Quem foi o relator do acórdão 0538/10?

O relator foi Alberto Augusto Oliveira, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0538/10?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2011.

0538/10 - STA

Sumário

I - O artigo 14.º, n.º 2, b), da Lei n.º 53/2006, de 7.12.2006, exige a fundamentação da lista dos postos de trabalho necessários; II - Resultando dessa lista um número de postos de trabalho inferior ao número de efectivos existentes, e sendo ela aprovada pelos membros do Governo, segue-se a selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial; III - Assim, aquela aprovação insere-se na tramitação conducente a acto final de colocação em mobilidade especial, acto que é lesivo dos colocados em tal situação, em razão da perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido; IV - Nessas circunstâncias, o vício consistente no incumprimento da exigida fundamentação repercute-se no acto final, não podendo ser desvalorizado como se de mera irregularidade, sem consequências, se tratasse.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. 1.1. O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em representação de duas associadas, A… e B…, intentou acção administrativa especial contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, tendo por objecto o despacho do Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo, de 18 de Julho de 2007, que aprovou as listas nominativas dos funcionários da ex-Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, colocados em situação de mobilidade especial, pedindo a sua anulação e a recolocação das associadas em causa nos respectivos postos de trabalho com todos os direitos a eles inerentes, com efeitos reportados à data da sua colocação na SME, por entender que aquele despacho violava não só a lei ordinária como também a Constituição da República Portuguesa. 1.2. Por acórdão de 21 de Novembro de 2008, o TAC de Lisboa julgou procedente o pedido de anulação do despacho impugnado e improcedentes os pedidos condenatórios. 1.3. Inconformado, o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul. 1.4. Por acórdão de 25 de Fevereiro de 2010, aquele Tribunal negou provimento ao recurso e confirmou a decisão recorrida. 1.5. Inconformado, o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas interpôs o presente recurso de revista, ao abrigo do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, concluindo nas respectivas alegações: “A. A questão subjacente ao presente recurso − alegada violação do artigo 14.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 53/2006, pela não fundamentação das condicionantes justificativas dos postos de trabalho necessários e dos postos a extinguir − reveste-se de enorme relevância jurídica e social; B. Pois esta foi a questão central suscitada na generalidade dos processos impugnatórios da colocação de funcionários do MADRP em SME; C. O TCA Sul pronunciou-se sobre questão idêntica, no acórdão de Outubro de 2009, concluindo que a análise do iter procedimental (corporizado nas listas e mapa comparativo e no procedimento de selecção previstos nos artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 53/2006) demonstrou que o acto impugnado na 1ª instância se encontrava devidamente fundamentado; D. A fundamentação do acto de colocação em SME prende-se com o cumprimento do iter procedimental previsto na lei e não com a necessidade da Administração justificar a redução dos postos de trabalho; E. Os artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 53/2006 disciplinam dois momentos distintos do procedimento conducente à prática do acto de colocação dos funcionários em SME, sujeitos a requisitos próprios; F. O TCA Sul concluiu, no acórdão sob recurso, que na identificação dos postos de trabalho necessários, foram preteridas a carreira, bem como a área habilitacional; e que G. A al. b) do n.º 2 do artigo 14.º obriga a Administração a explicitar os fundamentos da não identificação de qualquer uma destas áreas, sob pena de violação dos artigos 14.º, n.º 2, al. b) da Lei do SME, bem como dos artigos 268.º, n.º 1 da CRP e 124.º e 125.º do CPA; H. Porém, a exigência de fundamentação da al. b) do n.º 2 do artigo 14.º reporta-se aos postos de trabalho necessários e ao respeito pelos limites orçamentais e não à justificação das áreas pelas quais os postos são ou não identificados; I. Não há, de resto, um imperativo legal da identificação da carreira e da área habilitacional na definição dos postos de trabalho necessários; J. A determinação dos postos de trabalho necessários é, assim, conformada pela estrutura orgânica que resulta dos diplomas que procedem à reestruturação do serviço e pelas disponibilidades orçamentais definidas; K. Esta necessidade de conformação está na origem da exigência de fundamentação essencialmente dirigida à tutela e ao membro do Governo responsável pelas finanças; L. A definição dos postos de trabalho necessários por carreira ou por área funcional é matéria que se insere na reserva de actuação administrativa; M. As listas identificam de forma suficiente e claramente detalhada o número de postos de trabalho necessários ao desempenho das atribuições da DRAPLVT; N. Os postos de trabalho necessários foram identificados em função das carreiras, ao contrário do decidido pelo douto acórdão recorrido; O. Quanto à não especificação da área habilitacional na identificação dos postos de trabalho necessários nas carreiras em que se integram as funcionárias, não só é um item que, nos termos da lei, não tinha de ser especificado, como nem sequer o Autor, ora Recorrido, alegou que essa não identificação dos postos de trabalho por área habilitacional lesou, em concreto, as suas associadas. Daí que, nesse particular, o Tribunal a quo, ao relevar a ausência de fundamentação no que concerne à dispensa do critério habilitacional na definição dos postos de trabalho, sempre teria violado o princípio da economia processual; P. A leitura das listas permite determinar o itinerário cognoscitivo que determinou a sua elaboração; Q. Embora a colocação em SME possa ter como consequência a perda da ocupação efectiva e a diminuição do vencimento, não fica prejudicada a margem de actuação discricionária da Administração; R. Não existe, pois, qualquer deficiência de fundamentação no despacho impugnado, ou violação da Lei n.º 53/2006, ao contrário do decidido pelo douto acórdão a quo, em violação do disposto no artigo 14.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 53/2006 e do princípio, da economia processual; Termos em que e sempre com o Douto suprimento de Vossas Excelências, Senhores Conselheiros: a) Deve, em apreciação preliminar sumária, ser admitido o presente recurso; b) Deve o presente recurso ser julgado procedente e revogado o acórdão recorrido, com todas as legais consequências”. 1.6. O recorrido apresentou as suas contra-alegações onde concluiu (notar-se-á o salto da conclusão 2ª para a conclusão 4.ª): “1ª O presente recurso não é admissível uma vez que não estão preenchidos todos requisitos exigíveis para o recurso de Revista. 2ª A LSME estabelece a obrigatoriedade de fundamentação quanto ao número de postos de trabalho, no que reporta à consideração como desnecessária da área habilitacional e das condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados desnecessários.4ª Todo o processo incorreu no vício de violação de lei, vício gerador da sua anulabilidade. 5ª O procedimento de selecção é aberto por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o concurso de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica, cuja fixação de cada um deles carece de fundamentação (art. 13º, nº 3, al. b), 14º, nº 2, al. b) e art. 15º, nº 2, al. b) da Lei 53/2006). 6ª A al. b) do artigo 14º da Lei nº 53/2006 admite que a identificação das áreas funcional, habilitacional e geográfica possa não ocorrer por desnecessária, no entanto, neste caso, a lei obriga a Administração a explicitar os fundamentos da não identificação de qualquer uma delas. 7ª Não existiu qualquer fundamentação, de facto e de direito, das condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários. 8ª Sendo um acto lesivo dos direitos de ocupação efectiva e de vencimento carecia e carece de fundamentação de facto e de direito, como determinam os artigos 268º, nº 1 da CRP, 14º, nº 9, al. b) da Lei nº 53/2006 e 124º e 125º do CPA. 9ª O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul não merece qualquer censura, uma vez que respeitou na parte recorrida a Lei e o Direito”. 1.7. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 264 - 269). 1.8. A Digníssima Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: “1. O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do Tribunal Central Sul que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou procedente a acção administrativa especial em que o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em representação de duas associadas, impugna o despacho do Senhor Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo, de 2007.07.18, que aprovou as listas nominativas dos funcionários da ex-Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, colocados em situação de mobilidade especial. 2. A questão suscitada no recurso, pelo Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (MADRP), é a de saber se efectivamente, tal como decidiram as instâncias, terá sido violado o disposto na alínea b) do n° 2 do art° 14° da Lei n° 53/2006, de 07.12, pelas duas razões apontadas: - não ter sido observado o imperativo legal da identificação da carreira e da área habilitacional correspondente, bem como da fundamentação da omissão desta última área; - não existir fundamentação no tocante às condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários. Vejamos. Este art° 14° regula o procedimento em caso de reestruturação dos serviços, que culmina com o acto de aprovação das listas e mapa aí referidos e que é prévio ao procedimento de selecção do pessoal a reafectar, regulado nos art°s 16° a 18° do mesmo diploma. São, esses, dois procedimentos distintos, que culminam com actos distintos, sendo de carácter normativo aquele primeiro respeitante aos postos de trabalho necessários. A reestruturação de serviços como os que aqui estão em causa decorre dos objectivos, definidos no Programa do XVII Governo Constitucional, de modernização da Administração Pública, de forma a torná-la mais eficaz e menos dispendiosa. Tendo em vista essa modernização, a Resolução de Conselho de Ministros n° 124/2005, de 04.08, aprovou o Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) dando início ao processo de reestruturação e visando, como aí se refere, “uma racionalização das suas estruturas centrais e promovendo a descentralização de funções, a desconcentração coordenada e a modernização e automatização de processos”. Posteriormente, a Resolução n° 39/2006, de 30.03, veio estabelecer as orientações para a reestruturação dos ministérios. Relativamente ao Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, em particular, essa reestruturação vem a operar por força do DL n° 209/2006, de 27.10 (Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas), a que se seguiram o Decreto regulamentar n° 12/2007, de 27.02 (que aprovou a orgânica das direcções regionais de agricultura e pescas) e a Portaria n° 219-G/2007, de 28.02 (que estabeleceu a estrutura nuclear das direcções regionais de agricultura e pescas e as competências das respectivas unidades orgânicas). A nova estrutura orgânica, condicionada pelas políticas que se pretenderam implementar na área da agricultura, designadamente, vem delineada no preâmbulo do DL n° 209/2006, onde se refere: “Assume-se uma estrutura orgânica que permite uma economia de gastos e ganhos de eficiência, pela simplificação e racionalização de estruturas. A concentração física de serviços, designadamente ao nível dos serviços desconcentrados, visa obter economias de escala, quer ao nível dos recursos humanos, quer do aproveitamento de espaços e comunicação, com a particular mais valia de permitir uma melhor e mais adequada prestação de serviços aos utentes dos serviços e organismos (...)”