socorreu-se o tribunal “a quo” de argumentos genéricos, tecendo considerações ecuménicas sobre as finalidades da punição, não se debruçando nem efetuando uma análise, ainda que perfunctória, das necessidades de prevenção especial do Recorrente que também contribuem para a determinação da medida da pena, bem como não referiu qual seria no seu douto entendimento o limite fixado pela culpa.

19. A pena “(…) deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (“A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570) - sublinhado nosso.

20. No caso concreto o tribunal “a quo” manteve intocada a pena parcelar de 8 (oito) anos e 8 (oito) meses aplicada ao Recorrente por este crime, pouco ou nada fundamentando no que concerne às exigências de prevenção especial.

21. No presente caso, a medida da pena não se coaduna com as exigências quer de prevenção geral, quer de prevenção especial escamoteada no douto acórdão recorrido.

22. A pena aplicada, porque desproporcional, terá um efeito totalmente dessocializante.

23. Destarte, ainda que doutamente se entenda (o que se admite por dever de patrocínio) que o Recorrente cometeu o crime p.p. pelo artigo 21.º agravado pela al. i) do artigo 24.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, ao mesmo deverá ser aplicada uma pena coincidente com o mínimo legal de 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução ao abrigo do disposto no artigo 50.º do Código Penal, por se entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a proteção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade.

C) Da medida da pena quanto ao crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, nº 1, al. d) da lei nº 5/2006, de 23/02

24. Da factualidade provada quanto a esta matéria, salvo o devido respeito, entende o Recorrente que não se justifica que a mera posse de tais objetos seja sancionada com uma pena de 1 (um) ano prisão.

25. in casu, tendo presentes os factos dados como provados quanto a esse ilícito, afigura-se-nos que a única pena adequada e proporcional seria a pena de multa.

26. A pena de 1 (um) ano de prisão mostra-se, por conseguinte, desproporcional e excessiva.

27. Destarte, pela errada interpretação e aplicação que deles faz, a douta decisão recorrida violou os artigos 40.º, 50.º, 71.º e 75.º do Código Penal, artigos 21.º, 24.º e 25.º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, artigo 86.º da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, artigos 379.º, nº 1, al. c), aplicável “ex vi” do artigo 425.º, nº 4, artigos 410.º e 412.º, nºs 3 e 4, todos do Código de Processo Penal e artigos 18.º, 32.º, 203.º e 205.º da Constituição da Republica Portuguesa.»

4. Na resposta à motivação (fls 3021-3027), a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no tribunal recorrido pronuncia-se pela improcedência do recurso e consequente confirmação integral do acórdão recorrido, tendo formulado as seguintes conclusões:

«1- Não constitui omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.º n.º1 alínea c) do CPP, o não conhecimento do recurso interposto da matéria de facto, no âmbito do mais amplo recurso dessa mesma matéria, ou seja, nos termos estatuídos no artigo 412.º n.º3 al.) a) e b) e 4 do CPP, quando o recorrente não dá cabal cumprimento ao ónus de impugnação especificada imposto por lei.

2- Decorrendo da lei que o incumprimento do ónus da impugnação especificada leva à rejeição do recurso, nos termos estatuídos no artigo 420.º n.º1 alínea b) do CPP, a sua declaração judicial, por pronúncia, prejudica o conhecimento do recurso da matéria de facto, assim, indevidamente motivado.

3- Às questões de pronúncia obrigatória, por parte do tribunal, cuja omissão gera a nulidade da decisão, nos termos da disposição legal acima indicada, estão subtraídas aquelas de que se não conhece por força do julgamento de outras que as prejudicam e as precludem, nos termos do disposto no artigo 608.º n.º2 do CPC aplicável ex vi artigo 4.º do CPP.

4- Com o julgamento por parte da Relação de recurso interposto da 1.ª instância encerra-se o ciclo do conhecimento da matéria de facto. Ao tribunal de 2ª instância cabe conhecer de erros in procedendo e in judicando.

5- Daí que se o Tribunal da Relação, analisando a decisão proferida na 1.ª instância, concluir que esta não contém os erros invocados pelo recorrente, nem merece censura e se limitar a referi-lo não está a omitir pronúncia pois que se não exige se pronuncie sobre cada argumento utilizado pelo recorrente em abono a posição sustentada como se estivesse a decidir em 1.ª instância.

6- Se na determinação da medida concreta da pena (parcelar e única) confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação recorrido não se apontarem, nem vislumbrarem, erros de procedimento suscetíveis de provocar correção modificativa não deve a mesma ser modificada.

7- Ao confirmar a pena aplicada na 1.ª instância, por inexistência de erros, o Tribunal da Relação fundamenta devidamente o julgado.

8- A medida concreta da pena encontrada não fere os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade antes mostra-se justa e equilibrada.

9- Sendo inaplicável, ao caso, o instituto da suspensão da pena, na respetiva execução, nos termos estatuídos no artigo 50° do CP, por falta do seu pressuposto forma qual seja o de que a pena se cifre em limite igual ou inferior a 5 ( cinco) anos.

10- Nenhuma censura, será, pois, de assacar ao acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Évora que fez adequada interpretação e aplicação da lei.»

5. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer de rejeição do recurso (fls 3038-3048), «nos segmentos em que o arguido convoca a reapreciação das questões supra identificadas (…) [vício/nulidade da decisão a propósito do crime de detenção de arma proibida, e escolha e medida concreta da pena pelo mesmo crime] –, porque tudo relativo a um crime e pena parcelar cuja condenação viu confirmada pelo Acórdão da Relação, ora recorrido, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1/b), 400.º, n.º 1/f) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.os 2 e 3, todos do CPP» e, quanto ao mérito, é «de ponderar uma ligeira redução, quer da pena parcelar pelo crime de tráfico de estupefacientes, quer da pena única aplicada pelo concurso de crimes, ponto em que, dando-se parcial provimento ao recurso, será de fixar a primeira próximo dos sobreditos 8 anos de prisão e a segunda dos também propostos 8 anos e 6 meses de prisão.»

Sobre a questão prévia da delimitação do âmbito do recurso e da competência do Supremo Tribunal de Justiça, refere que tendo a relação confirmado a decisão da 1.ª instância, verificando-se, assim, «dupla conforme», só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quanto a pena ou penas aplicadas superiores a 8 anos de prisão, o que não é o caso relativamente à pena de 1 ano de prisão, por um crime de “detenção de arma proibida”, da previsão do artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, na redação introduzida pela Lei n.º 17/2009, de 6 de maio, pelo que, nesta parte, por inadmissibilidade legal, o recurso deve ser rejeitado, a tanto não obstando a admissão por essa decisão não vincular o tribunal superior, tudo nos termos dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), com referência ao artigo 414.º, n.os 2 e 3, todos do CPP.

Quanto à invocada nulidade por omissão de pronúncia, por, alegadamente, o acórdão recorrido não ter conhecido da matéria de facto impugnada, refere que o regime jurídico vigente, em caso de impugnação da matéria de facto, faz impender sobre o recorrente o ónus «de especificar, por um lado, os pontos de facto que considerava incorretamente julgados; por outro, as provas concretas que sustentavam decisão diferente da tomada na decisão recorrida», sendo «insuficiente a indicação genérica do conteúdo de determinados depoimentos», «por não traduzir uma impugnação especificamente fundada do ponto de facto contestado».

O recorrente, apesar de identificar os pontos de facto que reputa mal julgados, relativos aos n.os 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 50.º, 58.º, 59.º, 70.º, 84.º, 85.º, 87.º, 88.º, 89.º, 100.º e 103.º da matéria de facto provada, não indicou as provas que imporiam decisão diferente, tendo-se limitado «a remeter genericamente para os depoimentos de praticamente todas as testemunhas que foram ouvidas no decurso da audiência de julgamento, com incidência no que cada uma respondeu “aos costumes”, cuja valoração pretendeu contrapor àquela que foi feita pelo Tribunal, do mesmo passo que desconsiderou de todo, “olimpicamente”, as inferências que sobre a matéria que contesta o tribunal retirou desses e dos demais meios probatórios produzidos na audiência, mormente as inferências retiradas das interceções telefónicas, tudo devidamente explicitado em sede de motivação», pelo que a relação não tinha «elementos precisos e positivos para apreciar a impugnação dos pontos indicados pelo recorrente senão, como fez, no âmbito da revista alargada a que se refere o art. 410.º do CPP».

Conclui referindo que, tendo o recorrente incumprido, «de todo, os ónus que lhe impõem os n.os 3 e 4 do art. 412.º do CPP (…) a Relação não cometeu, ao não conhecer de forma diferente (daquela que conheceu) da impugnação da matéria de facto, a nulidade, por omissão de pronúncia, que, sem qualquer razão, aquele assaca ao aresto impugnado.»

