Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I- A veio, em 14/8/2012, nos termos do art 17º-C do CIRE, instaurar processo especial de recuperação, dizendo encontrar-se numa situação económica difícil, tendo seriíssimas dificuldades para cumprir pontualmente as suas obrigações, designadamente por falta de liquidez, mas que, se dispuser do tempo necessário para pagar as suas dividas e revitalizar a sua actividade, tem capacidade para o fazer, porque tem um activo consideravelmente superior ao seu passivo. Alega que o B manifestou vontade de encetar negociações conducentes à sua revitalização e informa pender contra ela Proc de insolvência no … Juízo do Tribunal de Comércio de ... sob o nº ..., requerendo a nomeação do Sr Dr como Administrador Judicial.
Juntou, entre o mais, e para além da sua declaração de vontade e a do credor B de encetarem negociações tendentes à revitalização, relação dos seus credores, relatórios de contas referentes aos exercícios de 2011, 2010 e 2009, bem como modelos 22 reportados ao IRC e àqueles exercícios, relação de bens e relação de todas as acções e execuções que pendem contra ela.
Em 17/8/2012 foi nomeado Administrador o indicado Sr Dr. C e comunicada a pendência deste processo ao da insolvência já instaurado.
Vários credores vieram juntar procuração e manifestar vontade de participar nas negociações.
Entretanto, o Exmo Administrador Judicial procedeu à junção da lista provisória de créditos a que alude o art 17º-D do CIRE.
Foi proferido despacho a fls 906 e ss em que se conheceram as impugnações de créditos e relativamente aos não impugnados se determinou a conversão da lista apresentada pelo Exmo Administrador Judicial Provisório em definitiva – art 17º-D/4.
A fls 1031 o Exmo Administrador juntou a lista definitiva de créditos a que alude o art 17º do CIRE.
Em 10/12/2012, e a fls 1105, vieram o Exmo Administrador e a devedora requerer, nos termos do art 17º-D, a prorrogação do prazo das negociações por mais 30 dias, informando que o mesmo terminava no dia 12/12/2012, requerendo assim a sua prorrogação até 12/1/2013, o que foi deferido por despacho de fls 1107, proferido em 12/12/2012.
Em 10/1/2013 e a fls 1159, veio o Exmo Administrador apresentar requerimento em que expõe e requer:
«O Plano de Revitalização anteriormente apresentado, foi rectificado em dois aspectos, pelo que o aqui Administrador requer a rectificação aos autos. Mais informa que as rectificações efectuadas ao mesmo são: a) A primeira alteração foi efectuada no texto do plano, no que diz respeito aos contratos de locação financeira, pois que estava previsto anteriormente que os mesmos seriam rescindidos, e os contratos de locação financeira, com a aprovação do PER serão mantidos, mais acresce dizer que os únicos credores que detêm contratos de leasing são o credor D (Leasing Imobiliário) e o credor E (Leasing Mobiliário- uma viatura), pelo que a presente alteração em nada afecta os restantes credores, nem afecta o restante conteúdo do Plano. B) A segunda alteração prende-se como um lapso que existia no anexo 2, dentro da Classe dos credores garantidos, ou seja a percentagem das vendas afectas à amortização dos financiamentos era para o credor B de 90% e para o credor D de 80%, sendo que deveriam ser de igual valor, pelo que agora tal lapso foi detectado e colmatado estando ambos os credores com a mesma percentagem, ou seja 90%»
Mais informa o aqui administrador que notificou os credores do presente processo no dia de hoje via email da presente rectificação».
No dia 11/1/2013 o Exmo Administrador veio juntar uma rectificação ao plano de recuperação na medida em que fora alertado pelo credor D «de que as condições de manutenção do contrato de locação financeira imobiliária estavam incompletas», impondo-se «efectuar a correcção nesse ponto».
Juntou com o requerimento em causa o Plano de Recuperação «devidamente corrigido» - fls 1178 a 1188- informando que «notificou os credores do presente processo no dia de hoje via email da presente correcção».
O Plano foi sujeito a votação nesse mesmo dia 11/1/2013.
Em 15/1/2013 o Exmo Administrador, por requerimento de fls 1198, veio requerer a junção do documento com o resultado da votação do plano de revitalização apresentado pela requerente em 13/11/2012 e bem assim da votação dos credores, após notificação das alterações ao plano apresentado quer no dia 10, quer no dia 11 de Janeiro de 2013, de onde se infere que o Plano foi aprovado por 67,64% de votos a favor, sendo que votaram contra 24,38% e abstiveram-se 7,98% do total dos créditos relacionados na Lista Definitiva de Credores, requerendo nos termos do nº 5 do art 17º-F a homologação do plano aprovado.
Juntou como Anexo I – Documento do resultado da votação e votos emitidos pelos credores; como Anexo II –Documento do resultado da votação e votos emitidos pelos credores após as alterações efectuadas ao plano em 10 e 11 de Janeiro de 2013; e como Anexo III referente às notificações aos credores das alterações apresentadas.
Consoante consta de requerimento junto a fls 1361 o credor F (TGA) votou contra o Plano de Revitalização.
A fls 1391, e em 22/1/2013 foi proferida sentença a declarar aprovado o plano de insolvência apresentado.
Em 25/1/2013 e a fls 1403, veio o acima referido credor, TGA, requerer a rectificação dessa sentença, com fundamento em lapso manifesto, uma vez que a mesma havia sido proferida antes de decorrido o prazo de 10 dias consagrado nos arts 17ºF/5 e 214º do CIRE, mais requerendo que fosse subsequentemente recusada a sua homologação, por aplicação do disposto nos arts 215º e 216º, aplicáveis ex vi do art 17º-F/5 do CIRE.
