179/22.0PSLSB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I. Com a aplicação da atenuação especial prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro, a respetiva moldura abstratamente aplicável quer ao crime de homicídio na forma tentada cometido com arma, p. e p. pelos artigos 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM, quer ao crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do RJAM, cometidos em concurso efetivo pelo arguido/recorrente, diminuíram, sendo reduzidas nos seus limites mínimos e máximos (significando uma “compressão” das respetivas molduras abstratas), o que se repercutiu nas operações seguintes relacionadas com a determinação concreta das penas individuais a aplicar, pelo que não se pode afirmar (como o faz o arguido/recorrente) que essa atenuação especial foi meramente teórica.

II. Para além disso, todas as circunstâncias atenuantes relevantes que decorriam dos factos dados como provados, foram ponderadas pelo Coletivo, o qual não podia deixar de considerar igualmente as agravantes que indicou, que caraterizavam a conduta do arguido e ressaltavam dos factos apurados, mas que este, no seu recurso, se esqueceu de enunciar. Ora, foi na ponderação das agravantes e das atenuantes, da forma como o fez, usando critérios de razoabilidade e de bom senso, tendo em atenção as razões de prevenção geral e de prevenção especial que no caso concreto se faziam sentir, que o tribunal a quo determinou o quantum das penas individuais a aplicar por cada crime cometido pelo arguido.

III. O facto de, na ponderação que o Coletivo fez, não ter atribuído o mesmo peso ou valor, ao circunstancialismo atenuativo apurado, que o recorrente atribui, não significa, como este alega, de forma abstrata e genérica, que então deu maior valor à vertente repressiva e punitiva das penas.

IV. A diversa jurisprudência citada pelo recorrente não tem aplicação neste caso concreto, até considerando as particularidades de cada um desses processos citados, os quais devem ser lidos com atenção, para melhor se perceber as diferenças em relação às circunstâncias particulares do sucedido nestes autos, como melhor se pode verificar da leitura dos factos dados como provados na decisão sob recurso.

V. Neste caso concreto, considerando as penas aplicadas ao recorrente, que se mantém em sede de apreciação de recurso, a ponderação sobre a eventual aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2.08 (perdão das penas e amnistia de infrações) compete ao juiz da 1ª instância da condenação (art. 14.º), razão pela qual, ao contrário do pretendido na resposta ao parecer do Sr. PGA, não nos incumbe pronunciar sobre essa matéria.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I- Relatório

1. No processo comum (tribunal coletivo) nº 179/22.0PSLSB do Juízo Central Criminal de ..., Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, por acórdão proferido em 15.06.2023, o arguido AA, nascido em ... .04.2001, foi condenado, além do mais, pela prática:

- em autoria material e na forma tentada, na pessoa de BB de um crime de homicídio agravado pelo uso de arma p. e p. pelos artigos 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM, na pena de CINCO ANOS e SEIS MESES de prisão;

- em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c) do RJAM, na pena de UM ANO E SEIS MESES de prisão; e,

- Em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º, números 1 e 2 do Código Penal, na pena única de SEIS ANOS de prisão.

2. Inconformado com essa decisão, o arguido AA interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões (transcrição sem negritos):

1ª Os motivos de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, prendem-se por um lado com o quantum da pena, por outro com o facto de ser efectiva.

2ª A favor do recorrente militam as seguintes atenuantes, vertidas nos factos provados:

a) Ter-se-á tratado de um acto ocasional;

b) Entregou voluntariamente a arma;

c) Admitiu ter efectuado o disparo;

d) Demonstrou arrependimento sincero consubstanciado/materializado num sincero pedido de desculpas, feito em audiência e aceite pelo ofendido;

e) Beneficia de estabilidade sócio familiar;

f) Encontrava-se a trabalhar, como vendedor ..., sendo o principal sustentáculo financeiro da família;

g) Já depois de preso foi pai da primeira filha, CC, cujo nascimento ocorreu a .../05/22;

h) Na data dos factos contava apenas 20 anos;

i) Apesar de não ser primário, a pena em que foi condenado insere-se nas denominadas bagatelas penais, além de encontrar extinta.

3ª As atenuantes supra, correcta e criticamente apreciadas e, conjugadas, sobretudo com a aplicação da atenuação especial da pena aos jovens delinquentes, prevista no DL. 401/82 de 23/9, deveria ter conduzido á aplicação, tanto ás penas parcelares, como á pena única, de outro quantum.

4ª Na verdade, tanto as penas aplicadas a cada um dos crimes, como a pena única de 6 anos, correspondem às aplicadas pela jurisprudência, em casos análogos, mas sem a aplicação da atenuação especial anteriormente mencionada, e até mais alta que a aplicada em processos, por idêntico crime, sem essa atenuação! …

5ª Do supra exposto resulta, que, na prática, a aplicação da atenuação especial, foi meramente teórica, pois não se traduziu numa compressão da pena, pelo contrário.

6ª Na esteira da jurisprudência, melhor citada na motivação, facilmente se conclui, ser da mais elementar justiça, que se proceda a um abaixamento das penas aplicadas, e, como corolário lógico da pena única.

7ª Devendo as penas aplicadas ao recorrente passar a ser as seguintes:

a) Pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de homicídio agravado pelo uso de arma p. e p. pelos artigos 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.

b) Pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c) do RJAM, na pena de um ano de prisão.

8ª Em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º, números 1 e 2 do Código Penal, na pena única de cinco anos de prisão.

Cumulativamente:

9ª O Tribunal “a quo”, porque a pena aplicada excedia o limite previsto no nº 1 do artº 50º do CP, nem sequer pôde equacionar o instituto da suspensão de execução da pena.

10ª Todavia, após o abaixamento pelo qual pugnamos supra, importa equacionar da eventual aplicação de tal instituto.

11ª Os mesmos argumentos que conduziram, á aplicação do Regime ao recorrente do regime Especial para Jovens, contido no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro., justificam e pedem a suspensão de execução da pena cominada.

12ª Atendendo, tanto ao comportamento anterior como posterior, do arguido, à sua inserção sócio familiar e profissional, há razões sérias para crer que da aplicação de uma pena suspensa, resultam inegáveis vantagens para o processo de estabilização e ressocialização do mesmo, bastante jovem.

13ª Acresce, para além da já mencionada integração familiar, que estamos ante pluriocasionalidade, além de constar dos factos provados que o arguido tem uma proposta de trabalho

14ª Pugnamos no sentido de ora Recorrente merecer que lhe seja dada uma oportunidade por parte de V. Exas., sendo que o futuro, certamente, comprovará que mereceu tal oportunidade.

15ª O Tribunal a quo não se socorreu de critérios de razoabilidade e bom senso no momento da condenação aplicada, centrando-se quase, exclusivamente, na vertente punitiva repressiva das penas;

16ª Olvidando que as modernas correntes doutrinais e a jurisprudência, têm colocado o acento tónico na prevenção especial positiva ou de ressocialização.

17ª A decisão recorrida nos moldes em que foi proferida, não só poderá como não deverá subsistir, impondo-se a respectiva ser substituição por outra que atente nos fundamentos anteriormente explanados.

18ª Tudo ponderado, entendemos que deve ser decretada a suspensão da execução da pena de 5 anos de prisão, para cujo abaixamento ora pugnamos (artº 50 do CP);

a) Tal suspensão deverá, por imperativo legal (nº 3 do artº 53º) ser subordinada a regime de prova:

b) – Demonstrar em prazo a fixar que se encontra laboralmente activo;

c) Outras imposições consideradas adequadas, (art. 52.º, n.º 1, al. c), e n.º 2, ex vi art. 54.º, n.º 3, todos do CP.

19ª O tribunal “a quo” violou o disposto nos arts. 70º, 71º e 50º nº 1, 52º, 53º e 54º, todos do CP.

Termina pedindo o provimento do recurso.

3. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, apresentando as seguintes conclusões (transcrição):

1) A actuação do arguido integra-se no crime de homicídio agravado pelo uso de arma, na forma tentada, p.p. pelos art.º 131.º, 22.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), 23.º, n.º 1 do Código Penal e 86.º, n.º 3 da Lei 5/2006 de 23.02.) mostrando-se verificados os elementos objectivo e subjectivo destas normas incriminadoras,

2) E no crime de detenção de arma proibida p.p. pelo art.º 86.º, n.ºs 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, de 23.02., mostrando-se verificados os elementos objectivo e subjectivo desta norma incriminadora;

3) As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respetivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma (art.º 86.º n.º 3 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro);

4) Há tentativa quando o agente praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se (art.º 22.º, n.º 1 do Código Penal);

5) São actos de execução o que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime (art.º 22.º, n.º 2 do Código Penal);

6) No crime de homicídio p.p. pelo art.º 131.º do Código Penal a pena de prisão situa-se entre oito a dezasseis anos;

7) Atenta a agravação por via do art.º 86.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, a moldura penal deve ser agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, sendo a moldura da pena agravada a de pena de prisão de dez anos e oito meses a vinte e um anos e quatro meses;

8) Tendo o crime sido praticado na forma tentada o limite mínimo é reduzido a um quinto e o limite máximo é reduzido de um terço sendo a moldura penal de dois anos, um mês e dezoito dias de limite mínimo e de catorze anos, dois meses e vinte dias de limite máximo;

9) No crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art.º 86.º, n.º 1, alínea c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro a pena de prisão é de um a cinco anos ou pena de multa até 600 dias;

10) O tribunal dá preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70.º do Código Penal);

11) Atenta a homogeneidade dos acontecimentos e a gravidade que lhes subjaz não é de consentir um juízo de suficiência quanto à aplicação de uma pena de multa em detrimento de uma pena de prisão;

12) O arguido à data da prática dos factos tinha vinte anos de idade;

13) É considerado jovem o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos (art.º 1.º, n.º 2 do DL n.º 401/82, de 23.09.);

14) O Regime Especial para Jovens aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime;

15) Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado (art.º 1.º, n.º 4 do DL n.º 401/82, de 23.09.);

16) Tendo o arguido manifestado sincero arrependimento, dirigido de modo frontal e sincero um pedido de desculpas ao ofendido em audiência, ter um crime de condução sem habilitação legal como antecedente criminal e beneficiar de apoio e coesão familiar é de concluir estarem verificados os pressupostos exigíveis para a aplicação de tal regime especial;

17) Face à atenuação especial da pena e tendo presente o art.º 73.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço e o limite mínimo é reduzido ao mínimo legal;

18) A moldura abstractamente aplicável ao crime de homicídio na forma tentada cometido com arma passa a ter um limite mínimo de um mês de pena de prisão e um limite máximo de nove anos, cinco meses e vinte e quatro dias de prisão,

19) E a aplicável ao crime de detenção de arma proibida passa a corresponder a moldura abstracta de um mês a três anos e de quatro meses de prisão;

20) Nos termos do art.º 40.º do Código Penal a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa;

21) A determinação da sua medida faz-se em função da culpa do agente, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art.º 71.º do Código Penal);

22) Há que atender aos dolo directo, grau de ilicitude elevado, um só antecedente criminal (infracção estradal), sincero arrependimento, pedido genuíno de desculpas dirigido ao ofendido em audiência, confissão parcial dos factos, a ser considerado pessoa calma, cordata, respeitada, respeitadora, beneficiar de apoio e coesão familiar, em contexto prisional evidenciar adequada adaptação e cumprimento de regras encontrando-se a trabalhar como faxina de pavilhão;

23) São justas e adequadas as penas parcelares de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão pelo crime de homicídio, na forma tentada, cometido com arma (art.ºs 131.º, 22.º, 23.º, 73.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiros) e de um (1) ano e seis (6) meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida (art.º 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro).

24) Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena (n.º 1, art.º 77.º do Código Penal);

25) A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (n.º 2, art.º 77.º, do Código Penal);

26) Tendo em atenção o n.º 2, do art.º 77.º do Código Penal a pena unitária a aplicar tem o limite mínimo de cinco anos e seis meses de prisão (a mais elevada das penas parcelares) e o limite máximo de sete anos de prisão (a soma das penas concretamente aplicadas);

27) Atenta a gravidade da ilicitude global dos factos que revelam entre si uma conexão delituosa temporal e especial, a par da personalidade evidenciada pelo arguido, do seu passado criminal e da sua integração social e familiar foi justa e adequada a pena unitária de seis (6) anos de prisão;

28) Nenhuma censura merece a decisão recorrida devendo negar-se provimento ao recurso do arguido AA devendo manter-se o douto acórdão proferido.

4. Subiram os autos a este Tribunal e, o Sr. PGA sustentou, em resumo, que perante o enquadramento jurídico feito na decisão sob recurso, concorda com a resposta do Ministério Público; porém, considera que houve um errado enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados, pois, na sua perspetiva, a atuação do arguido (sendo reveladora de especial censurabilidade com que atuou, mostra também que agiu por motivo fútil) deveria ser subsumida ao homicídio qualificado tentado p.e p. no art. 132.º, n.º 2, alíneas e) e h), do CP, o que não impedia o concurso efetivo com o crime de detenção de arma proibida, sendo a moldura penal abstrata do homicídio qualificado tentado mais gravosa, o que se repercutiria na pena única, mas devido ao princípio da reformatio in pejus e às posições anteriormente assumidas pelo Ministério Público, não pode emitir parecer no sentido do agravamento das penas aplicadas e, assim, entende que se as mesmas sanções pecam, não é por excesso, mas antes por defeito.

5. Na resposta ao parecer do Sr. PGA, o arguido discorda do mesmo e mantém o constante da motivação de recurso, acrescentando que lhe deve ser perdoada a pena de 1 ano de prisão que propõe pelo crime de detenção de arma proibida, por força da Lei 38-A/2023, sendo a pena de 4 anos e 6 meses de prisão que propõe pelo crime de homicídio agravado pelo uso de arma suspensa na sua execução, assim sendo provido igualmente o recurso.

6. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem colhidos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.

II. Fundamentação

7. Com interesse para a decisão deste recurso consta do acórdão impugnado, o seguinte:

Factos Provados

Produzida a prova e discutida a causa, o Tribunal julga assente a seguinte factualidade:

1. No dia ... de fevereiro de 2022, cerca das 23H30, o ofendido BB e o arguido AA encontravam-se ambos no decurso de um jogo de cartas mantido na via pública, em concreto na Rua...., sita no Bairro da, em ...), próximo da entrada das instalações de um estabelecimento de restauração ali sediado denominado “Café C...”.

2. Em razão do jogo de cartas referido em 1., o ofendido BB teve um desentendimento com o arguido AA que igualmente ali se encontrava a jogar consigo.

3. No seguimento de tal discussão, o arguido AA abandonou o local, ali permanecendo o ofendido BB, julgando este que, desta forma, a discussão em causa teria terminado.

4. Alguns minutos depois, o arguido AA regressou ao local em causa, onde ainda permanecia o ofendido BB.

5. Nesse local, e encontrando-se o arguido AA já próximo do ofendido BB, o arguido retirou a arma de fogo que trazia oculta no vestuário.

6. Ao aperceber-se, o ofendido BB de imediato tentou fugir do local, correndo em direção oposta àquela de onde surgiu o arguido AA, ao longo da Rua

7. No entanto, o arguido encetou perseguição ao ofendido e efetuou pelo menos um disparo com a arma de fogo que trazia tipo pistola semiautomática, marca “FN”, modelo “Baby”, calibre 6.35mm, enquanto o ofendido se encontrava a fugir do local, e de costas voltadas para o arguido AA.

