091/23.6BEMDL - Supremo Tribunal Administrativo

I- As manifestações de interesse, tendo por base uma exploração do núcleo de recreio do cais do Pinhão precária e transitória e enquanto não fosse alcançada uma decisão definitiva ou proferida decisão final no procedimento, não podem ser compreendidas e enquadradas como manifestação de interesse para efeitos do n.º 8 do art.º 21º do Dec. Lei 226-A/2007, de 31 de Maio.

II- Não resultando o procedimento concursal de qualquer pedido efectuado pela A. - iniciativa privada -, antes, o procedimento em questão foi lançado pela entidade administrativa, nos termos do art.º 21º, n.º 4 do Dec. Lei n.º 226-A/2007 de Dezembro – iniciativa pública – inexiste qualquer direito de preferência.

III- O que resulta da exigência legal – n.º 8 – é que o direito seja exercido no prazo de um ano antes do termo da licença, pelo que o titular de uma licença de um ano não pode exercer qualquer preferência por não ser titular desse direito, sendo que a intenção do legislador é antes atribuir esse benefício (a preferência) a quem já tenha procedido à exploração de forma prolongada e não meramente transitória ou precária.

IV- No termos do disposto no art.º 168.º, n.º1 do CPA, “Os atos administrativos podem ser objeto de anulação administrativa no prazo de seis meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade”.

V- A Entidade administrativa não está obrigada, após audiência prévia, a responder ponto por ponto às questões levantadas pela Autora, fluindo tal resposta globalmente do sentido e dos fundamentos do acto final, uma vez que a A. se limitara a tecer considerações sobre a “boa fé, confiança e culpa in contrahendo”, não refutando, inclusive, o fundamento da decisão projectada que residia, essencialmente, na extemporaneidade da apresentação da manifestação de interesse.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal Administrativo – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. “A..., L. da”, Requerente no processo cautelar e Autora na acção administrativa intentada contra “Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, SA”- APDL, SA -, na qual é contra-interessada “B... — Unipessoal, L. da”, veio interpor recurso de REVISTA do Acórdão do TCA-Norte, proferido em 27/9/2024, que concedendo provimento ao recurso jurisdicional interposto pela APDL, revogou a sentença proferida pelo TAF de Mirandela, em 17/6/2024, que havia julgado a acção parcialmente procedente, depois de ter antecipado a decisão da causa principal – art.º 121.º do CPTA. – e assim julgou a ação improcedente e absolveu a R. dos pedidos.

Nas suas alegações, a recorrente “A..., L. da”, formulou as seguintes conclusões:

"a) O presente recurso de revista deve ser admitido, porquanto está em causa a apreciação de questões com particular relevância jurídica e social, sendo ainda tal superior juízo necessário e fundamental para uma melhor aplicação do direito – n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

a. 1) De facto, as questões a decidir conduzem a uma melhor aplicação e interpretação do n.º 8 – e, subsidiariamente, do n.º 6 – do artigo 21.º do Regime da Utilização dos Recursos Hídricos (RURH), aprovado pelo Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de maio, nomeadamente saber se:

• o artigo 21.º/8 é aplicável e ocorre atribuição do direito de preferência nos casos em que a exploração de determinado domínio público hídrico já decorre há vários anos titulada por várias licenças emitidas, anuais e com caráter precário/ transitório [como decidiu a primeira instância] ou se não, isto é, se a exploração titulada por licença de um ano não permite nem confere ao seu titular o direito de preferência [como decidiu o Tribunal a quo].

• se deve continuar a aplicar-se o prazo de um ano no caso de um determinado operador marítimo-turístico [como é a Recorrente] ser titular de várias e sucessivas licenças de exploração de um ano;

• a manifestação de interesse referida no sobretido normativo, por um lado, se reveste de especial forma ou se, por outro, pode ser alcançada através de atos inequívocos, inclusive praticados pela autoridade competente, que demonstrem que conhecia [e era conhecido!] o interesse do anterior titular na continuação da utilização daquele Cais;

• o artigo 21.º/6 é aplicável ao caso subjudice e é atribuível o direito de preferência a determinado operador marítimo-turístico que foi o primeiro a requerer para si a exploração de determinado domínio público hídrico e, por isso, o primeiro a utilizar e a explorar o referido Cais [e a assim se manter durante vários anos através de várias licenças (anuais) emitidas pela entidade competente],

a. 2) Ainda relativamente a uma melhor aplicação de direito, importa aferir se se pode considerar-se existir um vício procedimental de falta de audiência prévia quando a entidade administrativa deixa de se pronunciar sobre as concretas questões jurídicas colocadas pelo Requerente – como entendeu o Tribunal de 1ª Instância – ou se – como entendeu o TCA – a entidade administrativa não está “obrigada a responder ponto por ponto às questões levantadas pela Autora (que alias já tivera oportunidade de levantar anteriormente), fluindo, tal resposta globalmente do sentido e dos fundamentos do ato final”, sendo certo que o Tribunal de 1ª instância e o de 2.ª interpretaram e decidiram todas estas questões em sentido diametralmente opostos, pelo que, também por esta ordem de razões, bem como por motivos de segurança jurídica e de guia em casos futuros análogos, urge este douto STA pronunciar-se.

a. 3) as questões aqui avocadas são, igualmente e com o devido respeito, meritórias e dignas do presente recurso de revista, porquanto:

• constituem questões de elevada relevância social uma vez que a zona onde se insere o cais em causa [no Pinhão | Alto Douro Vinhateiro] é património da Humanidade da UNESCO desde 2001 e as empresas, como a recorrente, que operam nesta área desempenham um papel determinante no desenvolvimento do turismo, da economia e na promoção da região, mostrando-se a dilucidação desta questão de grande importância para os demais operadores económicos desta e anexas áreas, até para que possam saber com o que podem contar e prever como podem agir e actuar;

• reveste-se de extrema importância jurídica, dado que, por um lado, se divisam diferentes e extremadas posições, suscitando dúvidas sérias ao nível da jurisprudência, e por se afigurar não ser um tema que se confina ao caso subjudice, outrossim, para além de complexo atenta a especificidade da matéria em apreço, extravasa-o, apresentando um potencial de expansão e difusão para casos semelhantes, sobretudo no que concerne ao (i) entendimento de que o direito de preferência atribuído pelo n.º 8 do artigo 21.º do RURH ao anterior titular deixa de ser aplicável a quem gozasse de uma licença temporária, quando tal não resulta, em parte alguma, da letra da lei, bem como (ii) ao decidir, em sentido contrário ao legalmente previsto, que as entidades administrativas podem escusar-se de responder a todas as questões de direito suscitadas em sede de audiência prévia.

a. 4) Pelo que, dada a singularidade das questões em apreço – as três primeiras elencadas na conclusão em a.1) com praticamente inexistente tratamento doutrinal e jurisprudencial, e, no caso do vício apontado à decisão, de falta de audiência prévia, atenta a disparidade entre a solução alcançada pela solução a quo e outros arestos –, considera se com o devido respeito que se encontram preenchidos os requisitos de que depende a admissibilidade da presente revista excecional, nos termos consignados no artigo 150.º do CPTA, o que desde já se requer.

QUANTO À APLICAÇÃO IN CASU DO ARTIGO 21.º/8 DO RURH [DL N.º 226-A/2007]

b) Ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a exploração que a Recorrente vem fazendo do Cais do Pinhão – desde 2017 (!) até 2023/24 – não se pode considerar transitória e precária, pois, embora tendo por bases sucessivas licenças de um ano – situação com que a Recorrida compactuou e até promoveu – não deixa de ter que se considerar estável, duradoura e comprometida, como atestam as obras de requalificação e limpeza manutenção e vigilância realizadas ao longo desse período [cfr. facto provado n.ºs 2].

b. 1) De facto, ao longo dos anos em que durou a exploração daquele domínio público hídrico [cais do Pinhão], a Recorrente foi fazendo sucessivas – pelo menos anualmente – manifestações de interesse na continuação da utilização, pelo que não faz qualquer sentido restringir e limitar as referidas manifestações no sentido de apenas visarem a exploração enquanto não fosse proferida decisão final no procedimento concursal (até porque algumas delas foram feitas antes de sequer se iniciar o procedimento).

b. 2) Além disso e tanto assim é que a própria a entidade Requerida até fez menção expressa a uma nova manifestação de interesse da Requerente no seu ofício de 26/Julho/2021 [cfr. documento n.º 6 junto com o requerimento inicial], que serviu para lhe enviar aquele alvará de licença n.º ...21, tendo, neste sentido, entendido o Tribunal de 1.ª instância, ao defender que o direito de preferência, estava efetivamente implícita nos ofícios que capeavam o envio dos anteriores alvarás de utilização acima referenciados, já que os mesmos não teriam sido emitidos se a Requerente não os tivesse solicitado, certo é que a Entidade Requerida faz menção expressa a nova manifestação de interesse da Requerente no seu ofício de 26.07.2021, que serviu para lhe enviar aquele alvará de licença n.º ...21 (…) Donde, pode-se concluir que a Requerente manifestou, pelo menos anualmente, à Entidade Requerida o seu interesse na continuação da exploração do cais do Pinhão, na exata medida em que esta lhe foi concedendo licenças de utilização com validade anual sucessiva.

b. 3) Ainda que assim não se entenda, importa recordar que a Recorrente, por carta de 08 de Julho de 2019 [cfr. documento n.º 9 junto com o requerimento inicial] manifestou expressa e efetivamente o seu interesse na utilização e exploração do aludido cais.

b. 4) E a verdade é que se atentarmos cuidadosamente na letra da lei, verifica-se que em parte alguma é referido que a manifestação de interesse, por parte do anterior titular, na continuação da utilização, tem que ser feita na vigência do mesmo título que está no momento em vigor, sendo certo que é notório que a Recorrente manifestou o seu interesse em continuar tal exploração muito antes de um ano antes do termo da licença que, no momento do procedimento concursal, estava em vigor. Aliás, fê-lo sucessivamente durante vários anos.