Sobre a medida da pena parcelar do crime de tráfico de estupefacientes agravado, o acórdão recorrido moveu-se indevidamente numa pena de moldura abstrata, situada entre os 6 anos e 8 meses e 16 anos de prisão, quando deveria ter-se movido entre os 6 anos e 8 meses e os 15 anos de prisão, e, assim, tendo em atenção a atuação do arguido, na atividade de tráfico que, desenvolvida com os demais coarguidos, a quantidade e qualidade da droga, apreendida e transacionada (heroína e cocaína), a sua total falta de juízo crítico ou capacidade de auto censura, as acentuadas exigências de prevenção geral inerentes a este tipo de crime e qualidade do estupefaciente, e de prevenção especial, atento o percurso delitivo do arguido, e «não ignorando também a moldura abstrata em que indevidamente se moveram as instâncias», mostra-se ajustada uma pena situada em medida ligeiramente inferior à fixada, o mesmo é dizer uma pena próxima de, mas não superior a, 8 anos de prisão, e, na pena conjunta das penas em concurso, observados os critérios do artigo 77.º do CP, e atenta a moldura penal do concurso, «a ser acolhida a ligeira redução acima proposta, tem como limite mínimo 8 anos de prisão (pena parcelar mais elevada), e como limite máximo 9 anos de prisão (soma de todas as penas parcelares), afigura-se-nos que a pena conjunta será de fixar nos 8 anos e 6 meses de prisão, situada portanto no ponto intermédio daquela moldura abstrata do concurso».

6. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente nada disse.

7. O recurso é apreciado em conferência por não ter sido requerida audiência de julgamento [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].

8. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II. Fundamentação

a. Enquadramento e questões a apreciar

9. Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.

Em face das conclusões formuladas, este Supremo Tribunal é chamado a pronunciar-se sobre as seguintes questões:

i. Nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, atento o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na dupla dimensão de não ter conhecido da impugnação da matéria de facto da decisão da 1.ª Instância (Conclusões 1.ª a 14.ª), e do reexame da medida concreta da pena imposta pelo crime de detenção de arma proibida (Conclusões 6.ª a 14.ª)

ii. Medida das penas, parcelares, relativas ao crime de tráfico de estupefacientes (Conclusões 15.ª a 23.ª) e ao crime de detenção de arma proibida (Conclusões 24.ª a 27.ª), e a pena única (Conclusão 15.ª);

iii. Aplicação da suspensão da pena.

A apreciação de todas estas questões, pela ordem em que foram enunciadas, está condicionada pela resposta a dar à questão prévia suscitada pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto, relativa aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, o que se passa a apreciar

b. Questão prévia: poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça

10. Refere o Senhor Procurador-Geral Adjunto que o recorrente impugna genericamente o decidido quanto aos crimes por que foi acusado e condenado em 1.ª instância, com confirmação no acórdão da Relação ora recorrido.

Apoiando-se em jurisprudência deste Supremo Tribunal[2], na qual se consagra que «nos casos de concurso de crimes em que por cada um, ou por algum deles, haja sido aplicada, em 1.ª instância, pena de prisão não superior a 8 anos, sendo a condenação confirmada pela Relação, o recurso desta decisão para o STJ só é admissível no que se refere à pena ou penas superiores a 8 anos e/ou à operação de determinação da pena única, se também superior àquele limite, não o sendo no respeitante a cada um dos crimes e às respetivas penas parcelares inferiores, tudo nos termos do disposto no art. 400.º, n.º 1/f), do CPP)».

E, assim, está já subtraído ao conhecimento deste Supremo Tribunal (STJ), o crime e pena parcelar aplicada, relativa à detenção de arma proibida, «uma vez que é inferior a 8 anos, sendo que se verifica, também quanto [a] ela, uma situação de “dupla conforme” condenatória», pelo que, como foi «decidido, entre outros arestos do STJ, no Acórdão de 11-04-2012, proferido no Processo n.º 3989/07.5TDLSB.L1.S1, “estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a atividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou cm julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam».

A final, pronuncia-se no sentido de o recurso dever ficar «confinado às questões colocadas a propósito da pena parcelar pelo crime de tráfico de estupefacientes, bem como da pena única aplicada, em cúmulo jurídico, porque só estas são superiores a 8 anos de prisão; devendo quanto ao mais ser liminarmente rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos termos do disposto nos arts. 400.º 1/f) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.os 2 e 3, todos do CPP».

Notificado da questão prévia, o recorrente nada disse.

Conhecendo.

11. Como se referiu noutro local[3], em matéria de recursos, o artigo 432.º do CPP, com a epígrafe «Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça», estabelece na alínea b) do n.º 1, que recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça, de «decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.», sendo que este artigo, no n.º 1, alínea f), preceitua não ser admissível recurso, de «acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

Nesta formulação, que resulta da redação introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, o legislador veio vedar a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão de tribunal da Relação que confirme a decisão de 1.ª instância e aplique penas de prisão inferiores a 8 anos, tendo implícito que a convergência de duas decisões, em 1.ª instância e na Relação, conforma o seu acerto e a desnecessidade de repetir a argumentação perante outra instância.

Para além disso, como se refere na exposição de motivos da proposta de lei[4] que deu origem àquela lei, teve-se em vista «restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal», nesse sentido sendo substituído, «no artigo 400.º, a previsão de limites máximos superiores a 5 e 8 anos de prisão por uma referência a penas concretas com essas medidas.

E em caso de concurso de crimes ou das questões que lhes respeitem só é admissível recurso relativamente aos crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou com pena conjunta superior a essa medida.

Assim, é pressuposto da admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de acórdão do Tribunal da Relação, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP que o acórdão do tribunal da relação confirme decisão do tribunal da 1.ª instância, e que a pena aplicada pelo tribunal de 2.ª instância não seja inferior a 8 anos.

12. É jurisprudência pacífica que «[n]ão é possível ao STJ conhecer da medida das penas parcelares aplicadas quando se está perante penas de prisão inferiores a 8 anos e foram confirmadas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, (…)», pois que «com a entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei 48/2007, foi modificada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a 8 anos.» [5]

Mais precisamente, afirma-se que «[i]números acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça fixaram já entendimento consistente, aliás decorrente da lei, de que não é admissível recurso de acórdãos proferidos pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos», pois, «[d]e acordo com a disposição mencionada [artigo 400.º. n.º 1, alínea f), do CPP], nos casos de julgamento por vários crimes em concurso em que, em 1ª instância, por algum ou alguns ou só em cúmulo jurídico haja sido imposta pena superior a 8 anos e por outros a pena aplicada não seja superior a essa medida, sendo a condenação confirmada pela Relação, o recurso da decisão desta para o STJ só é admissível no que se refere aos crimes pelos quais foi aplicada pena superior a 8 anos de prisão e à operação de determinação da pena única. Isto é, havendo uma decisão do tribunal da relação que mantém integralmente a decisão da 1ª instância que aplicou penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão – a chamada dupla conforme – o recurso para o STJ só é admissível quanto à medida da pena única caso esta exceda 8 anos de prisão.»

13. A jurisprudência assinalada vale, também, para as situações em que são arguidos vícios, relativo à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º, por se entender uniformemente «que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ, enquanto tribunal de revista», sendo «inadmissível o recurso do arguido no segmento em que visa o reexame da matéria de facto sob a alegação de que a prova foi incorretamente apreciada e que o acórdão da Relação enferma dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, da contradição insanável da fundamentação e do erro notório na apreciação da prova.»[6]

Noutros termos referiu-se que «toda a decisão referente a crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, incluindo questões conexas como a violação do princípio in dubio pro reo, invalidade das provas, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, violação do n.º 2 do art. 30.º do CP, qualificação jurídica dos factos consumpção entre os crime em concurso, violação do princípio da proibição da dupla valoração, reincidência e medida das penas parcelares, já conhecidas pela Relação, não é suscetível de recurso para o STJ»[7], sendo o âmbito da insusceptibilidade de recurso alargado aos «demais vícios a que se refere o n.º 2 do art. 410.º CPP»[8].

14. Esta interpretação da norma processual penal já foi sindicada pelo Tribunal Constitucional, que não julgou «inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, interpretada no sentido de não ser admissível o recurso de acórdão condenatório proferido em recurso pela relação que confirme a decisão da 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo no caso de terem sido arguidas nulidades de tal acórdão.»[9]

Em face do exposto, sendo inadmissível o recurso quanto à questão relativa à medida da pena parcelar aplicada pela prática do crime de detenção de arma proibida, bem como a questão conexa da alegada omissão de pronúncia (a que se referem as conclusões 6 a 14 e 24 a 27), e porque a tanto não obsta a admissão do recurso, por essa decisão não vincular o tribunal superior, há que rejeitar o recurso, nos termos das disposições combinadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), 400.º, n.º 1, alínea f), e 420.º, n.º 1, alínea b), ex vi artigo 414.º, n.os 2 e 3, todos do CPP.

c. Nulidade do acórdão por omissão de pronúncia

15. Suscitando o recorrente a questão da nulidade da decisão recorrida por omissão de pronúncia, começar-se-á por transcrever, na parte relativa ao recorrente, a matéria de facto fixada pela 1.ª instância e que a relação manteve:

«1) No dia 07.01.2013, cerca das 12.16 hrs.. no Alto de Santa Maria, em Tavira, o arguido Agostinho Pereira, vendeu heroína a Joaquim António Matos Rodrigues, com a alcunha Quitó.