8. O disparo referido em 7., efetuado pelo arguido, atingiu o ofendido nas costas, na respetiva zona dorsal esquerda posterior (parte superior esquerda das costas, próximo da axila).

9. De imediato o arguido AA foi abordado por um transeunte que ali se encontrava, que lhe agarrou os braços para o impedir de continuar a disparar na direção do ofendido BB.

10. Instantes depois, após lograr ser libertado pelo transeunte, o arguido abandonou o local, de seguida e para parte incerta.

11. Na sequência do disparo o ofendido BB caiu ao chão, tendo sido posteriormente conduzido para o Hospital de ..., e sujeito a intervenção cirúrgica no Serviço de Urgência de Cirurgia do mencionado hospital, logrando-se extrair cirurgicamente, a partir da zona supra mamilar esquerda, um (1) projétil de munição de arma de fogo oriundo do disparo de que foi vítima.

12. A arma utilizada nos disparos veio a ser entregue de forma voluntária pelo arguido à PJ, através da sua mãe, e trata-se de uma pistola semiautomática, calibre 6.35mm, marca “FN”, com o n.º....31, a qual foi subtraída ilegitimamente ao seu proprietário em ... .05.1991.

13. O arguido não tem licença de uso e porte de arma.

14. Em consequência do ferimento pela arma de fogo, o ofendido caiu ao chão e efetuou traumatismo do punho direito.

15. O ofendido devido às lesões sofridas teve necessidade de efetuar medicina física e de reabilitação, embora, por sua iniciativa, não o tenha feito.

16. Tais lesões determinaram 88 dias para a consolidação médico-legal, com afetação da capacidade de trabalho geral por 30 dias e 88 dias com afetação da capacidade de trabalho profissional.

17. Ao efectuar o disparo na direção do ofendido e considerando a zona atingida, perto de órgãos vitais como o coração e os pulmões, o arguido sabia que com aquela conduta poderia causar a morte do ofendido considerando a letalidade do objeto utilizado, resultado que pretendia e que sabia que podia suceder, não se inibindo de actuar.

18. O arguido apenas não logrou alcançar os seus intentos devido à fuga do ofendido, por um lado, e a intervenção do transeunte, que evitaram que o mesmo desferisse outros disparos.

19. Em todas as actuações descritas, o arguido AA actuou sempre de forma livre, voluntária e conscientemente.

20. Em consequência directa e necessária das lesões sofridas por BB e supra descritas, o Centro Hospitalar Universitário ..., EPE prestou àquele, nos dias 01.02.2022 e 02.02.2022, assistência hospitalar, em episódio de urgência, o que deu lugar à emissão de factura, no valor de €449,84 (quatrocentos e quarenta e nove euros e oitenta e quatro cêntimos).

21. O arguido manifestou arrependimento, tendo dirigido em audiência de discussão e julgamento pedido de desculpas a BB.

22. Quando foi preso preventivamente, o arguido trabalhava como vendedor

23. CC, filha do arguido, nasceu em ... .05.2022

24. O arguido é tido no meio em que se insere e, por aqueles que consigo privam como pessoa calma, cordata, respeitada e respeitadora.

25. Foi proposta ao arguido oferta de emprego aquando do seu regresso à liberdade.

26. Sobre os elementos de caracterização pessoal do arguido apurou-se a seguinte factualidade:

a) À data dos factos que originaram o presente processo o arguido residia com a mãe de 52 anos, com o irmão de 16 anos e com um sobrinho de 12 anos de idade.

b) Há cerca de três anos, AA iniciou uma relação conjugal com DD, agora com 17 anos de idade, com quem casou de acordo com os seus costumes e tradições. Deste relacionamento o casal tem uma filha, actualmente com 7 meses de idade.

c) O arguido salientou que este relacionamento nem sempre se pautou pela harmonia e entendimento, pelo que, existiram alguns períodos de separação e posterior reconciliação.

d) Alega que antes de preso estava separado da companheira, e atravessava uma fase de instabilidade emocional. No futuro, perspetiva reatar o relacionamento com DD e fazerem vida em comum.

e) A família reside numa casa arrendada, de tipologia 3, sita na morada supra indicada. A habitação localiza-se numa zona urbana e, segundo o arguido, apresenta adequadas condições de habitabilidade.

f) A economia doméstica foi considerada pelo arguido como suficiente. Não tinha atividade declarada, mas, em parceria com a mãe dedicava-se à venda ..., nas feiras e mercados da região, atividade da qual retirava proventos variáveis.

g) A família é beneficiaria do Rendimento Social de Inserção recebendo um valor mensal de 220€, a que acrescem 120€ do abono de família de crianças e jovens.

h) As despesas inerentes à manutenção da habitação (renda, água, luz, gás) perfazem um montante de cerca de 140€ mensais. Segundo EE, sua mãe, a economia doméstica apresenta-se fragilizada (tem alguns meses de renda em atraso, que procura pagar de forma faseada).

i) AA é natural de ... onde sempre viveu. É o quarto elemento de uma fratria de 5 irmãos germanos.

j) A dinâmica familiar é pautada por valores e regras de conduta da cultura cigana a que pertence, nomeadamente a coesão entre os seus elementos.

k) O pai já faleceu e tem três irmãos a viver autonomamente.

l) AA iniciou a frequência da escola em idade normal, mas apresentou um percurso escolar pouco investido e com algumas reprovações.

m) Concluiu o 5º ano de escolaridade aos 18 anos de idade através do Programa Integrado de Educação e Formação (PIEF).

n) O seu percurso laboral teve início no final da adolescência, junto dos pais, na atividade de venda ..., que foi desenvolvendo de forma irregular.

o) O arguido refere que apenas consumia bebidas alcoólicas esporadicamente e de forma moderada. Não considera esses consumos como um facto problemático na sua vida.

p) Em termos de rotinas e ocupação de tempos livres não mantinha qualquer atividade estruturada, ocupando o tempo no convívio com os familiares mais próximos (irmãos) ou com alguns amigos e conhecidos.

q) A actual situação jurídico-penal é vivida pelo arguido com alguma ansiedade e receio do desfecho que poderá ter o presente processo. Reconhece a existência de vítimas perante factos de idêntica tipologia, abstratamente considerados, identificando a importância de actos reparadores dos danos.

r) A pena de substituição de trabalho a favor da comunidade aplicada no âmbito do processo 1390/20.4... foi cumprida de forma adequada e já se encontra extinta.

s) Em meio prisional, o arguido tem mantido um comportamento adequado às regras institucionais.

t) De forma a manter-se ocupado trabalha como faxina de pavilhão. No E.P. mantem acompanhamento psicológico, mas refere que se encontra estável e não faz qualquer tipo de medicação.

u) Desde que está preso, AA tem visitas frequente da mãe e dos irmãos. A familia demonstra disponibilidade para o apoiar no que se mostrar necessário.

v) A companheira ainda não o visitou, mas recentemente solicitou autorização junto da Direção do Estabelecimento Prisional para poder iniciar as visitas.

27. O arguido foi condenado em 2022/06/... por decisão proferida no processo n.º 1390/20.4..., do Juízo Local Criminal da ..., transitada em julgado em 2022/09/..., na pena de 90 dias de multa, pela prática, em 2020/12/..., de um crime de condução sem habilitação legal.

Factos não provados

Ao invés, o Tribunal julga não provado que:

i. No momento descrito em 1. e 2., arguido e ofendido envolveram-se em confrontos físicos.

ii. O arguido só detinha a arma, pertença do seu pai já falecido, porque tinha sido ameaçado pela família da namorada, que se encontrava grávida na altura dos factos, situação entretanto sanada.

iii. Desde os factos descritos supra na matéria assente que o ofendido evita deslocar-se ao Bairro da, por recear ser visto pelo arguido ou familiares.

As demais alegações têm cariz conclusivo e/ou reportam-se à apreciação de elementos de prova ou são manifestamente irrelevantes para a decisão da causa.

III- MOTIVAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

A convicção do tribunal, no que respeita aos factos provados, formou-se com base na análise crítica e ponderada do conjunto da prova produzida e examinada em audiência de discussão e julgamento, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, em conformidade com o disposto no artigo 127.º, do Código Processo Penal. Já no que tange aos documentos foram os mesmos valorados pelo tribunal dentro do regime definido pelos artigos 167.º a 169.º, do mesmo diploma legal, tudo com observância do disposto no artigo 355.º daquele Código.

Concretizando.

O arguido, tendo querido prestar declarações, confessou parcialmente os factos (factos 1. a 8., 12. e 13.), dando-lhes, porém, um contexto diferente daquele que foi explicado pelo ofendido.

Com efeito, imbuído de uma permanente mitigação da sua conduta, esclareceu o arguido que, momentos antes de ir a casa buscar a arma de fogo com que efectuou o disparo que atingiu o ofendido, este último e o próprio envolveram-se em confrontos físicos (empurrões mútuos e tentativas de soco mútuas), tendo em dado momento caído ao chão e ficado de cara para baixo, com o ofendido a agarrar-lhe o pescoço; esclareceu que, na altura a que reportam os factos estava muito ansioso e stressado em razão de divergências havidas com a família da sua namorada que o ameaçava se não terminasse o namoro com aquela; e, esclareceu que, apesar do disparo por si efectuado, não tinha intenção de atingir o ofendido, menos ainda, de o matar, querendo tão-só assustá-lo.

Ouvido, por seu turno, o ofendido, pelo mesmo foi confirmado ter existido um desentendimento entre ambos, em razão de vinte cêntimos relacionados com o jogo de cartas que se encontravam a jogar e que no âmbito desse desentendimento encostaram a cabeça um ao outro, tendo o arguido tentado desferir-lhe um soco, sem, contudo, o ter conseguido. Refere ainda que se dirigiu ao arguido dizendo se quiseres podemos andar à porrada, não tendo, porém, obtido resposta, antes tendo o arguido virado costas e ido embora.

Com um depoimento sério, muito sentido, mas sem perder o cunho de objectividade afirmou o ofendido eu nunca lhe bati, explicando que o arguido foi embora e apareceu cerca de dez a quinze minutos depois a caminhar na sua direcção, com a mão dentro do casaco. Nesse instante, relatou, percebeu que o arguido trazia consigo uma arma de fogo e, nas suas palavras, correu pela sua vida, ao mesmo tempo que o arguido corria atrás de si, empunhando a dita arma. A dada altura, continuou a relatar o ofendido, ouviu (crê) um barulho e sentiu a suas pernas a enrolarem-se, tendo caído ao chão. Nesse momento ficou magoado no braço (é o momento que coincide com o traumatismo do punho direito referido em 14. da matéria assente) e como tinha as dores concentradas no braço não se apercebeu que havia sido atingido; conseguiu levantar-se e correu cerca de mais 150 metros para se esconder atrás de uma carrinha que, contudo, iniciou a sua marcha, deixando-o a descoberto. Nesse instante, viu o arguido agarrado pelos braços por um morador do bairro que lhe mantinha os braços para cima, tendo o mesmo disparado um tiro para o ar.

Do confronto do depoimento do ofendido com as declarações do arguido ressalta à evidência, quer seja pela emoção manifestada, quer seja pela coerência, coesão e consistência do discurso, ser aquele quem descreve os acontecimentos com correspondência com a realidade. A este propósito recordemos a afirmação do ofendido quando pelo arguido lhe foi dirigido o pedido de desculpas: “eu já sofri e agora estás tu a sofrer, mas eu não tenho nada contra ti.” É muito sincero e muito credível o relato do ofendido que chega a exclamar que até compreenderia o comportamento do arguido se em algum momento lhe tivesse batido, mas que na ausência de contacto físico entre ambos, não consegue inteligir a violência desmesurada de que o arguido usou.

Em todo o caso, do confronto daquele depoimento e daquelas declarações há também um denominador comum, que são os factos descritos em 1. a 8. Com efeito, não resultam dúvidas de que o arguido e o ofendido se desentenderam em razão de um jogo de cartas e que na sequência desse desentendimento o arguido abandona o local onde ambos se encontravam, vai a sua casa buscar uma arma de fogo, dirige-se novamente para o local onde estava o ofendido e aí chegado empunha a referida arma, corre atrás ofendido que, por sua vez fugia na sua frente, e efectua um disparo que atingiu o ofendido nas costas, na respetiva zona dorsal esquerda posterior, como o atesta a informação clínica de fls. 74. a 78. dos autos, provocando-lhe perigo para a vida, só colmatado com o socorro e tratamento médico prestado.

Diz, porém, o arguido, contrariando os factos 17. a 19. atinentes ao elemento intelectual e volitivo do dolo, que nunca teve intenção de matar o arguido, tendo querido apenas assustá-lo.

Será assim? Quis o arguido matar o arguido? Ou tendo, apenas, querido assustá-lo só previu a possibilidade de tal acontecer, com essa possibilidade se conformando, como alegado pela defesa?

Esta é a questão que constitui o âmago de facto dos presentes autos.

Importa lembrar que a intenção de matar deve aferir-se pelo circunstancialismo objectivo da conduta envidada pelo arguido, pela idoneidade do meio utilizado, zona do corpo visada ou atingida, e pelas consequências dos tiros ou lesões sofridas, designadamente se as mesmas colocaram, ou não, em risco a vida da vítima.

No caso em apreço, pedido ao arguido que exemplificasse a forma como apontou a arma aquando do disparo efectuado, o mesmo replicou o movimento colocando o seu braço a um ângulo de 90º, mais esclarecendo, a fim de fundamentar a mera intenção de assustar o ofendido, ter desviado um pouco o seu braço para o lado.

Vejamos, então, o tal circunstancialismo objectivo da conduta do arguido, a magnitude do seu perigo, de onde se infere a realidade subjectiva que subjaz a essa conduta:

- o ofendido corre na frente do arguido, indefeso, sem deter qualquer arma de fogo ou outra, nas palavras do próprio, correndo pela sua vida;

- o arguido empunhando a arma aponta-a a um ângulo de 90º, desviando o braço um pouco para o lado direito (segundo a sua exemplificação) e dispara a um distancia em linha recta de cerca de 5/6 metros (a distância que medeia entre o arguido e a signatária em sala de audiências, afirmada pelo próprio);

- o tiro atinge o ofendido pelas costas, na zona dorsal esquerda posterior, zona considerada vital porque muito próxima do pulmão, provocando-lhe perigo para a vida, só colmatado com o socorro e tratamento médico de urgência de que foi alvo;

- após ver o ofendido caído no chão o arguido continua no seu encalce;

- o arguido é apenas travado por um transeunte que lhe segura os braços para cima e, ainda assim, nesse momento dispara um segundo tiro – bem ilustrativo do descontrolo que o assolava.

Perguntamos: se o arguido quisesse só assustar o ofendido não seria suficiente mostrar-lhe a arma que foi buscar a casa?

E se tivesse apenas previsto como uma possibilidade a morte, com ela se conformando para levar a efeito o propósito de assustar o ofendido, não seria suficiente efectuar um disparo para o ar enquanto aquele corria na sua frente?

É que não só o arguido não optou por nenhuma destas hipóteses, como ainda se mantém no encalce do ofendido, mesmo depois de efectuar o primeiro disparo a uma curta distância da vítima, só cessando a sua conduta descontrolada no momento em que é agarrado pelos braços por um transeunte.

Mais. Que comportamento tem o arguido após o disparo que atingiu o ofendido? Abandona o local para parte incerta, não manifestando a menor preocupação com o estado de saúde daquele último.

