11080/02 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Um acto ratificativo de outro ( ratificação-sanação ) faz com que este último desapareça da ordem jurídica enquanto objecto de recurso que contra ele tenha sido eventualmente interposto , sendo de aceitar que a deliberação de 01-06-98 constitui , no caso « sub judice » acto de ratificação-sanação , uma vez que , reconhecendo que a anterior deliberação – de 02-04-98 – carecia de fundamentação , renova o conteúdo decisório do primeiro acto, fundamentando-o .

II) - A recorrente não teria legitimidade activa , acaso não possuísse as condições legais para vir a ser nomeada . Porém , sendo chefe de serviço , é manifesto , nos termos do artº 41º , 2 , do DL nº 73/90 , de 06-03 ( na redacção do DL nº 396/93 , de 24-11 ) , que tem essas condições , embora a nomeação não venha , necessariamente , a recaír sobre ela .

III) - Do conteúdo do artº 41º , nº 2 , do DL nº 73/90 – artº 41º , 3 , na nova redacção dada pelo DL nº 396/93 , de 24-11 - , resulta claro que o legislador expressou uma escala de preferência valorativa natural , entre os médicos , que podem ser nomeados para o cargo de director de serviço , estabelecendo que é nomeado de entre os chefes de serviço ou , na sua falta ou mediante proposta fundamentada , de entre assistentes graduados , ou , finalmente , na falta destes , de entre assistentes .

IV) - A proposta fundamentada a que alude o nº 2 do citado artº 41º é , pois , equiparada à falta de chefe de serviço , o que revela a exigência de uma fundamentação específica da preterição do chefe de serviço , no caso de haver um , ou mais , em condições de nomeação , e de se pretender nomear um assistente graduado .

V) - A exigência de uma tal fundamentação específica não pode deixar de ter o sentido de que a Administração deve esclarecer as razões pelas quais, na presença de um chefe de serviço , ou seja , não se verificando a « sua falta » , optou pela nomeação de um assistente graduado .

VI) - Resultando da matéria fáctica provada que nem sempre o director de serviço foi substituído , na sua ausência , pelo nomeado , ora recorrido , também o tendo sido pela recorrente , tanto basta para esclarecer que o acto impugnado enferma de erro nos pressupostos de facto .

VII) - Afirmar-se que em termos comparativos terá denotado maior capacidade de chefia e organização , também não encontra correspondência na letra da deliberação , a qual não estabelece qualquer comparação , explícita ou implícita , com qualquer outro médico que apresentasse condições legais para ser nomeado .

VIII)- Como no caso dos autos há , pelo menos , um chefe de serviço - a própria recorrente - a decisão que nomeie assistente graduado , que manifeste notórias capacidades de organização e qualidade de chefia , tem que fundamentar a razão pela qual , havendo chefe de serviço , este é afastado e nomeado um assistente graduado , o que , de todo , não sucedeu .

A recorrente veio interpor recurso contencioso de anulação das deliberações do Conselho de Administração do Hospital dos Capuchos/desterro , de 02-04-98 e 01-06-98 .

Deve ser concedido provimento ao recurso .

A fls. 19 e ss , a entidade recorrida veio responder , alegando que deve o presente recurso contencioso ser rejeitado , por falta de legitimidade da recorrente , ou , em qualquer caso , deve o mesmo ser rejeitado , quanto à primeira deliberação recorrida .

Ainda que assim não se entenda deve o presente recurso ser julgado não provado e improcedente , por inexistência dos vícios alegados .

A recorrente veio responder a fls. 30 e ss , dizendo que as questões prévias devem ser desatendidas .

O Digno Magistrado do MºPº , entendeu , a fls. 36 a 38 , que o recurso deverá prosseguir , improcedendo as questões prévias suscitadas .

A fls. 77 e ss , foi proferida douta sentença , de 13-07-2001 , pela qual foi decidido julgar ilegal o recurso interposto da deliberação de 02-04-98 e , em consequência , rejeitá-lo .

Foi decidido julgar procedente o recurso da deliberação de 01-06-98 e , em consequência , anular essa deliberação .

Inconformado com a sentença , o Conselho de Administração do Hospital de Stº António dos Capuchos , veio dela interpor recurso , apresentando as suas alegações de fls. 100 e ss , com as respectivas conclusões de fls.108 a 110 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A recorrente , ora recorrida , veio apresentar as suas contra-alegações de fls. 116 e ss , com as respectivas conclusões , de fls. 122 a 124 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 133 a 134 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que a sentença recorrida não sofre de qualquer censura , pelo que deverá improceder o recurso .