2) No dia 10.01.2013, cerca das 11.44 hrs. no jardim sito em frente à igreja do Alto de Santa Maria do Castelo, o arguido Agostinho Pereira dirigiu-se a Carlos Silva, indivíduo conhecido pela alcunha Carlos Careca, e entregou-lhe dois volumes de heroína (bolas), tendo recebido em simultâneo dinheiro, ausentando-se ambos do local de imediato.

3) Mais tarde, pelas 12.45 hrs, o arguido Agostinho dirigiu-se ao mesmo local, conduzindo o seu [*1] veículo de marca Nissan, modelo Almera, com a matrícula 70-49-PT, que conduzia. Após o veículo se imobilizar, o Ricardo Guerreiro abeirou-se da janela do condutor e recebeu do arguido Agostinho Pereira uma bola de heroína, entregando a este arguido, em troca e simultaneamente, dinheiro.

4) Cerca das 14.10 hrs, do mesmo dia, o Joaquim Rodrigues (Quitó) e o Luís Alberto Matias Paixão deslocaram-se para as imediações da igreja do Alto de Santa Maria.

5) Cerca de 10 minutos depois o arguido Agostinho Pereira dirigiu-se igualmente a esse local onde foi abordado por aqueles. Nessa ocasião o arguido Agostinho Pereira vendeu ao Quitó um volume que continha heroína.

6) E entregou ao Luís Paixão um volume que continha 2,92 gramas de heroína (uma bola), com o grau de pureza de 6%, em troca de dinheiro

7) Entre finais de 2012 e Outubro de 2013, Joaquim António Matos Rodrigues comprava heroína aos arguidos Agostinho Pereira e Mário Silva, sempre que tinha dinheiro (para além das demais situações descritas).

8) Carlos Manuel da Silva comprou meia bola de heroína, pagando 25 euros cada uma, ao arguido Agostinho Pereira por pelo menos seis vezes (além da referida em 2) durante 2013 (antes da detenção do arguido).

9) Ricardo Jorge Ribeiro Guerreiro comprou pelo menos quatro vezes um pacote de 10 euros de heroína (de cada vez) ao arguido Agostinho Pereira, durante o a no 2013 (antes da detenção deste).

10) Assis Miguel Gonçalves Pereira comprou pelo menos trinta vezes um pacote de 10 euros de heroína (de cada vez) ao arguido Agostinho Pereira, durante o a no 2013 (antes da detenção deste).

11) Jorge Manuel da Cruz Calvin ho [sic] comprou ao arguido Agostinho Pereira três bolas de heroína, por 40 euros cada bola, em Setembro de 2013.

12) A partir de pelo menos Março de 2013, o arguido Agostinho Pereira passou a incumbir os arguidos Mário Silva e Félix Djiba da concretização de algumas vendas de heroína e cocaína, nomeadamente após ser contactado telefonicamente por pessoas que pretendiam comprar tais substâncias.

13) Após concretizar as entregas de estupefaciente, os arguidos Mário Silva e Félix Djiba entregavam ao arguido Agostinho Pereira o dinheiro obtido, recebendo contrapartida não apurada.

14) Os arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição viviam em união de facto, na residência na Praceta Adelino Amaro da Costa, lote 35, n." 11,4.° dto, em Tavira.

15) Estes arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição referiam-se entre si aos demais arguidos que efetuavam entregas como os "tropas".

16) No dia 21.03.2013, cerca das 13.30hrs., nas imediações do estabelecimento denominado por Tasca do Zé Grande, sito na Rua Gonçalo Velho, em Tavira, o arguido Agostinho Pereira foi abordado por Hélder Apolinário Machado Baptista, consumidor de estupefacientes, que lhe manifestou interesse em adquirir heroína.

17) O arguido Agostinho Pereira efetuou uma chamada telefónica a partir do seu telemóvel para o arguido Mário Silva, que se dirigiu àquele local.

18) Aí chegado, cerca das 13.50 hrs., o arguido Mário Silva dirigiu-se ao arguido Agostinho Pereira, o qual lhe indicou o Hélder Apolinário, com quem o Mário Silva se afastou do local e a quem entregou um panfleto de heroína, com o peso líquido de 0,334 gramas, tendo recebido em troca cerca de 20 euros, que de seguida entregou ao arguido Agostinho Pereira, que se manteve nas imediações durante a transação.

19) No dia 22.03.2013, cerca das 11.10 hrs., o arguido Agostinho Pereira dirigiu-se à Travessa dos Escuteiros, em Tavira, local onde se situa uma garagem com acesso por um portão verde e onde aquele armazenava algum do estupefaciente que transacionava, e após uma breve troca de palavras com o arguido Mário Silva, entregou-lhe um volume de estupefaciente que este guardou, recebendo em troca dinheiro, ausentando-se ambos do local, em direções diferentes.

20) O arguido Agostinho Pereira, na atividade descrita, fez uso do número de telemóvel 926 195 365, o qual foi também usado pelo arguido Mário Silva durante algum tempo.

21) No dia 10.06.2013 o arguido Agostinho Pereira foi contactado telefonicamente, para o referido telemóvel, pelo arguido Félix Djiba, que lhe pediu uma pizza (que significa uma bola de heroína), que o arguido Agostinho Pereira lhe entregou.

22) Nos dias 22 e 24.06.2013 o arguido Agostinho Pereira foi contactado telefonicamente, para o referido telemóvel, por terceiro (Vladimir), que lhe pediu, respetivamente, heroína no valor de 50 e 100 euros (duas bolas), tendo o arguido Agostinho Pereira ligado ao arguido Félix Djiba para este fazer as entregas, que se concretizaram.

23) Nos dias 25 e 26.06.2013 o arguido Agostinho Pereira foi novamente contactado telefonicamente, para o referido telemóvel, por terceiro (Vladimir), que lhe pediu duas bolas de heroína em cada dia, tendo o arguido Agostinho Pereira ligado ao arguido Félix Djiba para este fazer as entregas, que se concretizaram.

24) No dia 14.07.2013 o arguido Agostinho Pereira, através do referido telemóvel, disse ao arguido Félix Djiba para entregar três doses de heroína no bar azul, em Tavira; como este demorou, o arguido Agostinho Pereira procedeu à venda.

25) No dia 28.07.2013, o arguido Agostinho Pereira vendeu 50 euros de cocaína (referida como leite) a pessoa não identificada, na sequência de contacto telefónico de Joaquim Rodrigues para o referido número.

26) Noutras ocasiões, o arguido Agostinho Pereira usava tal número de telemóvel para contactar os arguidos Maria da Ressurreição, Mário Silva e Félix Djiba, designadamente instruindo o arguido Félix Djiba acerca de entregas a efetuar, ou instando-o a acordar alguma transação.

27) A partir de finais de Julho de 2013, o arguido Agostinho Pereira e a arguida Maria da Ressurreição iniciaram a exploração do estabelecimento de café denominado A Taberna, vulgarmente designado por bar da Rampa, sito na Rua das Capacheiras n.ºs 1, 3 e 7, em Tavira.

28) No dia 21 de Outubro de 2013, cerca das 11.15 hrs., na Rua da Liberdade, em Tavira, o arguido Agostinho Pereira foi intercetado por agentes da PSP.

Trazia na sua posse um telemóvel de marca ZTE, um telemóvel de marca Samsung Dual Sim, e 150 euros, quantia proveniente da venda de drogas.

29) No mesmo dia, cerca das 11.30 hrs., o arguido Agostinho Pereira e a arguida Maria da Ressurreição tinham no interior da sua residência, na Praceta Adelino Amaro da Costa, n.º 11, 4.° direito, em Tavira:

- um recorte de plástico utilizado, por trás da máquina de lavar existente na marquise da cozinha;

- duas embalagens de plástico com as pontas queimadas (bolas) de heroína, com o peso total líquido de 5,753 gramas, e um grau de pureza de 7,2%, uma na parte superior do armário da cozinha e outra na parte inferior do mesmo, dentro de uma lata e envolvida num guardanapo;

- 1.100 euros em notas de 50, 20 e 10, numa carteira amarela no interior de um urso de peluche colocado na marquise do quarto ocupado pelo arguido Agostinho e pela Maria da Ressurreição;

30) O arguido Agostinho Pereira tinha ainda quatro munições 22 LFB e uma munição de calibre 7.65, em condições de serem deflagradas, e uma embalagem de spray vulgarmente denominado gás pimenta, marca Rass 65, que continha capsaicina, substância com propriedades lacrimogéneas, com um concentração inferior a 5% - no interior do roupeiro do quarto ocupado pelos filhos do casal.

