01345/13 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é de admitir revista se o decisivo da discussão se centraria no preenchimento do periculum in mora que o acórdão recorrido julgou inexistir com base em ilações de facto.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. Os municípios de Alfândega da Fé, Bragança, Carrazeda de Ansiães, Freixo de Espada à Cinta, Macedo de Cavaleiros, Miranda do Douro, Mirandela, Mogadouro, Vila Flor, Vimioso e Vinhais propuseram contra ARSN, Administração Regional de Saúde do Norte, IP, e indicando como contra interessados o Estado Português e INEM, Instituto Nacional de Emergência Médica, IP, providência cautelar de intimação da Entidade Requerida à abstenção da prática de quaisquer actos administrativos ou condutas que determinem a supressão, retirada ou deslocalização de helicópteros do Instituto Nacional de Emergência Médica (de ora em diante "INEM"), dotado de sistema de Suporte Imediato de Vida, baseado no Município de Macedo de Cavaleiros e para apoio das populações do distrito de Bragança, em violação do acordado nos contratos ("Protocolos") celebrados entre os municípios Requerentes e a Administração Regional de Saúde do Norte em 13 de Abril de 2007.

1.2. Por decisão do TAF de Mirandela a providência foi deferida (fls. 736-757).

1.3. O Ministério Público, em representação do Estado Português, ARSN, Administração Regional de Saúde do Norte, IP e INEM, Instituto Nacional de Emergência Médica, IP, interpuseram recurso jurisdicional dessa decisão.

1.4. O Tribunal Central Administrativo Norte pelo Acórdão de 3.5.2013 (fls. 1083/1109, decidiu:

«- conceder provimento aos recursos e revogar a decisão recorrida;

- julgar o Estado Português e o INEM partes ilegítimas e, consequentemente, absolvê-las da instância;

- julgar improcedente a requerida providência cautelar e, consequentemente, indeferir o pedido».

1.5. É desse acórdão que vêm os requerentes da providência pedir a admissão do recurso de revista excepcional nos termos do artigo 150.º do CPTA.

Segundo os recorrentes, a revista deve ser admitida quer por se verificar a necessidade de discussão de importância fundamental, quer por ser ela claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Entendem que «Em concreto, este Supremo Tribunal Administrativo é convocado para promover uma melhor aplicação do direito e uma clarificação em termos de orientação da jurisprudência em quatro aspectos nucleares e cuja utilidade extravasa os limites próprios desta lide: i) a caracterização de protocolos administrativos entre entidades públicas com conteúdo obrigacional como contratos e a manifesta violação dos mesmos por declaração de incumprimento de uma entidade contratante; ii) a caracterização de uma providência intimatória como de natureza conservatória ou antecipatória e o associado regime de decisão ao abrigo do artigo 120.°, n.º 1, do CPTA; iii) a admissibilidade de recusa ou omissão de produção de prova e decisão imediata de improvimento da providência cautelar com base em falta de demonstração de requisitos, quando o Tribunal afasta o critério usado pela 1ª instância e o critério indicado pelo requerente, mas não promove actividade probatória e não retoma ao critério que o requerente indicou; e iv) a admissibilidade de constarem como Requeridos numa providência cautelar partes que não são contratantes no contrato administrativo, mas que, no caso da Administração Central do Estado / Ministério da Saúde é a entidade que se fez representar pela Administração Regional de Saúde do Norte, I.P. - Entidade Requerida - nos contratos com os Municípios e a entidade que deu a ordem para deslocalização dos helicópteros em violação do contrato e a outra - Instituto Nacional de Emergência Médica, I.P. - é a detentora dos meios aéreos e instituto público, tal como a Administração Regional de Saúde do Norte, I.P., sob tutela do Ministério da Saúde que levará a cabo a violação material do Acordo» (na conclusão I das alegações).