MATÉRIA de FACTO :

Dão-se por reproduzidos os factos constantes da sentença , de fls. 80 a 82 , nos termos do artº 713º , 6 , do CPC .

O DIREITO :

Nas conclusões das suas alegações , o recorrente refere que a sentença recorrida enferma de manifesto erro de direito , porquanto tal deliberação , a de 01-06-98 , consubstancia o acto de nomeação em regime de substituição do Director de Serviço , à data em exercício , e não o acto de nomeação do Director de Serviço .

A deliberação em crise resulta da ponderação de critérios que se encontram totalmente interligados e os quais a sentença recorrida não podia deixar de conjugar , nomeadamente , o pressuposto do número de substituições efectuado com o pressuposto referente às capacidades de organização e de chefia reveladas pelo nomeado .

Mas , em virtude do erro na determinação das normas aplicáveis , de que enferma a sentença recorrida , o alegado vício de forma por falta de fundamentação é , igualmente , improcedente , porquanto estamos perante um acto precário – acto de nomeação em regime de substituição – pelo que, a fundamentação do acto em causa se basta com a simples indicação dos motivos da decisão de substituição , a saber , a capacidade de organização e chefia revelada pelo substituto nomeado .

Em qualquer caso , o acto de nomeação em substituição , em virtude da sua natureza de acto precário , não está sequer abrangido pelo disposto no artº 124º , nº 1 , do CPA , porquanto , não é susceptível de lesar os direitos ou interesses legalmente protegidos .

Deve o presente recurso ser julgado procedente , anulando-se a douta sentença de 13-07-2001 .

A recorrida , nas conclusões das contra-alegações , refere , nomeadamente, que resultou provado que nem sempre o director de serviço foi substituído na sua ausência pelo nomeado , também o tendo sido pela recorrente .

Tanto basta para ficar evidente que o acto impugnado sofre de manifesto erro nos pressupostos de facto , o que determina a sua invalidade .

Impunha-se que a fundamentação do acto impugnado incluísse os motivos da não escolha , da preterição da chefe de serviço .

Faltando essa fundamentação específica , o acto deixa-se inquinar por vício de forma por falta de fundamentação .

Não é correcto que por este acto ser precário não precise de ser fundamentado ao abrigo do artº 124º , do CPA .

Deve ser negado provimento ao recurso .

A douta sentença recorrida apreciou as questões prévias invocadas pela autoridade recorrida – irrecorribilidade da deliberação de 02-04-98 e ilegitimidade da recorrente – e conheceu de mérito .

Quanto à deliberação de 02-04-98 , ficou provado provado que através da ordem de serviço nº 50 , de 28-04-98 , foi publicitado :

«Por deliberação do Conselho de Administração de 02-04-98 , sob proposta do Sr. Director Clínico , é nomeado em regime de substituição do Director do Serviço de Hematologia , o Assistente Hospitalar Graduado de Hematologia , Dr. António Jorge Cabral Gonçalves . ( nº 3 , da matéria de facto )

Pela matéria provada , também se verifica que , pela deliberação de 01-06-

-98 , se reuniu o Conselho de Administração do Hospital de Santo António dos Capuchos , para deliberar sobre o seguinte assunto : pedido de passagem de certidão apresentado pela recorrente , Drª Felicidade da Luz Martins Graça .

E no item 3 , dessa deliberação , refere-se :

«Deste modo , e tendo em conta as razões apresentadas deliberou este Conselho , no passado di 02-04 , nomear o Dr. António Jorge Cabral Gonçalves , Director do Serviço de Hematologia , em regime de substituição , deliberação que ora se ratifica , nos termos do artº 173º , do CPA .

A autoridade recorrida refere que a deliberação , de 02-04-98 ,é irrecorrível, porquanto foi substituída , para todos os efeitos legais , pela segunda deliberação , datada de 01-06-98 .

No caso dos autos , está em causa a denominada ratificação ( ou ratificação sanação ) que é o acto administrativo pelo qual o orgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado , suprindo a ilegalidade que o vicía .

E tem razão .

Na verdade , o despacho que visa sanar a ilegalidade do acto anterior , expurgando-o do vício de falta de fundamentação que lhe vinha assacado , é um acto de ratificação-sanação que determina a perda de objecto do recurso do primeiro acto . ( Cfr. , entre outros , o Ac. do STA , de 03-07-97 , citado em Jurisprudência Administrativa – Sumários – de Carlos Cadilha , Rei dos Livros , pág. 649 ) .

A douta sentença aceita que a deliberação de 01-06-98 constitui acto de ratificação-sanação , uma vez que , reconhecendo que a anterior deliberação carecia de fundamentação , renova o conteúdo decisório do primeiro acto , fundamentando-o .