. Parece-nos, que em matéria de adopção concreta de medidas tendentes ao pretendido objectivo de simplificação e racionalização de estruturas, como a da fixação dos postos de trabalho necessários, a solução a que chegue a Administração insere-se numa área que obedece a puros juízos de conveniência e oportunidade, no âmbito próprio da discricionariedade administrativa - cfr art° 3º, nº 1, do CPTA. Nessa medida, o mérito das escolhas adoptadas está fora dos poderes de sindicabilidade dos tribunais, restando apenas a estes um poder de controlo sobre o eventual incumprimento das normas e dos princípios jurídicos que condicionam a actuação administrativa. Os vícios que, neste caso e segundo as instâncias, fundaram a anulação, são vícios procedimentais no percurso de criação do acto normativo de fixação dos postos de trabalho necessários. As formalidades em causa, previstas na alínea b) do n° 2 do art° 14° da Lei n° 53/2006 são, tal como defende a entidade recorrente, dirigidas à tutela e ao membro do Governo responsável pelas finanças, para efeitos de um controlo inter-orgânico relativamente à conformidade da solução a adoptar com a estrutura orgânica criada e com as disponibilidades orçamentais. Não se compreenderia, aliás, que numa área de decisões ditadas por juízos de conveniência e oportunidade segundo regras de “boa administração”, essas mesmas formalidades também se destinassem a um controlo facultado aos particulares sobre o mérito de tais decisões. Ora, a omissão de tais formalidades não significa, só por si, que as entidades administrativas competentes não tenham adequadamente ponderado a conformidade dos postos de trabalho propostos nas listas com a estrutura orgânica e com os recursos financeiros segundo padrões de “boa administração”. Daí não se ver que essas deficiências formais tenham relevância capaz de invalidar o acto normativo que culminou o respectivo procedimento. Aliás, como refere Mário Jorge Lemos Pinto, a propósito dos efeitos da declaração de ilegalidade de normas por vícios de forma (in Impugnação de Normas e Ilegalidade por Omissão, p. 345 e 346): é possível admitir que nem todos os vícios da norma conduzam fatalmente à sua ilegalidade, até porque a lei não diz que a sanção da norma viciada seja sempre e necessariamente a sua ilegalidade”; “(...) não tem sentido decapitar um acto substancialmente bom, por causa de um vício formal não invalidante ou de uma irregularidade”; (...) tudo depende “da intensidade do vício, do seu rebate na coerência do sistema e da susceptibilidade da norma cumprir a sua função ordenadora: apesar de imperfeita, de ferida, e portanto meramente irregular, ela ainda conserva estabilidade e força bastantes para subsistir, pois não é intolerável a sua manutenção no ordenamento jurídico”. No mesmo sentido Vieira de Andrade, para quem “a desaplicação só deveria porventura fundar-se na lesão directa de direitos ou interesses legalmente protegidos ou dos valores comunitários susceptíveis de acção popular (e não, por exemplo, em vícios formais)” (in A Justiça Administrativa (lições), 5ª ed., p. 226). Em consequência do exposto, não vemos que o acto impugnado devesse ser anulado. Entendemos, por esta via, que o acórdão recorrido não se poderá manter. 3. Nestes termos, emitimos parecer no sentido do provimento da revista”. 1.9. Notificados desse parecer, recorrente e recorrido nada disseram. Cumpre apreciar e decidir. 2. 2.1. Foi a seguinte a matéria de facto considerada no acórdão sob recurso: “A. A… era técnica profissional de 1ª classe, do quadro da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, exercia as suas funções na Secção de Expediente, Arquivo e Assuntos Gerais – doc. constante do p.a.2. B. De 1982 a 2003, A… teve a classificação de Muito Bom e em 2004 e 2005, teve a notação de Bom - Ibidem. C. B… era assistente administrativa especialista do quadro da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, exercia funções na ex AZA do Alto Oeste, «era responsável pelo sector financeiro e patrimonial, executando todas as tarefas inerentes aos referidos sectores» - Ibidem. D. De 1982 a 2003, a interessada teve a classificação de Muito Bom e em 2004 2005, teve a notação de Bom - Ibidem. E. Em 14.03.2007, o Ministro de Estado e das Finanças e o Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas proferiram despacho de aprovação dos elementos seguintes: a) lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; // b) Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades; // c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior - doc. de fls. 1/12, do p.a.1. F. Nas listas referidas na alínea anterior, na carreira de assistente administrativo, a “Divisão de Apoio ao Investimento” da DRAPLVT tem 14 lugares, e a Divisão de Gestão Financeira e Patrimonial /Gestão do Património tem um lugar. G. Nas listas referidas na alínea anteriores, existem 60 vagas na carreira da assistente administrativo e 43 vagas na carreira técnico - profissional, para a DRAPLVT. H. Das listas referidas existem três lugares para o pólo de Caldas da Rainha da DRAPLVT, carreira de assistente administrativo e existem três lugares da carreira de técnico-profissional, nos serviços centrais, Divisão de Modernização e Comunicação. I. Em 29.03.2007, o Director Regional da DRRAPLVT determinou a publicitação do Aviso n.°1/GDR/07, através do qual se publicitaram «as listas de actividades e procedimentos que devem ser assegurados pela DRAPLVT, bem como dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos, distribuídos pelas respectivas estruturas nucleares, aprovados por despachos de 14/03/2007, do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas» - doc. constante do p.a.2., cujo teor se dá por reproduzido. J. Em 29.03.2007, o Director-Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo [DRAPLVT] proferiu o despacho n.° 12/GDR/07, tendo em vista a abertura do processo de selecção de pessoal a reafectar à Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo ou a colocar em situação de mobilidade especial - doc. de fls. 13/16, do p.a.1 K. Por meio de despacho de 08.06.2007, com o n.° 36/GDR/07, o Director Regional da DRAPLVT determinou: 1) a revogação, entre outros, do despacho referido na alínea anterior; // 2) a reabertura do processo de selecção de pessoal a reafectar à DRAPLVT e a colocar em situação de mobilidade especial, «cujo procedimento constará de Despacho a publicitar nos locais próprios do serviço onde o pessoal exerce funções, em cumprimento do disposto no n° 3, do art.° 16.° da Lei n° 53/2006, de 7 de Dezembro - doc. de fls. 17, do p.a.1. L. Em 08.06.2007, o Director Regional da DRAPLVT proferiu o Despacho n.° 37/GDR/2007, por meio do qual nomeou os membros do grupo de trabalho «para proceder à aplicação dos métodos de selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial - doc. de fls. 18/19, do p.a. 1. M. Por meio do Despacho n.°38/GDR/07, do Director Regional da DRAPLVT de 12.06.2007, foi determinada a abertura do processo de selecção do pessoal a reafectar à DRAPLVT e a colocar em situação de mobilidade especial - doc. de fls. 20/26, do p.a.1., cujo teor se dá por reproduzido. N. No ponto 2. do despacho referido na alínea anterior fixou-se que: «Do universo de pessoal da ex-DRARO é abrangido por este procedimento de selecção, o pessoal das carreiras constantes do mapa anexo ao presente despacho, diferenciado por área funcional e geográfica, quando necessário» - lbidem. O. Em anexo ao despacho referido na alínea anterior constam duas listas, uma respeitante à carreira de assistente administrativo, discriminada por área funcional e área geográfica, sendo o número de postos de trabalho necessários 49; a outra lista refere-se à carreira técnico-profissional, discriminada por área funcional e área geográfica, sendo o número de postos de trabalho necessários de 43. P. Mais se consignou que: «3. Âmbito de Aplicação // 3.1. O pessoal necessário ao exercício das atribuições e da competências transferidas, bem como das competências resultantes da nova estrutura orgânica, é o constante da lista de postos de trabalho, e de acordo com a fundamentação dela constante, aprovada por despacho dos membros do governo supra referidos. // 3.2. Os procedimentos de selecção do pessoal abrangido, diferenciado por carreira, por área funcional e habilitacional, serão executados de forma autónoma, por Serviços Centrais e por Delegações Regionais, de acordo com a respectiva área de jurisdição, a que se refere a alínea c), do n°1 da Portaria 219-Q/2007, de 18 de Fevereiro». Q. Em sede de método de selecção, assentou-se em que «4.1. O critério de selecção tem como referência a avaliação do desempenho relativa ao ano de 2005, recorrendo à classificação qualitativa e em caso de igualdade, à classificação quantitativa, nos termos da alínea a), do art.° 17.° da citada Lei n°53/2006. R. Assentou-se que: «5. Área Funcional - As áreas funcionais correspondem à lista de atribuições, actividades e procedimentos, aprovada e publicitada». S. E que: «6. Área habilitacional - Serão consideradas, para além das habilitações académicas que foram exigidas para o ingresso nas respectivas carreiras, o grau de adequabilidade às áreas funcionais, quando a natureza específica das funções o justificar». T. Mais se estipulou que: «7. Ordenação do pessoal - A ordenação do pessoal será efectuada em listas nominativas, de acordo com os critérios de selecção constantes do presente despacho, por carreira, área funcional e geográfica, por ordem decrescente de resultados». U. No ponto 8. (“Publicitação”) fixou-se que: «As listas serão publicitadas por afixação nos locais próprios dos vários serviços onde o pessoal exerce funções, por correio electrónico, bem como por notificação pessoal, ou por notificação escrita quando aquela não for possível por motivos alheios à Administração Pública // O processo poderá ser consultado, nas horas de serviço (9H às 12h30m e das 14h às 17h30m), na Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de recursos, na Rua ...,.em ». V. Mais se consignou que: 10. Reafectação do pessoal 10.1 A reafectação do pessoal segue a ordem constante das listas nominativas, por carreira e área funcional, tendo em conta o número de posto de trabalho necessários para cada área funcional, identificados no mapa anexo a que se refere o ponto 2 do presente Despacho, e de acordo com os seguintes critérios. Identidade Funcional entre a área funcional e as funções predominantemente exercidas na anterior estrutura orgânica, de acordo com o último levantamento de funções efectuado. Área Geográfica —Tem prioridade na reafectação aos postos de trabalho previstos para as delegações, o pessoal que integrando-se na respectiva área funcional, exercia funções na área geográfica dos respectivos ex-Agrupamentos de Zonas Agrárias, nos mesmos locais, caso existam, ou no local mais próximo do anterior. Delegação do Montijo : ex-AZA da Península de Setúbal Delegação das Caldas da Rainha: ex-AZA do Alto Oeste e Baixo Oeste e Grande Lisboa Delegação de Abrantes: ex AZA da Zona Interior e vale do Tejo, Sorraia e Charneca 10.2 Tem prioridade na reafectação aos postos de trabalho previstos para os Centros de Experimentação e Formação, o pessoal que integrando-se na área funcional exercia funções na área geográfica dos respectivos centros, nos mesmos locais de trabalho, caso existam, ou no local mais próximo do anterior. 10.3 Relativamente às Delegações, se após a aplicação dos critérios referidos no 10.1 existirem postos de trabalho por preencher, a reafectação será efectuada de entre o restante pessoal da carreira ainda disponível. 10.3.1 Prioritariamente de entre o pessoal dos ex-AZA’s e o pessoal afecto aos serviços centrais que ali exerçam funções. 10.3.2 Subsistindo postos de trabalho, a reafectação será feita de entre o pessoal restante da carreira, independentemente do anterior local de trabalho, privilegiando-se sempre que passível a proximidade geográfica entre o anterior local de trabalho e a área geográfica dos posto de trabalho por preencher. 10.4 Relativamente aos Serviços Centrais, se após a aplicação do critério referido no 10.1 para (Identidade Funcional), subsistirem postos de trabalho por preencher, a reafectação será efectuada de entre o restante pessoal da carreira ainda disponível para reafectação, concorrendo em condições de igualdade, o pessoal afecto aos serviços centrais da anterior estrutura orgânica e o pessoal afecto aos ex-AZA’s, sendo o respectivo ordenamento o resultante da aplicação do método de selecção, privilegiando-se sempre que possível a proximidade geográfica entre o anterior local de trabalho e a área geográfica dos postos de trabalho por preencher. W. Em 13.06.2007, reuniu o grupo de trabalho tendo em vista a aplicação do método de selecção previsto no ponto 4. do Despacho 38/GDR/2007 de 12 de Junho - acta n° 1, de fls. 35/52, do p.a. 1. X. O grupo de trabalho deliberou nos termos seguintes ---Iniciada a ordem de trabalhos, procedeu-se à identificação dos efectivos por carreiras e áreas funcionais, nas quais o número de efectivos existentes é superior ao número dos postos de trabalho necessários, os quais foram identificados no mapa anexo ao despacho número 38/GDR/2007------------------------------------------------------------------------------- ---Foram considerados como efectivos dos serviços centrais, os funcionários que desempenhavam funções correspondentes às respectivas unidades orgânicas a que se encontravam afectos, independentemente do local de trabalho onde fisicamente exerciam funções, uma vez que estes dependiam hierárquica e funcionalmente dos dirigentes das respectivas unidades orgânicas centrais.----------------------------------------- ---Para enquadramento dos efectivos existentes nas respectivas áreas funcionais, foi utilizado o critério da Identidade Funcional entre as funções correspondentes à área funcional e as funções predominantemente exercidas pelos efectivos, na anterior estrutura orgânica de acordo com o levantamento de funções que precedeu a elaboração das listas de actividades e postos de trabalho necessários.----------------------------- ---Quanto aos efectivos existentes, considerados enquadráveis nas respectivas áreas funcionais, mas que excedem o número de postos de trabalho necessários, procedeu-se ao seu enquadramento em outras áreas funcionais, atendendo ao seu posicionamento e sempre que possível de acordo com as funções exercidas ao longo da sua vida profissional com vista à sua reafectação a postos de trabalho ainda por preencher, na respectiva carreira.------------------- ---Assim, os nomes que, em cada área funcional não constarem da respectiva lista nominativa de acordo com a ordenação da presente acta, deve-se ao facto de, atento o seu posicionamento em lugar não elegível na referida área funcional, ficarem posicionados em lugares por preencher noutras áreas funcionais em sede de reafectação.