A fls 1446 e em 29/1/2013 foi proferido despacho dando razão à referida credora, referindo:
«Na verdade, a decisão de homologação do plano foi proferida antes de decorrido o prazo previsto no art 214º do CIRE aplicável ex vi do art 17ºF do mesmo diploma legal.
Assim dá-se em efeito a decisão de fls 1391 (refª 3655517) uma vez que a mesma enferma de erro manifesto, o qual desde já se lamenta. Not.»
A fls 1458 veio o Exmo Administrador expender o entendimento de que não pode ser aplicado o art 214º no processo especial de revitalização, porquanto o mesmo é contraditório com o que vem expresso no nº 5 do art 17º-F (fls 1458) a fls 1467, requerimento que foi indeferido.
E, de seguida, proferiu o tribunal a quo sentença recusando a homologação do Plano de Revitalização aprovado, nos seguintes termos:
«Veio o credor TGA requerer a não homologação do plano apresentado por entender que o mesmo implica pesados encargos para os credores comuns por ele abrangidos, atenta a proposta constituição de uma sociedade que deterá participações de um Fundo de Investimento Imobiliário, o qual pertencerá em maioria ainda à devedora.
Conclui o referido credor que ainda que os credores comuns nada venham a receber na hipótese de insolvência do devedor, o que é certo é que também não ficaria onerado com os encargos decorrentes da constituição de uma sociedade pela conversão dos respectivos créditos em acções.
Nos termos do art.215° do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas que "o juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, e ainda quando, no prazo razoável que estabeleça, não se verifiquem as condições suspensivas do plano ou não sejam praticados os actos ou executadas as medidas que devam preceder a homologação".
Acrescenta ainda o art.216° do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas que a homologação do plano pode ainda ser recusada se tal foi requerido por qualquer interessado que haja comunicado nos autos a sua oposição ou que demonstre, em termos plausíveis, que a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável que a que interviria na ausência de qualquer plano.
Como se afirma no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 31/1/2008, disponível in vwdw.dgsi.pt, por referência ao plano de insolvência mas aplicável ao caso sub judice, "o Código da Insolvência e Recuperação de Empresas elege como finalidade primordial do processo de insolvência a satisfação dos interesses dos credores do insolvente, a eles cabendo a tomada de decisões em conformidade com os seus interesses de verem satisfeitos os seus créditos, prossecução essa que vai ao ponto de poderem afastar, dentro de determinados parâmetros tidos como traves mestras, a solução supletiva prevista no Código (...).
A atipicidade de medidas ao alcance dos credores para a satisfação dos seus interesses no âmbito do processo de insolvência, permitindo uma auto-regulação por parte daqueles (credores) desse mesmos interesses através de um "Plano de Insolvência", deve porém, obedecer a determinados limites ou princípios de ordem substancial, cuja observância passa pelo controlo oficioso do Tribunal aquando da homologação do plano".
Ora, analisado o plano apresentado o que resulta é que não existe uma total definição quanto à forma como os credores comum serão ressarcidos, excluídos o D e E, considerando que se desconhece que imóveis farão parte do Fundo de Investimento Imobiliário ou mesmo qual o valor de cada uma das unidades de participação.
Por outro lado, não se prevê uma forma de ressarcimento directo dos créditos – estes serão eventualmente pagos, caso a liquidação do Fundo de Investimento o permita, sendo certo que desse mesmo fundo participará ainda, e de forma maioritária, o próprio devedor.
Acresce que, a constituição da sociedade em causa e a consequente detenção de unidades de participação do Fundo de Investimento Imobiliário acarretam, necessariamente, despesas para os credores subscritores.
Ora, não tendo todos os credores consentido em tais despesas, por se terem oposto a plano proposto, não se compreende como as mesmas lhes poderão ser impostas.
O mesmo se dirá quanto à conversão dos créditos de cada credor em capital de uma sociedade terceira, ainda a constituir, como decorre do art.202°, n.°2 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.
É certo que a previsibilidade de os credores comuns nada receberem caso seja decretada a insolvência do devedor é considerável.
Porém, também no âmbito do presente plano nada é garantido, sendo certo que ainda são impostas despesas acrescidas e, por alguns, recusadas.
Nestes termos e face ao exposto, e nos termos do art.215° e 216°, aplicável ex vi do art.17°F, todos do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas decide-se não homologar o Plano de Revitalização. Notifique.
O Exmo Administrador interpôs recurso do despacho que deu sem efeito a sentença de homologação do Plano, bem como interpôs recurso da sentença que, após, recusou a homologação do Plano, recursos que deram origem ao apenso A. L1 e que foram decididos por acórdão proferido em 12/9/2013, no sentido do indeferimento liminar dos mesmos, por ilegitimidade do recorrente.
Igualmente a requerente, A, interpôs recurso daquele despacho e daquela sentença, tendo o referente ao despacho que deu sem efeito a anterior homologação do Plano sido decidido no apenso B- L1, que foi julgado, por decisão singular proferida em 16/5/2013, no sentido de ser julgado findo tal recurso por não se poder conhecer de seu objecto, decisão que tendo sido reclamada para a conferência veio a ser mantida por acórdão proferido em 12/8/2013.