1.4. Em contra-alegações, o Estado Português sustenta não se verificarem os requisitos de admissão da revista.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2.1. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.2.2. 1. No caso em apreço, o TAF de Mirandela havia deferido a providência por achar preenchida a previsão do artigo 120.º, n.º 1, a), do CPTA. Decisivamente, ponderou o TAF:

«Ora, se foram celebrados contratos administrativos ("Protocolos") entre a Administração Regional de Saúde do Norte e os Requerentes, onde as partes acordaram que o socorro e transporte pré-hospitalar dos doentes urgentes/emergentes do distrito de Bragança eram reforçados por um Helicóptero de Suporte Imediato de Vida, sedeado em Macedo de Cavaleiros, que apenas previa(m) a sua não utilização devido às condições meteoro lógicas, e que, ainda segundo o acordado, foi adquirido com aquela finalidade; se, para a concretização desse objectivo, cada um dos Municípios Requerentes se obrigou a dotar o(s) respectivo(s) concelho(s) de heliporto(s) com condições que permitisse(m) a sua utilização durante os períodos diurno e nocturno; e se o Ministério da Saúde, sem ouvir previamente os municípios outorgantes, anunciou a retirada do helicóptero do INEM sedeado em Macedo de Cavaleiros - então é evidente que a acção principal vai ser julgada procedente porque a concretização da medida anunciada viola de forma flagrante e ostensiva o contratualmente estabelecido» (de fls. 21 da própria sentença).

Porém, o acórdão sob recurso, depois de várias considerações de ordem mais genérica sobre a previsão do artigo 120.º, n.º 1, a), disse, nomeadamente:

«Analisando o caso sub judice, confrontada a factualidade alegada pelos recorridos, os factos efectivamente dados como provados, temos que, em termos sumários, não podemos concluir, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, que a medida anunciada viola de forma flagrante e ostensiva o contratualmente estabelecido.

Na verdade, não é possível em termos sumários indagar e qualificar em termos jurídicos os alegados "protocolos". Qual a sua natureza jurídica? Trata-se de contrato administrativo? Em caso positivo, este podia ser alterado? Como e em que termos?

Ora, não sendo evidente qual a natureza dos "protocolos", designadamente, se os mesmos são ou não contratos administrativos nem sendo possível apurar tal natureza pela simples análise sumária e perfunctória dos mesmos e não sendo esta a sede adequada para tais tarefas, mais próprias do processo principal, tais indagações não se compadecem com a natureza urgente deste processo antecipar um juízo definitivo sobre tais matérias que, em rigor, só deve ser feito na acção principal.

Sendo a função da tutela cautelar «assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal» (art. 112º, nº 1 do CPTA) e não definir ou regular a pretensão material, a apreciação judicial sobre a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal tem de ser feita de forma summario cognitio, materializada num juízo de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal cujo efeito útil se pretende acautelar com a providência cautelar.

Ora, não podemos afirmar que a medida anunciada viola de forma flagrante e ostensiva o contratualmente estabelecido e, portanto, que mediante uma análise sumária e cognitiva é evidente a procedência da pretensão a formular no processo principal e, portanto, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, a providência solicitada não pode ser decretada ao abrigo do disposto na al. a) do nº 1 do art.120° do CPTA».

Devemos afirmar, desde já, que não estando directamente em crise as considerações de ordem mais genérica sobre a interpretação do artigo 120.º, n.º 1, a), designadamente sobre a necessidade de evidência clara, evidência de primeira aparência para se julgar verificado a previsão do 120.º, n.º 1, a), a discussão que se pretende ser necessário travar nesta revista tem a ver já com a concreta verificação da evidência da ilegalidade da anunciada retirada do helicóptero do INEM sedeado em Macedo de Cavaleiros.

Ora, a decisão oposta das instâncias é logo um primeiro indício da carência dessa manifesta procedência da pretensão em acção principal.

Depois, a revista não servirá para que este Tribunal tome posição definitiva sobre a natureza dos contratos em causa. Essa posição definitiva só poderá ser tomada no processo principal; como foi bem indicado, não se trata na providência de decidir a título principal sobre a legalidade da medida. Trata-se de decidir sobre a evidente procedência da pretensão no processo principal por estar em causa actuação manifestamente ilegal.