------------------------- ---Nos casos em que houve necessidade de proceder ao suprimento da avaliação aplicou-se a fórmula enunciada no ponto 4.6 do Despacho n.° 38/GDR/2007, cujas fichas fazem parte integrante da presente acta------------------------------------------------- Y. No que respeita à representada B…, deliberou-se nos termos seguintes: --- Na área funcional de “Apoio administrativo à Delegação”, para a delegação das Caldas da Rainha, existem 9 efectivos, sendo necessários 3 postos de trabalho. Em primeiro lugar fica posicionada C…. Para o 2º e 3° lugar, entre D… e E…, para o 5° e 6° lugar, entre F… e G…, bem como para o 7º, 8° e 9º lugar, entre B…, H… e I…, ocorrem empates em 2005, situação que se reporta a 2004, por não ter sido implementado o SIADAP neste ano. Para o 2º e 3° lugar o desempate verifica-se na classificação de serviço de 2003, ficando D… melhor posicionada. Para o 5° e 6° lugar, o desempate ocorre igualmente em 2003, ficando posicionada em 5° lugar F… . Em 2002, verifica-se que I… tem a classificação mais baixa dos 3 efectivos empatados, pelo que ocupará a 9ª posição, em 1999 verifica-se que B… tem nota mais alta, pelo que ficará posicionada na 7ª posição. Assim da aplicação do método de selecção resultou a seguinte ordenação: ------------------------------------------- -Primeiro: C…----------------------------------------------------------- - Segundo: D…---------------------------------------------------------- - Terceiro: E...----------------------------------------------------------- - Quarto: J…------------------------------------------------------------ -Quinto: F…------------------------------------------------------------- -Sexto: G…-------------------------------------------------------------- -Sétimo: B…------------------------------------------------------------- - Oitavo: H…------------------------------------------------------------ - Nono: I…-------------------------------------------------------------- Z. No que respeita à representada A…, deliberou-se nos termos seguintes: --- Na área funcional “Informação e Comunicação”, nos Serviços Centrais da DRAPLVT existem 5 efectivos, sendo necessário 3 postos de trabalho. Da aplicação dos critérios de selecção resulta a seguinte ordenação:--------------------------------------------------------------- -Primeiro:L… ----------------------------------------------------------- - Segundo: M…--------------------------------------------------------- -Terceiro: N…---------------------------------------------------------- - Quarto: O…----------------------------------------------------------- -Quinto: A…------------------------------------------------------------ AA. Dos mapas elaborados pelo grupo de trabalho consta, designadamente, o seguinte: Assistente----------Agrupamento-----------------------------------------------------------------------------------------Secundário -- B…- Baixo Oeste Torres Vedras 3..3 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.8 9.7 9.7 9.6 27.03.06 27.03.06 -- Complementar Administrativo Técnico ---------- Secção de A… Expediente Arquivo e V.F. Xira 3.0 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 09.03.03 26.08.05 2º Ciclo-Geral Profissional -------- Assuntos Gerais BB. Em 14.06.2007, o Director Regional da DRAPLVT proferiu o Despacho n.° 39/GDR/07, por meio do qual determinou a publicitação das listas nominativas nos locais próprios dos serviços onde o pessoal exerce funções, bem como a sua notificação pessoal aos interessados, tendo em vista a audiência prévia dos interessados - doc. de fls. 53/60, do p.a. 1, cujo teor se dá por reproduzido. CC. O teor do despacho referido na alínea anterior era o seguinte: Concluída a aplicação dos métodos de selecção, de acordo com a Lei n° 53/2006, de 7 de Dezembro, e nos termos definidos no Despacho n.º 38/GDR/07, de 12 de Junho, designadamente no seu ponto 7 foram elaboradas as listas nominativas anexas. Em cumprimento do ponto 8 do citado Despacho determino que sejam publicitadas as listas por afixação nos locais próprios dos vários serviços onde o pessoal exerce funções, por correio electrónico, bem como por notificação pessoal, ou por notificação escrita quando aquela não seja possível por motivos alheios à Administração Pública. Na sequência do mesmo, informo ainda que a audiência dos interessados será escrita e inicia-se com a notificação pessoal, sendo concedidos 10 dias úteis para a respectiva pronúncia dos interessados, nos termos do disposto no art° 101° do Código do Procedimento Administrativo. O processo poderá ser consultado, nas horas de serviço (das 9h às 12h30m e das 14h às 17h30m), na Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recurso, Rua ...., em ... DD. Das listas em anexo ao despacho referido na alínea anterior consta, designadamente, que: B… ficou colocada em 6.º lugar, na carreira assistente administrativo // Delegação de Caldas da Rainha // Apoio Administrativo à Delegação // 3 postos de trabalho necessários; e que: A… ficou colocada em 5.° lugar na carreira Técnico-profissional // Serviços centrais - Santarém //Informação e Comunicação // 3 postos de trabalho necessários - Ibidem. EE. Através dos ofícios n.°s 9074 e 9029, respectivamente, as interessadas, A… e A… tomaram conhecimento do projecto de decisão de colocação na mobilidade especial, bem como da sua posição nas listas nominativas - docs. de fls. 61/62, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido; FF. Em 09.07.2007, o Director Regional da DRAPLVT proferiu o despacho n°53/GDR/07, por meio do qual foi determinada «a abertura do processo de selecção de pessoal [dos serviços regionais do IFADAP] afecto ao exercício de funções, nos domínios da recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, tramitação dos procedimentos tendentes ao pagamento dos correspondentes apoios e acções e projectos de intervenção no espaço rural e programas eu planos integrados de desenvolvimento rural a reafectar à Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo» - doc. de fls. 65/67, do p.a.1. GG. Do despacho referido na alínea anterior consta, designadamente, o seguinte: 2. Universo de pessoal a ser abrangido O universo de pessoal abrangido por este método de selecção, e o pessoal afecto ao exercício de funções na ex-Delegação do Ribatejo Oeste do Instituto do Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, directamente relacionada com recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, tramitação dos procedimentos tendentes ao pagamento dos correspondentes apoios e acções e projectos de intervenção no espaço rural e de programas ou planos integrados de desenvolvimento rural, reportado à data de 1 de Março de 2007, diferenciado por categoria/carreira profissional e área geográfica é o que consta do quadro infra identificado: Categoria Profissional/ CarreiraÁrea GeográficaEfectivos ExistentesPostos de Trabalho Necessários Técnico /EngenheiroSantarém Caldas da Rainha14 59 5 Técnico/ Técnico/SuperiorSantarém Caldas da Rainha6 24 5 Técnico/Eng. Técnico AgrárioSantarém10 SecretáriaSantarém21 AdministrativoSantarém Caldas da Rainha10 87 4 HH. Em 18.07.2007, o Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo [DRAPLVT], proferiu o Despacho n.°16539, publicado no DR, 2ª Série, n°145, de 30.07.2007, que fixou a lista nominativa dos funcionários da ex- Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste [DRARO] colocados em situação de mobilidade especial [SME], da qual constam as representadas do A., A… e B…. 2.2. No acórdão de admissão do presente recurso sublinhou-se: “[…] o Recorrente discorda do decidido no Acórdão do TCA Sul, elegendo como questão central a dirimir no âmbito da revista, “(...) a de saber se a Administração tem, ou não, o dever de fundamentar, em concreto, o número de postos de trabalho que entendeu dever manter nos casos em que haja fusão (artigo 13.° da Lei n.° 53/2006) ou reestruturação dos serviços (artigo 14.° do mesmo diploma)” -cfr. fls. 234-. Ora, em face do que resulta dos autos, é de concluir que a questão que o Recorrente pretende ver tratada implica operações exegéticas de alguma dificuldade, designadamente, no concernente à densificação do dever de fundamentação, no âmbito de aplicação da alínea b), do nº 2, do artigo 14° da LSME, interessando apurar, em especial, se a Administração está ou não obrigada a fundamentar as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção, conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial”. Na verdade, na acção, o Sindicato arguiu um conjunto largo de vícios que afectariam o acto administrativo impugnado. No entanto, o Tribunal Administrativo de Lisboa julgou verificarem-se apenas dois deles, respeitantes ao dever de fundamentação constante do artigo 14.º, n.º 2, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, julgando improcedente o demais alegado. E no acórdão do TCA Sul apenas foi apreciada a bondade do julgamento do TAC enquanto decidira da verificação daqueles dois vícios, tendo, nesse quadro, mantido o julgamento inicial. Na realidade, a questão central em discussão vem logo identificada na primeira conclusão das alegações do recorrente: “A. A questão subjacente ao presente recurso − alegada violação do artigo 14.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 53/2006, pela não fundamentação das condicionantes justificativas dos postos de trabalho necessários e dos postos a extinguir − reveste-se de enorme relevância jurídica e social”. Vejamos. 2.2.1. O TAC apreciou o problema do artigo 14.º sob duas vertentes, conforme segue: “3. e) No que se reporta à imputada ilegalidade, por falta de fundamentação, no que se refere ao número de postos de trabalho, concretamente, no que se reporta à consideração como desnecessária da área habilitacional Sobre o presente item, argumenta o R. que: i) A elaboração das listas com o número de postos de trabalho necessários para a consecução as actividades e outros procedimentos que passaram a ser atribuições da DRAPLVT não obedece a poderes estritamente vinculados, tendo porém de observar o disposto na alínea b), do n.º 3, do artigo 13.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro; ii) As listas identificam de forma suficiente e claramente detalhado o número de postos de trabalho necessários ao desempenho das atribuições da DRAPLVT, por unidade orgânica, com identificação da carreira e respectivas áreas funcionais e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes; d) Da leitura das listas é possível apurar que as mesmas foram elaboradas «na ponderação das necessidades do serviço, com especificação exaustiva das atribuições de cada unidade orgânica, aliada às inerentes disponibilidades orçamentais», iv) «nada na lei obriga a que o procedimento de selecção tenha de ser aplicado, fazendo apelo, cumulativamente, à carreira e às áreas funcional, habilitacional e geográfica»; que «recorrer-se-á a esses agrupamentos, isolada ou conjuntamente, em função das necessidades e de acordo com o modo como se vão exercer as atribuições do serviço, mas igualmente tendo em conta o tipo de organização que o novo serviço assume»; v) a reestruturação em causa tem por base a "racionalização de estrutura", o que redunda na diminuição de actividades e procedimentos necessários ao cumprimento das novas atribuições e, por isso, na redução dos postos de trabalho que as devem sustentar; vi) O artigo 14.º/2/b), da LSME, situa-se ao nível da relação hierárquica entre o dirigente máximo do serviço e o membro do Governo de que depende. Vejamos. A norma em análise (artigo 14.º/2/b), da LSME) determina que: «o dirigente máximo do serviço elabora: «Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos referidos na alínea anterior, por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, quando necessárias, com a respectiva fundamentação e em conformidade com as disponibilidades orçamentais». Do despacho de instauração do procedimento (despacho n.º 38/GDR/07, de 12.06.07), ponto 6. resulta que «serão consideradas, para além das habilitações académicas que foram exigidas para o ingresso nas respectivas carreiras, o grau de adequabilidade às áreas funcionais, quando a natureza específica das funções o justifique», Em sede de aplicação dos critérios de selecção, o grupo de trabalho assentou em que: «Para enquadramento dos efectivos existentes na respectivas áreas funcionais, foi utilizado o critério da identidade funcional entre as funções correspondentes à área funcional e as funções, predominantemente exercidas pelos efectivos, na anterior estrutura orgânica, de acordo com o levantamento das funções que precedeu a elaboração das listas de actividades e postos de trabalho necessários». Do exposto importa concluir como segue: i) A fixação das listas de postos de trabalho necessários predetermina o despacho de abertura do procedimento de selecção e a aplicação dos parâmetros de selecção nele vertidos; j) A ausência de referência à área habilitacional em sede aplicativa dos parâmetros resulta da não especificação das áreas habilitacionais consideradas ou da desnecessidade, devidamente fundamentada, da sua desconsideração; iii) Não foi observado o imperativo legal da identificação da carreira e da área habilitacional correspondente - artigo 14.º/2/b), da LSME; Termos em que procede a presente alegação. 