Com efeito, é evidente que o artigo 21.º/8 do DL n.º 226-A/2007 é aplicável in casu, tendo a decisão do Tribunal a quo incorrido em violação da lei e chegado a uma decisão que urge revogar, mantendo-se em tudo aquilo que havia sido correta e de forma factualmente assertiva sido decidido pela primeira instância, ao reconhecer à Recorrente, como anterior titular, o direito de preferência, devendo assim ser revogado o Acórdão recorrido, mantendo-se o decidido pelo TAF de Mirandela em primeira instância, o que desde já se requer

QUANTO À APLICAÇÃO IN CASU DO ARTIGO 21.º/6 DO RURH [DL N.º 226-A/2007]

c) Mesmo que não se entendesse ser aplicável ao caso o disposto no 21.º/8 do RURH, o direito de preferência da Recorrente sempre decorreria do n.º 6 do mesmo artigo, o qual estatui que “Nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta seleccionada, salvo tratando-se de anterior titular que manifeste interesse na continuação da utilização, caso em que se observará o disposto no n.º 7 do presente artigo”.

c. 1) E, na verdade, não podem existir dúvidas de que a Recorrente foi o interessado que, em primeiro lugar, manifestou o seu interesse na utilização e exploração do cais em causa, dando assim início ao procedimento concursal original [de 2018, com a ref.ª ...18], uma vez que este veio a ser lançado precisamente na sequência da utilização iniciada em 2017 – cfr. facto provado n.º 5.

c. 2) Acresce ainda ao exposto neste âmbito, o facto de a Recorrente ter sido a única concorrente naquele concurso de 2018 e, como nos anos seguintes [e respectivas licenças], não ter tido qualquer oposição àquela utilização ou qualquer outra entidade ou empresa concorrente resistiu, constrangiu ou reclamou da mesma.

Com efeito, também por aplicação ao caso subjudice do artigo 21.º/6 do RURH, deve à Recorrente ser reconhecido o direito de preferência, o que, ainda que por mera cautela e subsidiariamente, se requer.

d) É ainda a decisão do Tribunal a quo materialmente injusta e não tem qualquer correspondência na letra da lei, segundo a qual a exigência que o direito seja exercido no prazo de um ano antes do termo da licença significa que o titular de uma licença de um ano não pode simplesmente exercer qualquer preferência por não ser titular desse direito, sendo que, se o legislador quisesse consagrar tal solução tê-lo-ia feito, pelo que, também por esta ordem de razões, se requer a revogação daquela.

QUANTO À INVALIDADE / EXTEMPORANEIDADE DA DECISÃO DE ANULAÇÃO DO ATO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA DA RECORRENTE

e) Conforme decidido pelo Tribunal de 1.ª Instância, o ato anulatório do reconhecimento do direito de preferência à Recorrente foi praticado extemporaneamente [cfr. ofício da Recorrida n.º ...23, de 26 de Janeiro], porque decorridos mais de seis meses desde a data do conhecimento da suposta invalidade [que ocorreu com a intervenção da contrainteressada entre janeiro e março de 2022].

e. 1) De facto, a anulação apenas opera com o ato / decisão final e não com o seu projeto, sendo certo que o ofício n.º ...22, de 28/Nov (Note-se que, deste ofício n.º ...22, de 28/Nov – que o Tribunal a quo considerou, apenas para este efeito de anulação do reconhecimento do direito de preferência –, se lê, (…) face ao exposto, dispõem V. Exas. de um prazo de dez dias úteis para se pronunciarem ao abrigo do direito de audiência prévia.) notifica a Recorrente expressa e literalmente para exercer a sua pronúncia em sede de audiência prévia – o que esta fez, tendo inclusive, nesta sua pronúncia, assim assumido (Por sua vez, da pronúncia da Recorrente / resposta ao ofício n.º ...22 lê-se “A decisão agora tomada pela APDL, ou melhor, a intenção de decisão agora comunicada pelo Conselho de Administração da APDL em 24 de novembro de 2022 (não pode haver ainda uma decisão definitiva, pois estamos em fase de audiência prévia, que é, naturalmente prévia à decisão definitiva) é absolutamente incompreensível (…)” – cfr. documento n.º 20 junto com o requerimento inicial, com destaque nosso.).

e. 2) É que, com o devido respeito, independentemente de ter sido por lapso, negligência ou com dolo, não releva nem pode relevar o ato que a entidade administrativa pretendia ou deveria ter praticado mas, tão só, aquele que efetivamente praticou, pelo que aquela notificação [aposta no ofício ...22] não pode por demais ser considerado, para todos os efeitos legais, como um ato final, como incorreta e incompreensivelmente decidiu o Tribunal a quo… Daí igualmente que o acto objeto cuja a eficácia se pretendeu suspender através dos presentes autos [bem como o acto impugnado em sede de acção principal] tenha sido o constante do ofício n.º ...23, de 26/Jan, e não outro.

e. 3) Incompreensivelmente, tentando justificar o que justificação não tem, o Tribunal a quo entende que o ofício em apreço [...22], apesar de expressamente notificar a Recorrente para se pronunciar em sede de audiência prévia, consubstancia-se num ato final, mas que, apenas para efeitos de prazo de impugnação / caducidade, tal poderia não ser assim considerado… selecciona, deste modo, (i) a seu bel-prazer, (ii) de uma forma totalmente arbitrária e (iii) manifestamente parcial, (iv) sem se dignar a emitir qualquer explicação [ou fundamento legal] e, sublinhe-se, (v) em sentido totalmente oposto à literalidade do ofício em causa, as consequências e efeitos que se hão de retirar da notificação da Recorrente para exercício de audiência prévia.

e. 4) Porém, é manifesto, das duas uma:

• ou o ato é efetivamente final e não derivam quaisquer consequências do convite que o mesmo contém para exercer audiência prévia – o que não é admissível pois, como é óbvio, não se pode ignorar a notificação literal e expressa para o exercício da audiência prévia;

• ou não o sendo, como bem se reconhece, tal tem implicações ao nível do prazo de impugnação da deliberação e ao nível do exercício efetivo da audiência prévia, consequências que só fazem sentido e só têm aplicação precisamente por não estarmos – ainda que por lapso da administração – perante um ato final!

e. 5) A interpretação que o Tribunal a quo fez, para além de não ter respaldo literal no próprio ofício [muito pelo contrário, como se viu], é por demais injusta e origina manifestamente situações ilegais e que não podem ser, de todo, “protegidas” ou acomodadas, muito menos por órgãos jurisdicionais superiores… O que seria permitir que uma entidade administrativa possa notificar o particular para determinada acção e essa notificação não ter os efeitos e validade para o que, note-se, o seu próprio teor expressamente notifica?! O que terá a dizer sobre tal a segurança jurídica? E, entre outros, os princípios da boa fé, justiça e da razoabilidade? E o princípio plasmado no artigo 4.º do CPA, que consagra que Compete aos órgãos da Administração Pública prosseguir o interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos?

e. 6) Ademais quando tal consideração ou interpretação – neste caso feita pelo Tribunal a quo – tem como consequência beneficiar o próprio autor que, por lapso ou não, notificou o interessado para se pronunciar em sede de audiência prévia, assim beneficiando o único culpado / responsável, que é o autor da notificação [seja, repita-se, por lapso ou mera negligência], e prejudicando quem culpa nenhuma tem… e quem apenas se limitou a responder ao que foi notificado.

Com efeito, deve ser revogado o Acórdão recorrido e manter-se a decisão de primeira instância que considerara certeiramente que “… a Entidade Requerida tinha até 02.12.2022 para proceder à anulação administrativa do referido ato (…). Porém, só o veio a fazer em 26.01.2023, visto que as notificações anteriores de 25.05.2022 e 24.11.2022 visaram apenas dar a conhecer projetos de decisão para efeitos de dar oportunidade à Requerente de exercer o direito de audiência prévia em relação aos mesmos. Ora, só a decisão definitiva é que opera a anulação do ato anterior, mas não o seu projeto, pelo que o prazo legal não pode ser considerado interrompido por este último, uma vez que o mesmo não tem efeitos jurídicos (…)”, o que se volta a requerer.

QUANTO AO ESVAZIAMENTO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA

f) Entendeu o Tribunal a quo que a entidade Recorrida não estava obrigada a responder, ponto por ponto às questões levantadas pela Autora (…) fluindo, tal resposta globalmente do sentido e dos fundamentos do ato final. Em sentido contrário, tinha decidido o Tribunal de 1.ª instância que “É certo que a Entidade Requerida não tinha que responder ponto por ponto a cada um dos argumentos suscitados pela Requerente, mas tinha, pelo menos, que se pronunciar sobre as questões jurídicas colocadas na mesma, nomeadamente quanto à violação do princípio da boa fé contratual e à culpa in contrahendo, sob pena de esvaziamento do direito de audiência prévia. Nessa medida, houve efetivamente vício procedimental apontado pela Requerente, que determina a anulabilidade do ato impugnado” (destaque nosso).

f. 1) Ora, entende a Recorrente que efetivamente existiu preterição do direito de audiência prévia e consequente anulabilidade do ato impugnado, o que, aliás, tem suporte jurisprudencial.

f. 2) De facto, atenta a divergência entre as instâncias – e o contexto do caso concreto – jamais se poderia considerar que estamos perante um ato vinculado ou relativamente ao qual haja apenas uma solução legalmente possível, o que, de acordo com o Tribunal a quo resultaria em se negar eficácia invalidante à preterição de audiência prévia.

f. 3) Por sua vez e conforme vem entendendo a jurisprudência dos Tribunais superiores, a entidade administrativa estava obrigada a apreciar cada um dos fundamentos, ademais de natureza jurídica, utilizados pela Recorrente em sede de audiência prévia, o que, comprovadamente não fez.

f. 4) Na verdade, a Recorrida não dedicou uma única palavra a refutar a existência de uma violação do princípio da boa fé contratual e de culpa in contrahendo nem sequer da aplicabilidade do n.º 6 do artigo 21.º do DL n.º 226-A/2007, apenas apondo a mera frase conclusiva de que o artigo 21.º/8 não é aplicável ao caso… Nada mais!

f. 5) Entende, porém, o Tribunal a quo que tal não tem problema nenhum e que a fundamentação flui globalmente do ato e notificações da entidade Recorrida… o que, salvo o devido respeito, não é admissível e viola os artigos 121.º e seguintes do CPA, dando apenas a aparência do cumprimento do direito de audiência prévia, mas esvaziando-o totalmente a sua utilidade.

Pelo que, uma vez que a Recorrida não apenas não atendeu a todos os fundamentos e argumentos expostos na pronúncia da Recorrente, como nem sequer os devidamente ponderou, refutando-os ou aceitando-os [simplesmente ignorou-os], deve o Acórdão recorrido ser revogado, mantendo-se a decisão de primeira instância, o que, também neste âmbito, expressa e subsidiariamente aqui se requer.