II- É da sentença que recusou a homologação do Plano que se ocupa o presente Apenso, tendo a requerente nessa apelação concluído as respectivas alegações do seguinte modo: (…)
III- Colhidos os vistos cumpre decidir, tendo presente o circunstancialismo factico processual que resulta do acima relatado, a que se acrescentam aqui as mais siognificativas ocorrências processuais com incidência relativamente à credora F SA, por poderem relevar para a decisão do recurso:
1- Entre os credores que vieram aos autos manifestar vontade de participar nas negociações, conta-se a credora F, SA como se constata da carta junta a fls 1428, que endereça à devedora – com conhecimento ao Exmo Administrador – e que termina requerendo que «nos informem sobre as datas e locais onde tais negociações se realizarão», sendo que a mesma foi expedida em 10/9/2012 – cfr fls 1429.
2- Em 22/10/2012 – cfr fls 1430 e 1431- a mesma credora dirige nova carta à devedora - com conhecimento ao Exmo Administrador – referindo não ter obtido resposta à carta anterior e vindo «solicitar que nos informem se já foi agendada a reunião para o efeito e em caso afirmativo, onde e quando terá a mesma lugar».
3- Em data indeterminada foi dado a conhecer à TGA o teor do Plano de Recuperação o qual apresenta o seguinte conteúdo:
I- Identificação da Requerente
A A – Empreendimentos Turísticos, S.A. é uma sociedade comercial sob forma anónima, com sede na Rua …, com 0 NIPC …, foi constituída em 1993, tendo como objeto social\ a Promoção de empreendimentos imobiliários turísticos, a execução de projetos, construção de imoveis, compra e venda de im6veis e revenda dos adquiridos para esse fim, arrendamentos, prestação de serviços imobiliários e exploração de aldeamentos turísticos e similares.
A requerente tem atualmente um capital social de € 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil euros), composto por 700.000 acções ordenaras, no valor nominal de € 5 cada. Tem como acionista de referência a G, com mais de 95% do capital social.
A A – Empreendimentos Turísticos, S.A. é uma sociedade que opera no sector imobiliário -turístico promovendo o projeto G’” Architecture Resort, Leisure & Golf e respetivas extensões – Aldeamento da Floresta e Aldeamento Sui – estes últimos ainda em fase de licenciamento.
O projeto G inclui três Aldeamentos, dais campos de Golfe: e um Hotel .... Estão construídas e em construção 440 moradias, das 486 já vendidas entre as 601 moradias que compõem o aldeamento ... Golfe, bem como está completamente pronto, e em funcionamento, o campo de Golfe deste aldeamento. Cerca de 165 moradias estão já em exploração turística, que se iniciou há cerca de três anos pela … Atividade Hoteleiras e Turismo , SA que ira também explorar o Hotel que esta em construção, com perspectiva de abertura durante o primeiro semestre do próximo ano.
A Sociedade detém 100% das unidades de participação de um Fundo Imobiliário Fechado com a designação de Fundo de Investimento Imobiliário Fechado G I.
A Administração da sociedade foi reduzida, sendo atualmente composta apenas por dois elementos.
II- Síntese da evolução económica e financeira
A Sociedade iniciou a sua atividade no ano de 2003, inserida na G SGPS (97%) que tem um capital social de 10.750.000 € e tinha em 31/12/2011 uma situação líquida de mais do dobro desse valor.
Até 2007, a Sociedade conheceu um desenvolvimento lucrativo da atividade com vendas excecionais que catapultaram o valor desta da empresa nessa data para mais do dobro do capital.
Já nos três meses finais de 2007 e no ano de 2008, a quebra de atividade foi drástica e consequentemente o desgaste do capital e valor acentuados, por efeito da, então crise financeira mundial. Isto traduziu-se numa quebra de vendas da ordem de 20 moradias par mês para 1 e, só durante o ano de 2008, os contratos promessa já assinados regrediram por incumprimento em cerca de 60 (cerca de 20.000.000€ de incumprimentos).
Simultaneamente iniciaram-se complexos problemas com multas cas empresas de construção em atividade no empreendimento, que começaram a sentir dificuldades financeiras que se traduziram em abandonos de obra, a alterações de preços, etc.
No ano de 2009, e seguintes ate a data de hoje, todos estes fatores se agravaram tendo por pano de fundo a perda de confiança no investimento em geral e, em particular, no mercado de segunda habitação. A perda de confiança internacional na evolução, do mercado da empresa foi especialmente acentuada nos mercados de Inglaterra, Irlanda e Espanha onde estavam cerca de 60% do total dos clientes.
Evidentemente que, neste quadro, os capitais da empresa e do grupo se foram degradando ate uma situação de impossibilidade de cumprir pontualmente todas as obrigações forçando a empresa a tentar revitalizar-se do ponto de vista económico e financeiro conforme plano infra.
III Conteúdo do Plano de Revitalização
a. Estratégia de recuperação
O plano de revitalização elaborado assenta num pressuposto base que: consiste no saneamento financeiro da empresa.
Este plano, embora não consiga satisfazer na totalidade os interesses dos credores, será a melhor solução para evitar, dentro das atuais condicionantes, um mal maior a generalidade dos seus credores, e foi elaborado com base nos meios albertos previstos.
É total convicção da Administração em funções e do seu acionista de referência que a sociedade é economicamente viável, razão per que apresenta o presente plano de recuperação baseado nos seguintes pressupostos.
. Controlar a divida diferindo a parte garantida para os mementos em que seja viável I converter os ativos em meios líquidos e reduzir a restante parte do passivo;
. Acreditar que a administração da soledade responsável pelos negócios do Turismo e do Golf no empreendimento cumprirá o objetivo de os dinamizar, com:
1. A abertura do Hotel e do SPA em 2013;
2. A abertura de todos os bares e restaurantes previstos:
3. A finalização dos equipamentos turísticos ainda não terminados;
4. A implementação, no negócio do Go!f/Turismo/Hotel, de uma política comercial muito mais ativa e que crie volume e cash-flow;
5. Um enorme incremento da divulgação do empreendimento, do hotel e das casas turísticas na internet.
. Implementar uma politica agressiva no que concerne a finalização das cerca de 80 casas em construção.