3.f) No que respeita à falta de fundamentação das "condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários" Do despacho conjunto de 14.03.2007 que aprovou: a) lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; // b) Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades; // c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior não resulta a justificação, por carreira e área funcional, habilitacional e geográfica dos postos de trabalho necessários. A referida omissão colide com o disposto no artigo 14.º/2/b), da LSME. A ausência de tal fundamentação repercute-se sobre o procedimento de selecção e sobre a aplicação dos critérios de selecção. De referir que nos termos do artigo 16.º/3, da LSME, o despacho de abertura do procedimento «fixa o universo de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica»; tal fixação pressupõe a identificação dos postos de trabalho necessários, por carreira, área funcional, habilitacional e geográfica ("quando necessárias"), devidamente fundamentadas (artigo 14.º/2/b), da LSME); quer uma, quer outra determinação condicionam a aplicação dos critérios de selecção. Do exposto impõe-se concluir que a omissão de fundamentação dos postos de trabalho necessários inquina por falta de predeterminação dos parâmetros de selecção o procedimento de selecção em apreço. Motivo porque procede a presente imputação”. O Tribunal Central coonestou completamente a apreciação realizada pelo TAC, reforçando: “[...] Assim, o ora recorrente não fundamentou, de facto e de direito, as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial. Sendo certo que estamos perante um acto lesivo dos direitos das associadas, tal acto não pode subsistir sem a fundamentação exigida pela alínea b) do n° 2 do artigo 14° da LSME e decorrente dos artigos 268° n.° 1 da CRP e 124° e 125° do Cód. Procedimento Administrativo. Na verdade, a colocação das interessadas em situação de mobilidade especial determina consequências de perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, pelo que não vale o argumento de que estamos perante matéria insindicável, que se insere na reserva de actuação administrativa. Em suma, tendo sido omitida a identificação da carreira e da área habilitacional correspondente, bem como as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, por terem sido extintos, levaram os seus titulares à situação de mobilidade especial, bem andou o Acórdão recorrido em anular o despacho de 18.07.2007 do Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Vale do Tejo e em condenar o MADRP a repetir o procedimento de selecção”. 2.2.2. Nas alegações de recurso, o recorrente começa por indicar que a decisão recorrida vai em sentido contrário ao que, em geral, tem sido seguido, que exemplifica com o acórdão do TCA Sul de 22 de Outubro de 2009, no processo n.º 04447/08. Porém, compulsado esse acórdão, através de www.dgsi.pt, conclui-se que o mesmo não enfrentou directamente o problema que aqui nos traz. Em nenhum ponto chegou a discutir directamente a questão da exigência de fundamentação, e suas consequências, das “listas dos postos de trabalhos necessários”. Não serve, assim, como referente de jurisprudência contrária. Passemos ao que releva. 2.2.3. Referem o recorrente e a Digna Magistrada do Ministério Público que os “artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 53/2006 disciplinam dois momentos distintos do procedimento conducente à prática do acto de colocação dos funcionários em SME, sujeitos a requisitos próprios” (da conclusão E das alegações). E têm razão. Basta fazer o seguimento do articulado legal. “Artigo 14.º Procedimento em caso de reestruturação 1 - O procedimento regulado nos n.ºs 2 a 6 aplica-se aos casos de reestruturação de serviços sem transferência de atribuições ou competências. 2 - Com a entrada em vigor do acto que procede à reestruturação o dirigente máximo do serviço elabora: a) Lista de actividades e procedimentos que devem ser assegurados para a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos, em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes; b) Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos referidos na alínea anterior, por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, quando necessárias, com a respectiva fundamentação e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes; c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho referido na alínea anterior. 3 - As listas e o mapa referidos no número anterior são apresentados, para aprovação, ao membro do Governo de que dependa o serviço, bem como aos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública. 4 - Quando o número de postos de trabalho seja inferior ao número de efectivos existentes no serviço há lugar à colocação de pessoal em situação de mobilidade especial. 5 - Para efeitos do número anterior, inclui-se nos efectivos existentes no serviço o pessoal que aí exerça funções a qualquer dos títulos referidos no n.º 8 do artigo anterior, deles se excluindo o pessoal mencionado nos n.ºs 9 e 10 do mesmo artigo. 6 - Para selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial aplicam-se os métodos referidos nos artigos 16.º a 18.º […]”. Mas resulta da previsão legal que o momento do artigo 14.º é decisivo da existência do momento do artigo 16.º. Isto é, só há selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial (momento do artigo 16.º) se, primeiramente (momento do artigo 14.º), se tiver concluído que o número de postos de trabalho necessários é inferior ao número de efectivos existentes: “4 - Quando o número de postos de trabalho seja inferior ao número de efectivos existentes no serviço há lugar à colocação de pessoal em situação de mobilidade especial”. Significa isto que, aprovado o número de postos de trabalho e sendo ele inferior ao existente a passagem do correspondente número de trabalhadores (o número em excesso) à situação de mobilidade especial depende já apenas da concretização do segundo momento do procedimento. Por isso é que esse primeiro momento é decisivo. 2.2.4. Na situação apreciada no presente processo deve recordar-se o despacho de 14 de Março de 2007, identificado em I da matéria de facto: “O Decreto-Lei n.º 209/2006, de 27 de Outubro, aprovou a Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas. Com a entrada em vigor do diploma orgânico da direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo foi iniciado o processo necessário ao cumprimento do disposto na Lei n.º 53/2006. Assim, nos termos do n.º 3 do artigo 14.º da citada Lei são aprovados pelo Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, os seguintes elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço: a) Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; b) Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades; c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior”. Ora, conforme a matéria de facto, não se descortina que nos elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço tenha constado qualquer fundamentação. É aqui que entra mais particularmente a necessidade de detecção da norma constante no artigo 14.º, n.º 2, b), da Lei n.º 53/2006. 2.2.5. Estamos com o recorrente quando entende que da redacção do artigo 14.º, n.º 2, b), resulta que “[…] a exigência de fundamentação da al. b) do n.º 2 do artigo 14.º reporta-se aos postos de trabalho necessários […]” As instâncias concluíram no sentido da necessidade da fundamentação da não identificação de áreas. Mas o texto não a impõe. Nos termos do texto legal só há identificação das áreas necessárias. Assim, não há exigência de fundamentação de não inclusão de áreas. A expressão “quando necessárias” é equivalente à expressão “quando se justifique”, da primeira parte da alínea. Não poderá haver aí, também, a exigência de fundamentação da não discriminação “por estabelecimento público periférico”, se por exemplo, pura e simplesmente ele não existe. Assim, o articulado legal deve ser visto pela necessidade de fundamentar pela positiva, fundamenta-se o que se indica, desde logo, a “Lista dos postos de trabalho necessários”, não o que se omite. 2.2.6. Nesse quadro, a questão passa a ser a de saber se essa fundamentação é apenas uma fundamentação “essencialmente dirigida à tutela e ao membro do Governo responsável pelas finanças” e se “A definição dos postos de trabalho necessários por carreira ou por área funcional é matéria que se insere na reserva de actuação administrativa” (das conclusões K e L, corroboradas pelo M. Público). Não se pode esquecer que a definição dos postos de trabalho necessários não é feita no quadro da criação de um serviço novo, partindo de base zero, ou seja, em que não há trabalhadores ao serviço e postos de trabalho a ter em conta. Diversamente, a existência desses trabalhadores e desses postos de trabalho é o ponto de referência seja para o mapa comparativo seja para a posterior fase de selecção. Assim, a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de selecção, com inevitável lesão dos que vierem ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, como foi sublinhado pelo acórdão recorrido (ao enquadramento do pessoal em situação de mobilidade especial respeita a secção III da Lei n.º 53/2006). É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afectados ou que venham a ser afectados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado. Na circunstância, não há, como se disse, qualquer fundamentação. O director máximo do serviço procedeu, é certo, à apresentação da Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades, mas não se vislumbra que tenha apresentado qualquer justificação ou explicitação das razões por que chegou a tais números; ora, essa justificação não pode resultar dos próprios números, pois eles não se fundamentam a si próprios. 2.2.7. Segundo o Ministério Público “a omissão de tais formalidades não significa, só por si, que as entidades administrativas competentes não tenham adequadamente ponderado a conformidade dos postos de trabalho propostos nas listas com a estrutura orgânica e com os recursos financeiros segundo padrões de “boa administração”. Daí não se ver que essas deficiências formais tenham relevância capaz de invalidar o acto normativo que culminou o respectivo procedimento”. Poderia ocorrer, sim, que, apesar de tudo, pudéssemos extrair dos elementos do processo que os membros do Governo tivessem acabado por proceder à alegada ponderação; porém, não há nenhum dado objectivo que no-lo revele, pelo que a hipótese colocada no parecer é, assim, uma mera eventualidade. Certo é que houve omissão de cumprimento de norma vinculativa da Administração. É, assim, seguro, que a fundamentação exigida no artigo 14.º, n.º 2, b), não foi cumprida e, com isso, o acto ministerial de aprovação, de 14/03/2007, encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia. Aqui, não há, portanto, qualquer julgamento da conveniência ou da oportunidade da actuação da Administração, julgamento vedado pelo artigo 3.º, n.º 1, do CPTA. 2.2.8. Porém, ainda na perspectiva quer de recorrente quer do Ministério Público − mais na expressa afirmação deste do que na daquele − pois que, de qualquer modo, nunca haveria lugar a sindicar os números, já que a sua determinação releva da conveniência e oportunidade, não há lugar a julgar pela invalidade, o vício detectado não conduzirá a ilegalidade. Assenta o Ministério Público, declaradamente, na irrelevância da fundamentação. Aquilo que a lei expressamente exigiu para que o acto de aprovação pudesse ser exarado é desvalorizado, como se se pudesse antecipar que o acto de aprovação seria o mesmo com ou sem fundamentação. Mas não pode realizar-se essa antecipação. Independentemente da questão de saber como, depois, poderá ser sindicável o acto, a verdade é que nada permite antecipar que o acto seria o mesmo. Nem se pode antecipar que a lista proposta pelo dirigente máximo do serviço seria a mesma, se tivesse produzido a fundamentação exigida − já que ao realizar a fundamentação bem poderia ter concluído pela inadequação do que pensava propor − nem se pode antecipar que perante a fundamentação produzida, ainda que com iguais números, os membros do Governo produziriam o mesmo despacho de aprovação − pois, com certeza, haveriam de se debruçar sobre essa fundamentação e apreciar da sua justeza. E assim, também não se pode antecipar se a diferença entre postos necessários e postos existentes seria da mesma dimensão, ou seja, finalmente, não se pode antecipar que quer o número no seu todo quer o número na sua distribuição concreta seriam iguais, o que significa que não se pode antecipar que o universo de trabalhadores atingidos pelo processo de selecção para a situação de mobilidade especial seria inevitavelmente o mesmo. O que equivale por dizer que o acto que determinou a colocação em situação de mobilidade especial das interessadas representadas pelo seu sindicato foi, em parte, predeterminado por aquela viciada aprovação da lista, como bem referiu o Tribunal Administrativo de Círculo, sufragado pelo Tribunal Central. Nesse domínio não vale, pois, a teoria da irrelevância do vício, que vem trazida à colação especialmente pela Digna Magistrada do Ministério Público. Neste contexto e pelo demais do acórdão recorrido, aqui não afastado, o recurso não merece provimento. 3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso. Custas pelo recorrente – taxa de justiça 5 unidades de conta. Lisboa, 25 de Janeiro de 2011. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.