Não se afigura, pois que, a questão da natureza dos contratos (e as suas consequências), assuma importância de molde a justificar a admissão da revista, pois qualquer decisão sobre ele seria, ainda, como foi pelo acórdão recorrido, de nível perfunctório, por ser esse o nível o que se exige no preceito de que temos vindo a tratar.

E nesse quadro, também, a posição que se viesse a tomar, exactamente por necessariamente provisória, não serviria de referente para a melhor certeza e previsibilidade na aplicação do direito, que será alcançada com a decisão em acção principal.

2.2.2. 2. A questão da apreciação dos requisitos ao abrigo do artigo 120.º, n.º 1, b) ou c) do CPTA.

Deve dizer-se, como aliás está na fundamentação do acórdão, que para o requerente de providência os requisitos da alínea b) são menos exigentes do que os da alínea c).

Na verdade, sendo equivalente o que respeita à constituição de situação de facto consumado ou à produção de prejuízos de difícil reparação, o que distingue uma alínea da outra é que na alínea b) basta não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão no processo principal enquanto na alínea c) tem que ser provável a procedência da pretensão no processo principal. Ora, o acórdão integrou o caso na alínea b), portanto no segmento mais favorável para o deferimento da providência requerida; e concluiu que «não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular nem a existência de circunstâncias que obstem o conhecimento de mérito, portanto, verifica-se o fumus boni iuris».

Neste contexto, não produziu qualquer agravo para os ora recorrentes.

De qualquer modo, tendo o acórdão recorrido concluído que a factualidade dos autos não é susceptível «de integrar quer uma situação de facto consumado quer de prejuízos de difícil reparação», o problema de integração numa ou noutra alínea passa para segundo plano.

Importante, de modo a poder constituir razão de admissão de revista seria a questão ligada à conclusão de falta de perigo.

2.2.2. 3. Ora, o acórdão recorrido considerou essencialmente a factualidade já fixada na 1ª instância e nas ilações que dela retirou não fez apelo particular à sensibilidade ou intuição do jurista, à formação especializada do julgador, presa aos critérios de valorização da lei, antes apoiou-as em simples critério do homem comum.

Nesse quadro, não se descortina «ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova», que são as situações em que pode o tribunal de revista actuar – artigo 150.º, n.º 4 do CPTA em linha com o artigo 12.º, n.º 4 do ETAF.

É certo que os recorrente pretendem a discussão da «admissibilidade de recusa ou omissão de produção de prova e decisão imediata de improvimento da providência cautelar com base em falta de demonstração de requisitos, quando o Tribunal afasta o critério usado pela 1ª instância e o critério indicado pelo requerente, mas não promove actividade probatória e não retoma ao critério que o requerente».

Todavia, deve notar-se que o TCA no acórdão recorrido considerou, como se disse, a factualidade que já vinha fixada na primeira instância. E nas contra-alegações de recurso para esse Tribunal os ora recorrentes tiveram, aliás, o cuidado de considerar a possibilidade de não ser mantida a decisão de deferimento da providência com base no artigo 120.º, n.º 1, a), do CPTA; e por isso aí sustentaram que, de qualquer modo, se verificava o periculum in mora, exactamente com base na factualidade existente nos autos.

Assim, a decisão com base nesses elementos, a possibilidade dessa decisão, não foi sequer elemento de controvérsia, não se antolhando que permita ancorar, agora, a admissão da revista.

2.2.2. 4 Finalmente, a questão da legitimidade do Estado Português e do INEM é, nas presentes circunstâncias, totalmente secundária.

Não havendo razão para admitir a revista no que respeita ao julgado quanto à pretensão sobre a medida de retirada do helicóptero irreleva já se além da ARSN haveriam de estar nos autos aquelas entidades.

3. Pelo exposto, não se admite a revista.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 27 de Setembro de 2013. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – Rosendo José.