. Aproveitar a dinamização turística e o reforço dos utilizadores destas instalações para, no seio das comunidades a que pertencem, reiniciar uma política ativa de venda de habitações, que acreditamos que passe, só nas Fases 1 e 2 do resort, pelas receitas discriminadas no mapa anexo (anexo 2)1 embora estas se distribuam entre a A e o Fundo imobiliário.
• Contribuir, em conjunto com os outros resorts de 5 estrelas da região, para a cria<;ao de um poro de golf e lazer que tem há já dimensão para ser reconhecido como um destino junto dos operadores turísticos nacionais e internacionais.
b. Proposta de recuperação
Os montantes dos créditos reconhecidos de acordo com a respetiva relação são:
Montante dos Créditos sua Natureza
Garantidos PrivilegiadosComunsSubordin.Sob condição
Capital11.797.119,54€4.333,51€7.120.098,74€1.200.975,07€7.984.002,69€
Juros 1.807.469,41€ 321.934,20€ 35.060.62 €
Total13.604.588,95€ 4.333,5J.€ 7. 442.032.94€1.200.975,07€8.019.063,31 €.
NOTA: A premissa da classificação dos créditos, nomeadamente a classificação de sob condição, foi a de englobar todos as créditos que se encontram em discussão.
O reembolso dos créditos ficara sujeito ao seguinte Plano de Pagamentos:
1. Credores Garantidos
Banca (B, D e H)
B
Relativamente ao financiamento hipotecário ao abrigo da linha PME Investe, propõe-se a não exigência de todas as penalidades mas sim o pagamento principal de capital e juros em oito anos, com as vendas dos lotes de acordo com o plano do anexo 1.
Quanto ao empréstimo hipotecário com vista ao desenvolvimento da fase 3, propomos a liquidação através da dação em pagamento do terreno da fase 3.
D
Financiamentos hipotecários (1.788.862,71 €) com pagamento em oito anos de capital e [uros de acordo com o anexo 1.
H
Aval concedido as sociedades G SGPS e Acordo Firme. Pagamento integral através de colaterais de terceiros.
2. Credores Privilegiados
Trata--se apenas de colaboradores, a quem será reembolsada a totalidade do capital ate Junho de 2013.
3. Credores Comuns
· locação Financeira
Credor D A.
A. Prestações de leasing vincendas ao longo do decurso do plano:
Forma de Amortização
Taxa -Euribor 3M+1,170%
Quota Final de 4O%
Carecia de 18 meses a partir de Janeiro de 2013, nos seguintes termos:
- carência de Capital e juros nos primeiros 6 meses. O D fará um perdão dos Juros a vencer durante este período e do respetivo IVA;
Pagamento de [uros nos 12 meses seguintes;
Pagamento de capital e juros no restante prazo
B Pagamento de valores vencidos a data de início da execução do plano:
Refinanciamento através de assinatura de contrato ou aditamento nas seguintes condições:
Prazo total de 36 meses
Taxa -Euribor 3M+1,170%
- carência de Capital e juros nos primeiros 6 meses
Carência de capital nos 12 meses subsequentes
Pagamento de capital e juros no restante prazo.
· Credor E
Contrato de locação financeira mobiliária (viatura) manter-se-á. O plano de amortização esta em curse e terminara dentro de 15 meses.
· Outros Credores Comuns
Pagamento de capital e juros por entrega imediata de ações, de uma sociedade, cada uma correspondente a 100 Unidades de Participação do Fundo de Investimento G, valorizadas a 3,50 € cada (o valor contabilístico das unidades, publicado pela CMVM em … e de 1,977€ por unidade, mas prevemos fazer provisões que o diminuirão para cerca (de 1,48€) .
4. Credores Subordinados
Pagamento após o pagamento a todos os outros credores.
5. Credores Sob Condição
· -Empresas de Garantias Mutuas
Todos os créditos reclamados par estas sociedades foram simultaneamente reclamados pelos bancos garantidos, Assim se forem pagos aos bancos os créditos redamados nada haverá a pagar a estas sociedades. Se algum dos bancos executar as garantias de que beneficia junto daquelas empresas, esse valor será deduzido do seu crédito junto da A que liquidara o mesmo valor a sociedade de garantia mútua, nas condições propostas ao banco.
· Créditos litigiosos a ser discutidos em Tribunal entre os Credores e a requerente;
O valor a pagar será o que resultar das sentenças que vierem a ser proferidas, nos mesmos termos e forma agora propostos aos outros credores comuns. Para o efeito, a empresa detém uma reserva de unidades de participação, que se estima suficiente.
IV Recuperação da insolvência
A comparação entre a satisfação do interesse dos credores, dos clientes e dos proprietários na hipótese de ser aprovada a revitalização que se propõe, e muitíssimo superior à satisfação dos mesmos interesses na hipótese de insolvência (liquidação)
Se este plano for cumprido, todas as obrigações dele resultantes serão satisfeitas nos prazo$ previstos e a empresa voltara a ter liquidez e acabara certamente por se poder expandir para novas fases.
A não aprovação deste plano deixara os credores sem garantias hipotecarias com baixíssima probabilidade de receberem seja os seus créditos, e mesmo as credores com garantias não conseguirão cobrar a totalidade das suas dívidas. O valor de urna casa num empreendimento que funciona, que tem quem faça a sua gestão – incluindo a gestão turística das unidades de alojamento destinadas a esse fim – e quem articule e arbitre todos os interesses envolvidos, é incomparavelmente maior do que o valor da mesma casa inserida num empreendimento com obras por fazer, equipamentos por acabar, sem gestão, sem condomínio a funcionar, etc … Neste cenário, também os terrenos ainda não vendidos verão o seu valor ser reduzido a uma pequena fração do seu valor comercial num e empreendimento a funcionar, com importantes repercussões no valor das unidades de participação de do Fundo, um dos principais ativos da sociedade.