Sumário

I- O artigo 14.º, n.º 2, b), da Lei n.º 53/2006, de 7.12.2006, exige a fundamentação da lista dos postos de trabalho necessários;

II- Resultando dessa lista um número de postos de trabalho inferior ao número de efectivos existentes, e sendo ela aprovada pelos membros do Governo, segue-se a selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial;

III- Assim, aquela aprovação insere-se na tramitação conducente a acto final de colocação em mobilidade especial, acto que é lesivo dos colocados em tal situação, em razão da perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido;

IV- Nessas circunstâncias, o vício consistente no incumprimento da exigida fundamentação repercute-se no acto final, não podendo ser desvalorizado como se de mera irregularidade, sem consequências, se tratasse.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em representação de duas associadas, A… e B…, intentou acção administrativa especial contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, tendo por objecto o despacho do Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo, de 18 de Julho de 2007, que aprovou as listas nominativas dos funcionários da ex-Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, colocados em situação de mobilidade especial, pedindo a sua anulação e a recolocação das associadas em causa nos respectivos postos de trabalho com todos os direitos a eles inerentes, com efeitos reportados à data da sua colocação na SME, por entender que aquele despacho violava não só a lei ordinária como também a Constituição da República Portuguesa.

1.2. Por acórdão de 21 de Novembro de 2008, o TAC de Lisboa julgou procedente o pedido de anulação do despacho impugnado e improcedentes os pedidos condenatórios.

1.3. Inconformado, o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul.

1.4. Por acórdão de 25 de Fevereiro de 2010, aquele Tribunal negou provimento ao recurso e confirmou a decisão recorrida.

1.5. Inconformado, o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas interpôs o presente recurso de revista, ao abrigo do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, concluindo nas respectivas alegações:

“A. A questão subjacente ao presente recurso − alegada violação do artigo 14.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 53/2006, pela não fundamentação das condicionantes justificativas dos postos de trabalho necessários e dos postos a extinguir − reveste-se de enorme relevância jurídica e social;

B. Pois esta foi a questão central suscitada na generalidade dos processos impugnatórios da colocação de funcionários do MADRP em SME;

C. O TCA Sul pronunciou-se sobre questão idêntica, no acórdão de Outubro de 2009, concluindo que a análise do iter procedimental (corporizado nas listas e mapa comparativo e no procedimento de selecção previstos nos artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 53/2006) demonstrou que o acto impugnado na 1ª instância se encontrava devidamente fundamentado;

D. A fundamentação do acto de colocação em SME prende-se com o cumprimento do iter procedimental previsto na lei e não com a necessidade da Administração justificar a redução dos postos de trabalho;

E. Os artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 53/2006 disciplinam dois momentos distintos do procedimento conducente à prática do acto de colocação dos funcionários em SME, sujeitos a requisitos próprios;

F. O TCA Sul concluiu, no acórdão sob recurso, que na identificação dos postos de trabalho necessários, foram preteridas a carreira, bem como a área habilitacional; e que

G. A al. b) do n.º 2 do artigo 14.º obriga a Administração a explicitar os fundamentos da não identificação de qualquer uma destas áreas, sob pena de violação dos artigos 14.º, n.º 2, al. b) da Lei do SME, bem como dos artigos 268.º, n.º 1 da CRP e 124.º e 125.º do CPA;

H. Porém, a exigência de fundamentação da al. b) do n.º 2 do artigo 14.º reporta-se aos postos de trabalho necessários e ao respeito pelos limites orçamentais e não à justificação das áreas pelas quais os postos são ou não identificados;

I. Não há, de resto, um imperativo legal da identificação da carreira e da área habilitacional na definição dos postos de trabalho necessários;

J. A determinação dos postos de trabalho necessários é, assim, conformada pela estrutura orgânica que resulta dos diplomas que procedem à reestruturação do serviço e pelas disponibilidades orçamentais definidas;

K. Esta necessidade de conformação está na origem da exigência de fundamentação essencialmente dirigida à tutela e ao membro do Governo responsável pelas finanças;

L. A definição dos postos de trabalho necessários por carreira ou por área funcional é matéria que se insere na reserva de actuação administrativa;

M. As listas identificam de forma suficiente e claramente detalhada o número de postos de trabalho necessários ao desempenho das atribuições da DRAPLVT;

N. Os postos de trabalho necessários foram identificados em função das carreiras, ao contrário do decidido pelo douto acórdão recorrido;

O. Quanto à não especificação da área habilitacional na identificação dos postos de trabalho necessários nas carreiras em que se integram as funcionárias, não só é um item que, nos termos da lei, não tinha de ser especificado, como nem sequer o Autor, ora Recorrido, alegou que essa não identificação dos postos de trabalho por área habilitacional lesou, em concreto, as suas associadas. Daí que, nesse particular, o Tribunal a quo, ao relevar a ausência de fundamentação no que concerne à dispensa do critério habilitacional na definição dos postos de trabalho, sempre teria violado o princípio da economia processual;

P. A leitura das listas permite determinar o itinerário cognoscitivo que determinou a sua elaboração;

Q. Embora a colocação em SME possa ter como consequência a perda da ocupação efectiva e a diminuição do vencimento, não fica prejudicada a margem de actuação discricionária da Administração;

R. Não existe, pois, qualquer deficiência de fundamentação no despacho impugnado, ou violação da Lei n.º 53/2006, ao contrário do decidido pelo douto acórdão a quo, em violação do disposto no artigo 14.º, n.º 2, al. b) da Lei n.º 53/2006 e do princípio, da economia processual;

Termos em que e sempre com o Douto suprimento de Vossas Excelências, Senhores Conselheiros:

a) Deve, em apreciação preliminar sumária, ser admitido o presente recurso;

b) Deve o presente recurso ser julgado procedente e revogado o acórdão recorrido, com todas as legais consequências”.

1.6. O recorrido apresentou as suas contra-alegações onde concluiu (notar-se-á o salto da conclusão 2ª para a conclusão 4.ª):

“1ª O presente recurso não é admissível uma vez que não estão preenchidos todos requisitos exigíveis para o recurso de Revista.

2ª A LSME estabelece a obrigatoriedade de fundamentação quanto ao número de postos de trabalho, no que reporta à consideração como desnecessária da área habilitacional e das condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados desnecessários.4ª Todo o processo incorreu no vício de violação de lei, vício gerador da sua anulabilidade.

5ª O procedimento de selecção é aberto por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o concurso de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica, cuja fixação de cada um deles carece de fundamentação (art. 13º, nº 3, al. b), 14º, nº 2, al. b) e art. 15º, nº 2, al. b) da Lei 53/2006).

6ª A al. b) do artigo 14º da Lei nº 53/2006 admite que a identificação das áreas funcional, habilitacional e geográfica possa não ocorrer por desnecessária, no entanto, neste caso, a lei obriga a Administração a explicitar os fundamentos da não identificação de qualquer uma delas.

7ª Não existiu qualquer fundamentação, de facto e de direito, das condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários.

8ª Sendo um acto lesivo dos direitos de ocupação efectiva e de vencimento carecia e carece de fundamentação de facto e de direito, como determinam os artigos 268º, nº 1 da CRP, 14º, nº 9, al. b) da Lei nº 53/2006 e 124º e 125º do CPA.

9ª O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul não merece qualquer censura, uma vez que respeitou na parte recorrida a Lei e o Direito”.

1.7. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 264 - 269).

1.8. A Digníssima Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

“1. O presente recurso de revista vem interposto do acórdão do Tribunal Central Sul que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto do acórdão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que julgou procedente a acção administrativa especial em que o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, em representação de duas associadas, impugna o despacho do Senhor Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo, de 2007.07.18, que aprovou as listas nominativas dos funcionários da ex-Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, colocados em situação de mobilidade especial.

2. A questão suscitada no recurso, pelo Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (MADRP), é a de saber se efectivamente, tal como decidiram as instâncias, terá sido violado o disposto na alínea b) do n° 2 do art° 14° da Lei n° 53/2006, de 07.12, pelas duas razões apontadas:

- não ter sido observado o imperativo legal da identificação da carreira e da área habilitacional correspondente, bem como da fundamentação da omissão desta última área;

- não existir fundamentação no tocante às condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários.

Vejamos.

Este art° 14° regula o procedimento em caso de reestruturação dos serviços, que culmina com o acto de aprovação das listas e mapa aí referidos e que é prévio ao procedimento de selecção do pessoal a reafectar, regulado nos art°s 16° a 18° do mesmo diploma.

São, esses, dois procedimentos distintos, que culminam com actos distintos, sendo de carácter normativo aquele primeiro respeitante aos postos de trabalho necessários.

A reestruturação de serviços como os que aqui estão em causa decorre dos objectivos, definidos no Programa do XVII Governo Constitucional, de modernização da Administração Pública, de forma a torná-la mais eficaz e menos dispendiosa.

Tendo em vista essa modernização, a Resolução de Conselho de Ministros n° 124/2005, de 04.08, aprovou o Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado (PRACE) dando início ao processo de reestruturação e visando, como aí se refere, “uma racionalização das suas estruturas centrais e promovendo a descentralização de funções, a desconcentração coordenada e a modernização e automatização de processos”.

Posteriormente, a Resolução n° 39/2006, de 30.03, veio estabelecer as orientações para a reestruturação dos ministérios.

Relativamente ao Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, em particular, essa reestruturação vem a operar por força do DL n° 209/2006, de 27.10 (Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas), a que se seguiram o Decreto regulamentar n° 12/2007, de 27.02 (que aprovou a orgânica das direcções regionais de agricultura e pescas) e a Portaria n° 219-G/2007, de 28.02 (que estabeleceu a estrutura nuclear das direcções regionais de agricultura e pescas e as competências das respectivas unidades orgânicas).

A nova estrutura orgânica, condicionada pelas políticas que se pretenderam implementar na área da agricultura, designadamente, vem delineada no preâmbulo do DL n° 209/2006, onde se refere:

“Assume-se uma estrutura orgânica que permite uma economia de gastos e ganhos de eficiência, pela simplificação e racionalização de estruturas.

A concentração física de serviços, designadamente ao nível dos serviços desconcentrados, visa obter economias de escala, quer ao nível dos recursos humanos, quer do aproveitamento de espaços e comunicação, com a particular mais valia de permitir uma melhor e mais adequada prestação de serviços aos utentes dos serviços e organismos (...)”.

Parece-nos, que em matéria de adopção concreta de medidas tendentes ao pretendido objectivo de simplificação e racionalização de estruturas, como a da fixação dos postos de trabalho necessários, a solução a que chegue a Administração insere-se numa área que obedece a puros juízos de conveniência e oportunidade, no âmbito próprio da discricionariedade administrativa - cfr art° 3º, nº 1, do CPTA.

Nessa medida, o mérito das escolhas adoptadas está fora dos poderes de sindicabilidade dos tribunais, restando apenas a estes um poder de controlo sobre o eventual incumprimento das normas e dos princípios jurídicos que condicionam a actuação administrativa.

Os vícios que, neste caso e segundo as instâncias, fundaram a anulação, são vícios procedimentais no percurso de criação do acto normativo de fixação dos postos de trabalho necessários. As formalidades em causa, previstas na alínea b) do n° 2 do art° 14° da Lei n° 53/2006 são, tal como defende a entidade recorrente, dirigidas à tutela e ao membro do Governo responsável pelas finanças, para efeitos de um controlo inter-orgânico relativamente à conformidade da solução a adoptar com a estrutura orgânica criada e com as disponibilidades orçamentais. Não se compreenderia, aliás, que numa área de decisões ditadas por juízos de conveniência e oportunidade segundo regras de “boa administração”, essas mesmas formalidades também se destinassem a um controlo facultado aos particulares sobre o mérito de tais decisões.

Ora, a omissão de tais formalidades não significa, só por si, que as entidades administrativas competentes não tenham adequadamente ponderado a conformidade dos postos de trabalho propostos nas listas com a estrutura orgânica e com os recursos financeiros segundo padrões de “boa administração”. Daí não se ver que essas deficiências formais tenham relevância capaz de invalidar o acto normativo que culminou o respectivo procedimento.