In casu, a intenção de matar é naturalmente algo que terá que se presumir do comportamento comprovado do arguido e dos demais factos provados. Com efeito, atento o circunstancialismo em que o disparo foi efectuado e que supra se descreveu e atenta a natureza especialmente perigosa do meio utilizado pelo arguido (uma arma de fogo), afigura-se-nos ser claro que o mesmo agiu com intenção de matar o ofendido, o que só não aconteceu dada a intervenção de um terceiro e dado o pronto transporte do ofendido para o hospital e a intervenção médica que se lhe seguiu.

Documentalmente relevaram, ainda, para a convicção do Tribunal, as informações clínicas constantes de fls. 74. a 78., 102. a 105, 177., 178., 183. e 184, de onde resultam as lesões sofridas pelo ofendido e respectivo tratamento médico; o certificado de incapacidade temporária para o trabalho, de fls. 171. a 173., 175. a 176. e 179. a 182., de onde resulta os dias de incapacidade sofridos pelo ofendido; e, bem assim, as informações do Departamento de Armas e Explosivos da PSP constantes de fls. 348. a 352., de onde resultam as características da arma de fogo.

O facto descrito em 20. Está comprovado pela factura emitida pelo Centro Hospitalar Universitário ..., EPE, na sequencia dos tratamentos médicos prestados ao ofendido.

Os factos 21. a 26. têm a sua prova quer na conduta assumida pelo arguido em audiência de discussão e julgamento; quer nas testemunhas abonatórias por si arroladas e que por serem suas amigas e familiares, respectivamente, tinham conhecimento directo dos factos que atestaram, merecendo-nos credibilidade; quer, finalmente, no relatório social junto pela DGRSP que atesta as condições pessoais, profissionais e sociais do arguido.

Os antecedentes criminais do arguido resultam do respectivo certificado de registo criminal.

Dizer por último que os factos considerados não provados, foram assim valorados, respectivamente, ou em razão do depoimento prestado pelo ofendido ou em razão de sobre os mesmos não se ter produzido qualquer prova.

O facto descrito em i. resultou assim valorado pelas conclusões já extraídas a propósito do depoimento do ofendido.

Para a prova do facto descrito em ii. não foi produzida prova.

E finalmente por referencia ao facto descrito em iii., foi o próprio ofendido que, uma vez mais, com a espontaneidade, verdade e objectividade já anotadas ao seu discurso, afirmou que, apesar do sucedido, continuou a frequentar o bairro, para mostrar ao arguido que não tinha medo dele.

Assim, tudo visto e ponderado, concluímos que a prova produzida foi clara, inequívoca e segura para demonstrar a matéria factual que supra se descreve como provada, resultando não provados os demais factos descritos e relevantes para a causa, pelas razões acabadas de explicitar.

As demais alegações têm cariz conclusivo e/ou reportam-se à apreciação de elementos de prova ou são manifestamente irrelevantes para a decisão da causa.

8. O Direito

As questões que o recorrente coloca no recurso prendem-se com o facto de considerar excessivas as penas individuais e única que lhe foram aplicadas, argumentando que face ao circunstancialismo atenuativo apurado, para favorecer a sua reintegração social, as penas individuais deveriam ser reduzidas para 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de homicídio agravado pelo uso de arma e para 1 ano de prisão pelo crime de detenção de arma proibida e a pena única reduzida para 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova, devendo demonstrar em prazo a fixar que se encontra laboralmente ativo, podendo ser fixadas outras imposições consideradas adequadas.

Pois bem.

Não ocorrendo quaisquer dos vícios previstos nas alíneas a), b) ou c) do n.º 2 do art. 410º, do CPP, nem nulidades ou irregularidades de conhecimento oficioso, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida sobre a matéria de facto acima transcrita, a qual nessa parte se mostra devidamente sustentada e fundamentada.

Igualmente não está em discussão a qualificação jurídico-penal dos factos dados como provados, sendo certo que, não tendo o Ministério Público recorrido, não pode o arguido/recorrente ver a sua situação agravada, visto o princípio da reformatio in pejus previsto no art. 405.º do CPP (daí que o Parecer do Sr. PGA, quanto à sua discordância relativamente à qualificação jurídico-penal efetuada no acórdão – que coincide com a acusação pública – preconizando aquele que o arguido teria cometido um crime de homicídio qualificado tentado p. e p. no art. 132.º, n.º 2, als. e) e h) do CP, seja irrelevante, mesmo não tendo apoio nos factos dados como provados, razão pela qual não iremos discutir essa matéria, por ser inútil).

Assim, como foi bem explicado no acórdão impugnado, não há dúvidas que o arguido se constituiu autor material e, em concurso efetivo, de um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, n.ºs 1 e 2 al. a), 23.º, n.º 1 e 131.º, todos do Código Penal, agravado pelo uso de arma, nos termos do artigo 86.º, n.º 3, do RJAM e de um crime de detenção de arma proibida, consumado, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c), do RJAM.

Com interesse para o conhecimento deste recurso, escreveu-se ainda na decisão impugnada o seguinte sobre a determinação da medida concreta da pena (transcrição sem negritos, nem sublinhados):

Determinação da medida da pena

Chegados aqui, resta determinar a medida concreta da pena a aplicar aos arguidos.

Nos termos do artigo 71.º n.º 3 do Código Penal, “na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”. No mesmo sentido, o n.º 1 do artigo 375.º do CPP prevê que “a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidem à escolha e à medida da sanção aplicada”. Assim, enquadrada juridicamente a conduta dos arguidos e apurada a sua responsabilidade criminal, importa agora expor os fundamentos que irão presidir à escolha e medida da pena a aplicar.

A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo levar-se em conta que, nos termos previstos no artigo 40.º do CP, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.

À prática do crime de homicídio p. e p. pelo artigo 131.º corresponde pena de prisão de oito a dezasseis anos de prisão. Uma vez que o crime em apreço sofre a agravação prevista no n.º 3 do artigo 86.º do RJAM, deve aquela moldura penal ser agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, sendo, feitos os cálculos, a moldura da pena agravada a de pena de prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses.

Como, in casu, o crime é praticado na forma tentada, a tentativa é punível com a pena correspondente ao crime consumado, especialmente atenuada (artigo 23.º, n.º 2, do Código Penal), o que significa dizer que, neste caso (em que o limite inferior da moldura penal do crime consumado é superior a 3 anos de prisão), o limite mínimo é reduzido a um quinto e o limite máximo é reduzido de um terço (artigo 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal).

Cálculos uma vez mais efectuados, temos uma moldura penal para a tentativa de homicídio com a agravação prevista no n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, em que o limite mínimo é de 2 anos 1 meses e 18 dias e o limite máximo é de 14 anos e 2 meses e 20 dias de prisão. 1

À pratica do crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c) do RJAM, corresponde pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias.

Estipula o artigo 70.º, do Código Penal, a preferência do legislador pelas penas não privativas da liberdade, sempre que realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

No caso em apreço, prevendo o tipo legal previsto pelo artigo 86.º, n.º1, al. c) do RJAM, em alternativa, pena de multa e pena de prisão, entende-se não poder deixar de ser de aplicar ao arguido, pela prática desse crime, também uma pena de prisão, por a pena de multa, no caso em apreço, não ser suficiente e adequada para satisfazer as finalidades da punição.

Na verdade, a homogeneidade dos acontecimentos e a gravidade que lhes subjaz, não consente qualquer juízo de suficiência quanto à aplicação de pena de multa.

Todavia, os factos imputados ao arguido datam de ... de Fevereiro de 2022, altura em que o mesmo, nascidos em ... .04.2001, tinha 20 anos de idade, pelo que cumpre, antes de mais, ponderar a aplicação do Regime Especial para Jovens, contido no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.

De harmonia com os artigos 1.º n.ºs 1 e 2 daquele Regime, o presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime, sendo considerado jovem para estes efeitos o agente que, à data da prática dos factos, tenha idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade.

É, precisamente, o caso do arguido.