ASSIM E FACE AO TUDO IN SUPRA EXPOSTO, REVOGANDO-SE O ACÓRDÃO EM CRISE, PELOS ARGUMENTOS AQUI DEDUZIDOS E MANTENDO-SE A SENTENÇA PROFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA, FAR-SE-Á TODA E A HABITUAL J U S T I Ç A !”

Notificadas as alegações, apresentadas pela recorrente, supra referidas, veio a APDL – ADMINISTRAÇÃO dos PORTOS do DOURO, LEIXÕES e VIANA do CASTELO, S.A., apresentar contra alegações, que concluiu do seguinte modo:

“I. OBJETO E ENQUADRAMENTO DAS PRESENTES CONTRA-ALEGAÇÕES DE RECURSO

A. O recurso de revista a que se responde tem por objeto o douto acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte a 27.09.2024, na sequência da interposição, pela APDL, de recurso de apelação da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que concedeu total provimento à pretensão recursiva da agora Recorrida, revogando a sentença recorrida e julgando a ação instaurada pela A... totalmente improcedente.

B. A Recorrida não se conformou com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, uma vez que os fundamentos de facto e de direito em que aquela se estribava apresentavam fragilidades e incoerências evidentes – quando não eram frontalmente contrários ao ordenamento jurídico (por pressuporem uma lógica absolutamente contrária aos dados do sistema e as regras fundamentais da hermenêutica jurídica), tendo interposto recurso com base nos seguintes fundamentos:

iv) A sentença padecia de nulidade por omissão de pronúncia, quanto à exceção de ineptidão da petição inicial invocada na contestação;

v) O Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela incorreu em erro de julgamento na matéria de direito e de facto no que respeita à aplicação do n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007:

a) por ter considerado que a Recorrente tinha apresentado manifestações de interesses aptas ao preenchimento dos requisitos dessa norma;

b) por considerar que, à luz de uma interpretação “enunciativa” da norma, deveria concluir-se que a Recorrente apresentou a sua manifestação de interesse tempestivamente;

c) por ter considerado que a decisão de anulação do ato de reconhecimento do direito de preferência era inválida, uma vez que teria sido praticada intempestivamente (ao admitir que esta tinha sido praticada a 26.01.2023, e não a 24.11.2022).

vi) O Tribunal Administrativo e Fiscal de incorreu em erro de julgamento na matéria de direito e de facto ao considerar que a APDL tinha violado o direito de audiência prévia da Recorrente.

C. Sem surpresa – uma vez que a APDL estava fortemente convicta da bondade dos seus argumentos e das evidentes falhas metodonomológicas da sentença recorrida – o Tribunal Central Administrativo Norte acolheu integralmente os fundamentos do recurso interposto, e, por acórdão de 27.09.2024, revogou a sentença proferida em 1.ª Instância.

D. Pese embora a assertividade e irrepreensibilidade do acórdão recorrido, a A..., talvez acalentada pelas expectativas (infundadamente) criadas pela sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, interpôs o presente recurso de revista – embora, parece-nos, não desconheça (nem possa desconhecer) a tremenda falta de fundamento da sua pretensão.

II. A EVIDENTE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO INTERPOSTO

E. A verdade, no entanto, é que para além de manifestamente improcedente, o recurso interposto nem sequer é admissível, na medida em que não satisfaz nenhum dos pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, de que depende a abertura excecional do recurso de revista de decisões proferidas em segunda instância pelos Tribunais Centrais Administrativos.

F. Por um lado, o recurso de revista não é necessário para a melhor aplicação do direito – papel que o Tribunal a quo desempenhou exemplarmente, corrigindo as falhas inaceitáveis, e dificilmente compreensíveis, do Tribunal de 1.ª Instância –, motivo pelo qual não se verifica o primeiro requisito que poderia justificar a admissão do presente recurso.

G. Em primeiro lugar (e não sendo demais repeti-lo), a divergência entre a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela e o acórdão recorrido não pode ser configurada como uma questão de divergência entre julgados dentro das soluções plausíveis de direito – por muito que a Recorrente insista nessa nota; antes, o que acontece é que a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela é contrária ao direito constituído, e as conclusões nela alcançadas partem da aplicação de critérios normativos inexistentes e da manipulação indevida do regime aplicável – em particular, do n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007 (embora estas considerações sejam extensíveis às restantes questões formuladas).

H. Em segundo lugar, as questões concretamente colocadas pela Recorrente são absolutamente irrelevantes para a melhor aplicação do direito, e não justificam, de todo, a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo.

I. As questões colocadas a propósito do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007 e as dúvidas suscitadas pela Recorrente são puramente artificiais, e resultam apenas da incapacidade (ou falta de vontade) daquela de analisar objetivamente o teor daquela norma; os preceitos em análise não suscitam questões de particular complexidades, nem desafios de índole hermenêutica.

J. Tanto assim é, diga-se, que num outro processo em que a APDL é parte, e em que se discutiam algumas das questões suscitadas nestes autos (particularmente a respeito da aplicabilidade do n.º 8 do artigo 21.º), o tribunal competente já se pronunciou (ainda que em sede cautelar) em sentido inteiramente favorável à tese da APDL.

K. No que tange, por sua vez, à questão relativa à violação do direito de audiência, torna se ainda mais clara a completa desnecessidade de intervenção do Supremo Tribunal Administrativo – como é inclusivamente notado pela jurisprudência desta instância (cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 10.12.2008, proc. n.º 01067/08).

L. Em terceiro lugar, mesmo que se reconhecesse qualquer relevância às questões formuladas pela Recorrente – o que não se concede –, teria, em todo o caso, de concluir se que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, o acórdão recorrido não incorre em qualquer erro manifesto ou grosseiro, e a decisão proferida encontra-se dentro das opções admissíveis de direito (interpreta-o e aplica-o de fora irrepreensível, diga-se). Aliás, foi o Tribunal a quo que reviu os erros lógicos em pontos cruciais do raciocínio do Tribunal de 1.ª Instância, corrigiu os desvios manifestos aos e dos padrões estabelecidos de hermenêutica jurídica.

M. Por outro, as questões sob análise não se revestem de qualquer relevância jurídica ou social (pelo que também não se verifica o segundo requisito que poderia justificar a admissão deste recurso).

N. Partindo do entendimento pacífico do Supremo Tribunal Administrativo (em particular, o decidido no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 02.03.2023, proc. n.º 0283/21.2BEFUN-S1) quanto ao que consubstancia questão de relevância jurídica ou social, demonstrou-se que os concretos contornos do caso sub judice obstam forçosamente ao preenchimento desse pressuposto.

O. O quadro factual subjacente à pretensão da Recorrente é extremamente específico – o que resulta demonstrado pela simples análise das questões por esta colocadas – e tem um peso preponderante sobre o sentido da decisão da causa, o que impede, naturalmente, que lhe seja reconhecida qualquer relevância jurídica e social, na medida em que obsta à sua transposição para o plano de outros eventuais litígios.

P. É evidente que o que o Recorrente procura com o presente recurso é a reapreciação da decisão com vista à satisfação de interesses próprios e exclusivamente pessoais, e sem reflexo na comunidade. Aliás, a Recorrente admite-o expressamente quando refere que “aceitar a decisão do TCA é privar a Recorrente da parte fundamental da sua atividade”.

Q. E se isso não bastasse, é evidente que, para além de as particularidades da factualidade subjacente à pretensão da Recorrente levarem inexoravelmente à conclusão de que é improvável que vários operadores económicos sejam colocados numa situação semelhante à sua, a dinamização turística do rio Douro não se encontra minimamente dependente da aplicabilidade dos n.ºs 6 e 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007.

R. No entanto, e partindo do pressuposto que as questões colocadas pela Recorrente dizem respeito, em primeira e principal medida, à aplicação do n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007 (sendo as restantes acessórias ou subsidiárias face a estas), a pedra de toque da absoluta irrelevância jurídica e social das mesmas é a circunstância de esse preceito se encontrar revogado, na sequência da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 87/2023.

S. Isso significa, sem necessidade de considerações aprofundadas a esse respeito, que qualquer putativa relevância jurídica e social das questões relativas à aplicação daquela norma, para lá do âmbito específico do presente litígio, deixam de colocar-se. Pelo contrário, a apreciação que o Supremo Tribunal Administrativo fizesse dessas questões seria absolutamente inútil, e traduzir-se-ia num exercício estéril.

T. Encapsulando todo o alegado, valem inteiramente, no nosso caso, as considerações tecidas pelo Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 29.06.2011, proc. n.º 0568/11:

“Todavia, a questão colocada tem uma componente factual específica, […], em termos de questão abstracta, configurável, nos seus precisos termos, em casos futuros.

Não se trata, pois, de uma questão de direito, sem interferência factual, que possa ser colocada ao tribunal, em qualquer caso, a se, isto é, como específica questão de direito, sejam quais forem os factos que lhe subjazem.

Ora, tal remise prejudica irremediavelmente a sua relevância jurídica e social, e consequentemente a sua importância fundamental, relevância que tem de ser prática e objectiva, em termos de capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular.

Como acima se referiu, no recurso previsto no predito art. 150, a subordinante não é propriamente a solução concreta do caso subjacente, não é, a se, a tutela jurisdicional devida aos impugnantes, – já concretizada na decisão das instâncias.

Por isso que, em termos da clara necessidade de uma melhor aplicação do direito, o caso concreto há-de revelar, pelas suas características, a possibilidade de concretizar um tipo bem caracterizado, claramente repetível no futuro. Só assim se dá guarida ao augúrio legal da revista excepcional.

Por outro lado, não se conhece divergência jurisprudencial sobre o caso, que justifique a admissão do recurso.

Igualmente, não se vê que a hipótese dos autos consinta dificuldades interpretativas incomuns […].

Termos em que, à míngua dos pressupostos referidos no n.º1 do art. 150 do CPTA, se acorda em não admitir o recurso”

U. À luz de todo o exposto, deve o presente recurso de revista ser rejeitado.

III. DA IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO

III.1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

V. Para o caso de o Supremo Tribunal Administrativo entender que o presente recurso deve ser admitido – o que se concebe apenas por extremo dever de patrocínio –, deverá concluir-se que o mesmo é, em todo o caso, totalmente improcedente.

III.2. A APLICAÇÃO, IN CASU, DO ARTIGO 21.º, N.º 8 DO DECRETO-LEI N.º 226 A/2007

W. Ao contrário do alegado pela Recorrente, e perfilhando, na íntegra, o entendimento do Tribunal a quo a este respeito, é inequívoco que a Recorrente nunca apresentou – nem poderia ter apresentado – uma manifestação de interesse nos termos e para os efeitos do n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, nem poderia ser titular de qualquer direito de preferência ao abrigo dessa norma.