Aliás, como refere Mário Jorge Lemos Pinto, a propósito dos efeitos da declaração de ilegalidade de normas por vícios de forma (in Impugnação de Normas e Ilegalidade por Omissão, p. 345 e 346): é possível admitir que nem todos os vícios da norma conduzam fatalmente à sua ilegalidade, até porque a lei não diz que a sanção da norma viciada seja sempre e necessariamente a sua ilegalidade”; “(...) não tem sentido decapitar um acto substancialmente bom, por causa de um vício formal não invalidante ou de uma irregularidade”; (...) tudo depende “da intensidade do vício, do seu rebate na coerência do sistema e da susceptibilidade da norma cumprir a sua função ordenadora: apesar de imperfeita, de ferida, e portanto meramente irregular, ela ainda conserva estabilidade e força bastantes para subsistir, pois não é intolerável a sua manutenção no ordenamento jurídico”.

No mesmo sentido Vieira de Andrade, para quem “a desaplicação só deveria porventura fundar-se na lesão directa de direitos ou interesses legalmente protegidos ou dos valores comunitários susceptíveis de acção popular (e não, por exemplo, em vícios formais)” (in A Justiça Administrativa (lições), 5ª ed., p. 226).

Em consequência do exposto, não vemos que o acto impugnado devesse ser anulado.

Entendemos, por esta via, que o acórdão recorrido não se poderá manter.

3. Nestes termos, emitimos parecer no sentido do provimento da revista”.

1.9. Notificados desse parecer, recorrente e recorrido nada disseram.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Foi a seguinte a matéria de facto considerada no acórdão sob recurso:

“A. A… era técnica profissional de 1ª classe, do quadro da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, exercia as suas funções na Secção de Expediente, Arquivo e Assuntos Gerais – doc. constante do p.a.2.

B. De 1982 a 2003, A… teve a classificação de Muito Bom e em 2004 e 2005, teve a notação de Bom - Ibidem.

C. B… era assistente administrativa especialista do quadro da Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste, exercia funções na ex AZA do Alto Oeste, «era responsável pelo sector financeiro e patrimonial, executando todas as tarefas inerentes aos referidos sectores» - Ibidem.

D. De 1982 a 2003, a interessada teve a classificação de Muito Bom e em 2004 2005, teve a notação de Bom - Ibidem.

E. Em 14.03.2007, o Ministro de Estado e das Finanças e o Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas proferiram despacho de aprovação dos elementos seguintes: a) lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; // b) Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades; // c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior - doc. de fls. 1/12, do p.a.1.

F. Nas listas referidas na alínea anterior, na carreira de assistente administrativo, a “Divisão de Apoio ao Investimento” da DRAPLVT tem 14 lugares, e a Divisão de Gestão Financeira e Patrimonial /Gestão do Património tem um lugar.

G. Nas listas referidas na alínea anteriores, existem 60 vagas na carreira da assistente administrativo e 43 vagas na carreira técnico - profissional, para a DRAPLVT.

H. Das listas referidas existem três lugares para o pólo de Caldas da Rainha da DRAPLVT, carreira de assistente administrativo e existem três lugares da carreira de técnico-profissional, nos serviços centrais, Divisão de Modernização e Comunicação.

I. Em 29.03.2007, o Director Regional da DRRAPLVT determinou a publicitação do Aviso n.°1/GDR/07, através do qual se publicitaram «as listas de actividades e procedimentos que devem ser assegurados pela DRAPLVT, bem como dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos, distribuídos pelas respectivas estruturas nucleares, aprovados por despachos de 14/03/2007, do Ministro de Estado e das Finanças e do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas» - doc. constante do p.a.2., cujo teor se dá por reproduzido.

J. Em 29.03.2007, o Director-Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo [DRAPLVT] proferiu o despacho n.° 12/GDR/07, tendo em vista a abertura do processo de selecção de pessoal a reafectar à Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo ou a colocar em situação de mobilidade especial - doc. de fls. 13/16, do p.a.1

K. Por meio de despacho de 08.06.2007, com o n.° 36/GDR/07, o Director Regional da DRAPLVT determinou: 1) a revogação, entre outros, do despacho referido na alínea anterior; // 2) a reabertura do processo de selecção de pessoal a reafectar à DRAPLVT e a colocar em situação de mobilidade especial, «cujo procedimento constará de Despacho a publicitar nos locais próprios do serviço onde o pessoal exerce funções, em cumprimento do disposto no n° 3, do art.° 16.° da Lei n° 53/2006, de 7 de Dezembro - doc. de fls. 17, do p.a.1.

L. Em 08.06.2007, o Director Regional da DRAPLVT proferiu o Despacho n.° 37/GDR/2007, por meio do qual nomeou os membros do grupo de trabalho «para proceder à aplicação dos métodos de selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial - doc. de fls. 18/19, do p.a. 1.

M. Por meio do Despacho n.°38/GDR/07, do Director Regional da DRAPLVT de 12.06.2007, foi determinada a abertura do processo de selecção do pessoal a reafectar à DRAPLVT e a colocar em situação de mobilidade especial - doc. de fls. 20/26, do p.a.1., cujo teor se dá por reproduzido.

N. No ponto 2. do despacho referido na alínea anterior fixou-se que: «Do universo de pessoal da ex-DRARO é abrangido por este procedimento de selecção, o pessoal das carreiras constantes do mapa anexo ao presente despacho, diferenciado por área funcional e geográfica, quando necessário» - lbidem.

O. Em anexo ao despacho referido na alínea anterior constam duas listas, uma respeitante à carreira de assistente administrativo, discriminada por área funcional e área geográfica, sendo o número de postos de trabalho necessários 49; a outra lista refere-se à carreira técnico-profissional, discriminada por área funcional e área geográfica, sendo o número de postos de trabalho necessários de 43.

P. Mais se consignou que: «3. Âmbito de Aplicação // 3.1. O pessoal necessário ao exercício das atribuições e da competências transferidas, bem como das competências resultantes da nova estrutura orgânica, é o constante da lista de postos de trabalho, e de acordo com a fundamentação dela constante, aprovada por despacho dos membros do governo supra referidos. // 3.2. Os procedimentos de selecção do pessoal abrangido, diferenciado por carreira, por área funcional e habilitacional, serão executados de forma autónoma, por Serviços Centrais e por Delegações Regionais, de acordo com a respectiva área de jurisdição, a que se refere a alínea c), do n°1 da Portaria 219-Q/2007, de 18 de Fevereiro».

Q. Em sede de método de selecção, assentou-se em que «4.1. O critério de selecção tem como referência a avaliação do desempenho relativa ao ano de 2005, recorrendo à classificação qualitativa e em caso de igualdade, à classificação quantitativa, nos termos da alínea a), do art.° 17.° da citada Lei n°53/2006.

R. Assentou-se que: «5. Área Funcional - As áreas funcionais correspondem à lista de atribuições, actividades e procedimentos, aprovada e publicitada».

S. E que: «6. Área habilitacional - Serão consideradas, para além das habilitações académicas que foram exigidas para o ingresso nas respectivas carreiras, o grau de adequabilidade às áreas funcionais, quando a natureza específica das funções o justificar».

T. Mais se estipulou que: «7. Ordenação do pessoal - A ordenação do pessoal será efectuada em listas nominativas, de acordo com os critérios de selecção constantes do presente despacho, por carreira, área funcional e geográfica, por ordem decrescente de resultados».

U. No ponto 8. (“Publicitação”) fixou-se que: «As listas serão publicitadas por afixação nos locais próprios dos vários serviços onde o pessoal exerce funções, por correio electrónico, bem como por notificação pessoal, ou por notificação escrita quando aquela não for possível por motivos alheios à Administração Pública // O processo poderá ser consultado, nas horas de serviço (9H às 12h30m e das 14h às 17h30m), na Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de recursos, na Rua ...,.em ».

V. Mais se consignou que:

10. Reafectação do pessoal

10. 1 A reafectação do pessoal segue a ordem constante das listas nominativas, por carreira e área funcional, tendo em conta o número de posto de trabalho necessários para cada área funcional, identificados no mapa anexo a que se refere o ponto 2 do presente Despacho, e de acordo com os seguintes critérios.

Identidade Funcional entre a área funcional e as funções predominantemente exercidas na anterior estrutura orgânica, de acordo com o último levantamento de funções efectuado.

Área Geográfica —Tem prioridade na reafectação aos postos de trabalho previstos para as delegações, o pessoal que integrando-se na respectiva área funcional, exercia funções na área geográfica dos respectivos ex-Agrupamentos de Zonas Agrárias, nos mesmos locais, caso existam, ou no local mais próximo do anterior.

Delegação do Montijo : ex-AZA da Península de Setúbal

Delegação das Caldas da Rainha: ex-AZA do Alto Oeste e Baixo Oeste e Grande Lisboa Delegação de Abrantes: ex AZA da Zona Interior e vale do Tejo, Sorraia e Charneca

10. 2 Tem prioridade na reafectação aos postos de trabalho previstos para os Centros de Experimentação e Formação, o pessoal que integrando-se na área funcional exercia funções na área geográfica dos respectivos centros, nos mesmos locais de trabalho, caso existam, ou no local mais próximo do anterior.

10. 3 Relativamente às Delegações, se após a aplicação dos critérios referidos no 10.1 existirem postos de trabalho por preencher, a reafectação será efectuada de entre o restante pessoal da carreira ainda disponível.

10.3. 1 Prioritariamente de entre o pessoal dos ex-AZA’s e o pessoal afecto aos serviços centrais que ali exerçam funções.

10.3. 2 Subsistindo postos de trabalho, a reafectação será feita de entre o pessoal restante da carreira, independentemente do anterior local de trabalho, privilegiando-se sempre que passível a proximidade geográfica entre o anterior local de trabalho e a área geográfica dos posto de trabalho por preencher.

10. 4 Relativamente aos Serviços Centrais, se após a aplicação do critério referido no 10.1 para (Identidade Funcional), subsistirem postos de trabalho por preencher, a reafectação será efectuada de entre o restante pessoal da carreira ainda disponível para reafectação, concorrendo em condições de igualdade, o pessoal afecto aos serviços centrais da anterior estrutura orgânica e o pessoal afecto aos ex-AZA’s, sendo o respectivo ordenamento o resultante da aplicação do método de selecção, privilegiando-se sempre que possível a proximidade geográfica entre o anterior local de trabalho e a área geográfica dos postos de trabalho por preencher.

W. Em 13.06.2007, reuniu o grupo de trabalho tendo em vista a aplicação do método de selecção previsto no ponto 4. do Despacho 38/GDR/2007 de 12 de Junho - acta n° 1, de fls. 35/52, do p.a. 1.

X. O grupo de trabalho deliberou nos termos seguintes

---Iniciada a ordem de trabalhos, procedeu-se à identificação dos efectivos por carreiras e áreas funcionais, nas quais o número de efectivos existentes é superior ao número dos postos de trabalho necessários, os quais foram identificados no mapa anexo ao despacho número 38/GDR/2007

---Foram considerados como efectivos dos serviços centrais, os funcionários que desempenhavam funções correspondentes às respectivas unidades orgânicas a que se encontravam afectos, independentemente do local de trabalho onde fisicamente exerciam funções, uma vez que estes dependiam hierárquica e funcionalmente dos dirigentes das respectivas unidades orgânicas centrais.

---Para enquadramento dos efectivos existentes nas respectivas áreas funcionais, foi utilizado o critério da Identidade Funcional entre as funções correspondentes à área funcional e as funções predominantemente exercidas pelos efectivos, na anterior estrutura orgânica de acordo com o levantamento de funções que precedeu a elaboração das listas de actividades e postos de trabalho necessários.

---Quanto aos efectivos existentes, considerados enquadráveis nas respectivas áreas funcionais, mas que excedem o número de postos de trabalho necessários, procedeu-se ao seu enquadramento em outras áreas funcionais, atendendo ao seu posicionamento e sempre que possível de acordo com as funções exercidas ao longo da sua vida profissional com vista à sua reafectação a postos de trabalho ainda por preencher, na respectiva carreira.