Assim as consequências para os credores sem garantias reais, para todos os outros proprietários e mesmo para os bancos financiadores de proprietários, seriam desastrosas:
· Os credores comuns pouco au nada receberiam;
· O valor dos im6veis baixaria drasticamente;
· Muito provavelmente, os incumprimentos por parte de proprletarios descrentes do futuro do empreendimento aumentariam seriamente;
· Para os credores com garantias reais, para além da diminuição de valor dos Imóveis no curto prazo, haveria a obrigação de entendimento entre si para encontrar uma solução para a gestão das construções paralisadas as e respetiva comercialização. A recuperação do prestígio de um empreendimento que chega a estar paralisado, mesmo por um período curto, par falência dos seus promotores, é muito difícil e demorada, com graves consequências no nível de preços e na procura dos seus produtos e serviços.
A evolução previsional das contes da empresa, se o plana de revitalização for aprovado, consta do Balanço Previsional que se anexa (anexo 2).Se o plano não for aprovado a situação será a da falência da empresa, seguramente um processo muito longo e cujo resultado será a enorme desvalorização de todos os ativos da empresa, dos credores e dos proprietários.
V Anexos
Anexo 01- Estimativa de Vendas
Anexo 02 –Liquidação dos Financiamentos
Anexo 03 – Balanço Previsional
4- Em 13/12/2012 foi enviada pela devedora à credora F mail correspondente ao de fls 1432 em que se referia que «dado o elevado número de questões colocadas, foi preparado um documento com todas as respostas (que anexamos) de forma a tentar clarificar os credores».
5- Trata-se do documento correspondente a fls 1434 que a devedora intitulou de FAQs e cujo conteúdo é o seguinte:
FAQs
Quais são as categorias dos créditos?
Existem cinco categorias de créditos:
GARANTIDOS — Aqueles que detêm garantias hipotecárias sobre bens imobiliários.
PRIVILEGIADOS — Os trabalhadores.
COMUNS — todos os fornecedores de bens e serviços e proprietários de casas no G com garantias de rentabilidade.
SUBORDINADOS — Os accionistas
SOB CONDIÇÃO — Os créditos não vencidos e os créditos litigiosos de processos em discussão nos tribunais, cujos valores a pagar dependerão de sentenças.
Qual a categoria dos meus créditos?
A lista definitiva ainda não se encontra disponível. Oportunamente enviá-la-emos para clarificação da natureza atribuída aos seus créditos.
Porque é que os créditos garantidos também não recebem Ups?
Os credores privilegiados são os primeiros a receber. Seguidos dos credores beneficiários de hipoteca sobre imóveis pois podem executá-las e receber o seu crédito antes de qualquer outro.
Trata-se de uma questão legal, peio que consultar um advogado.
Quais os activos da sociedade A?
A tem activos de mais de 35.000.000 €. Contudo, os activos imobiliários e investimentos financeiros da sociedade têm hipotecas ou ónus, que impedem a sua disponibilidade.
As Unidades de Participação do FUNDO G 1, que estão dadasde penhor ao I, são o único activo parcialmente disponível, já que após negociação o banco aceitou libertar uma parte destas UPs para serem utilizadas com a finalidade proposta no PER - liquidação de créditos de credores Comuns e Sob Condição.
O que uma Unidade de participação (UP) do FUNDO de INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FECHADO G ?
É a designação que se dá, nos Fundos, aos títulos representativos do capital da empresa. É o mesmo que uma acção numa sociedade por acções.
O que é o FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FECHADO G 1?
É um fundo de investimento imobiliário fechado, constituído por oferta particular de subscrição, com um capital de 5.000.000 euros, dividido em 1.000.000 Unidades de Participação, com o valor unitário de € 5 (cinco Euros) euros.
Fundo foi constituído com o objetivo prioritário de desenvolvimento do projecto imobiliário do G. Tem no seu activo a maioria dos terrenos e casas ainda não vendidas no G, incluindo as chamadas fases 4 e 5.
Porque e que não entregamos as Unidades de Participação (UPs) directamente?
O FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FECHADO G 1 é um fundo fechado, pelo que o número de participantes admitidos por Lei é muito reduzido. Assim, optamos por criar uma sociedade por acções que terá como único objeto e único activo a detenção de todas as Unidades de Participação do Fundo que o banco libertará.
Quantas acções irei receber?
Se distribuíssemos as UPs diretamente, cada credor apenas teria de dividir o valor reconhecido por 3,50 € (valor que atribuímos a cada UP) para determinar o número de UPs a receber.
Uma vez que não são distribuídas directamente, o credor irá receber acções da sociedade mencionada acima na percentagem correspondente ao numero de UPs que teria a receber pelo cálculo supra referido.
Porque é que valorizamos as UPs em 3,50€?
O valor atribuído de 3,50 € é o valor necessário para, com o número de UPs de que poderemos dispor, conseguirmos pagar a todos os credores comuns e manter uma reserva para os "sob condição". O seu valor contabilístico é, à data de 31/10/2012, de 1,9771€, o que pode ser verificado no site da CMVM. Contudo, o valor futuro indicado — 1,48€ - é uma estimativa pessimista, por entendermos que vai ser necessário proceder a provisões que reduzirão o valor do Fundo.