O Regime Especial para Jovens assenta na ideia de que o jovem delinquente é merecedor de um tratamento penal especializado, “não só porque a sua capacidade de ressocialização é mais fácil, por se encontrar no limiar da maturidade, como ainda porque se deve evitar, em princípio, um tratamento estigmatizante” (Acórdão Do Tribunal da Relação de Lisboa de 02/11/2000, in BMJ, pág. 339).

Efectivamente, como se lê na exposição de motivos constante do preâmbulo daquele diploma legal, “nas sociedades modernas, o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento, que representavam um virar de página na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria.”

Ora, é precisamente neste período de latência social, em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais que é potenciada a delinquência. Da mesma forma, a partir do momento em que o jovem assume outra maturidade, e com ela responsabilidade, regridem as hipóteses de condutas desviantes.

O Regime Especial para Jovens não é, porém, de aplicação obrigatória ou automática.

Preceitua o artigo 4.º do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro que, se for aplicável pena de prisão, o juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

Com efeito, imprescindível será sempre um juízo de prognose favorável objectivamente fundado no carácter evolutivo e na capacidade de ressocialização do jovem.

Isto é, o Tribunal apenas lançará mão da aplicação do Regime Especial para Jovens com o propósito de atenuação especial da pena apenas e só quando esteja convicto de que aquela medida traz reais vantagens para a reintegração social do jovem delinquente.

Deste modo, releva para a aplicação ou não do diploma, a inserção do jovem na sociedade, designadamente, a sua estabilidade familiar e profissional, as suas condições pessoais e económicas, a conduta anterior e posterior ao facto praticado.

Compulsados os factos demonstrados, e em especial os atinentes às condições socioeconómicas, familiares e profissionais do arguido verifica-se que o arguido pese embora revele alguma instabilidade emocional, beneficia de apoio e coesão familiar encontrando-se hoje mais estável ou, pelo menos em processo de estabilização.

Relativamente aos factos, manifestou sincero arrependimento, pois que ainda que a confissão expressada mantenha reservas na sua real intenção, a verdade é que dirigiu de modo frontal e sincero um pedido desculpas ao ofendido, em sede de audiência de discussão e julgamento.

A mais disso, olhado o comportamento do arguido em momento anterior e posterior aos factos, tão só se vislumbra anterior condenação pela prática de um crime de condução sem habilitação legal.

Assim, cremos que por referência à factualidade que hoje julgamos e à personalidade evidenciada pelo arguido, inexiste circunstância que desaconselhe a aplicação do regime especial para jovens delinquentes, pelo que entendemos haver lugar à respectiva aplicação.

Nos termos do artigo 4.º daquele regime, como se disse, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

Face à atenuação especial da pena, e tendo presente o disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 73.º do Código Penal, o limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço e o limite mínimo é reduzido ao mínimo legal.

Ou seja, a moldura abstractamente aplicável ao crime de homicídio na forma tentada cometido com arma, p. e p. pelos artigos 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM passa a ter um limite mínimo de 1 mês de pena de prisão (artigo 41.º do Código Penal) e um limite máximo de 9 anos 5 meses e 24 dias de prisão.

Já ao crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do RJAM passa a corresponder a moldura abstracta de 1 mês a 3 anos e 4 meses de prisão.

Termos em que se passará à determinação da medida concreta das penas de prisão a aplicar ao arguido.

A determinação do quantum da pena, além de efectuada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção geral e especial, deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra aquele, devendo o Tribunal atender, nomeadamente, ao grau de ilicitude do facto, à culpa do agente, à intensidade do dolo ou negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, aos fins ou aos motivos que o determinaram, às condições pessoais do agente e à sua situação económica, à conduta posterior e anterior ao facto e à falta de preparação, revelada através dos factos, para manter uma conduta conforme às prescrições ético-jurídicas (artigo 70.º n.º 1 e 2 do Código Penal).

Importa, então, atentar, e muito, nas necessidades que ao nível da prevenção geral se fazem sentir no cometimento deste tipo de ilícitos, porventura, no que ao ilícito de homicídio respeita, aquele que maior tumulto e alarme social gera na comunidade.

São de igual modo elevadas as necessidades de prevenção geral associadas à detenção de armas proibidas, por estar associada à prática de ilícitos graves contra a vida, contra a integridade física e contra o património.

Por outro lado, é do conhecimento comum que o nosso país, de antigos brandos costumes, se viu repentinamente confrontado com uma enorme proliferação de detenção ilegal de armas e, paralelamente, também com uma postura crescente de alegada “defesa por mãos próprias”, com todos os gravíssimos riscos inerentes.

Já no que respeita às necessidades de prevenção especial, apesar de não ter o arguido antecedentes criminais pela prática de crimes de idêntica natureza dos ora julgados, mercê da gravidade dos factos e energia criminosa imprimida no seu cometimento, revela-se imperioso fazê-lo compreender a acentuada censurabilidade da sua conduta.

O grau de ilicitude dos factos é elevado.

O arguido movido por um desentendimento motivado por um jogo de cartas (razão que está longe de poder motivar a violência que imprimiu aos seus actos), abandonou o local onde se encontrava juntamente com o ofendido e vai a sua casa buscar uma arma de fogo semiautomática, calibre 6.35mm, para com ela voltar ao mesmo local, onde a empunhou correndo atrás do ofendido, que à sua frente, indefeso, fugia, disparando um tiro que atingiu o arguido zona dorsal esquerda posterior.

O arguido só cessou o seu comportamento após ser agarrado pelos braços por um transeunte, sendo certo que depois de ser por ele libertado abandonou o local para parte incerta, não cuidando sequer de saber em que estado teria ficado o ofendido.

O ofendido, em razão da conduta do arguido, caiu ao chão, efectuou traumatismo do punho direito e foi operado de urgência, logrando-se extrair cirurgicamente a partir da zona supra mamilar esquerda, o projétil de munição da arma de fogo disparada pelo arguido.

As lesões sofridas pelo ofendido demandaram-lhe 88 dias para a consolidação médico-legal, com afetação da capacidade de trabalho geral por 30 dias e 88 dias com afetação da capacidade de trabalho profissional, com a consequente perda de ganho e limitações daí advenientes.

A intensidade do dolo é, in casu, como se viu, na modalidade de dolo directo, e, como tal, de alta intensidade, por ser a forma mais gravosa do dolo e a que representa maior desvalor.

Por outro lado, em favor do arguido milita a postura em audiência de discussão e julgamento, já que pese embora a confissão que expressou dos factos tenha sido parcial porque imbuída da necessidade de mitigação do seu comportamento, a verdade é que manifestou sincero arrependimento aquando do pedido genuíno de desculpas que dirigiu ao ofendido.

Ainda em favor do arguido cumpre contabilizar a circunstância de, no meio social onde se insere, ser considerado pessoa calma, cordata, respeitada e respeitadora, a circunstância de beneficiar de apoio e coesão familiar, pese embora as dificuldades financeiras e a irregularidade do percurso laboral; a circunstância de registar um único antecedente criminal pela prática de ilícito de natureza totalmente distinta do ora julgado e que nos faz crer tratar-se a conduta sub judice de acto irreflectido decorrente de personalidade impulsiva e, finalmente, a circuntância de, em contexto prisional, evidenciar adequada adaptação e cumprimento de regras, encontrando-se a trabalhar como faxina de pavilhão.

Pelo exposto, tudo visto e sopesado, e mais considerando a homogeneidade da sua conduta, o Tribunal considera justa, razoável e adequada a aplicação ao arguido da pena de:

- CINCO ANOS e SEIS MESES de prisão relativamente à prática do crime de homicídio na forma tentada cometido com arma, p.p. pelos artigos 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM; e de

- UM ANO e SEIS MESES de prisão relativamente à prática do crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo artigo 86.º, n.º1, al. c) do RJAM.