31) O saco de plástico era usado na venda de heroína

32) A heroína era destinada à venda a terceiros.

33) O dinheiro era produto da venda de heroína ou cocaína e destinava-se, ao menos em parte, à aquisição de heroína e cocaína.

34) O arguido Agostinho Pereira não dispunha de licença que permitisse a detenção das munições (referidas em 30 e em 49) e da embalagem de gás.

35) Os arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição usavam como depósito de heroína e cocaína o anexo da residência na Av. Dr.º Mateus Teixeira de Azevedo, n.º 47, B, em Tavira, aonde por vezes se deslocavam para ir buscar heroína ou cocaína.

36) No dia 21 de Outubro de 2013, cerca das 13.00 hrs., no anexo da residência na Av. Dr. Mateus Teixeira de Azevedo, n.º 47, B, em Tavira foram encontrados, dentro de um forno:

- uma embalagem de plástico com o peso de 4,35 gramas que continha vestígios de cafeína e paracetamol;

- duas tesouras;

- vários recortes em plástico, circulares;

- uma balança digital de marca Diamond, modelo 500.

37) Objetos que pelo menos os arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição usavam no corte e condicionamento da heroína e cocaína que vendiam.

38) O arguido Agostinho assumiu, sem autorização, todas as condutas descritas, conhecendo as características do estupefaciente por si transacionado e do apreendido.

39) Conhecia as características das munições e do aerossol que possuía, sabendo que não possuía qualquer autorização para os deter e que dela carecia para o efeito.

40) O arguido Agostinho Pereira atuou livre deliberada e conscientemente, ciente da censurabilidade penal das suas condutas.

41) No dia 16 de Julho de 2013, cerca das 21.30 hrs., a arguida Maria da Ressureição, fazendo-se acompanhar pela filha Cynthia da Veiga Cordoso (…), dirigiu-se apeada em direção à estação da C.P., na Av. Mateus Teixeira de Azevedo, local onde foi abordada pelo arguido Félix Djiba que lhe entregou um maço de notas e recebeu daquela um volume que continha heroína para posterior entrega/venda a terceiros.

42) À arguida Maria da Ressurreição incumbia a preparação, divisão ou corte e o acondicionamento da heroína e cocaína, de acordo e na sequência da atividade do arguido Agostinho Pereira, que ao menos em parte posteriormente entregava pelo menos aos arguidos Agostinho Pereira, Mário Silva e Félix Djiba, sendo a este último por vezes na sua residência, ou em outros sítios de Tavira, a fim de estes venderem.

43) Em várias ocasiões, desde pelo menos Junho de 2013 até Outubro de 2013, a arguida ordenou à Sofia Shirley Mendes Ferreira que recebesse na residência onde o agregado familiar vive indivíduos que ali se deslocavam a fim de receber heroína ou cocaína, entre os quais o arguido Félix Djiba, e um indivíduo identificado como Bey;

44) O arguido Agostinho Pereira e a arguida Maria da Ressurreição, desde pelo menos Junho e até Outubro de 2013, instruíram e instaram Sofia Shirley Mendes Ferreira, com a alcunha Xi, nascida a 06.01.2000, sobrinha do arguido Agostinho Pereira e residente com o casal, a colaborar na preparação, corte, acondicionamento e por vezes entregas da heroína e da cocaína por eles transacionada, quer a eles, quer ao arguido Félix Djiba, quer a outros indivíduos consumidores de tais produtos - nomeadamente no dia 29.08.2013 quanto ao arguido Félix Djiba (…).

(…)

48) No dia 21 de Outubro de 2013, os arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição tinham no interior do armazém sito na Travessa dos Escuteiros, sem n.º e a cujo interior se acede por um portão verde:

- 26 embalagens, em plástico, em forma de bolas, que continham 76,280 gramas de heroína, com um grau de pureza de 8,8%;

- uma embalagem com o peso de 31,270 gramas que continha cafeína e paracetamol;

- uma embalagem que continha várias porções de crack (cocaína), e com o peso líquido de 2,890 gramas, com um grau de pureza de 40,8%;

- 9 panfletos que continham cocaína, com o peso líquido de 1,612 gramas, comum grau de pureza de 40,8%;

- uma balança digital de precisão, marca Diamond.

49) O arguido Agostinho Pereira tinha ainda, nesse local:

- 49 munições de calibre 16;

- 39 munições de calibre 12

50) Substâncias e objetos referidos em 48) pertencentes aos arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição e que estes destinavam à preparação, ao corte e acondicionamento do estupefaciente para venda a terceiros, consumidores.

51) Uma das bolas de heroína e a balança digital estavam no interior de um tronco oco de uma oliveira existente dentro do mesmo galinheiro.

52) As restantes embalagens de heroína, cocaína e cafeína e paracetamol e três cartuchos de calibre 16 encontravam-se dentro de um frasco plástico, colocado debaixo de telhas de um galinheiro anexo ao aludido armazém.

(…)

(…)

58) O arguido Mário Silva mantinha contactos com os arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição, que lhe forneciam o estupefaciente que vendia, recebendo contrapartida não apurada.

59) Assim como mantinha contactos com o arguido Félix Djiba, nomeadamente indo buscar a casa deste heroína, que tinha sido fornecida pelo Agostinho Pereira, para vender.

(…)

65) O arguido Mário Silva, na atividade descrita, fez uso do número de telemóvel 926 195 365 (também usado pelo arguido Agostinho Pereira).

(…).

70) No dia 28.06.2013, cerca das 16h30, o arguido Félix Djiba dirigiu-¬se à residência dos arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição, onde lhe foi entregue quantidade não apurada de heroína.

(…)

84) No dia 11 de Agosto de 2013, pelas 10.22 hrs., através de contacto telefónico, o arguido Félix Djiba instruiu o arguido Mamadu Baldé a deslocar-se à casa da "Mulher que faz o cozinhado", referindo-se à arguida Maria da Ressurreição, para receber heroína e a entregar a um indivíduo que se encontrava à espera próximo dos Bombeiros.

85) Seguidamente, o arguido Mamadu Baldé deslocou-se para junto da casa dos arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição, onde foi recebido pela Sofia, que lhe entregou meia bola de heroína, após o Félix lhe ter ordenado por telefone que o fizesse.

86) Após, o arguido Mamadu Baldé entregou tal produto a indivíduo desconhecido na estação da CP de Tavira e confirmou ao Félix tê-la efetuado e ter recebido o dinheiro.

87) No mesmo dia, cerca de uma hora mais tarde, o arguido Félix Djiba pediu ao arguido Mamadu Baldé para ir buscar outra "pizza" a casa dos arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição, referindo-se a uma bola de heroína, que foi entregue ao Mamadu Baldé pela Sofia, após o Félix Djiba dizer a esta, por telefone, para o fazer - heroína que não se destinava ao consumo do arguido Mamadu Baldé.

88) Quando já não dispunha de estupefaciente, o arguido Félix Djiba contactava com os arguidos Agostinho Pereira ou Maria da Ressurreição, presencialmente ou por telefone, pedindo-lhes heroína ou cocaína - como ocorreu no dia 20.08.2013, pelas 21.28 hrs., em que o arguido Félix Djiba pediu ao arguido Agostinho Pereira heroína (pizzas).

89) O arguido Félix Djiba fez uso do número 968 667 585 ajustando por telefone, diversas vendas que, posteriormente a tais contactasse [contactos se] concretizaram - como se descreve em 83).

(…)

99) Os arguidos Agostinho Pereira, Maria da Ressurreição, Mário Silva e Félix DJiba atuaram ao abrigo de acordo gizado pelo qual Félix Djiba e Mário Silva colaboravam com Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição na venda da droga que aquela preparava (ou ela ou o Agostinho Pereira mandavam preparar à Sofia) e ambos forneciam, nos termos descritos, e os arguidos Mário Silva e Félix Djiba colaboravam entre si nas vendas a terceiros.

100) Os arguidos Agostinho Pereira e Maria da Ressurreição atuaram mediante acordo para agirem nos termos descritos, mormente quanto à utilização da Sofia, e às entregas ou vendas por eles realizadas, e quanto à atividade de preparação e entregas de droga aos referidos arguidos Mário Silva e Félix Djiba, para estes venderem.

(…).

102) Os arguidos Agostinho Pereira, Mário Silva, Félix Djiba e Mamadu Balde não são consumidores de substâncias estupefacientes.

103) Os arguidos Agostinho Pereira, Maria da Ressurreição, Félix Djiba e Mamadu Baldé atuaram, ao contactar com a Sofia, de forma livre deliberada e consciente, sabendo que a Sofia tinha menos de 18 anos.