Vou receber efetivamente o montante total dos créditos reconhecidos?
Tudo vai depender do valor das UPs no momento de liquidação do Fundo, o que ocorrerá quando todo o imobiliário tiver sido vendido. Só nesta altura é que cada credor toma, de facto, conhecimento do "verdadeiro" valor recebido. Claro que todos são livres de vender as suas acções em qualquer momento em que encontrem comprador para elas.
Como posso obter mais informações sobre o FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FECHADO G I ?
No site da CMVM tem toda a informação disponível.
5- Em 27/12/2012 – cfr fls 1437 e 1441 - a credora F remeteu nova carta ao Exmo Administrador, com cópia ao devedor, solicitando-lhes a prestação de esclarecimentos específicos sobre a proposta do plano apresentado e sobre as respostas de FAQs, nos seguintes termos:
«F, S.A. (TGA), credora reclamante nos autos em epígrafe, notificada da resposta alegadamente destinada a clarificar os credores comuns e os credores com créditos sob condição sobre a proposta de Plano de Recuperação apresentada, vem, pela presente comunicação, informar que tais respostas não são susceptíveis de esclarecer as dúvidas anteriormente suscitadas, tendo, pelo contrário, gerado outras que importa esclarecer.
Com efeito, no documento de respostas apresentado (FAQs), a devedora colocou uma série de questões dando respostas que não esclarecem devidamente a TGA quanto ao que lhe é efectivamente proposto na proposta de Plano de Recuperação da devedora.
A) Nas FAQs a devedora afirma que: "o FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FECHADO G I “é um fundo Fechado, pelo que o número de participantes admitidos por Lei é muito reduzido. Assim, optamos por criar uma sociedade por acções que terá como único objecto e único activo a detenção de todas as Unidades de Participação do Fundo que o banco libertará”,
Ora, quanto à criação desta nova sociedade, que deterá todas as Unidades de Participação do Fundo [que o banco libertará), importa esclarecer uma série de questões, nomeadamente:
1- Que tipo de sociedade por acções será criada cujo "único objecto único activo (será) a detenção de todas as Unidades de Participação do Fundo"?
2- Quem fará parte do Conselho de Administração de tal sociedade?
3- Esta sociedade deterá o total do capital social (100%) da sociedade gestora? Ou o capital da sociedade será dividido entre esta nova sociedade e a A?
4- Como pretendem relacionar as acções detidas na sociedade gestora com as Unidades de Participação do Fundo? E admitindo que a relação é possível, em qual delas ficarão as Unidades de Participação que não estão empenhadas a favor do I?
5- A sociedade Gestora do Fundo continuará a ser a mesma? Em caso afirmativo, o Conselho de Administração da Sociedade Gestora também será o mesmo?
6- De acordo com o Regulamento de Gestão o Fundo só tem um participante (art. 1°, n° 9), quem é esse participante?
7- O Plano prevê a alteração do Regulamento de Gestão de modo a permitir que os accionistas da tal sociedade possam ter um ou mais representantes a assegurarem a participação da nova sociedade na Assembleia de Participantes do Fundo?
8- Os representantes de tal sociedade terão acesso a toda a informação e documentação a que o Participante tem acesso?
9- O Regulamento de Gestão será alterado de modo a permitir que os representantes dos accionistas da nova sociedade poderão exercer conjuntamente com o Participante os direitos previstos nos Regulamento de Gestão, nomeadamente os previstos nos artigos 20° a 27° do Regulamento?
10- Esses direitos, incluindo a possibilidade de alterar o Regulamento de Gestão, só poderão ser exercidos pelo Participante com o acordo dos representantes dos accionistas da sociedade?
B) No documento de resposta, a devedora afirma que "A A tem activos de mais de 35.000000. Contudo os activos imobiliários e investimentos financeiros da sociedade têm hipotecas ou ónus, que impedem a sua disponibilidade".
11- Que activos são esses? Que bens compõem o activo da sociedade devedora que ascendem a mais de 35.000.000?
C) A devedora valoriza as UPs em 3,50 €, alegando que o faz porque "é o valor necessário para, com o número de UPs de que poderemos dispor, conseguirmos pagar a todos os credores comuns e manter uma reserva para os sob condição". Adianta ainda a devedora que, tal como pode ser verificado no site da CMVM, à data de 31/10/2012, o valor contabilístico das UPs é de 1, 9771€. "Contudo, o valor futuro indicado — 1,48 — é uma estimativa pessimista, por entendermos que vai ser necessário proceder a provisões que reduzirão o valor do Fundo".
12. Que provisões são essas?
13- Se tais provisões ainda reduzirem mais o valor do Fundo, não entrará o Fundo obrigatoriamente em processo de liquidação?
14- E mesmo que a constituição de tais provisões não venha a ser necessária, não entrará, ainda assim, o Fundo oficiosamente em processo de liquidação?
15- Qual é a forma de evitar a entrada do Fundo em processo de liquidação oficioso? Através de um aumento do capital social Fundo?
Quanto a esta questão importa ter em consideração o Relatório e Contas do Fundo referente ao exercício de 2011, de acordo com o qual (ponto 2.): "o Fundo tem vindo a apresentar valores líquidos globais abaixo dos mínimos legalmente permitidos, situação que tem vindo a ser controlada e acompanhada pela supervisão, mas que a breve trecho irá obrigar a tomar medidas mais pragmáticas e que poderão passar por um eventual aumento de capital do Fundo situação já abordada por esta sociedade gestora junto dos senhores participantes".