Uma vez determinadas as penas parcelares para cada um dos crimes por que é condenado o arguido, é agora necessário proceder ao cúmulo jurídico daquelas, por forma a fixar uma pena unitária, nos termos do art. 77.º, números 1 e 2, CP.

Tendo em conta o disposto no n.º 2, a pena unitária a aplicar, no caso em apreço, tem os seguintes limites:

- Mínimo (a mais elevada das penas parcelares): CINCO anos e SEIS meses de prisão

- Máximo (soma das penas concretamente aplicadas): SETE anos de prisão

Já o n.º 1 daquele preceito legal estabelece que, na medida da pena, são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Conforme se refere no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/03/2004, proc. 03P4431, “na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente. Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.”

Nesta perspectiva, e conforme tudo quanto anteriormente já ficou dito, entende o Tribunal que, mercê da gravidade da ilicitude global dos factos que revelam entre si uma conexão delituosa temporal e espacial, a par da personalidade evidenciada pelo arguido, do seu passado criminal e da sua integração social e familiar, se afigura justa e adequada a pena unitária de SEIS ANOS de prisão.

Vejamos então.

Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade 2.

Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida 3.

Nos termos do artigo 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.

Diz Jorge de Figueiredo Dias 4, que “só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. (...) Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de reintegração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida.”

Mais à frente 5, esclarece que “culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena em sentido estrito”.

Acrescenta, também, o mesmo Autor 6 que, “tomando como base a ideia de prevenção geral positiva como fundamento de aplicação da pena, a institucionalidade desta reflecte-se ainda na capacidade para abranger, sem contradição, o essencial do pensamento da prevenção especial, maxime da prevenção especial de socialização. Esta (…) não mais pode conceber-se como socialização «forçada», mas tem de surgir como dever estadual de proporcionar ao delinquente as melhores condições possíveis para alcançar voluntariamente a sua própria socialização (ou a sua própria metanoia); o que, de resto, supõe que seja feito o possível para que a pena seja «aceite» pelo seu destinatário - o que, por seu turno, só será viável se a pena for uma pena suportada pela culpa pessoal e, nesta acepção, uma pena «justa». (…) A pena orientada pela prevenção geral positiva, se tem como máximo possível o limite determinado pela culpa, tem como mínimo possível o limite comunitariamente indispensável de tutela da ordem jurídica. É dentro destes limites que podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial - nomeadamente de prevenção especial de socialização - os quais, deste modo, acabarão por fornecer, em último termo, a medida da pena. (…) E é ainda, em último termo, uma certa concepção sobre a ordem de legitimação e a função da intervenção penal que torna tudo isto possível: parte-se da função de tutela de bens jurídicos; atinge-se uma pena cuja aplicação é feita em nome da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada; limita-se em seguida esta função pela culpa pessoal do agente; para se procurar atingir a socialização do delinquente como forma de excelência de realizar eficazmente a protecção dos bens jurídicos”.

Depois, resulta do art. 77.º do CP que, em caso de concurso efetivo de crimes, existe um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente 7.

Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou (a pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP 8).

Feitas estas considerações teóricas e analisando a decisão sob recurso no que respeita à fundamentação das penas aplicadas ao arguido recorrente, percebe-se bem a razão pela qual a 1ª instância aplicou as penas individuais de 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime tentado de homicídio agravado pelo uso de arma (o que corresponde a um pouco menos de cerca de 3/5 do limite máximo da moldura abstrata desse crime, depois de aplicada a atenuação especial do art. 4.º do DL 401/82) e de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida (o que corresponde a um pouco mais de cerca de 2/5 do limite máximo da moldura abstrata desse crime, depois de aplicada a atenuação especial do art. 4.º do DL 401/82), sendo em cúmulo jurídico condenado na pena única de 6 anos de prisão.

Argumenta o recorrente que o circunstancialismo atenuativo apurado e que justificou a atenuação especial decorrente da sua jovem idade, deveria ter levado o tribunal a reduzir as penas individuais e única que lhe aplicou, as quais são excessivas e se adequam mais a casos em que nem sequer há a aplicação, como neste caso, de atenuação especial, o que evidencia que, neste caso a aplicação daquela foi meramente teórica, pois não traduziu uma compressão da pena, pugnando pela redução das penas de forma à pena única não ultrapassar os 5 anos de prisão, pedindo a suspensão da sua execução, com regime de prova e condições/imposições, tanto mais que já antes de preso trabalhava e também tem uma proposta de trabalho quando sair da prisão, devendo ter uma oportunidade de ressocialização em liberdade, sobretudo por ser um jovem, sendo que o que se passou foi um ato ocasional, entregou voluntariamente a arma, admitiu ter efetuado o disparo, mostrou sincero arrependimento, beneficiando de estabilidade socio-familiar, tendo sido pai pela primeira vez já depois de preso, sendo a condenação anterior que sofreu bagatelar e já se mostra extinta, impondo-se colocar o acento tónico na prevenção especial positiva e afastar a vertente punitiva e repressiva das penas em que se apoiou o tribunal a quo.

Note-se que, como foi bem explicado no acórdão sob recurso, sem a atenuação especial aplicada, a moldura abstrata para a tentativa de homicídio com a agravação prevista no n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, tinha o limite mínimo de 2 anos 1 mês e 18 dias de prisão e o limite máximo de 14 anos 2 meses e 20 dias de prisão e a do crime de detenção de arma proibida era de pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias.

Com a aplicação da atenuação especial prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro, a moldura abstratamente aplicável ao crime de homicídio na forma tentada cometido com arma, p. e p. pelos artigos 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 do RJAM passou a ter um limite mínimo de 1 mês de pena de prisão (artigo 41.º do Código Penal) e um limite máximo de 9 anos 5 meses e 24 dias de prisão e a do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), do RJAM (sendo que na primeira operação efetuada, já se tinha optado pela moldura da pena de prisão) a moldura abstrata da pena de prisão passou a ser de 1 mês até 3 anos e 4 meses.

Isto significa que a aplicação da referida atenuação especial, ao contrário do que o recorrente alega, não foi meramente teórica, pois, teve repercussão nas respetivas molduras abstratas dos crimes cometidos pelo arguido, diminuindo ou reduzindo os seus limites mínimos e máximos (significando uma “compressão” das respetivas molduras abstratas), o que se repercutiu nas operações seguintes relacionadas com a determinação concreta das penas individuais a aplicar.

Para além disso, todas as circunstâncias atenuantes relevantes que decorriam dos factos dados como provados, foram ponderadas pelo Coletivo.

Obviamente que o Tribunal da 1ª instância, ou seja, o Coletivo, não podia deixar de considerar igualmente as agravantes que indicou, que caraterizavam a conduta do arguido e ressaltavam dos factos apurados e, que este, no seu recurso, se esqueceu de enunciar.

Ora, foi na ponderação das agravantes e das atenuantes, da forma como o fez, usando critérios de razoabilidade e de bom senso, tendo em atenção as razões de prevenção geral e de prevenção especial que no caso concreto se faziam sentir, que o tribunal a quo determinou o quantum das penas individuais a aplicar por cada crime cometido pelo arguido.

O facto de, na ponderação que o Coletivo fez, não ter atribuído o mesmo peso ou valor, ao circunstancialismo atenuativo apurado, que o recorrente atribui, não significa, como este alega, de forma abstrata e genérica, que então deu maior valor à vertente repressiva e punitiva das penas.

A 1ª instância foi bem clara na fundamentação que apresentou das penas concretas individuais e única que aplicou, tendo observado os princípios e normas aplicáveis, nomeadamente os artigos 40.º, 70.º, 71.º e 77.º do CP.

E, para melhor explicarmos o que acima se afirmou, acrescentamos, perante as particularidades deste caso concreto, a seguinte análise concreta que faremos de seguida.

Importava considerar que o arguido agiu com dolo intenso (direto) e com consciência da ilicitude da sua conduta, tendo presente a ação concreta em questão nos autos, por si praticada.