X. Conforme explicado e reiterado em diversas ocasiões, nenhuma das “manifestações de interesse” da Recorrente na exploração da parcela do domínio público hídrico em questão permitia satisfazer o ónus previsto no n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, pelos seguintes motivos:

a. Nenhuma das “manifestações de interesse” apresentadas (no limite, a mais recente é de 2019) foi submetida no prazo de um ano antes do termo do respetivo título – nem isso era, ou é, juridicamente possível;

b. Nenhuma das “manifestações de interesse” apresentadas pela A... o foi ao abrigo de um título de utilização que se encontrasse em vigor, nem à data de lançamento do Concurso, nem da notificação da decisão de adjudicação;

c. Nenhuma das “manifestações de interesse” efetivamente apresentadas foi formulada com a intenção de transmitir interesse na utilização e exploração duradoura, ao abrigo de uma licença emitida através de concurso, do núcleo de recreio do Cais do Pinhão, mas apenas da sua utilização precária e temporária, precisamente enquanto não era proferida uma decisão final no âmbito do Concurso.

Y. Para além disso, e ao contrário do defendido pela Recorrente, o facto de o n.º 8 do artigo 21.º exigir que essa manifestação de interesse seja apresentada no prazo de um ano antes do respetivo título tem precisamente como propósito excluir do âmbito de aplicação dessa norma os titulares de licenças de prazo igual ou inferior a um ano.

Z. Como tal, não merece qualquer reparo o segmento decisório do acórdão recorrido relativo à aplicação do n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007.

AA. Para além do n.º 8, é também inaplicável, in casu, o n.º 6 do artigo 21.º do Decreto Lei n.º 226-A/2007, que a Requerente invoca a título subsidiário.

BB. Em termos breves, o direito de preferência previsto no n.º 6 do artigo 21.º apenas se constitui nos casos referidos no número anterior – ou seja, no caso de atribuição de licença por via de procedimento concursal na sequência de pedido apresentado pelo particular, nos termos do n.º 5.

CC. Uma vez que o concurso em causa nos autos foi lançado com base em iniciativa pública – e, portanto, ao abrigo do n.º 4 do artigo 21.º -, é inequívoco que não há lugar à aplicação do n.º 6 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007.

III.3. A VALIDADE DA DECISÃO DE ANULAÇÃO DO ATO DE RECONHECIMENTO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA DA A... / DA INIMPUGNABILIDADE DO OFÍCIO OF_...23, DE 26 DE JANEIRO DE 2023

DD. Por muito que a A... não queira admiti-lo, a intenção de anulação do ato de reconhecimento do direito de preferência encontra-se vertida no ofício ...22, de 25.05.2022, do qual constam os fundamentos do entendimento da APDL, assim como a notificação à A... para, querendo, se pronunciar em sede de audiência prévia sobre essa intenção; e essa proposta de decisão foi definitivamente consolidada em decisão final através da deliberação do Conselho de Administração da APDL de 24.11.2022.

EE. A essa circunstância não obsta, como se expôs e foi devidamente notado pelo Tribunal a quo, o facto de a deliberação do Conselho de Administração da APDL de 24.11.2022 conter uma referência, na sua al. 2), à notificação da Recorrente para se pronunciar em sede de audiência prévia; essa referência não poderá deixar de ser vista com um manifesto lapso.

FF. Contribuem para essa conclusão as seguintes circunstâncias:

a. Não houve lugar qualquer alteração face ao conteúdo da proposta de decisão inicialmente notificada à Recorrente e ao teor da deliberação de 24.11.22022 (conforme inclusivamente reconhecido pela Recorrente);

b. Não havia qualquer motivo para notificar novamente a Recorrente para se pronunciar em sede de audiência prévia, uma vez que a mesma já tinha sido notificada da intenção (i) de anulação do ato de reconhecimento do direito de preferência e (ii) de adjudicação da proposta da ..., e já tinha efetivamente apresentado a sua pronúncia;

c. Se os pontos antecedentes não bastarem para concluir que o ato de anulação do reconhecimento do direito de preferência corresponde à deliberação do Conselho de Administração da APDL de 24.11.2022, tenha-se ainda em consideração que, a 26.01.2023, não foi tomada qualquer deliberação, nem praticado qualquer ato, por parte do órgão competente da APDL, passível de produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta;

d. Em todo o caso, mesmo que se entendesse que o ofício Of-...23, de 26.11.2023, configura um verdadeiro ato administrativo, produtor dos efeitos jurídicos – o que apenas por extremo dever de patrocínio se concebe –, teria forçosamente de entender-se, à luz da decisão proferida sobre a matéria de facto, que em causa está um ato meramente confirmativo do teor da deliberação do Conselho de Administração da APDL de 24.11.2022, por esse motivo impassível de impugnação autónoma.

GG. O resultado, uma vez mais, é a improcedência deste vício imputado ao acórdão recorrido.

III.4. O VÍCIO DE VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA DA A

HH. À semelhança dos vícios anteriores, a conclusão quanto à alegada violação do direito de audiência prévia da A... vai no sentido de que não assiste qualquer razão à Recorrente; aliás, tudo quanto é por esta alegado a este respeito é totalmente errado, em particular o teor do artigo 118.º das alegações, quando a Recorrente afirma que “estava, sim, a Recorrida obrigada a decidir de forma fundamentada e a apreciar cada um dos fundamentos aduzidos pela Recorrente”.

II. A APDL não só não estava vinculada a apreciar, ponto por ponto, todos os argumentos invocados pela Recorrente na sua audiência prévia, como os argumentos relativos à culpa in contrahendo, à boa fé e ao abuso do direito eram absolutamente irrelevantes, uma vez que eram completamente estranhos aos fundamentos concretos da proposta de anulação do ato de reconhecimento do direito de preferência.

JJ. Ainda que tomando por referência a anterior versão do CPA, valem aqui, com as devidas adaptações, as considerações tecidas no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15.11.2006, proc. n.º 0634/06:

“A circunstância de as várias considerações que ela teceu durante a fase da audiência prévia não terem sido analisadas e rebatidas ponto por ponto não descaracterizava o cumprimento da formalidade. Desde logo, e em geral, porque a violação do dever de pronúncia previsto no artº 107º do CPA não acarreta consequências similares às que, nos tribunais, decorrem da inobservância do disposto no artº 660º, n.º 2, do CPC – e, por isso, é que o CPA admite que haja actos tácitos; assim, o facto de a Administração silenciar algumas matérias que os interessados lhes coloquem ao serem ouvidos significa que, na óptica dela, tais questões ou razões não colhem para a decisão a proferir. Depois, e agora em particular, porque a posição assumida pela recorrente ao ser previamente ouvida cingiu-se, no seu essencial, à negação dos factos em que o acto projectado se suportava, pelo que a deliberação recorrida, ao fundar-se nesses mesmos factos, implicitamente respondeu às considerações tecidas pela aqui recorrente nessa fase procedimental.

Portanto, a recorrente teve a oportunidade de se pronunciar sobre o sentido do acto futuro e os aspectos nucleares desse seu entendimento foram contrariados pela deliberação recorrida. Tanto basta para que se reconheça que o artº 100º do CPA foi observado «in casu» e que a participação da recorrente na formação do referido acto não constituiu um logro ou uma aparência”.

KK. Tenha-se presente, em todo o caso, que a decisão de anulação da decisão de reconhecimento do direito de preferência se impunha – e imporia, em qualquer cenário –, porque, atendendo aos contornos específicos do caso, a Recorrente nunca poderia gozar de qualquer direito de preferência no âmbito do Concurso.

LL. O mesmo é dizer, portanto, que a atuação da APDL era, neste domínio, absolutamente vinculada.

MM. Como tal, mesmo que se verificasse uma violação do direito de audiência prévia da Recorrente – o que não se concede –, teria forçosamente de concluir-se pela não produção do efeito invalidade, atendendo, como se viu supra, à natureza vinculada do conteúdo do ato.

AQUI CHEGADOS,

NN. Sendo todos os vícios imputados pela Recorrente ao acórdão recorrido manifestamente improcedentes, deve o Supremo Tribunal Administrativo, conforme prenunciado supra, negar-lhe provimento”.

Nos termos do Acórdão, de 18/12/2024, a Formação de Apreciação Preliminar deste STA admitiu a Revista, salientando que “… O que está em causa nos autos, é essencialmente a interpretação e aplicação do n° 8 do art. 21° do DL n° 226-A/2007, embora se questione igualmente a preterição de audiência prévia e a extemporaneidade da decisão de anulação do acto de reconhecimento do direito de preferência da Recorrente.

Como se viu as instâncias divergiram quanto à solução das questões submetidas à sua apreciação, o que logo demonstra que tais questões não são isentas de dúvidas (sobretudo a primeira).

Ora, as referidas questões jurídicas assumem relevo jurídico e social fundamental, já que ultrapassam o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger outros casos semelhantes aos quais seja aplicável o n° 8 do art. 21° do RURH (entretanto revogado pelo diploma supra mencionado), detendo igualmente alguma complexidade jurídica.

Assim, face à resposta divergente que as instâncias deram às questões suscitadas na acção e pela Recorrente na revista, é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento de tais questões para uma melhor clarificação das mesmas, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas”.

O Digno Procurador Geral Adjunto, neste STA, notificado, nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não emitiu qualquer pronúncia.

Com prévio envio do projecto aos Ex.s Srs. Juízes Conselheiros Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

“1. A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à atividade marítimo turística, predominantemente no rio Douro e afluentes, sendo para o efeito “Agente de Animação Turística” com autorização para aluguer de embarcações com e sem tripulação, passeios de barco, devidamente registada (cfr. Doc. 2 do RI, constante de fls. 46 e ss. do suporte eletrónico do processo).

2. No âmbito daquela atividade, a Requerente iniciou a utilização e exploração do cais fluvial designado como “Cais do Pinhão”, em 2017, tendo, para o efeito e a suas expensas, reabilitado o mesmo, arranjado o respetivo fornecimento de água, melhorado as fechaduras de acesso ao interior, bem como destacado funcionários seus para vigilância, manutenção, limpeza e segurança daquele cais (cfr. declarações de parte do legal representante da Requerente).