104) Por acórdão de 3 de maio de 2006, transitado em julgado em 15 de maio de 2007, proferido no processo n.º 48/04.6PATMR, do 1.° Juízo do Tribunal Judicial de Ourém, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º n.º 1 do DL 15/93, de 22.01, na pena de 6 anos de prisão, por, em síntese:

- em data não apurada de 2004, e para se dedicar à venda de estupefacientes, o arguido Agostinho Pereira passou a ocupar uma moradia na Rua Padre Moreira, n.01, Atouguia, Ourém, onde passou a dormir, tomar as suas refeições e a vender e ceder heroína e cocaína, durante a maior parte dos dias da semana; com exceção dos dias em que se deslocava a Lisboa, para adquirir essas substâncias, o que fazia, em média, duas vezes por semana; ali se abastecendo de heroína e de cocaína; instalado no imóvel, o Agostinho Pereira passou a fornecer as doses de heroína e de cocaína a consumidores que ali se deslocavam; na maior parte das vezes, o arguido Agostinho entregava a droga mediante o recebimento de quantias monetárias; em algumas situações, o arguido Agostinho aceitava que os consumidores lhe entregassem objetos, em troca do que lhes fornecia a heroína e/ou cocaína; em Outubro de 2004, o arguido Agostinho convidou o arguido Ricardo Semedo Mendes para o ajudar na venda dos estupefacientes, ao que este acedeu; passaram ambos a residir na mesma morada, onde continuaram a dedicar-se à venda e cedência de heroína e de cocaína a consumidores, pela forma referida; em data situada dois a três meses antes de 18 de maio de 2005, o arguido Paulo Manuel Alves Ferreira também passou a viver com os arguidos Agostinho e Ricardo, os quais conhecera por ter começado a comprar-lhes heroína para o seu consumo, no referido casa; o arguido Paulo Manuel Alves Ferreira consumia uma quarta de heroína por dia; sem dinheiro para custear o consumo, passou a fazer recados por conta e sob as instruções do arguido Agostinho Pereira, nomeadamente proceder às compras para a caso, efetuar os pagamentos da água, eletricidade e gás da casa descrita e atender alguns telefonemas de toxicodependentes, para combinar as transações de heroína e cocaína; bem como proceder a algumas vendas de tais substâncias, na mesma cosa; em contrapartida, era-lhe permitido dormir nessa casa e recebia do arguido AA duas quartas de heroína, que destinava ao seu consumo; a venda e cedência de heroína e cocaína era processada normalmente através de prévio contacto telefónico, estabelecido para telemóvel do arguido Agostinho Pereira que se encontrava sempre na casa; quando este Agostinho Pereira não estava em casa, as chamadas eram atendidas pelo Ricardo Mendes ou pelo Paulo Ferreira, sendo o Ricardo Semedo quem dirigia as transações e tomava as decisões relativas ao atendimento dos consumidores e a guarda do dinheiro de cada dose de heroína ou cocaína, quando o arguido Agostinho Pereira não se encontrava presente; nos contactos telefónicos os consumidores tentavam por vezes negociar a troca de droga por objetos; a aceitação dos objetos só tinha lugar quando o arguido Agostinho Pereira nisso concedia e sendo este quem decidia qual o dose de heroína e/ou cocaína que seria cedia em troca desses objetos; assim, quando não estava em casa, o Ricardo Semedo e o Paulo Ferreira contactavam o agostinho por telefone para pedir autorização para ceder droga em troco dos objetos - indicando que tipo de objeto se trotava e recebendo instruções acerco de qual o dose de heroína e/ou cocaína que poderiam entregar em contrapartida; era também o arguido Agostinho Pereira quem decidia qual o preço a cobrar pela heroína e pela cocaína [20 o 25 euros); os telefonemas eram diários e consumidores chegavam a telefonar mais que uma vez por dia para o telemóvel do Agostinho; depois de tudo combinado, os consumidores dirigiam-se à residência dos arguidos, realizando-se, em média, 10 a 15 vendas ou cedências de heroína e cocaína por dia na casa referida; deslocando-se alguns toxicodependentes todos os dias, outros duas a três vezes por semana, outros duas vezes por dia, e outros apenas lá foram duas ou três vezes; assim aconteceu nos dias 19.04.2005 e 21.04.2005, onde, após prévio contacto telefónico, se dirigiram àquela residência vários compradores, que adquiriram droga aos arguidos; no dia 18.05.2005 o arguido Agostinho Pereira foi a Lisboa abastecer¬-se de heroína e cocaína, para as trazer para Atouguia e as vender ou trocar por objetos a consumidores que se dirigissem à referida casa; foi Intercetado e tinha consigo 48,9 gramas e 21,9 gramas (peso bruto) de heroína e cocaína, respetivamente, e 120 euros; no interior da casa foram encontrados 6,7 gramas de cocaína, um ciclomotor, 1.523 euros (proveniente da venda de heroína e cocaína), vários telemóveis, e eletrodomésticos.

Esteve preso à ordem de tal processo, no âmbito daquela pena, entre 18.05.2005 até 19.05.2009, data da sua libertação condicional.

105) O arguido Agostinho Pereira provém de Cabo Verde, tendo crescido na ilha de Santiago, junto da mãe e seis irmãos, sendo o mais novo da família. O pai afastou-se precocemente do agregado para viver em Portugal, tendo entretanto falecido.

Concluiu a 4.ª classe, passando depois a trabalhar na construção civil quer no país de origem quer em Portugal.

No decorrer de uma primeira relação conjugal, entretanto terminada, teve três filhos que ficaram entregues à avó paterna em Cabo Verde.

Em 2001 veio para Portugal, integrando inicialmente o agregado de uma irmã residente na Cova da Moura. Em 2004/2005 constituiu união de facto com uma conterrânea, instalando-se numa casa propriedade de uns tios paternos desta, emigrados na Suíça.

Viveu cerca de 8 meses na Madeira por razões profissionais, no sector da construção civil, tendo nessa altura regularizado a sua permanência em Portugal. Também por razões profissionais passou a residir mais tarde na zona de Ourém, onde trabalhou numa empresa de construção/demolições. Detinha habitação nessa zona, a par daquela que partilhava com a companheira em Cheias.

Começou a abandonar progressivamente a atividade profissional.

À data dos factos residia com a companheira Maria da Ressurreição, e os dois filhos de 8 e 2 anos de idade, em apartamento arrendado (330 euros de renda), T2, com adequadas condições de habitabilidade.

Na sequência da sua reclusão e da sua companheira, os filhos ficaram entregues à avó materna.

Refere trabalhos indiferenciados (biscates), inicialmente como sucateiro, desenvolvendo depois a exploração de um estabelecimento de restauração com a companheira.

Surge isolado e desenraizado socialmente. Após a sua reclusão não detém qualquer contacto com familiares (irmãos) residentes em Portugal ou elementos do seu grupo de amizades.

Tende a dar uma imagem positiva de si próprio; auto-vitimizando-se no que aos factos imputados respeita e denotando falhas na apreciação da gravidade do seu comportamento.

Foi, além da condenação já descrita, [foi] condenado:

- por decisão de 16.05.2006, transitada em 16.05.2006 (proc. 743/05 do Tribunal de Lisboa), na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 5 euros, pela prática em 25.01.2005 de um crime de condução sem habilitação legal, p. pelo art. 3.º do DL 3/98, de 03.01 ─ pena declarada extinta pelo cumprimento.

- por decisão de 31.10.2007, transitada em 31.10.2007 (proc. 744/05 do Tribunal de Lisboa], na pena de 70 dias de multa à taxa diária de 2 euros, pela prática em 15.12.2004 de um crime de condução sem habilitação legal, p. pelo art. 3.º do DL 3/98, de 03.01 ─ pena declarada extinta pelo cumprimento.

- por decisão de 14.05.2012, transitada em 04.06.2012 (proc. 454/12 da Grande Comarca de Lisboa –Noroeste), na pena de 80 dias de multa à taxa diária de 5 euros, substituída pela prestação de trabalho, pela prática em 13.05.2012 de um crime de condução em estado de embriaguez, p. pelo art. 292.º do CP, e em pena acessória de proibição de conduzir.

- por decisão de 12.06.2013, transitada em 12.07.2013 (proc. 436/11 do Tribunal de Lisboa), na pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período, pela prática em 09.08.2011 de um crime de furto qualificado, p. pelo art. 203.º n.º 1 e 204.º n.º 2 a1. e) do CP.

- por decisão de 10.09.2013, transitada em 10.10.2013 (proc. 313/12 do tribunal de Tavira), na pena de 180 dias de multa, substituída pela prestação de trabalho, pela prática em 30.08.2012 de um crime de condução em estado de embriaguez, p. pelo art. 292.º do CP.

(…)

À data dos factos a arguida Maria da Ressurreição vivia com o companheiro (Agostinho Pereira) e os dois filhos, de 8 anos e de 1 ano e 9 meses de idade, presentemente a cargo da mãe da arguida, que se deslocou de França, onde trabalhava, para poder apoiar os netos. Desde finais de Julho encontrava-se a explorar, com o companheiro, o snack-bar Taberna, em Tavira.

(…)

Mantém um relacionamento sentido como gratificante com AA, com o qual vive em união de facto desde os 19 anos de idade.