D) Quanto a documentos, para além da cópia do Prospecto do Fundo e das Actas das reuniões do mesmo, a TGA requer ainda a disponibilização das certidões prediais dos imóveis e a lista dos restantes bens que compõem o activo de que a devedora é proprietária, cujo valor, segundo a própria devedora, é superior a 35.000.000,00.
No entendimento da TGA o não esclarecimento destas dúvidas e/ou a não disponibilização (ou permissão de consulta) dos documentos solicitados configura urna violação ao estabelecido no n° 6 do artigo 17° D do CIRE, manifestando, nessa medida e para os devidos efeitos, desde já, a TGA, a sua oposição ao Plano de Recuperação apresentado.
Na expectativa da vossa resposta, apresentamos os nossos melhores cumprimentos,
Santana, 26 de Dezembro de 2012»
6- Consoante consta de requerimento junto a fls 1361 o credor F (TGA) votou contra o Plano de Revitalização.
V- Das conclusões das alegações emergem para apreciação essencialmente duas questões, que constituirão o objecto do presente recurso – uma, a respeito do momento da prolação do despacho recorrido, e outra, a respeito da sua fundamentação.
A primeira das assinaladas questões desdobra-se em várias sub-questões, respectivamente referentes:
- à inaplicabilidade à situação dos autos do disposto no art 214º CIRE;
- à preclusão do direito da credora F fazer valer a disciplina do art 216º CIRE;
- à da preclusão do direito de apreciação oficiosa do plano de recuperação à luz do disposto no art 215º CIRE.
Sendo que, apenas na improcedência destas sub-questões, emerge a segunda referente à fundamentação do despacho recorrido, cumprindo no âmbito da mesma saber se se verificam os fundamentos pelos quais foi decidida a não homologação do Plano à luz do art (215º e) 216º CIRE.
Relativamente a primeira das acima referidas subquestões, importa referir e precisar o seguinte:
Como resulta do relatório que acima antecede, tal (sub)questão foi objecto de recurso autónomo, tendo dado origem ao apenso B-L1, no qual foi decidido julgar-se findo o recurso por não se poder conhecer do seu objecto, não conhecimento que decorreu do entendimento de que não era admissível recurso autónomo de apelação nos termos do art 704º/1 e 700º/1 als b) e h) CPC, por estar em causa no despacho recorrido a apreciação de uma nulidade de processo.
Com efeito, pese embora no requerimento de fls 1403 a credora F tivesse requerido a rectificação do despacho que homologou o plano de recuperação e, pese embora a terminologia utilizada pelo tribunal a quo no despacho de 29/1/2013, em que deu sem efeito a decisão referente aquela homologação (fls 1446), inculcasse aquela rectificação (ao referir «uma vez que a mesma enferma de lapso manifesto …»), a verdade é que no acima referido recurso incidente sobre tal despacho, este Tribunal da Relação terá entendido que o que subjazia à pretendida rectificação era a arguição de uma nulidade de processo, e que, por assim ser, o tribunal a quo, ao dar sem efeito aquele despacho, estava a deferir tal nulidade.
O entendimento de que a prolação da sentença de homologação sem respeito do prazo a que alude o art 214º CIRE consubstancia uma nulidade processual - e, aqui, independentemente da questão de saber se esse prazo é ou não válido no processo especial de revitalização em que nos movemos, por força da remissão do art 17ºF/ 5 CIRE - é partilhado por Carvalho Fernandes e João Labareda [1] que, nesse sentido, referem, em comentário à norma desse art 214º: «Na eventualidade – remota, supomos – de o tribunal, em infracção ao que aqui se estatui, proferir a homologação antes de decorrido o prazo dilatório, pratica uma nulidade processual que, sobretudo quando a decisão seja homologatória, é relevante, visto que pode influir no normal andamento da causa – cfr art 195º/1 CPC».
E sublinham que, no caso de um interessado requerer a não homologação sem expressamente invocar a nulidade verificada, esse requerimento «deve ser havido no seu conteúdo expresso, mas ainda, implicitamente, como arguição de nulidade da decisão que haja sido proferida, solução que a nosso ver, se justifica, não só como resposta ajustada para os casos de ignorância do requerente acerca da prolação, mas ainda porque o contrário, assentando em formalismo excessivo, não atenderia à substância das coisas, como é mister».
Ora, não obstante este Tribunal da Relação no referido Apenso B-L1 ter interpretado o despacho de fls 1446 como de apreciação da referida nulidade processual, ao pressupor que o que o tribunal a quo fez nesse despacho, foi limitar-se a constatar uma nulidade processual secundária atempadamente reclamada pelo interessado – por isso não tendo admitido recurso autónomo sobre o despacho em causa – nem por isso tal entendimento preclude a questão de saber se, efectivamente, ao proferir sentença de homologação sem deixar decorrer o prazo a que alude o art 214º do CIRE o tribunal a quo praticou acto que a lei não admitia, isto é, se ocorreu verdadeiramente a referida nulidade processual.
Com efeito, o facto do Tribunal da Relação não ter aceite o referido recurso autónomo, significa que deixou por decidir a questão que está subjacente à referida arguição de nulidade, e que é a de saber se, efectivamente, existia motivo para entender que a sentença anulada fora proferida fora de tempo, mostrando-se prematura.
Isto é, a questão de saber se se aplica ou não, no processo especial de revitalização, referentemente à sentença de homologação do plano de recuperação, o disposto no art 214º do CIRE.
Questão que se passa a decidir.
Dispõe o art 17ºF/5 do CIRE:
«O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à recepção da documentação mencionada nos números anteriores, aplicando, com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no titulo IX, em especial o disposto nos arts 215º e 216º».