3. A Requerente manteve-se a utilizar, explorar e conservar aquele cais desde 2017 até, pelo menos, ao final do ano de 2022, sempre com o conhecimento, anuência e autorização da Entidade Requerida, designadamente através dos alvarás de licenças n.ºs ...18, ....19, ...20, ...21 e 0034/2022 (cfr. Docs. 3, 4, 5, 6 e 7 do RI, constantes de fls. 46 e ss. do suporte eletrónico do processo, respetivamente, que aqui se dão por reproduzidas, bem como declarações de parte do legal representante da Requerente).

4. Em todos esses anos, pelo uso privativo do referido cais, a Requerente pagou as respetivas taxas à Entidade Requerida, que sempre as aceitou (cfr. declarações de parte do legal representante da Requerente e acordo das partes).

5. Em 2017 e 2018, a Requerente já tinha manifestado informalmente o seu interesse na exploração e utilização do cais acima aludido (cfr. declarações de parte do legal representante da Requerente).

6. No ano de 2018, a Entidade Requerida abriu um procedimento concursal para “atribuição de licença de uso privativo de área de domínio público hídrico para o uso e exploração de um núcleo de recreio localizado no cais do Pinhão”, com a refª ...18 (cfr. Doc. 8 do RI, constante de fls. 46 e ss. do suporte eletrónico do processo, que aqui se dá por reproduzido).

7. A Requerente foi a única concorrente ao referido procedimento concursal (cfr. acordo das partes).

8. No âmbito do referido procedimento concursal, a Requerente foi notificada pelo ofício com a ref.ª Of.-...19, de 3 de Julho de 2019, da decisão de adjudicação da sua proposta e para, no prazo de dez dias úteis:

i) Prestar caução no valor de €1.350,00, correspondente a três meses do valor da contrapartida económica fixa proposta;

ii) Prestar caução no valor de €10.000,00, correspondente a 10% do valor do investimento proposto para a concretização da expansão do núcleo de recreio;

iii) Apresentar os documentos comprovativos atualizados das situações contributiva e tributária regularizadas perante a Segurança Social e a Autoridade Tributária (cfr. fls. 344-353 do suporte eletrónico do processo).

9. Em resposta à notificação da decisão de adjudicação, datada de 8 de Julho de 2019, a Requerente veio expor e requerer o seguinte (cfr. fls. 354-358 do suporte eletrónico do processo):

“1- Relativamente ao valor da caução de €1.350,00 correspondente a três meses do valor da contrapartida económica fixa proposta, a caução será efetuada;

2- Relativamente ao investimento inicialmente proposto - €100,000,00, vimos requerer que o mesmo seja reduzido para €50.000,00, pois quando da apresentação da proposta apresentada não tínhamos em nosso poder todo os elementos que nos permitissem verificar da viabilidade económica dessa proposta.

Com efeito, após analisarmos melhor os potenciais utilizadores do cais (que apenas sobejam quatros meses por ano) e valores correntes da sua utilização, verifica-se a impossibilidade de realização do investimento em causa e muito menos no primeiro ano de concessão.

Assim, considerando até que temos já ao nosso dispor uma fluvina que poderemos colocar ao serviço do cais, vimos solicitar autorização para que o investimento de €50.000,00 não seja realizado não no primeiro ano mas no decurso dos dez anos da concessão;

3- Já no que concerne ao valor da caução de 10% do valor do investimento proposto, vimos, nos termos e para os efeitos do disposto no 3 do ponto B) do Anexo I do Decreto-Lei nº 226 A/2007, de 31 de maio, solicitar que o valor da caução seja de apenas € 2.500,00, correspondente a 5°/o do valor acima proposto para investimento;

Só assim, conseguiremos, conjuntamente assegurar o funcionamento do Cais, mantendo saudável a situação financial da empresa. Doutro modo, não poderemos, sob pena de asfixia financeira e insolvência imediata, assumir os compromissos constantes da proposta inicial, pelo que, se não forem aceites as nossas propostas agora comunicadas, com muito lamento, teremos que considerar a nossa proposta inicial nula, ficando, portanto, sem efeito a licença que nos foi atribuída.

Para melhor compreensão dos factos que estão na origem desta agora nossa exposição, juntamos em anexo, uma tabela com as tarifas praticadas no cais, como um mapa resumo que do tem sido a faturação e ocupação durante os últimos tempos de exploração, donde resulta claramente a impossibilidade da concretização da proposta inicial apresentada no concurso”.

10. Em resposta à comunicação da Requerente, a Entidade Requerida emitiu o ofício com a ref.ª Of.-...19, de 22 de Agosto de 2019, admitindo o pedido de redução da caução a prestar e concedendo à Requerente o prazo de cinco dias úteis para reformular o ponto 3. da sua proposta, “indicando o número de estruturas flutuantes de características idênticas às das existentes a instalar para a expansão do núcleo de recreio, que deverá ser concretizada no prazo de 12 meses a contar da data de assinatura do alvará de licença, e o valor do respetivo investimento, bem como outros investimentos que pretendam realizar desde que amortizáveis no prazo de vigência da licença, devendo ser apresentada a respetiva calendarização e descrição” (cfr. fls. 359-360 do suporte eletrónico do processo).

11. A Requerente apresentou a sua proposta revista mediante missiva de 18 de Setembro de 2019, alterando o valor do investimento proposto para €10.000,00 e indicando que procederia à instalação de uma estrutura flutuante “não de características absolutamente semelhantes”, uma vez que não tinha fincas e apresentava a dimensão de apenas vinte e quatro metros (cfr. fls. 361-365 do suporte eletrónico do processo).

12. A Entidade Requerida dirigiu à Requerente o ofício com a ref.ª Of.-...19, de 3 de Outubro de 2019, transmitindo-lhe que apenas poderia aceitar que a expansão do núcleo de recreio se concretizasse com a instalação de uma estrutura flutuante, desde que a mesma fosse de características idênticas às das existentes, ou seja, pontão flutuante de 48 metros, com fingers, com capacidade máxima de 16 postos de amarração para embarcações até 8 metros de cumprimento fora a fora e 3 metros de boca máxima, conforme disposto no Edital do concurso (cfr. fls. 366 do suporte eletrónico do processo).

13. Através do mesmo ofício de 03.10.2019, a Entidade Requerida concedeu à Requerente o prazo de cinco dias úteis para reformular a proposta de exploração, bem como a Memória Descritiva e Justificativa, para avaliação da proposta global apresentada (cfr. fls. 366 do suporte eletrónico do processo).

14. Terminando a sucessão de correspondência entre as partes, a Requerente dirigiu à Entidade Requerida, em 16 de outubro de 2019, um ofício no qual, entre outros, desiste da proposta apresentada, disponibilizando-se para tomar conta das fluvinas enquanto não se chegasse a uma conclusão final (cfr. fls. 367-368 do suporte eletrónico do processo).

15. Em virtude da desistência, por parte da Requerente, do referido procedimento concursal, o Conselho de Administração da Entidade Requerida deliberou, em 19 de dezembro de 2019, encerrar o mesmo (cfr. fls. 369 do suporte eletrónico do processo).

16. Através do Edital n.º 788/2021, publicado na 2.ª Série do Diário da República, n.º 133, de 12 de julho de 2021, a Entidade Requerida publicitou a abertura de novo procedimento concursal para atribuição de licença para exploração do núcleo de recreio do Cais do Pinhão, tendo apresentado proposta, para além da Requerente e da Contrainteressada, a C..., Lda. (cfr. fls. 1-53 e 143 do PA).

17. Concluída a fase de avaliação de propostas no âmbito deste novo procedimento pré-contratual, os concorrentes foram notificados do Relatório Preliminar e para se pronunciarem em sede de audiência prévia quanto à graduação das respetivas propostas (cfr. fls. 182-187 e 208 e ss. do PA, que aqui se dão por reproduzidas).

18. A Requerente, por comunicação de 20 de outubro de 2021, veio exercer o direito de preferência, comprometendo-se a cumprir com os atributos, termos e condições da proposta apresentada pela contrainteressada, classificada em primeiro lugar (cfr. fls. 234 do PA).

19. Em 03.11.2021, o júri elaborou o relatório final, ordenando a proposta da contrainteressada em primeiro lugar e a da Requerente em terceiro lugar e remetendo a questão do direito de preferência invocado por esta última para o órgão competente (cfr. fls. 244-249 do PA).

20. A Requerente foi notificada, por carta de 3 de janeiro de 2022, da decisão de adjudicação da proposta da contrainteressada e para, querendo, exercer oportunamente o direito de preferência que lhe fora reconhecido (cfr. fls. 326 do PA).

21. Em 13.01.2022, a Requerente comunicou à Entidade Requerida que aceitava as condições da proposta da contrainteressada, invocando o direito de preferência (cfr. fls. 362 do PA).

22. Por ofício de 31.01.2022, a Entidade Requerida notificou a Requerente da minuta do Alvará de Licença e para regularizar qualquer situação de dívida à APDL, prestar as cauções devidas e apresentar as certidões demonstrativas da regularidade da sua situação contributiva e tributária perante a Segurança Social e a Autoridade Tributária (cfr. fls. 370 do PA).

23. A Requerente procedeu ao pagamento das cauções devidas e ao envio da documentação solicitada, por correio eletrónico de 04.02.2022 (cfr. Doc. 16 do RI, constante de fls. 46 e ss. do suporte eletrónico do processo).

24. Na sequência de requerimento da contrainteressada, nos termos da qual esta solicitou a apresentação de elementos demonstrativos do cumprimento dos pressupostos de que depende o reconhecimento do direito de preferência invocado pela Requerente, a Entidade Requerida veio comunicar à Requerente, por meio do ofício com a ref.ª Of.-...22, de 25 de Maio de 2022, que a demonstração de disponibilidade, por parte da mesma, para assegurar transitoriamente a exploração do núcleo de recreio do Cais do Pinhão, era extemporânea como manifestação de interesse, pelo que “não havendo lugar à aceitação do direito de preferência, à luz da disposição legal citada, a utilização sujeita a licença a atribuir através do procedimento concursal em referência deverá ser atribuída ao candidato selecionado em primeiro lugar” (cfr. fls. 397-403 do PA, que aqui se dão por reproduzidas).

25. Em 31.05.2022, a Requerente enviou correio eletrónico à Entidade Requerida a anunciar que iria apresentar brevemente a sua resposta à notificação recebida e a pedir autorização para ser concessionária das fluvinas do Rio Pinhão até, pelo menos, ao final do ano de 2022, uma vez que tinha contratos assinados com os seus clientes (cfr. fls. 405 do PA).