Aliás , isso mesmo é explicitado na própria deliberação , ao referir que a anterior , a de 02-04 , não se encontrava fundamentada e , no ponto 3 , que a ratificam , nos termos e para os efeitos do disposto no artº 137º , do CPA .

E assim foi porque , no entendimento da autoridade recorrida , e bem , a primeira deliberação estava inquinada por vício de forma traduzido na falta de fundamentação .

Qual a consequência para o recurso , da deliberação de 02-04 ?

Também entendemos que a sentença recorrida respondeu bem à questão .

Na verdade , como aí se refere , a ratificação-sanação determina a falta de objecto quanto ao recurso relativo ao acto primário ( a deliberação de 02-

-04) e , em consequência , a ilegalidade na sua interposição .

Acresce que o artº 137º , 4 , do CPA , dispõe que « desde que não tenha havido alteração ao regime legal , a ratificação ... retroage os seus efeitos à data dos actos a que respeitam .

Ou seja , ao ratificar , pela forma como o fez , a deliberação de 02-04 , a deliberação de Junho eliminou a primeira , a qual deixou de produzir efeitos.

Daí não merecer qualquer tipo de censura , o facto de a sentença recorrida ter julgado procedente a questão prévia da irrecorribilidade e , em consequência , rejeitar o recurso da deliberação de 02-04-98 , por falta de objecto .

No que respeita à questão da ilegitimidade .

Também , nesta questão prévia , a sentença recorrida decidiu bem .

A autoridade recorrida alegou que a recorrente é parte ilegítima , dado que não retirará qualquer benefício imediato da anulação , mas tão só eventual , mantendo-se inalterada a sua posição jurídica .

Mas , sem razão .

Na verdade , a recorrente , como refere a douta sentença , apenas não teria , aqui , legitimidade activa , se não possuísse as condições para vir a ser nomeada .

Ora , a recorrente foi nomeada Chefe de Serviço de Hematologia Clínica do quadro de pessoal do Hospital de Stº António dos Capuchos , mediante concurso regional e interno de provimento , por despacho do Ministro da Saúde , de 24-01-95 , publicado no DR II Série , de 28-02-95 . ( nº 1 , da matéria de facto provada )

A recorrente ajudou a montar , de raiz , o serviço de hematologia desse Hospital . ( nº 2 , da matéria de facto provada ) .

O recorrido particular nem sempre substituiu o Director de Serviço na ausência deste . ( nº 6 , da matéria de facto )

E a recorrente também substituiu o Director de Serviço , na ausência deste . ( nº 7 , dos factos provados ) .

Por sua vez , o artº 41º ( Director de Departamento e director de serviço ) , do DL nº73/90 , de 06-03 , na redacção do DL nº396/93 , de 24-11 ) , no nº 2 , dispõe que « o director de serviço é nomeado pelo conselho de administração , sob proposta do director clínico , ouvido o director de departamento , quando exista » .

Ora , sendo a recorrente chefe de serviço , é manifesto que estava nessas condições .

Isto não que dizer , sem mais , que a nomeação venha a recair sobre a sua pessoa , significando , apenas , que a recorrente está em condições de , proferida nova decisão , dela venha a beneficiar .

Improcede , pois , a excepção de ilegitimidade .

Quanto ao mérito , o recorrente alega que o acto recorrido sofre do vício de violação de lei , por erro nos pressupostos e , subsidiariamente , de vício de forma , por falta de fundamentação e falta de audiência prévia .

Mas , também , sem razão .

Na verdade , a recorrente defende que a nomeação deve recair , em primeira linha , num chefe de serviço , aliás , na linha do disposto no artº 41º , do DL nº 396/93 , de 24-11 , que diz : « O director de serviço é nomeado de entre os chefes de serviço ou, na sua falta ou mediante proposta fundamentada , de entre assistentes graduados que , em qualquer dos casos , manifestem notórias capacidade s de chefia ; na falta de assistentes graduados e nas mesmas condições , poderá ser nomeado de entre assistentes » .

A entidade recorrida fundamentou a escolha do nomeado , considerando que este havia substuído sempre o Director de serviço , revelando notórias capacidades de organização e chefia .

Porém , a entidade recorrida admite , na sua resposta – artºs 20º , 21º , 22º , fls. 22 e 23 , dos autos – que em termos quantitativos não terá sido sempre o nomeado a assegurar aquela substituição , antes quis-se tão- só explicitar que o foi grande parte das vezes ( artº 22º ) .