Frequentou o ensino até ao 4.º ano de escolaridade.

(…)

Mantém-se o apoio do companheiro, atualmente preso, da mãe e de uma irmã, que a visitam ocasionalmente.»

15. Sendo esta a factualidade, alega o recorrente que, tendo impugnado matéria de facto no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação, este não conheceu dessa impugnação com o fundamento de que não foi dado cumprimento ao disposto no artigo 412.º, n.o 3, do CPP.

Reitera o recorrente que individualizou os pontos da matéria de facto dada como provada – pontos 41, 42, 43, 44, 45, 50, 58, 59, 70, 84, 85, 87, 88, 99, 100, 103 -, bem como as provas (depoimentos prestados em audiência pelas testemunhas, uma vez que não houve declarações de arguidos que se remeteram ao silêncio) que reclamavam decisão diversa, que consistia em dar como não provados in tottum, os pontos de facto contestados.

16. Na resposta, o Ministério Público afirma que, apesar de o recorrente identificar os pontos que reputa mal julgados, relativos aos n.os 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 50.º, 58.º, 59.º, 70.º, 84.º, 85.º, 87.º, 88.º, 89.º, 100.º e 103.º da matéria de facto provada, com isso respeitando o comando legal inscrito na alínea a) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, não indicou as provas que imporiam decisão diferente, tendo-se limitado «a remeter genericamente para os depoimentos de praticamente todas as testemunhas que foram ouvidas no decurso da audiência de julgamento, com incidência no que cada uma respondeu “aos costumes”, cuja valoração pretendeu contrapor àquela que foi feita pelo Tribunal, do mesmo passo que desconsiderou de todo, “olimpicamente”, as inferências que sobre a matéria que contesta o tribunal retirou desses e dos demais meios probatórios produzidos na audiência, mormente as inferências retiradas das interceções telefónicas, tudo devidamente explicitado em sede de motivação», pelo que a relação não tinha «elementos precisos e positivos para apreciar a impugnação dos pontos indicados pelo recorrente senão, como fez, no âmbito da revista alargada a que se refere o art. 410.º do CPP».

Conclui referindo que, tendo o recorrente incumprido, «de todo, os ónus que lhe impõem os n.os 3 e 4 do art. 412.º do CPP (…) a Relação não cometeu, ao não conhecer de forma diferente (daquela que conheceu) da impugnação da matéria de facto, a nulidade, por omissão de pronúncia, que, sem qualquer razão, aquele assaca ao aresto impugnado.»

17. O Tribunal da Relação alude que o recorrente em lado algum da sua peça recursiva, quer no corpo da motivação, quer nas conclusões, deu cumprimento aos mencionados ónus de especificação a que alude o artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, rebatendo nos seguintes termos:

«Os recorrentes Maria (…) e AA não os cumprem cabalmente porque o seu correto cumprimento no tocante à especificação dos “concretos pontos de facto que considera[m] incorretamente julgados” não se basta com a mera, lata e genérica indicação de que foram julgados incorretamente os factos dados como provados constantes dos citados e indicados pontos da decisão recorrida, sem que se alcance se é do teor daqueles pontos de facto in tottum ou de alguns dos segmentos da história de vida que neles se relata e, neste caso, qual ou quais, o fundamento da dissidência dos recorrentes. Por outro, os recorrentes em lado algum das suas peças recursivas especificam as “concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”, na medida em que não indicam, como legalmente se lhes impunha, o concreto conteúdo das declarações e/ou depoimentos prestados em audiência de julgamento que, na sua ótica, imporiam decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo limitando-se, outrossim, a discorrer sobre a forma como tais declarações e depoimentos deveriam ter sido apreciados e valorados, logicamente distinta da efetuada pelo Tribunal a quo. Porque assim, consequentemente, também em lado algum das suas peças recursivas, os recorrentes não indicam qual a sua decisão de facto alternativa, nem justificam em relação a cada facto alternativo (que, ademais, não propõem) qual o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida, nem relacionam o facto individualizado (que também não indicam) que consideram incorretamente julgado.

Não cumprindo, como não cumpriram, os aludidos ónus de especificação, quer na motivação da peça recursiva, quer em sede de conclusões, não houve lugar a convite ao aperfeiçoamento, nos termos do preceituado no artigo 417.º, n.º 3, do Código de Processo Penal ‒ v.g. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 259/02, disponível em http:/www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos ‒, e não pode este Tribunal ad quem conhecer da impugnação ampla da matéria de facto, se essa era, como se nos afigura, a intenção dos três mencionados recorrentes.

Na verdade, do excurso pelas peças recursivas dos identificados recorrentes o que estes fazem, e ademais se limitam, é a discorrer sobre a convicção que, respetivamente, formaram sobre a prova produzida em audiência de julgamento e aqueloutra que o Tribunal a quo efetuou, desenvolveu, explicou e explicitou, diga-se, uma vez mais, de forma clara, abundante, exaustiva e lógica e que, naturalmente, não é coincidente com a deles.

Em rigor, ressalvado o devido respeito pelo argumentário dos recorrentes, estes mais não pretendem deste Tribunal ad quem que sobreponha as suas análises e valorações da prova produzida na instância, enfim a convicção que pessoalmente alcançaram sobre os factos que constituem o objeto da presente ação penal, àquela que o Tribunal a quo atingiu e verteu na decisão sobre matéria de facto e com a qual não se conformam.

Olvidam, porém, os recorrentes o princípio da livre apreciação da prova, ínsito no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, norma de acordo com a qual “Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

(…).»

Conhecendo.

18. O artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPPcomina com nulidade a sentença que deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, o que ocorre «quando o tribunal deixa de se pronunciar sobre a própria questão ou questões que lhe são colocadas ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, entendendo-se por questão o dissídio ou problema concreto a decidir e não os simples argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua pretensão»[10], não recaindo no âmbito das questões que o tribunal “devesse apreciar”, nomeadamente «aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras - art. 660.º, n.º 2, do CPC, ex vi do art. 4.º do CPP»[11].

19. Por seu turno, os n.os 3 e 4 do artigo 412.º do mesmo código, com a epígrafe «Motivação do recurso e conclusões», preceituam:

«3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos no disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»

Com a Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, que deu a atual redação ao preceito[12], o legislador propôs-se alcançar dois objetivos: «tornar mais exigente a especificação dos pontos de facto impugnados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida no recurso da decisão sobre a matéria de facto e de pôr cobro ao dever de transcrição dos registos gravados», e em matéria da especificação das provas concretas «só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida», sendo «insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou uma pessoa», devendo o recorrente explicitar «por que razão essa prova “impõe” decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei n.º 48/2007, de 29.8, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o facto individualizado que considera incorretamente julgado (…)»[13].

No mesmo sentido, Pereira Madeira[14] afirma que estando em causa a matéria de facto, «o recorrente tem sobre si o ónus de: (…) concretizar (não bastando uma alusão genérica) os pontos de facto tidos por mal julgados; (…) indicar as provas concretas que em seu entender impõem julgamento diverso daquele também concreto ponto de facto (…).»

20. É jurisprudência deste Supremo Tribunal que «[s]e nas conclusões da motivação se não especificam os pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados, pois que se dirige genericamente a toda a matéria provada, mesmo a estabelecida com base nos exames e perícias efetuados, e depois a toda a matéria da sua culpabilidade e não indica as provas que, na opinião do recorrente impõem decisão diversa da recorrida, apresentando antes a sua leitura subjetiva de todo o julgamento e que não contém qualquer referência aos suportes técnicos, deve entender-se que não foi cumprido o formalismo dos n.ºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, por respeitar o recurso a matéria de facto», e, «se essas especificações não constam do texto da motivação, não deve o recorrente ser convidado a corrigir as conclusões da motivação»[15].

21. O acórdão recorrido, nos termos que se deixaram descritos, considerou que o recorrente incumpriu com o ónus da impugnação especificada, quer na indicação dos pontos de facto que considera incorretamente julgados quer das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, a que se referem as alíneas a) e c) do n.º 3 do artigo 413.º do CPP.

Decorre da motivação que o recorrente individualizou os concretos pontos que pretendeu ver reapreciados e que destacou como sendo os mencionados sob os n.os 41.º, 42.º, 43.º, 44.º, 45.º, 50.º, 58.º, 59.º, 70.º, 84.º, 85.º, 87.º, 88.º, 89.º, 100.º e 103.º da matéria de facto provada, com esta especificação respeitando a disposição normativa nessa parte.

No entanto, não se desonerou da exigência implicada na norma da especificação das concretas provas que reclamavam decisão diversa, em relação a cada concreto ponto questionado, por, como se referiu antes, a alteração legislativa de 2007 ter imposto ao recorrente um ónus acrescido de relacionar o específico facto impugnado com a concreta prova que reclame outra solução.