26. A Requerente pronunciou-se sobre a referida deliberação por carta de 8 de junho de 2022, comunicando que não podia aceitar a decisão tomada (cfr. fls. 407-409 do PA, que aqui se dão por reproduzidas).

27. Em 24.11.2022, foi deliberado atribuir a licença de utilização privativa da parcela do Domínio Público Hídrico destinada à utilização e exploração do Núcleo de Recreio do Pinhão, pelo prazo de 10 anos, com início a 1 de fevereiro de 2023, à contrainteressada, conforme a sua proposta, bem como notificar a Requerente para exercer o direito de audiência prévia no prazo de 10 dias úteis e devolver-lhe as cauções por si prestadas (cfr. fls. 489-490 do PA).

28. A Requerente foi notificada da referida deliberação por ofício de 28.11.2022 (cfr. fls. 491 do PA).

29. Em 14.12.2022, a Requerente respondeu à notificação recebida, pugnando pela ilegalidade da referida deliberação e pela alteração da mesma em sentido favorável à sua pretensão (cfr. fls. 493-497 do PA, que aqui se dão por reproduzidas).

30. A Entidade Requerida reiterou a sua deliberação anterior por ofício com a ref.ª Of.-...23, de 26 de Janeiro de 2023, no sentido de não reconhecer o direito de preferência à Requerente por não ser aplicável o disposto no nº 8 do artigo 21º do Decreto-Lei nº 226-A/2007, de 31 de maio (cfr. fls. 505 do PA).

31. Em 03.03.2023, a Entidade Requerida deliberou aprovar: a não atribuição da licença à contrainteressada por não ter a sua situação regularizada relativamente a dívidas à mesma; e atribuir a referida licença ao concorrente C..., Lda., nos termos e condições da sua proposta, determinando ainda a audiência prévia dos demais concorrentes (cfr. fls. 537 e 538 do PA).

32. A Entidade Requerida foi citada no âmbito do presente processo cautelar em 14/03/2023, tendo suspendido a tramitação do procedimento concursal (cfr. fls. 267 do suporte eletrónico do processo).

33. Em 28.03.2023, a Entidade Requerida dirigiu à Requerente o ofício com a ref.ª Of_219/2023, no qual se refere que “[t]endo terminado no passado dia 31 de dezembro de 2022, o prazo de vigência do Alvará de Licença/TURH ...22, relativa ao uso privativo de uma parcela do domínio público hídrico (DPH), que constitui o núcleo de recreio do Pinhão, no concelho de Alijó, vimos comunicar a V. Ex.ª de que no próximo dia 03 de abril de 2023, a APDL – Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S.A., tomará posse administrativa da referida parcela de DPH e respetivas infraestruturas/equipamentos” (cfr. fls. 370 do suporte eletrónico do processo).

Mais se provou que:

34. Na sequência de convite para apresentação de propostas datado de 13.06.2023, a Entidade Requerida veio a emitir a favor da Requerente, em 29.06.2023, o alvará de licença nº ...23, “pelo prazo que decorre desde o dia seguinte à data da sua emissão até à data da decisão final relativa ao procedimento concursal denominado «Procedimento de atribuição de licença utilização privativa de parcela do domínio público hídrico destinada à utilização e exploração do núcleo de recreio do Pinhão com capacidade máxima de 32 lugares de acostagem localizado no cais do Pinhão, Alijó» (com anúncio de abertura publicado no Diário da República n.° 133, 2.ª série, de …), e no máximo até 31 de dezembro de …” (cfr. fls. 600-607 e 620-642 do suporte eletrónico do processo).

35. Por ofício n.º Of.-...24, de 09/Jan/2024, a Entidade Requerida notificou a Requerente para proceder à entrega do referido título, deixando a área de domínio público hídrico e respetivas infraestruturas e equipamentos livres de quaisquer ónus ou encargos (cfr. fls. 608 do suporte eletrónico do processo).

36. O espaço explorado pela Requerente ao abrigo do Alvará de Licença n.º TURH ...23 foi entregue à Entidade Requerida a 14 de fevereiro de 2024, tendo a Requerente, nessa data, cessado a sua atividade no local (cfr. fls. 651-652 do suporte eletrónico do processo e declarações de parte do legal representante da Requerente).

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, atentas, por um lado, as conclusões das alegações da A./Recorrente, “A..., L. da”

doravante, por razões de simplicidade, também designada por A...

supra elencadas e, por outro, as razões substantivas que ditaram a admissão deste Recurso de Revista, as questões que importa decidir subsumem-se aos seguintes itens:

- violação de lei por erro nos pressupostos de direito - violação do art.º 21º, n.º 8 (E, subsidiariamente, o n.º 6 do mesmo art.º 21.º do RURH.) do Dec. Lei n.º 226-A/2007 de 31 de Maio - Regime da Utilização dos Recursos Hídricos - RURH;

- validade do acto de anulação efectivada pela entidade recorrida de outorga à A. do Título de Utilização de Recursos Hídricos - TURH; e ainda,

- violação do direito de audiência prévia.

Vejamos!

O que está em causa, em termos muito sintéticos, é saber se à A./Recorrente - A...

enquanto sociedade comercial que se dedica à atividade marítimo turística, predominantemente no rio Douro e afluentes, sendo para o efeito “Agente de Animação Turística” com autorização para aluguer de embarcações com e sem tripulação, passeios de barco, devidamente registada e que iniciou a utilização e exploração do cais fluvial designado como “Cais do Pinhão”, em 2017, tendo, para o efeito e a suas expensas, reabilitado o mesmo, arranjado o respetivo fornecimento de água, melhorado as fechaduras de acesso ao interior, bem como destacado funcionários seus para vigilância, manutenção, limpeza e segurança daquele cais, sendo que se manteve a utilizar, explorar e conservar aquele cais desde 2017 até, pelo menos, ao final do ano de 2022, sempre com o conhecimento, anuência e autorização da Entidade Requerida, designadamente através dos alvarás de licenças n.ºs ...18, ....19, ...20, ...21 e 0034/2022 para o que pelo uso privativo desse Cais, sempre pagou as taxas devidas, mas sempre apenas ao abrigo de TURH, nunca no âmbito de qualquer procedimento concursal, seja por iniciativa de um particular seja por iniciativa da entidade recorrida APDL, SA, - lhe assiste o direito de preferência no concurso lançado pela APDL, SA, previsto no n.º 8 do art.º 21.º do Dec. Lei 226-A/2007, de 31 de Maio, sendo certo que nesse concurso apenas obteve a 3.-ª posição, aliás, primeiramente reconhecido pela APDL e depois, por reconsideração desse direito de preferência, alterada a sua posição, anulando esse anterior acto.

Quanto ao vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de direito - n.º 8 do art.º 21.º do Dec. Lei 226-A/200, de 31 de Maio (alterado pelo Dec. Lei n.º 87/2023, de 10 de Outubro).

Atentemos, ab initio, nesta norma legal, para sua melhor interpretação, sendo que as instâncias nela divergem.

Dispõe o art.º 21º do Regime da Utilização dos Recursos Hídricos (RURH), aprovado pelo Dec. Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio, na redacção vigente ao tempo da emissão do ato impugnado, sob a epígrafe de “Licenças sujeitas a concurso”:

“1- São atribuídas através de procedimento concursal, nos termos do presente artigo, as utilizações sujeitas a licença de:

a) Extração de inertes em margens e leitos conexos com águas públicas em volume superior a 500 m3;

b) Ocupação do domínio público hídrico, salvo nos casos de rejeição de águas residuais, de recarga e injeção artificial em águas subterrâneas ou ainda de usos dominiais com um prazo igual ou inferior a um;

c) Instalação de apoios de praia nos terrenos do domínio público.

2- Excetuam-se do disposto no número anterior os protocolos com associações sem fins lucrativos outorgados nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º

3- No caso de a ocupação do domínio público hídrico sujeita a concurso estar associada a outra utilização dos recursos hídricos, o concurso incidirá sobre a totalidade das utilizações.

4- Quando a atribuição da licença resultar de iniciativa pública, a tramitação do procedimento concursal é a seguinte:

a) A autoridade competente procede à publicitação dos termos da utilização a licenciar através de anúncio em Diário da República e afixação de editais onde constem as principais características da utilização em causa, os critérios de escolha e os elementos estabelecidos na portaria a que se refere a subalínea ii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 14.º do presente decreto-lei, convidando os interessados a apresentar propostas num prazo de 30 dias, com as respetivas condições de exploração;

b) As propostas não são admitidas:

i) Quando recebidas fora do prazo fixado;

ii) Quando não contenham os elementos exigidos no anúncio;

c) No prazo de 30 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das propostas, o júri elabora um relatório em que procede à apreciação do mérito daquelas e as ordena para efeitos de atribuição da licença de acordo com os critérios fixados no anúncio de abertura do concurso;

d) Ordenados os concorrentes, o candidato selecionado em primeiro lugar inicia o procedimento de licenciamento referido no artigo anterior, no prazo máximo de um ano, prorrogável por igual período e por uma única vez;

e) Se o concorrente não cumprir o estabelecido na alínea anterior ou se o pedido apresentado for indeferido, é notificado para o mesmo efeito o candidato graduado imediatamente a seguir e assim sucessivamente, enquanto não se esgotar o prazo de validade do concurso.

5- Quando a atribuição da licença resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a tramitação do procedimento concursal é a seguinte:

a) O interessado apresenta um pedido de atribuição de licença, do qual constam a localização, o objeto e as características da utilização pretendida;

b) A autoridade competente aprecia o pedido apresentado, verificando se existem causas que obstem desde logo à abertura do procedimento, nomeadamente o incumprimento de alguma das condições referidas no artigo 10.º de que depende a emissão do título, a sua inoportunidade ou inconveniência para o interesse público ou, ainda, o facto de se pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública;

c) Não existindo causas que obstem desde logo à abertura do procedimento, a autoridade competente procede à publicitação do pedido apresentado, através da afixação de editais e da publicação nos locais de estilo durante o prazo de 30 dias, abrindo a faculdade de outros interessados poderem requerer para si a emissão do título com o objeto e finalidade para a utilização publicitada ou apresentar objeções à atribuição do mesmo;

d) Decorrido o prazo referido na alínea anterior sem que seja apresentado um pedido concorrente, é iniciado o procedimento de licenciamento referido no artigo 20.º, no prazo máximo de um ano, prorrogável por igual período e por uma única vez;

e) Se durante o prazo referido na alínea b) forem apresentados pedidos idênticos de atribuição de licença, a autoridade competente inicia um procedimento concursal entre os interessados, que segue os termos fixados no número anterior, com as necessárias adaptações.

6- Nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de 10 dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta selecionada, salvo tratando-se de anterior titular que manifeste interesse na continuação da utilização, caso em que se observará o disposto no n.º 7 do presente artigo.

7- Nos casos em que o concurso previsto no n.º 3 ficar deserto, a licença pode ser atribuída ao antigo titular nas condições postas a concurso.

8- Sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 34.º, o anterior titular pode manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respetivo título, gozando de direito de preferência, desde que, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal previsto no n.º 3 ou no n.º 4 comunique sujeitar-se às condições da proposta selecionada.

9- No caso previsto no número anterior pode excecionalmente ser prorrogado o prazo de validade do título de utilização até à decisão final do procedimento de concurso, não podendo, em qualquer caso, a referida prorrogação exceder o prazo máximo de dois anos” – sublinhados nossos.

Adiantamos, desde já, compulsados os factos provados em conjugação com a norma legal transcrita – art.º 21.º do Dec. Lei 226-A/2007, de 31 de Maio – RURH -, que não assiste razão à A./Recorrente.

Na verdade, os direitos de preferência previstos no art.º 21º do RURH, seja ao abrigo do n.º 6 (pedido subsidiário), seja ao abrigo do n.º 8 (pedido principal), contemplam unicamente os procedimentos de atribuição de licença mediante concurso, quer esse procedimento concursal seja iniciado por impulso da Entidade Requerida (entidade pública, in casu APDL,SA) – ns. 4, 7, 8 e 9 do art.º 21º do RURH -, quer seja a requerimento de um particular – ns. 5 e 6 do art.º 21º do mesmo RURH.

Este pressuposto base, evidencia-se, desde logo, da própria epígrafe da norma legal

“Licenças sujeitas a concurso”

e, depois, do n.º 1, al. b) do referido art.º 21º, o qual prevê dois tipos de procedimento para a atribuição dessa licença, ai dispor que “São atribuídas através de procedimento concursal, nos termos do presente artigo, as utilizações sujeitas a licença de: Ocupação do domínio público hídrico, salvo nos casos … de usos dominiais com um prazo igual ou inferior a um ano”- sublinhado nosso.

De facto, este item “nos termos do presente artigo” apenas significa que os direitos de preferência a seguir enunciados são aplicáveis apenas quando tenha sido tramitado um procedimento concursal – quer por iniciativa pública, quer particular – e a excepção prevista na parte final engloba as licenças atribuídas até, ou inferior a, um ano, o que significa, desde logo, que as licenças outorgadas à A./recorrente ao longo dos diversos anos – 2017 a 2022 – sempre, no máximo anuais, não concedidas ao abrigo de qualquer concurso, possam ser indutoras de um qualquer direito de preferência, sendo que este apenas resulta, seja de uma manifestação de interesse efectivada um ano antes do seu termo, caso derive de um concurso de iniciativa pública (n.º8), seja através do exercício preferencial/substitutivo de um outro candidato concorrente e graduado em 1.º lugar (n.º 6), desde que aceite as condições por este apresentadas, preferências que – uma e outra – se bem se compreendem, seja pela duração (mais de um ano) da outorga de licença de utilização anterior, seja pela sua iniciativa em propor uma procedimento concursal.

Ora, mostra-se indubitável que a utilização sequencial e anual que a A./Recorrente teve de utilização privativa do Cais do Pinhão deriva, não de um procedimento concursal, seja por iniciativa particular, sua, que nunca aconteceu, seja por iniciativa pública – da APDL, SA -, pois que, o procedimento aberto em 2018 – ponto 6 da factualidade provada – onde a A... foi a única concorrente, esta tentou, por diversas vezes, reduzir os termos da sua proposta, em diversos itens (seja, entre outros, quanto ao valor da caução, seja no valor do investimento – de 100.00,00 para 50.000,00 e depois para 10.000,00€ -), o que, mesmo com a aceitação de algumas das suas contrapropostas, acabou por terminar, em 16/10/2019, com a sua desistência do procedimento e que importou a decisão do Conselho de Administração da APDL, de 18/12/2019, de encerramento desse mesmo procedimento, como se infere, à saciedade do probatório descrito sequencial e circunstanciadamente desde o ponto 6 até ao ponto 15 dos factos provados.

Mesmo na tese assertiva do Acórdão do TCA-Norte, ora em reapreciação por este STA, tendo por assente que ao longo de vários anos a A... sempre manifestou interesse na continuação da utilização do cais do Pinhão, sendo-lhe outorgados os diversos alvarás de licenças anuais, que, obviamente não seriam emitidos se a Recorrente não os tivesse solicitado, donde se pode concluir que a A./Recorrente manifestou, pelo menos anualmente, à Entidade Requerida o seu interesse na continuação da exploração do cais do Pinhão, na exacta medida em que esta lhe foi concedendo licenças de utilização com validade anual sucessiva, e apesar de, quando se apresentou a exercer o direito de preferência ter atrás de si diversas manifestações de interesse na continuação da exploração do referido equipamento, ainda que proferidas pela forma verbal ou tácita, o certo é que, tendo as sucessivas licenças uma validade de um ano, não lhe era objectivamente possível cumprir o prazo previsto no art.º 21º, nº 8 do Dec. Lei n.º 226 A/2007, de 31 de Maio, a menos que fizesse a manifestação de interesse no mesmo dia em que era emitido o alvará de licença para o ano subsequente, o que sempre seria um resultado jurídico absurdo.

Note-se, porém – refere o aresto recorrido -, que, no ano de 2019, nem isso era possível porque o alvará de licença foi emitido em Dezembro com efeitos retroactivos a Julho do mesmo ano.

Ora, e continua clarividentemente o Acórdão recorrido, criticando decisão da 1.ª instância - a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada‖ (cfr. art.º 9.º, n.º 1 do Código Civil), pelo que, assim, não pode deixar de articular-se o disposto no art.º 21.º, n.º 8 do HURH, com o que dispõe o art.º 67.º, n.º 2 da Lei da Água (Como dispõe o art.º 67.º, n.º2 da Lei 58/2005, de 29 de Dezembro – Lei da Água – “a licença é concedida pelo prazo máximo de 10 anos, consoante o tipo de utilizações, e atendendo nomeadamente ao período necessário para a amortização dos investimentos associados”.), de forma a extrair o sentido interpretativo de que a antecedência de um ano para a manifestação de interesse na continuação da exploração se refere a uma licença de 10 anos.

Deste modo, reproduzindo a decisão judicial recorrida, carece de fundamento aceitável a tese da 1.ª instância, nos termos da qual “ …seguindo uma lógica proporcional, tendo a licença o prazo de um ano (= 12 meses), então a antecedência mínima para a manifestação de interesse há-de ser de 1,2 meses, ou seja, 36 dias”.

Efectivamente, não faz sentido fazer uma interpretação enunciativa da norma do art.º 21.º, n.º 8 do RURH, nos termos explanados pelo TAF de Mirandela, alegadamente, em atenção à unidade do sistema jurídico e ao elemento teleológico da mesma norma.

Assim e concluindo, as manifestações de interesse, tendo por base uma exploração do núcleo de recreio do cais do Pinhão precária e transitória, enquanto não fosse alcançada uma decisão definitiva ou proferida decisão final no procedimento, não poderiam ser compreendidas e enquadradas como manifestação de interesse para efeitos do n.º 8 do art.º 21º do Dec. Lei 226-A/2007, de 31 de Maio, como bem evidencia, a R./Recorrida APDL,SA, a uma exploração estável duradora e comprometida do cais.

Acresce – repetindo - ainda que assim não se julgasse e se concedesse que as licenças sucessivamente concedidas corporizavam a manifestação de interesse exigida (o que, reitera-se, não é aceitável), as mesmas não foram apresentadas no prazo de um ano antes do termo do título, sendo indevido que tal prazo devesse ser reduzido para 36 dias, como inovatoriamente sentenciou a 1.ª instância.

O que resulta da exigência legal – n.º 8 – é que o direito seja exercido no prazo de um ano antes do termo da licença, pelo que o titular de uma licença de um ano não pode exercer qualquer preferência por não ser titular desse direito, interpretação que, para além de respeitar a letra da lei, reconstitui a partir dela, o seu espírito nos termos do art.º 9º, n.º 1 do Cód. Civil, além de que bem se compreende a intenção do legislador ao atribuir esse benefício (a preferência) a quem já tenha procedido à exploração de forma prolongada e não meramente transitória ou precária.

Como salienta a APDL, SA, nas suas contra alegações, “nenhuma das “manifestações de interesse” da Recorrente na exploração da parcela do domínio público hídrico em questão permitia satisfazer o ónus previsto no n.º 8 do artigo 21.º do Decreto Lei n.º 226-A/2007. E isto por vários motivos.

Desde logo, porque, conforme demonstrado, nenhuma das “manifestações de interesse” apresentadas (no limite, a mais recente é de 2019) foi apresentada no prazo de um ano antes do termo do respetivo título – nem isso era, ou é, juridicamente possível.

Depois, nenhuma das “manifestações de interesse” apresentadas pela A... o foi ao abrigo de um título de utilização que se encontrasse em vigor, nem à data de lançamento do Concurso, nem da notificação da decisão de adjudicação.

Por fim, nenhuma das “manifestações de interesse” efetivamente apresentadas foi formulada com a intenção de transmitir interesse na utilização e exploração duradoura, ao abrigo de uma licença emitida através de concurso, do núcleo de recreio do Cais do Pinhão, mas apenas da sua utilização precária e temporária, precisamente enquanto não era proferida uma decisão final no âmbito do Concurso”.

E continua a APDL,SA “…é evidente a Recorrente nunca apresentou qualquer manifestação de interesse nos termos do n.º 8 do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, ou seja, uma manifestação de interesse na exploração estável e duradoura do núcleo de recreio do Cais do Pinhão, tendo-se limitado a acordar com a Recorrida, ainda que em termos sucessivos, a manter a exploração daquela parcela por períodos nunca superiores a um ano e enquanto não fosse alcançada uma solução definitiva.