---Assim, os nomes que, em cada área funcional não constarem da respectiva lista nominativa de acordo com a ordenação da presente acta, deve-se ao facto de, atento o seu posicionamento em lugar não elegível na referida área funcional, ficarem posicionados em lugares por preencher noutras áreas funcionais em sede de reafectação.

---Nos casos em que houve necessidade de proceder ao suprimento da avaliação aplicou-se a fórmula enunciada no ponto 4.6 do Despacho n.° 38/GDR/2007, cujas fichas fazem parte integrante da presente acta

Y. No que respeita à representada B…, deliberou-se nos termos seguintes:

--- Na área funcional de “Apoio administrativo à Delegação”, para a delegação das Caldas da Rainha, existem 9 efectivos, sendo necessários 3 postos de trabalho. Em primeiro lugar fica posicionada C…. Para o 2º e 3° lugar, entre D… e E…, para o 5° e 6° lugar, entre F… e G…, bem como para o 7º, 8° e 9º lugar, entre B…, H… e I…, ocorrem empates em 2005, situação que se reporta a 2004, por não ter sido implementado o SIADAP neste ano. Para o 2º e 3° lugar o desempate verifica-se na classificação de serviço de 2003, ficando D… melhor posicionada. Para o 5° e 6° lugar, o desempate ocorre igualmente em 2003, ficando posicionada em 5° lugar F… . Em 2002, verifica-se que I… tem a classificação mais baixa dos 3 efectivos empatados, pelo que ocupará a 9ª posição, em 1999 verifica-se que B… tem nota mais alta, pelo que ficará posicionada na 7ª posição. Assim da aplicação do método de selecção resultou a seguinte ordenação:

-Primeiro: C…

- Segundo: D…

- Terceiro: E

- Quarto: J…

-Quinto: F…

-Sexto: G…

-Sétimo: B…

- Oitavo: H…

- Nono: I…

Z. No que respeita à representada A…, deliberou-se nos termos seguintes:

--- Na área funcional “Informação e Comunicação”, nos Serviços Centrais da DRAPLVT existem 5 efectivos, sendo necessário 3 postos de trabalho. Da aplicação dos critérios de selecção resulta a seguinte ordenação:

-Primeiro:L…

- Segundo: M…

-Terceiro: N…

- Quarto: O…

-Quinto: A…

AA. Dos mapas elaborados pelo grupo de trabalho consta, designadamente, o seguinte:

Assistente

Agrupamento

Secundário

-- B…- Baixo Oeste Torres Vedras 3..3 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.8 9.7 9.7 9.6 27.03.06 27.03.06 -- Complementar

Administrativo

Técnico

Secção de

A… Expediente Arquivo e V.F. Xira 3.0 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 9.9 09.03.03 26.08.05 2º Ciclo-Geral

Profissional

Assuntos Gerais

BB. Em 14.06.2007, o Director Regional da DRAPLVT proferiu o Despacho n.° 39/GDR/07, por meio do qual determinou a publicitação das listas nominativas nos locais próprios dos serviços onde o pessoal exerce funções, bem como a sua notificação pessoal aos interessados, tendo em vista a audiência prévia dos interessados - doc. de fls. 53/60, do p.a. 1, cujo teor se dá por reproduzido.

CC. O teor do despacho referido na alínea anterior era o seguinte:

Concluída a aplicação dos métodos de selecção, de acordo com a Lei n° 53/2006, de 7 de Dezembro, e nos termos definidos no Despacho n.º 38/GDR/07, de 12 de Junho, designadamente no seu ponto 7 foram elaboradas as listas nominativas anexas.

Em cumprimento do ponto 8 do citado Despacho determino que sejam publicitadas as listas por afixação nos locais próprios dos vários serviços onde o pessoal exerce funções, por correio electrónico, bem como por notificação pessoal, ou por notificação escrita quando aquela não seja possível por motivos alheios à Administração Pública.

Na sequência do mesmo, informo ainda que a audiência dos interessados será escrita e inicia-se com a notificação pessoal, sendo concedidos 10 dias úteis para a respectiva pronúncia dos interessados, nos termos do disposto no art° 101° do Código do Procedimento Administrativo.

O processo poderá ser consultado, nas horas de serviço (das 9h às 12h30m e das 14h às 17h30m), na Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recurso, Rua ...., em

DD. Das listas em anexo ao despacho referido na alínea anterior consta, designadamente, que: B… ficou colocada em 6.º lugar, na carreira assistente administrativo // Delegação de Caldas da Rainha // Apoio Administrativo à Delegação // 3 postos de trabalho necessários; e que: A… ficou colocada em 5.° lugar na carreira Técnico-profissional // Serviços centrais - Santarém //Informação e Comunicação // 3 postos de trabalho necessários - Ibidem.

EE. Através dos ofícios n.°s 9074 e 9029, respectivamente, as interessadas, A… e A… tomaram conhecimento do projecto de decisão de colocação na mobilidade especial, bem como da sua posição nas listas nominativas - docs. de fls. 61/62, do p.a., cujo teor se dá por reproduzido;

FF. Em 09.07.2007, o Director Regional da DRAPLVT proferiu o despacho n°53/GDR/07, por meio do qual foi determinada «a abertura do processo de selecção de pessoal [dos serviços regionais do IFADAP] afecto ao exercício de funções, nos domínios da recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, tramitação dos procedimentos tendentes ao pagamento dos correspondentes apoios e acções e projectos de intervenção no espaço rural e programas eu planos integrados de desenvolvimento rural a reafectar à Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo» - doc. de fls. 65/67, do p.a.1.

GG. Do despacho referido na alínea anterior consta, designadamente, o seguinte:

2. Universo de pessoal a ser abrangido

O universo de pessoal abrangido por este método de selecção, e o pessoal afecto ao exercício de funções na ex-Delegação do Ribatejo Oeste do Instituto do Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, directamente relacionada com recepção, análise, aprovação, acompanhamento e validação dos projectos de investimento apoiados por fundos públicos, tramitação dos procedimentos tendentes ao pagamento dos correspondentes apoios e acções e projectos de intervenção no espaço rural e de programas ou planos integrados de desenvolvimento rural, reportado à data de 1 de Março de 2007, diferenciado por categoria/carreira profissional e área geográfica é o que consta do quadro infra identificado:

Categoria

Profissional/

CarreiraÁrea

GeográficaEfectivos

ExistentesPostos de

Trabalho

Necessários

Técnico

/EngenheiroSantarém

Caldas da Rainha14

Técnico/

Técnico/SuperiorSantarém

Caldas da Rainha6

Técnico/Eng.

Técnico AgrárioSantarém10

SecretáriaSantarém21

AdministrativoSantarém

Caldas da Rainha10

HH. Em 18.07.2007, o Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo [DRAPLVT], proferiu o Despacho n.°16539, publicado no DR, 2ª Série, n°145, de 30.07.2007, que fixou a lista nominativa dos funcionários da ex- Direcção Regional de Agricultura do Ribatejo e Oeste [DRARO] colocados em situação de mobilidade especial [SME], da qual constam as representadas do A., A… e B….

2.2. No acórdão de admissão do presente recurso sublinhou-se:

“[…] o Recorrente discorda do decidido no Acórdão do TCA Sul, elegendo como questão central a dirimir no âmbito da revista, “(...) a de saber se a Administração tem, ou não, o dever de fundamentar, em concreto, o número de postos de trabalho que entendeu dever manter nos casos em que haja fusão (artigo 13.° da Lei n.° 53/2006) ou reestruturação dos serviços (artigo 14.° do mesmo diploma)” -cfr. fls. 234-.

Ora, em face do que resulta dos autos, é de concluir que a questão que o Recorrente pretende ver tratada implica operações exegéticas de alguma dificuldade, designadamente, no concernente à densificação do dever de fundamentação, no âmbito de aplicação da alínea b), do nº 2, do artigo 14° da LSME, interessando apurar, em especial, se a Administração está ou não obrigada a fundamentar as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção, conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial”.

Na verdade, na acção, o Sindicato arguiu um conjunto largo de vícios que afectariam o acto administrativo impugnado.

No entanto, o Tribunal Administrativo de Lisboa julgou verificarem-se apenas dois deles, respeitantes ao dever de fundamentação constante do artigo 14.º, n.º 2, da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, julgando improcedente o demais alegado.

E no acórdão do TCA Sul apenas foi apreciada a bondade do julgamento do TAC enquanto decidira da verificação daqueles dois vícios, tendo, nesse quadro, mantido o julgamento inicial.

Na realidade, a questão central em discussão vem logo identificada na primeira conclusão das alegações do recorrente:

Vejamos.

2.2.1. O TAC apreciou o problema do artigo 14.º sob duas vertentes, conforme segue:

“3. e) No que se reporta à imputada ilegalidade, por falta de fundamentação, no que se refere ao número de postos de trabalho, concretamente, no que se reporta à consideração como desnecessária da área habilitacional

Sobre o presente item, argumenta o R. que:

i) A elaboração das listas com o número de postos de trabalho necessários para a consecução as actividades e outros procedimentos que passaram a ser atribuições da DRAPLVT não obedece a poderes estritamente vinculados, tendo porém de observar o disposto na alínea b), do n.º 3, do artigo 13.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro;

ii) As listas identificam de forma suficiente e claramente detalhado o número de postos de trabalho necessários ao desempenho das atribuições da DRAPLVT, por unidade orgânica, com identificação da carreira e respectivas áreas funcionais e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;

d) Da leitura das listas é possível apurar que as mesmas foram elaboradas «na ponderação das necessidades do serviço, com especificação exaustiva das atribuições de cada unidade orgânica, aliada às inerentes disponibilidades orçamentais»,

iv) «nada na lei obriga a que o procedimento de selecção tenha de ser aplicado, fazendo apelo, cumulativamente, à carreira e às áreas funcional, habilitacional e geográfica»; que «recorrer-se-á a esses agrupamentos, isolada ou conjuntamente, em função das necessidades e de acordo com o modo como se vão exercer as atribuições do serviço, mas igualmente tendo em conta o tipo de organização que o novo serviço assume»;

v) a reestruturação em causa tem por base a "racionalização de estrutura", o que redunda na diminuição de actividades e procedimentos necessários ao cumprimento das novas atribuições e, por isso, na redução dos postos de trabalho que as devem sustentar;

vi) O artigo 14.º/2/b), da LSME, situa-se ao nível da relação hierárquica entre o dirigente máximo do serviço e o membro do Governo de que depende.

Vejamos.

A norma em análise (artigo 14.º/2/b), da LSME) determina que: «o dirigente máximo do serviço elabora: «Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos referidos na alínea anterior, por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, quando necessárias, com a respectiva fundamentação e em conformidade com as disponibilidades orçamentais».

Do despacho de instauração do procedimento (despacho n.º 38/GDR/07, de 12.06.07), ponto 6. resulta que «serão consideradas, para além das habilitações académicas que foram exigidas para o ingresso nas respectivas carreiras, o grau de adequabilidade às áreas funcionais, quando a natureza específica das funções o justifique»,

Em sede de aplicação dos critérios de selecção, o grupo de trabalho assentou em que: «Para enquadramento dos efectivos existentes na respectivas áreas funcionais, foi utilizado o critério da identidade funcional entre as funções correspondentes à área funcional e as funções, predominantemente exercidas pelos efectivos, na anterior estrutura orgânica, de acordo com o levantamento das funções que precedeu a elaboração das listas de actividades e postos de trabalho necessários».

Do exposto importa concluir como segue:

i) A fixação das listas de postos de trabalho necessários predetermina o despacho de abertura do procedimento de selecção e a aplicação dos parâmetros de selecção nele vertidos;

j) A ausência de referência à área habilitacional em sede aplicativa dos parâmetros resulta da não especificação das áreas habilitacionais consideradas ou da desnecessidade, devidamente fundamentada, da sua desconsideração;

iii) Não foi observado o imperativo legal da identificação da carreira e da área habilitacional correspondente - artigo 14.º/2/b), da LSME;

Termos em que procede a presente alegação.

3. f) No que respeita à falta de fundamentação das "condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários"

Do despacho conjunto de 14.03.2007 que aprovou: a) lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; // b) Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades; // c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior não resulta a justificação, por carreira e área funcional, habilitacional e geográfica dos postos de trabalho necessários.