O recorrente não cumpriu com essa imposição, por um lado, considerando os factos impugnados em bloco e, por outro lado, remetendo genericamente para os depoimentos das testemunhas, nomeadamente para as respostas que as mesmas deram «aos costumes», com elas contrapondo em globo a valoração feita pelo tribunal, menosprezando todas as inferências retiradas pelo tribunal desses particulares depoimentos e dos demais meios de prova produzidos em audiência, nos termos em que a motivação da decisão melhor espelha.

O incumprimento dos requisitos formais tendentes a habilitar a relação ao exercício do seu poder-dever da reapreciação da matéria de facto nos aspetos sindicados, e exclusivamente quanto a eles, pois o recurso em matéria de facto «não pressupõe uma reapreciação total pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo quanto aos “pontos de facto” que o recorrente considere incorretamente julgados (…)»[16] e nos exatos limites em que o pode fazer.

Assim, o incumprimento pelo recorrente dos requisitos formais reclamados pelos n.os 3 e 4 do artigo 412.º do CPP obstou à reapreciação pelo tribunal de recurso da questão colocada, pelo que a Relação, ao não conhecer reapreciação da matéria de facto, nos termos pretendidos, não cometeu a nulidade, por omissão de pronúncia, a que se refere a alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.

Improcede assim a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

d. Medida da pena do crime de tráfico de estupefacientes.

22. Insurge-se o recorrente com a medida da pena de 8 anos e 8 meses de prisão, imposta pelo crime de tráfico de estupefacientes, agravado, alegando que «o Tribunal a quo não teve em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido e contra ele, designadamente o modo e execução e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao arguido (grau de ilicitude do facto); a intensidade do dolo; os fins ou motivos que determinaram o cometimento do crime e os sentimentos manifestados; as condições pessoais e económicas do agente; a conduta anterior e posterior ao facto e ainda a falta de preparação para manter uma conduta licita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena e, em consequência, violou os normativos correspondentes à determinação da medida da pena nos termos do disposto no artigo 71.° do Código Penal» (conclusão 16.ª), pois o acórdão recorrido socorre-se de «de argumentos genéricos, tecendo considerações ecuménicas sobre as finalidades da punição, não se debruçando nem efetuando uma análise, ainda que perfunctória, das necessidades de prevenção especial do Recorrente que também contribuem para a determinação da medida da pena, bem como não referiu qual seria no seu douto entendimento o limite fixado pela culpa» (conclusão 18.ª).

23. O Ministério Público, pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto, responde que a matéria de facto apurada preenche os elementos constitutivos do crime de tráfico de estupefacientes, agravado, subsumível à previsão dos artigos. 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea i), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, a que corresponde, no quadro da reincidência, a moldura penal abstrata de 6 anos e 8 meses a 15 anos de prisão, e não de «6 anos e 8 meses a 16 anos de prisão, moldura em que o acórdão recorrido, indevidamente, se moveu», acrescentando que «é muito elevada a intensidade da culpa e direto o dolo», além de não ter assumido o desvalor da sua conduta», e ter outros antecedentes criminais, que conjugando com o papel desempenhado pelo arguido na atividade de tráfico, desenvolvida com os demais coarguidos, a quantidade e qualidade da droga, apreendida e transacionada (heroína e cocaína), a sua total falta de juízo crítico ou capacidade de auto censura, as acentuadas exigências de prevenção geral inerentes a este tipo de crime e qualidade do estupefaciente, e de prevenção especial, atento o percurso delitivo do arguido, e «não ignorando também a moldura abstrata em que indevidamente se moveram as instâncias», mostra-se ajustada uma pena situada em medida ligeiramente inferior à fixada, o mesmo é dizer uma pena próxima de, mas não superior a, 8 anos de prisão», reação criminal esta que «fica situada claramente na metade inferior da sobredita moldura abstrata, sendo que ainda assim mais próxima do seu limiar mínimo [6 anos e 8 meses] do que do seu ponto intermédio [10 anos e 10 meses]».

Conhecendo.

24. Nos termos do n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal (CP), a pena é determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo como limite inultrapassável a medida da culpa (n.º 2 do artigo 40.º do CP)[17]. Na determinação concreta da pena há que atender às circunstâncias do facto, que deponham a favor ou contra o agente, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do crime, à personalidade do agente, e à sua conduta anterior e posterior ao crime (artigo 71.º, n.º 2, do CP).

Sobre a determinação da pena, em razão da culpa do agente e das exigências de prevenção, e a caracterização dos elementos antes assinalados, este Supremo Tribunal tem afirmado que[18]:

«Ao elemento prevenção, no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai-se buscar o objetivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer também a vertente da prevenção especial ou de socialização, ou, segundo os termos legais: a reintegração do agente na sociedade (art. 40.º n.º 1 do CP).

Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada no facto, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos) pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena de o condenado servir de instrumento a tais exigências.

Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto ótimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime. Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, pp. 227 e ss.).

Quer isto dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites ótimo e mínimo, uma submoldura que se inscreve na moldura abstrata correspondente ao tipo legal de crime e que é definida a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrando na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão atuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 231).

Ora, os fatores a que a lei manda atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.º 2 do art. 71.º do CP e (visto que tal enumeração não é exaustiva) outros que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.»

25. O acórdão recorrido manteve a pena que tinha sido imposta na instância, tendo em conta «os factos provados, os bens jurídicos protegidos pela incriminação e as circunstâncias indicadas na decisão recorrida (…) tendo ainda em consideração que as molduras penais abstratas» e por não se ver «qualquer margem que permita afirmar que a medida da culpa dos arguidos foi excedida, figurando-se as penas doseadas em medida adequada aos factos apurados e demãos temperadas com equilibrado critério».

A 1.ª instância ponderou a determinação da medida da pena concreta, explicitando os fatores que compreendem o critério legal e os factos que o integram, e assim convocou e valorou o grau de ilicitude do facto, moldado pelo modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente, em que releva a natureza das drogas em causa, a amplitude deste tráfico, a utilização de terceiros e a existência de alguma organização revelada nos factos; a idade da menor utilizada (bem distante da maioridade) e a relação próxima existente com ela; o papel do arguido, em patamar superior, tendo uma posição mais dominante; a quantidade de droga que lhes é apreendida; a intensidade do dolo; a procura de obtenção de vantagens patrimoniais, com indiferença por interesses alheios; a situação familiar estável mas condicionada pelos factos imputados e marcada, por algum isolamento, e ainda pela sua marcada falha na valoração da gravidade dos factos; a condenação referida, por tráfico de estupefacientes, que não foi valorada nesta sede por intervir na reincidência, mas, além dessa, tem ainda condenações por crimes estradais e um crime de furto (sendo os factos agora discutidos praticados, em parte, durante o período de suspensão da pena aplicada por este último crime), tudo evidenciando um quadro em que «é sensível a culpa [do arguido] (…) [e em que] são muito prementes as exigências de prevenção especial» quanto a ele e «também impressivas as exigências de prevenção geral de reintegração, para todos os arguidos (dados os reflexos comunitários deste tipo de crime».

Movendo-se numa moldura abstrata para o crime de tráfico de estupefacientes, agravado, praticado por reincidente, que as instâncias delimitaram indevidamente entre 6 (seis) anos e 8 (oito) meses e 16 (dezasseis) anos de prisão (vd. fls 59 do acórdão da 1.ª instância a fls 2508, do 12.º volume), foi fixada a pena de 8 (oito) anos e 8 (meses) de prisão, que deve ser reponderada à luz da exata moldura que se situa entre 6 (seis) anos e 8 (oito) meses e 15 (quinze) anos de prisão.

Assim, à luz do parâmetros e critérios legais enunciados, a imposição ao recorrente da pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigo 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea i), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, como reincidente (artigo 75.º do CP), medida que se situa na metade inferior da moldura abstrata acima referida, protege as exigências de prevenção e não ultrapassa a medida da culpa.

Assim, fixa-se ao recorrente a pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigo 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea i), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.

e. Medida da pena conjunta

26. A 1.ª instância condenou o recorrente na pena conjunta de 9 anos e um mês de prisão, que reputou ajustada, e a Relação confirmou, assente na seguinte fundamentação:

«(…) a moldura penal determinada pelo presente concurso tem como limiar máximo 9 anos e 8 meses de prisão, e como limiar mínimo 8 anos e 8 meses de prisão.

Ponderando globalmente as circunstâncias atinentes aos crimes em causa (cfr. art. 77.º n.º 1, 2.ª parte), releva especialmente a relação temporal existente entre os crimes praticados (coincidentes), a sua natureza diversa e o percurso de vida do arguido, globalmente considerado (e que aparece claramente desviante, marcado por transgressões comunitárias reiteradas).

Estes dados mostram que as exigências de prevenção, especial mas também geral de reafirmação da validade da ordem jurídica, presentes no caso são sensíveis.»

O recorrente impugna a medida desta pena conjunta, por a entender «excessiva e desproporcional» (conclusão 15.ª).