Nem, diga-se, poderia tê-lo feito. É que, ao contrário do defendido pela Recorrente, o facto de o n.º 8 do artigo 21.º daquele diploma legal exigir que essa manifestação de interesse seja apresentada no prazo de um ano antes do respetivo título tem precisamente como propósito excluir do âmbito de aplicação dessa norma os titulares de licenças de prazo igual ou inferior a um ano”.

Refira-se, ainda que, quanto ao pedido subsidiário – n.º 6 do art.º 21.º do RURH – acrescendo às razões supra, temos que também esse direito inexiste, porquanto, a atribuição do alvará de licença à contra interessada não resultou de qualquer pedido por si efectuado, por iniciativa privada, antes e como resulta da factualidade vertida ponto 16 do probatório, o procedimento em questão foi lançado pela APDL, nos termos do art.º 21º, n.º 4 (E não nos termos do n.º 5 do art.º 21.º do RURH, sendo que – repete-se – o n.º 6, remete expressamente para o número anterior – “Quando a atribuição da licença resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente…” que não para o n.º 4 (este, de iniciativa pública “Quando a atribuição da licença resultar de iniciativa pública …”).) do Dec. Lei n.º 226-A/2007 de Dezembro – iniciativa pública - , depois da desistência da A./recorrente do anterior procedimento (Procedimento ...18.) em que tinha sido a única concorrente (Cfr. ponto 14 dos factos provados.), como decorre aliás do Edital n.º 788/2021 (Cfr. fls. 3 do PA e ponto 16 da factualidade dada como provada.), pelo que manifestamente não tem aplicação este dispositivo.

Carece, assim, de razão a tese da A./Recorrente, “A.... L. da”

2. Quanto à validade do acto de anulação efectivada pela entidade recorrida de outorga à A. do Título de Utilização de Recursos Hídricos – TURH, também carece de razão a Recorrente.

Na sua tese, a intenção de anulação desse acto foi vertida na ofício de 25 de Maio de 2022, na sequência do qual, a A... se pronunciou evidenciando uma nova referência à audiência prévia em 24/11/2022.

Ora, no caso dos autos, ponderando a posição das partes, bem como a factualidade provada, torna-se evidente que a APDL,SA procedeu à anulação – e não à revogação do ato de reconhecimento do direito de preferência da Requerente – uma vez que fundou a respetiva substituição desse acto pela adjudicação à contrainteressada na ilegalidade do primeiro – art.º 165.º, n.º2 do CPA (Aliás, esta subsunção legal não se mostra controvertida entre as partes.), ou seja, a decisão de adjudicação à contrainteressada configura uma anulação da decisão de reconhecimento do direito de preferência da Recorrente, ainda que a R./Recorrida não se refira expressamente ao efeito anulatório da mesma.

Deste modo, ter-nos-emos de cingir ao que preceitua o art.º 168.º do CPA que enuncia os seguintes condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa:

“1- Os atos administrativos podem ser objeto de anulação administrativa no prazo de seis meses, a contar da data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde o momento da cessação do erro, em qualquer dos casos desde que não tenham decorrido cinco anos, a contar da respetiva emissão.

2- Salvo nos casos previstos nos números seguintes, os atos constitutivos de direitos só podem ser objeto de anulação administrativa dentro do prazo de um ano, a contar da data da respetiva emissão.

3- Quando o ato tenha sido objeto de impugnação jurisdicional, a anulação administrativa só pode ter lugar até ao encerramento da discussão.

4- …” .

Ora o n.º 1 estabelece o prazo de seis meses para a anulação administrativa, contado desde a data do conhecimento pelo órgão competente da causa de invalidade, ou, nos casos de invalidade resultante de erro do agente, desde o momento da cessação do erro, sendo que a norma legal condiciona, no entanto, esse prazo a um prazo limite, contado desde a prática do acto a anular, que, por regra, esse prazo é, como estabelece o n.º 1, de cinco anos (Porém, para os actos constitutivos de direitos (cfr. art.º 167.º, n.º 3), o n.º 2 fixa esse prazo em um ano, salvo nos casos previstos nas três alíneas do n.º 4, em que o prazo ainda é de cinco anos. - cfr. Fausto de Quadros e outros, in “Comentários à Revisão do Código do Procedimento Administrativo”, Coimbra, Almedina, 2016, pág. 356.).

Como resulta da matéria de facto provada e é referido no Acórdão do TCA- Norte, “… por oficio de 25/5/2022, a APDL, SA comunicou à A., que a demonstração de disponibilidade, por parte da mesma, para assegurar transitoriamente a exploração do núcleo de recreio do Cais do Pinhão, era extemporânea como manifestação de interesse, pelo que “não havendo lugar à aceitação do direito de preferência, à luz da disposição legal citada, a utilização sujeita a licença a atribuir através do procedimento concursal em referência deverá ser atribuída ao candidato selecionado em primeiro lugar”- (cfr. fls. 397-403 do PA).

E continua o mesmo aresto, “Através do mesmo oficio foi a A. notificada para, em dez dias úteis, em sede de audiência prévia, alegar o que tivesse por conveniente e/ou susceptível de influir naquela determinação” (cfr. fl. 406 do PA), pronúncia que se verificou, nos termos plasmados a fls. 407 a 409 do PA.

Assim, em 24/11/2022, o Conselho de Administração da APDL, SA deliberou atribuir a licença de exploração em questão à B..., Unipessoal L. da” e não reconhecer o direito de preferência à A., determinando mesmo já a prática de actos de execução dessa deliberação, designadamente a devolução à A. das cauções prestadas e a aprovação do ofício a remeter à contra-interessada e sua notificarão para prestar as cauções e apresentar as certidões devidas.

Se bem que, pese embora a decisão em causa constituir um acto administrativo final, “tout court”, nesta decisão e notificação, o certo é que, pese embora a contradição decorrente do facto de se emitir um acto administrativo final e, concomitantemente, se determinar a notificação da A. para sobre o mesmo se pronunciar em sede de audiência prévia, entendemos que as consequências que de tal actuação decorreriam apenas teriam relevância ao nível do prazo de impugnação dessa deliberação e ao nível do efectivo exercício do direito de audiência prévia.

Aliás – como refere o Acórdão do TCA Norte, “A A. veio a pronunciar-se no sentido de “não concordar com a decisão de não reconhecimento do seu direito de preferência”, pugnando pela “alteração” dessa decisão, como resulta de fls. 493 a 497 do PA” – cfr. ponto 29 dos Factos Provados.

Porém, como diz aquele aresto, mostra-se errado o julgamento do TAF de Mirandela, “ … de acordo com o qual, em 24/11/2022, apenas se projetou um decisão”.

Assim e concluindo, tendo o acto anulatório sido praticado, em 24/11/2022, logo antes de 2/12/2022 - termo final do prazo de anulação administrativa, de acordo com o art.º 168.º, n.º 1 do CPA - temos de concluir que o foi tempestivamente.

3. Quanto à violação do direito de audiência prévia.

O TAF de Mirandela, aceitando a tese da A./Recorrente da verificação deste vício formal, julgou verificada esta invalidade da preterição de audiência prévia, aduzindo, sintecticamente (Como resulta do facto provado sob o n.º 29.), que, em 14/12/2022, a Recorrente exerceu esse direito, apresentando diversos argumentos no sentido de ser alterado o projeto de decisão da APDL, SA em sentido favorável à sua pretensão, nos seguintes termos:

“… Contudo, efectivamente, a Entidade Requerida limitou-se a afirmar que compulsou o argumentário aduzido pela Requerente, sem, contudo, explicitar que ponderação fez dos argumentos apresentados pela mesma nem lhes dar resposta expressa, designadamente para manter ou alterar o seu projeto de decisão. É certo que a Entidade Requerida não tinha que responder ponto por ponto a cada um dos argumentos suscitados pela Requerente, mas tinha, pelo menos, que se pronunciar sobre as questões jurídicas colocadas pela mesma, nomeadamente quanto à violação do princípio da boa fé contratual e à culpa in contrahendo, sob pena de esvaziamento do direito de audiência prévia. Nessa medida, houve efetivamente vício procedimental apontado pela Requerente, que determina a anulabilidade do ato impugnado, tanto mais que não se verifica nenhuma das hipóteses do artigo 163º, nº 5 do CPA, considerando a concorrência de outras causas de invalidade, como flui do acima exposto”.

Diversamente entendeu o TCA-Norte no Acórdão ora recorrido, tese que aqui se tem por correcta, atenta a sequência e conteúdo da tramitação processual administrativa evidenciada nos autos e levada à factualidade dada como provada.

Efectivamente, a A./Recorrente – como salienta o TCA-Norte - “ … já se tinha pronunciado sobre a intenção da R. de não aceitar o direito de preferência (e seus fundamentos) e sobre a intenção de atribuir a licença à Contrainteressada …” - cfr. pontos 24 e 26 da factualidade provada.

Acresce que, como é jurisprudência uniforme dos tribunais superiores da jurisdição administrativa (V.g, Acórdão do STA de 22/11/2011, in Proc. 035/11), a Ré/Recorrida não estava obrigada a responder ponto por ponto às questões levantadas pela Autora – que, como refere o TCA - já tivera oportunidade de levantar anteriormente -, fluindo, tal resposta globalmente do sentido e dos fundamentos do acto final, de 24/11/2022, uma vez que a A. se limitara a tecer considerações sobre a “boa fé, confiança e culpa in contrahendo”, não refutando, inclusive, o fundamento da decisão projectada que residia, essencialmente, na extemporaneidade da apresentação da manifestação de interesse.

Mas, seguindo a fundamentação assertiva do TCA-Norte, mesmo que assim não fosse, aceitando-se a argumentação da A./Recorrente (já, aliás, alegada na pi), “ … sempre seria de negar eficácia invalidante à preterição de audiência prévia já que, nos termos que supra explicitamos, a A, não era titular de qualquer direito de preferência nem, caso assim não se entendesse, exerceu o seu direito tempestivamente pelo que o conteúdo do acto não poderia ser outro - art.º 163.º, n.º 5, al. a) do CPA” – o que importa que sempre estaríamos perante um acto vinculado, estando, assim, a entidade pública adstrita ao cumprimento do princípio da legalidade.

Tudo visto e ponderado, não assiste razão à A./Recorrente, impondo-se, em consequência, a manutenção do Acórdão recorrido.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em negar provimento ao recurso e assim manter o Acórdão recorrido.

Custas pela recorrente A

Notifique-se.

DN.

Lisboa, 13 de Fevereiro de 2025. - Antero Pires Salvador (relator) - Helena Maria Mesquita Ribeiro - Pedro José Marques Marchão.