A ilicitude dos factos apurados é elevada, como bem salientou o Coletivo, atento o seu modo de atuação (tendo ido a casa buscar a arma de fogo, voltando ao local alguns minutos depois do desentendimento do jogo de cartas) e motivos que o determinaram, que não justificam de todo a sua conduta (como foi bem explicado pelo Coletivo).

A forma como atacou a vítima (pelas costas, quando esta fugia, indefeso, perseguiu-o, disparou pelo menos um tiro, atingindo-o na zona dorsal esquerda posterior) mostra bem como foi elevada a gravidade da sua atuação, que apenas parou com a intervenção de terceiro (transeunte que agarrou o arguido, sendo que este, quando se conseguiu libertar, abandonou o local, para parte incerta, não querendo saber do que se passara com o ofendido).

De ponderar igualmente as consequências da sua conduta, que assumiram uma certa gravidade, como se vê pelas lesões sofridas pelo ofendido (com efeito, o ofendido, para além de ter caído no chão e fazer um traumatismo no punho direito, teve de ser operado, sendo-lhe extraído cirurgicamente, a partir da zona supra mamilar esquerda, o projétil com o qual fora atingido pelo arguido, tendo sofrido 88 dias de doença para consolidação médico-legal, nos termos referidos no ponto 16 dado como provado).

A forma como o arguido atuou em relação ao crime cometido é grave, revelando uma maior desatenção à advertência de conformação ao direito.

São muito elevadas as exigências de prevenção geral (necessidade de restabelecer a confiança na validade das normas violadas), tendo em atenção os bens jurídicos violados em cada um dos crimes cometidos (vida no crime de homicídio tentado cometido com arma e valores de ordem, segurança e tranquilidade públicas no crime de detenção de arma proibida), que devem ser combatidos com maior severidade, embora de forma proporcional à danosidade que causam e tendo em atenção as particulares circunstâncias do caso.

São médias as razões de prevenção especial, atendendo ao que se apurou em relação às condições de vida do recorrente, notando-se que beneficia de apoio familiar e no meio social onde reside, o que favorece a sua reinserção social, quando chegar o momento de ser libertado.

Pondera-se igualmente o seu comportamento anterior aos factos (ainda que com antecedentes criminais, embora por crime distinto, mas a revelar uma desconformidade da sua personalidade em relação ao direito), bem como o comportamento posterior (comportamento adequado, no EP, como é de esperar, trabalhando como faxina de pavilhão).

Considera-se igualmente o que se apurou em relação às suas condições pessoais, familiares (nomeadamente toda a fase de crescimento e percurso que foi seguindo), profissionais e situação económica que revelam alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo favorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social.

Igualmente se atenderá à respetiva idade (nasceu em ... .04.2001), quer à data do cometimento do crime, quer à data em que foi proferida a decisão da 1ª instância, ao seu posicionamento em relação ao crime cometido (tendo em atenção os sinais exteriores de arrependimento revelados em audiência de julgamento) e, ao efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.

A confissão parcial efetuada em julgamento, mostra que procurou desresponsabilizar-se em relação aos factos que praticou, revelando que ainda não interiorizou o desvalor da conduta que praticou e deve esforçar-se no sentido de apurar o sentido crítico.

Também, faz-se notar que a jurisprudência citada pelo recorrente não tem aplicação neste caso concreto, até considerando as particularidades de cada um desses processos citados, os quais devem ser lidos com atenção, para melhor se perceber as diferenças em relação às circunstâncias particulares do sucedido nestes autos, como melhor se pode verificar da leitura dos factos dados como provados na decisão sob recurso.

De qualquer o modo, tudo ponderado, olhando aos factos apurados e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido/recorrente, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julgam-se adequadas e ajustadas as penas individuais aplicadas pela 1ª instância, de 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime tentado de homicídio agravado pelo uso de arma e de 1 ano e 6 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida.

Importa proceder a cúmulo jurídico das 2 penas individuais aplicadas, nos termos do art. 77.º do CP revisto.

A moldura abstrata do concurso de penas tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (por força do disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP, não pode ultrapassar 7 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos mesmos crimes em concurso (neste caso 5 anos e 6 meses de prisão), o que significa que a pena única terá de ser encontrada na moldura abstrata entre 7 anos de prisão e 5 anos e 6 meses de prisão.

Ora, atendendo aos respetivos factos no conjunto (conexão entre os crimes cometidos e gravidade do ilícito global que é grave) e à sua personalidade (que se mostra adequada aos factos cometidos, seu passado criminal, ainda que de natureza distinta, mas que não o dissuadiram a deixar de ser impetuoso e impulsivo, tendo tido oportunidades para mudar de vida, atentas as suas condições de vida), bem como não esquecendo, relativamente ao ilícito global, quer as exigências de prevenção geral e especial, bem como a sua idade, e o efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro, julga-se ajustada e adequada a pena única de 6 (seis) anos de prisão imposta pela 1ª instância, assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.

Com efeito, importa ter em atenção as suas carências de socialização e igualmente ter presente o efeito previsível da pena única aplicada sobre o seu comportamento futuro, a qual (ao contrário do que sugere) não é impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor da sua conduta e se vá preparando para adotar uma postura socialmente aceite, além de cumprir (como está a cumprir) as regras da instituição, sendo bom que mantenha os hábitos de trabalho (dado que quando for libertado tem proposta de trabalho, sendo importante que se decida a mudar o rumo de vida).

No juízo de prognose a fazer pelo tribunal não se vê que haja razões para reduzir as penas individuais e/ou a pena única que lhe foi imposta, considerando as apontadas razões de prevenção geral e especial e tendo presente o efeito previsível da pena única aplicada sobre o seu comportamento futuro, a qual não é impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio (por certo, que justificando-se, poderá a seu tempo beneficiar de medidas flexibilização que o vão preparar para a liberdade, medidas essas a determinar pelo tribunal competente para o efeito).

Do exposto resulta que, mesmo na perspetiva do direito penal preventivo, não se pode formular um juízo mais favorável ou que se justifique efetuar qualquer correção às penas individuais e/ou única aplicadas ao recorrente.

A pretendida redução das penas individuais e única mostram-se desajustadas e comprometiam irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar pena única inferior à que lhe foi imposta.

Atenta a pena única (6 anos de prisão) aplicada, que é de manter, está excluída legalmente a possibilidade de suspensão da sua execução (cf. art. 50.º do CP).

A ponderação sobre a eventual aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2.08 (perdão das penas e amnistia de infrações) compete ao juiz da 1ª instância da condenação (art. 14.º), razão pela qual, neste caso concreto, não nos vamos pronunciar sobre essa matéria.

Em conclusão: improcede o recurso do arguido, sendo certo que não foram violados os princípios e as disposições legais por si invocadas.

III- Decisão

Pelo exposto, acordam nesta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.

Custas pelo recorrente/arguido, fixando-se a taxa de justiça em 7 UC`s.

Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2, do CPP), sendo assinado pela própria e pelas Senhoras Juízas Conselheiras Adjuntas.

Supremo Tribunal de Justiça, 27.09.2023

Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)

Maria Teresa Féria de Almeida (Adjunta)

Teresa Almeida (Adjunta)

1. No sentido de que, no caso de concorrência ente circunstâncias modificativas agravantes e circunstâncias modificativas atenuantes, o procedimento mais justo e correcto consiste em, primeiro, fazer funcionar as agravantes e, depois, as atenuantes, cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, in Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, 2.ª Reimpressão, Coimbra Editora, 2009, p. 208.

2. Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40.º CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.

3. Neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p.198.

4. Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 72.

5. Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 214.

6. Jorge de Figueiredo Dias, "Sobre o estado actual da doutrina do crime”, RPCC, ano 1º, fasc. 1º (Janeiro-Março de 1991), p. 29.

7. Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

8. Ver Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.