O Ministério Público, no parecer proferido nos autos, pondera que «sendo o ilícito global constituído por um crime de tráfico de estupefacientes, e por um crime de detenção de arma proibida, o ilícito a unificar «assume já um grau de ilicitude significativo, denotando um considerável desvio em relação aos valores fundamentais da vida comunitária e revelando por parte do arguido (…) uma personalidade indiciadora de falta de assimilação dos valores fundamentais da comunidade, especialmente na área dos bens jurídicos de índole pessoal», para além de que sendo «a moldura penal do concurso, a ser acolhida a ligeira redução acima proposta, tem como limite mínimo 8 anos de prisão [pena parcelar mais elevada], e como limite máximo 9 anos de prisão [soma de todas as penas parcelares], afigura-se-nos que a pena conjunta será de fixar nos 8 anos e 6 meses de prisão, situada portanto no ponto intermédio daquela moldura abstrata do concurso.»

Conhecendo.

27. Quando o agente pratica uma pluralidade de crimes[19], formando um concurso efetivo de infrações, quer seja concurso real, quer seja concurso ideal, homogéneo ou heterogéneo, sem que tenha sido julgado e condenado, com decisão transitada, é-lhe aplicada uma pena única.

Cavaleiro de Ferreira[20] afirma que «[à] pluralidade de crimes (concurso real e ideal de crimes) corresponde uma pluralidade de penas aplicáveis. Mas a soma ou cúmulo material das penas, ainda que seja o princípio de que parte o sistema do código, é corrigida pela proclamação de um outro princípio, o princípio de que uma só pena - única e total – será imposta ao delinquente».

Os princípios gerais de determinação da pena única constam do artigo 77.º do Código Penal (CP), que estabelece as regras da punição do concurso. No n.º 1 prevê-se que, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente», e no n.º 2, prescreve-se que «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

28. Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, Maria João Antunes[21] explica que «o direito português adota um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico», observados os seguintes passos: «o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal da determinação até à operação de escolha da pena, uma vez que é relativamente à pena conjunta que faz sentido pôr a questão da substituição». Depois, «o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa); o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes», em seguida, «o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP (…)», sendo que, «este critério especial garante a observância do princípio da dupla valoração», nos termos do qual, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta.

29. Neste domínio, o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado», e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-).»[22]

30. Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos «princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso»[23], Imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que «[a] decisão que efetua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta – dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu – se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou atuação irrefletida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido», sem esquecer, que «[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspetivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)»[24].

31. Neste enquadramento, ao recorrente foram impostas as penas de 8 anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado e a pena de um ano de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida.

Aplicando as regras para a determinação da pena conjunta em caso de concurso, o n.º 2 do artigo 71.º do CP prescreve que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

No caso concreto, a moldura penal abstrata situa-se entre o limite mínimo de 8 anos de prisão, correspondente à pena parcelar mais elevada, e o limite máximo de 9 anos de prisão, que corresponde à soma das duas penas parcelares.

Apelando à imagem global do facto, recortada da fisionomia dos crimes e da sua ilicitude, e à personalidade do agente, visando surpreender a presença de uma tendência, ou mesmo uma carreira criminosa ou de uma simples pluriocasionalidade da sua atuação, a factualidade provada, antes transcrita, revela uma «ilicitude significativa, denotando um considerável desvio em relação aos valores fundamentais da comunidade», que conjugado com «a relação temporal existente entre os crimes praticados (coincidentes), a sua natureza diversa e o percurso de vida do arguido, globalmente considerado (e que aparece claramente desviante, marcado por transgressões comunitárias reiteradas)», onde as «as exigências de prevenção, especial mas também geral de reafirmação da validade da ordem jurídica, presentes no caso são sensíveis», que aliadas à existência de antecedentes criminais bem como a natureza dos factos perpetrados e o respetivo contexto, projetam a existência de uma certa tendência criminosa em relação ao crime de tráfico de estupefacientes e compelem a fixar a medida da pena única no ponto médio do intervalo da moldura penal, a qual constitui a pena ajustada aplicável no caso.

Assim, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos crimes de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea i), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, fixa-se ao recorrente AA a pena conjunta de 8 (oito) anos e 6 (meses) de prisão.

f. Suspensão da pena

O recorrente suscitava também a questão da suspensão da pena, questão que se mostra prejudicada, desde logo, por o pressuposto da medida da pena – não ser superior a cinco anos – não se verificar.

III. Decisão

Termos em que acordam na 3.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, no recurso interposto por AA, em:

a) Rejeitar o recurso na parte em que impugnou a medida da pena parcelar aplicada, pela prática do crime de detenção de arma proibida e a alegada nulidade da decisão, por omissão de pronúncia; e,

b) Conceder provimento ao recurso, relativamente à medida da pena parcelar, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pena que, em substituição da fixada nas instâncias, é fixada em 8 (oito) anos de prisão;

c) Cúmulo jurídico da pena parcelar ora aplicada, com a pena de 1 (um) ano aplicada pela prática do crime de detenção de arma proibida, vai fixada a pena conjunta de 8 (oito) anos e 6 (meses) de prisão;

d) Julgar, em tudo o mais, o recurso improcedente;

e) Não tributar em custas, por a elas não haver lugar (Artigo 513.º, n.º 1, a contrario, do CPP).

Supremo Tribunal de Justiça, 18 de fevereiro de 2016

(Processado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)

Os Juízes Conselheiros,

João Silva Miguel

Manuel Augusto de Matos

[1] As transcrições respeitam o original, salvo gralhas evidentes e ortografia. A formatação é da responsabilidade do relator.

[2] Acórdãos de 7 de maio de 2009, in CJ (STJ), 2009, 1, II, pg. 193, e de 18 de março de 2010, proc. 175/06.5JELSB.

[3] Vd acórdão de 11 de fevereiro de 2015, processo n.º 63/13.9JBLSB.L1.S1. A jurisprudência indicada, salvo indicação em contrário, respeita a acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, acessíveis quando outra fonte não for especificada, na base de dados do IGFEJ em http://www.dgsi.pt/ ou, no caso de sumários dos mesmos, em http://www.stj.pt/jurisprudencia/sumarios.

[4] Proposta de lei n.º 109/X, acessível no sítio internet em http://app.parlamento.pt/

[5] Acórdãos de 4 de fevereiro de 2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S129, e de março de 2012, processo n.º 18/10.5GBTNV.C1.S1. No mesmo sentido, entre outros acórdãos neles citados, os de 8 de janeiro de 2014, processo n.º 104/07.9JBLSB.C1.S1, e de 6 de fevereiro de 2014, processo n.º 417/11.5BBLLE.E1.S1.

[6] Acórdão de 4 de julho de 2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1.

[7] Acórdão de 26 de junho de 2014, proferido no processo n.º 160/11.5JAPRT.C1.S1. No mesmo sentido, entre outros, o acórdão de 29 de janeiro de 2015, processo n.º 91/14.7YFLSB.S1.

[8] Acórdão de 14 de maio de 2015, processo n.º 8/13.6GAPSR.E1.S1.

[9] Acórdãos n.os 659/11, de 21 de dezembro de 2011, e 228/14, de 6 de marco de 2014, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.

* Fls 38.

[10] Acórdão de 9 de fevereiro de 2012, processo n.º 131/11.1YFLSB.

[11] Acórdão de 21 de dezembro de 2005, processo n.º 6642/02. No mesmo sentido, Oliveira Mendes et allii, Código de Processo Penal comentado, Almedina, Coimbra, 2014, anotação 3 ao artigo 379.º, p. 1182.

[12] Excetuando a alteração da remissão do n.º 4, introduzida pela Lei n.º 27/2015, de 14 de abril, e que para o caso não releva.

[13] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, anotações 6, 8 e 9 ao artigo 412.º, p. 1144.

[14] António Pereira Madeira et allii, Código de Processo Penal comentado, Almedina, Coimbra, 2014, anotação 3 ao artigo 412.º, pp. 1389-1390.

[15] Entre outros, o acórdão de 5 de junho de 2008, processo n.º 08P1884.

[16] Acórdão de 15 de outubro de 2008, processo n.º 2894/08.

[17] Recupera-se neste n.º o que se afirmou no acórdão de 28 de outubro de 2015, processo n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1.

[18] Segue-se o acórdão de 15 de dezembro de 2011, processo n.º 706/10.6PHLSB.S1. Na doutrina, veja-se Maria João Antunes, As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 41-45, e bibliografia citada.

[19] Nesta parte acompanha-se o acórdão de 25 de março de 2015, processo n.º 244/10.7JAAVR.C1.S1, também do ora relator.

[20] Lições de Direito Penal, Parte Geral II – Penas e medidas de Segurança, Almedina, Reimpressão da edição de janeiro 1989, 2010, p. 155.

[21] As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 56-57, que a seguir se acompanha, sendo os itálicos como no original.

[22] Acórdão de 12 de setembro de 2012, proferido no processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1.

[23] Acórdão de 10 de dezembro de 2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1.

[24] Acórdão de 27 de junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1.