Ora a deliberação impugnada , constante do nº 5º , item 2 , da matéria de facto provada , refere que « A indicação do Dr. António Jorge Cabral Gonçalves , assistente Hospitalar Graduado , foi fundamentada no facto de sempre ter cabido ao Dr. António Jorge Cabral Gonçalves , por indicação do próprio Director do Serviço de Hematologia a respectiva susbstituição nas suas ausências , tendo o mesmo revelado , nesse âmbito , notórias capacidades de organização e qualidades de chefia » .

Ou seja :

Está vedado à Autoridade recorrida vir explicitar , acrescentar , alterar o próprio conteúdo da decisão , em sede de resposta , pois afirmar-se que ao utilizar a expressão « sempre » não se queria dizer que fosse « sempre em termos quantitativos » , deixa-nos sem advinhar qual o sentido de uma palavra tão expressiva como é sempre .

Afirmar-se , agora , que « em termos comparativos terá denotado maior capacidade de chefia e organização » , tal não encontra correspondência na letra da deliberação , a qual não estabelece qualquer comparação , explícita ou implícita , com qualquer outro médico que apresentasse condições legais para ser nomeado .

Como ficou provado , o que acontece é que nem sempre o Director de Serviço foi substituído , na sua ausência , pelo nomeado , aqui recorrido , também o tendo sido pela recorrente .

Embora , a autoridade recorrida defenda que a deliberação impugnada decorreu do exercício de um poder discricionário que lhe é conferido pelo artº 43º , 3 , do DL nº 73/90 , de 06-03 - « O director de serviço é nomeado de entre chefes de serviço ou , na sua falta ou mediante proposta fundamentada , de entre assistentes graduados ... » , contudo o que está em causa é o momento vinculado de constatação de factos , como bem refere a douta sentença .

Daí que , a deliberação impugnada padeça de manifesto erro nos pressupostos de facto e daí a sua invalidade , por vício de violação de lei , sancionada com a anulação –artº 135º , do CPA .

Ou seja , resultou provado que nem sempre o director de serviço foi substituído na sua ausência pelo nomeado , também o tendo sido pela recorrente .

Ora , tanto basta para demonstrar que o acto impugnado sofre de manifesto erro nos pressupostos de facto .

Mas , ainda se verifica , manifesto vício de forma .

O artº 41º , nº 3, do DL nº 396/93 , de 24-11 , estabelece que o director de serviço é nomeado de entre chefes de serviço , daí estar subjacente a tal norma , a normal melhor preparação dos chefes de serviço para assumirem as funções de director de serviço .

Esta regra apenas poderá ser afastada , ocorrendo uma das circunstâncias definidas , no aludido artigo :

1ª Na falta de chefes de serviço ;

2ª Mediante proposta fundamentada , poderá ser nomeado assistente graduado que manifeste notórias capacidades de organização e qualidade de chefia . ( cfr. referido artº 41º , nº 3 ) .

Aplicando o direito aos factos , não há dúvida de que há , pelo menos , um chefe de serviço – a recorrente .

A situação « sub judice » recairía sobre a Segunda hipótese – a nomeação de assistente graduado que manifeste notórias capacidades de organização e qualidade de chefia , mediante proposta fundamentada .

Isto é :

A decisão tem que fundamentar a razão pela qual , havendo chefe de serviço , este é afastado e nomeado um assistente graduado .

Impunha-se que a fundamentação do acto impugnado incluísse os motivos da não escolha , da preterição da chefe de serviço .

E nem se diga que o acto primário não precise de ser fundamentado , ao abrigo do artº 124º , mas mesmo que se entenda que não é aplicável o artº 124º , a exigência de fundamentação resulta da regra especial contida no artº 41 º , 3 , na redacção do DL nº 396/93 , que obriga à elaboração de proposta fundamentada para a nomeação de assistente graduado .

Acresce que também é insuficiente a reprodução da fórmula legal «manifestem notórias capacidade de organização e qualidade de chefia».

Sobretudo quando é posto em causa o número de vezes em que o nomeado terá substituído o director de serviço .

Como remata a douta sentença , não estão em causa as capacidades e qualidades do recorrido particular , mas antes as de quem , estando em condições legias privilegiadas ( por ser chefe de serviço ) para ser nomeado , se vê afastado , sem que as razões que a isso conduziram tenham , de algum modo , traducção na deliberação recorrida

Daí , também , proceder o invocado vício de forma por falta de fundamentação , pelo que terá que ser anulado o acto impugnado .

DECISÃO :

Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em negar provimento ao recurso jurisdicional , confirmando a sentença , nos seus precisos termos .

Sem custas , por isenção .

Lisboa , 19-05-05