A referida omissão colide com o disposto no artigo 14.º/2/b), da LSME.

A ausência de tal fundamentação repercute-se sobre o procedimento de selecção e sobre a aplicação dos critérios de selecção.

De referir que nos termos do artigo 16.º/3, da LSME, o despacho de abertura do procedimento «fixa o universo de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica»; tal fixação pressupõe a identificação dos postos de trabalho necessários, por carreira, área funcional, habilitacional e geográfica ("quando necessárias"), devidamente fundamentadas (artigo 14.º/2/b), da LSME); quer uma, quer outra determinação condicionam a aplicação dos critérios de selecção.

Do exposto impõe-se concluir que a omissão de fundamentação dos postos de trabalho necessários inquina por falta de predeterminação dos parâmetros de selecção o procedimento de selecção em apreço.

Motivo porque procede a presente imputação”.

O Tribunal Central coonestou completamente a apreciação realizada pelo TAC, reforçando:

“[...]

Assim, o ora recorrente não fundamentou, de facto e de direito, as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, pela sua extinção conduziram os seus titulares à situação de mobilidade especial.

Sendo certo que estamos perante um acto lesivo dos direitos das associadas, tal acto não pode subsistir sem a fundamentação exigida pela alínea b) do n° 2 do artigo 14° da LSME e decorrente dos artigos 268° n.° 1 da CRP e 124° e 125° do Cód. Procedimento Administrativo. Na verdade, a colocação das interessadas em situação de mobilidade especial determina consequências de perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, pelo que não vale o argumento de que estamos perante matéria insindicável, que se insere na reserva de actuação administrativa.

Em suma, tendo sido omitida a identificação da carreira e da área habilitacional correspondente, bem como as condicionantes justificativas dos postos de trabalho considerados necessários e dos que, por terem sido extintos, levaram os seus titulares à situação de mobilidade especial, bem andou o Acórdão recorrido em anular o despacho de 18.07.2007 do Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Vale do Tejo e em condenar o MADRP a repetir o procedimento de selecção”.

2.2.2. Nas alegações de recurso, o recorrente começa por indicar que a decisão recorrida vai em sentido contrário ao que, em geral, tem sido seguido, que exemplifica com o acórdão do TCA Sul de 22 de Outubro de 2009, no processo n.º 04447/08.

Porém, compulsado esse acórdão, através de www.dgsi.pt, conclui-se que o mesmo não enfrentou directamente o problema que aqui nos traz. Em nenhum ponto chegou a discutir directamente a questão da exigência de fundamentação, e suas consequências, das “listas dos postos de trabalhos necessários”.

Não serve, assim, como referente de jurisprudência contrária.

Passemos ao que releva.

2.2.3. Referem o recorrente e a Digna Magistrada do Ministério Público que os “artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 53/2006 disciplinam dois momentos distintos do procedimento conducente à prática do acto de colocação dos funcionários em SME, sujeitos a requisitos próprios” (da conclusão E das alegações).

E têm razão. Basta fazer o seguimento do articulado legal.

“Artigo 14.º

Procedimento em caso de reestruturação

1- O procedimento regulado nos n.ºs 2 a 6 aplica-se aos casos de reestruturação de serviços sem transferência de atribuições ou competências.

2- Com a entrada em vigor do acto que procede à reestruturação o dirigente máximo do serviço elabora:

a) Lista de actividades e procedimentos que devem ser assegurados para a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos, em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;

b) Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos referidos na alínea anterior, por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, quando necessárias, com a respectiva fundamentação e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;

c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho referido na alínea anterior.

3- As listas e o mapa referidos no número anterior são apresentados, para aprovação, ao membro do Governo de que dependa o serviço, bem como aos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública.

4- Quando o número de postos de trabalho seja inferior ao número de efectivos existentes no serviço há lugar à colocação de pessoal em situação de mobilidade especial.

5- Para efeitos do número anterior, inclui-se nos efectivos existentes no serviço o pessoal que aí exerça funções a qualquer dos títulos referidos no n.º 8 do artigo anterior, deles se excluindo o pessoal mencionado nos n.ºs 9 e 10 do mesmo artigo.

6- Para selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial aplicam-se os métodos referidos nos artigos 16.º a 18.º

[…]”.

Mas resulta da previsão legal que o momento do artigo 14.º é decisivo da existência do momento do artigo 16.º. Isto é, só há selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial (momento do artigo 16.º) se, primeiramente (momento do artigo 14.º), se tiver concluído que o número de postos de trabalho necessários é inferior ao número de efectivos existentes: “4 - Quando o número de postos de trabalho seja inferior ao número de efectivos existentes no serviço há lugar à colocação de pessoal em situação de mobilidade especial”.

Significa isto que, aprovado o número de postos de trabalho e sendo ele inferior ao existente a passagem do correspondente número de trabalhadores (o número em excesso) à situação de mobilidade especial depende já apenas da concretização do segundo momento do procedimento.

Por isso é que esse primeiro momento é decisivo.

2.2.4. Na situação apreciada no presente processo deve recordar-se o despacho de 14 de Março de 2007, identificado em I da matéria de facto:

“O Decreto-Lei n.º 209/2006, de 27 de Outubro, aprovou a Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.

Com a entrada em vigor do diploma orgânico da direcção Regional de Agricultura e Pescas de Lisboa e Vale do Tejo foi iniciado o processo necessário ao cumprimento do disposto na Lei n.º 53/2006.

Assim, nos termos do n.º 3 do artigo 14.º da citada Lei são aprovados pelo Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, os seguintes elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço:

a) Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes;

b) Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades;

c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior”.

Ora, conforme a matéria de facto, não se descortina que nos elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço tenha constado qualquer fundamentação.

É aqui que entra mais particularmente a necessidade de detecção da norma constante no artigo 14.º, n.º 2, b), da Lei n.º 53/2006.

2.2.5. Estamos com o recorrente quando entende que da redacção do artigo 14.º, n.º 2, b), resulta que “[…] a exigência de fundamentação da al. b) do n.º 2 do artigo 14.º reporta-se aos postos de trabalho necessários […]”

As instâncias concluíram no sentido da necessidade da fundamentação da não identificação de áreas. Mas o texto não a impõe.

Nos termos do texto legal só há identificação das áreas necessárias.

Assim, não há exigência de fundamentação de não inclusão de áreas.

A expressão “quando necessárias” é equivalente à expressão “quando se justifique”, da primeira parte da alínea. Não poderá haver aí, também, a exigência de fundamentação da não discriminação “por estabelecimento público periférico”, se por exemplo, pura e simplesmente ele não existe.

Assim, o articulado legal deve ser visto pela necessidade de fundamentar pela positiva, fundamenta-se o que se indica, desde logo, a “Lista dos postos de trabalho necessários”, não o que se omite.

2.2.6. Nesse quadro, a questão passa a ser a de saber se essa fundamentação é apenas uma fundamentação “essencialmente dirigida à tutela e ao membro do Governo responsável pelas finanças” e se “A definição dos postos de trabalho necessários por carreira ou por área funcional é matéria que se insere na reserva de actuação administrativa” (das conclusões K e L, corroboradas pelo M. Público).

Não se pode esquecer que a definição dos postos de trabalho necessários não é feita no quadro da criação de um serviço novo, partindo de base zero, ou seja, em que não há trabalhadores ao serviço e postos de trabalho a ter em conta.

Diversamente, a existência desses trabalhadores e desses postos de trabalho é o ponto de referência seja para o mapa comparativo seja para a posterior fase de selecção.

Assim, a lista dos postos de trabalho necessários significa, como vimos, na circunstância de o seu número ser inferior ao existente, a passagem à fase de selecção, com inevitável lesão dos que vierem ser colocados em situação de mobilidade especial, em razão da perda de ocupação efectiva e de diminuição progressiva do vencimento anteriormente auferido, como foi sublinhado pelo acórdão recorrido (ao enquadramento do pessoal em situação de mobilidade especial respeita a secção III da Lei n.º 53/2006).

É por isso de todo o interesse daqueles que podem ser afectados ou que venham a ser afectados que essa determinação se realize ou se tenha realizado com cumprimento de todo o formalismo determinado.

Na circunstância, não há, como se disse, qualquer fundamentação. O director máximo do serviço procedeu, é certo, à apresentação da Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades, mas não se vislumbra que tenha apresentado qualquer justificação ou explicitação das razões por que chegou a tais números; ora, essa justificação não pode resultar dos próprios números, pois eles não se fundamentam a si próprios.

2.2.7. Segundo o Ministério Público “a omissão de tais formalidades não significa, só por si, que as entidades administrativas competentes não tenham adequadamente ponderado a conformidade dos postos de trabalho propostos nas listas com a estrutura orgânica e com os recursos financeiros segundo padrões de “boa administração”. Daí não se ver que essas deficiências formais tenham relevância capaz de invalidar o acto normativo que culminou o respectivo procedimento”.

Poderia ocorrer, sim, que, apesar de tudo, pudéssemos extrair dos elementos do processo que os membros do Governo tivessem acabado por proceder à alegada ponderação; porém, não há nenhum dado objectivo que no-lo revele, pelo que a hipótese colocada no parecer é, assim, uma mera eventualidade.

Certo é que houve omissão de cumprimento de norma vinculativa da Administração.

É, assim, seguro, que a fundamentação exigida no artigo 14.º, n.º 2, b), não foi cumprida e, com isso, o acto ministerial de aprovação, de 14/03/2007, encontra-se viciado por ter sido firmado sem essa fundamentação prévia.

Aqui, não há, portanto, qualquer julgamento da conveniência ou da oportunidade da actuação da Administração, julgamento vedado pelo artigo 3.º, n.º 1, do CPTA.

2.2.8. Porém, ainda na perspectiva quer de recorrente quer do Ministério Público − mais na expressa afirmação deste do que na daquele − pois que, de qualquer modo, nunca haveria lugar a sindicar os números, já que a sua determinação releva da conveniência e oportunidade, não há lugar a julgar pela invalidade, o vício detectado não conduzirá a ilegalidade.

Assenta o Ministério Público, declaradamente, na irrelevância da fundamentação. Aquilo que a lei expressamente exigiu para que o acto de aprovação pudesse ser exarado é desvalorizado, como se se pudesse antecipar que o acto de aprovação seria o mesmo com ou sem fundamentação.

Mas não pode realizar-se essa antecipação.

Independentemente da questão de saber como, depois, poderá ser sindicável o acto, a verdade é que nada permite antecipar que o acto seria o mesmo. Nem se pode antecipar que a lista proposta pelo dirigente máximo do serviço seria a mesma, se tivesse produzido a fundamentação exigida − já que ao realizar a fundamentação bem poderia ter concluído pela inadequação do que pensava propor − nem se pode antecipar que perante a fundamentação produzida, ainda que com iguais números, os membros do Governo produziriam o mesmo despacho de aprovação − pois, com certeza, haveriam de se debruçar sobre essa fundamentação e apreciar da sua justeza.

E assim, também não se pode antecipar se a diferença entre postos necessários e postos existentes seria da mesma dimensão, ou seja, finalmente, não se pode antecipar que quer o número no seu todo quer o número na sua distribuição concreta seriam iguais, o que significa que não se pode antecipar que o universo de trabalhadores atingidos pelo processo de selecção para a situação de mobilidade especial seria inevitavelmente o mesmo. O que equivale por dizer que o acto que determinou a colocação em situação de mobilidade especial das interessadas representadas pelo seu sindicato foi, em parte, predeterminado por aquela viciada aprovação da lista, como bem referiu o Tribunal Administrativo de Círculo, sufragado pelo Tribunal Central.

Nesse domínio não vale, pois, a teoria da irrelevância do vício, que vem trazida à colação especialmente pela Digna Magistrada do Ministério Público.

Neste contexto e pelo demais do acórdão recorrido, aqui não afastado, o recurso não merece provimento.

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente – taxa de justiça 5 unidades de conta.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2011. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Jorge Manuel Lopes de Sousa.

0538/10

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