Por sua vez, lê-se no art 214º do CIRE, sob a epígrafe “Prazo para a homologação”:
«A sentença de homologação do plano de insolvência só pode ser proferida decorridos pelo menos 10 dias sobre a data da respectiva aprovação, ou, tendo o plano sido objecto de alterações na própria assembleia, sobre a data da publicação da deliberação».
Relacionado com esta disciplina há que atender ao conteúdo do art 216º/1 que refere:
«O juiz recusa ainda a homologação se tal lhe for solicitado pelo devedor, caso este não seja o proponente e tiver manifestado nos autos a sua oposição, anteriormente à aprovação do plano de insolvência, ou por algum credor ou sócio, associado ou membro do devedor cuja oposição haja sido comunicada nos mesmos termos, contando que o requerente demonstre em termos plausíveis, em alternativa, que; a)A sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plan, designadamente face á situação resultante de acordo já celebrado em procedimento extra-judicial de regularização de dívidas; b) O plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar».
A respeito do prazo a que se refere o art 214º e, naturalmente, no que se refere estritamente à homologação do plano de insolvência, referem Carvalho Fernandes e João Labareda [2]:
«O comando legal compreende-se (…) tendo em vista o que estabelece o art 216º ao conceder aos interessados aí referenciados, e nos termos e condições nele previstos, o direito de reacção à deliberação dos credores. Do que se trata é, pois, de aguardar as eventuais reacções para que o tribunal possa, ao decidir, fazê-lo na ponderação de todos os dados e elementos que deve apreciar e valorar».
Acrescentando que, «não estando especificamente estabelecido um prazo para os interessados poderem exercer a faculdade que lhes é concedida pelo citado art 216º, aplica-se a regra geral fixada no nº 1 do art 149º do CPC - ex vi do art 17º do CIRE – que é precisamente de 10 dias e que, por isso se articula com o prazo mínimo que deve transcorrer entre a aprovação de um plano de insolvência pelos credores e a decisão judicial relativa à respectiva homologação».
Em anotação ao art 17º-F, depois de evidenciarem as diferenças entre o processo que antecede a homologação do plano aprovado em sede de processo de revitalização e o que antecede a homologação do plano de insolvência – salientando que este plano «é, por regra, aprovado na assembleia de credores, reunida para o efeito, ou no seguimento dela, se for determinada a votação por escrito, observando-se os termos do art 211º, sendo o voto exercido pelo titular, no próprio processo», enquanto que, quanto ao plano aprovado em sede de processo de revitalização, «a votação não decorre perante o juiz» - explicam em que termos é que têm por aplicável o preceito do art 216º ao processo de revitalização.
Fazendo relevar, antes de mais, que não existe «qualquer dilação para a decisão», referindo que «o que a lei faz é estabelecer um prazo peremptório dentro do qual o tribunal deve pronunciar-se», acrescentando: «Quer isto dizer que, logo que receba a documentação pertinente, o juiz está habilitado a apreciar e julgar e pode fazê-lo imediatamente».
A documentação em causa corresponderá ao documento que corporiza o plano de recuperação e a documentação relacionada com a aprovação do plano.
E entre essa documentação deverá contar-se, sendo esse o caso, os eventuais requerimentos autónomos dirigidos pelos credores ao tribunal antes de concluído o processo de votação a solicitar a não homologação do plano de revitalização, ou o requerimento nesse sentido que apresentem juntamente com o exercício do seu direito de voto (que tem aqui que ser contrário ao plano), acrescentando aqueles autores que «se assim suceder, então o administrador provisório reportará a situação ao tribunal com o resultado da votação para a competente decisão»[3].
Pronunciam-se no mesmo sentido Nuno Salazar Casanova/David Sequeira Dias [4] em anotação ao nº 5 do art 17º-F do CIRE: «Foi estabelecido um prazo de até 10 dias para a prolação da sentença homologatória, contado a partir da recepção pelo tribunal da documentação que o administrador judicial provisório deve juntar aos autos para comprovar a aprovação do plano (maxime o documento contendo o resultado da votação)».
E acrescentam, em reforço do seu ponto de vista no que toca à contagem do prazo em causa: «Quer isto dizer que o tribunal poderá, no limite, logo no dia seguinte à recepção da aludida documentação, proferir a sentença de homologação ou de não homologação»
Para que não ocorram dúvidas a respeito do seu entendimento, dizem ainda: «O nº 5 do art 17-F estabelece, pois, um regime substancialmente diferente daquele previsto no art 214º, a respeito da homologação do plano da insolvência (…) e esta diferença não é despicienda. Enquanto em sede de processo de insolvência, os credores (ou os outros legitimados para o efeito) que pretendam requerer a não homologação do plano podem contar com, pelo menos, um prazo de 10 dias contado a partir da data da aprovação do plano (ou da publicação da deliberação tomada na assembleia, caso o plano tivesse sido alterado durante a dita diligencia) para elaborarem e entregarem nos autos o seu requerimento de não homologação, a verdade é que, em sede de PER, os credores que pretendam requerer a não homologação do plano de revitalização não podem contar com esse prazo. É que, conforme se explicou, o tribunal deve decidir se homologa o plano de revitalização nos 10 dias seguintes à recepção da aludida documentação a entregar pelo administrador judicial provisório», acrescentando a negrito: «O que quer dizer que a sentença homologatória pode - sem que exista qualquer nulidade processual aparente – ser proferida no dia seguinte à recepção da aludida documentação».
Não foi esse o entendimento da Exma Juíza a quo, consoante o evidenciou no despacho que precedeu a sentença de não homologação do plano, dirigido ao requerimento do Exmo Administrador provisório, no qual referiu:
«Nos presentes autos veio o Sr Administrador pronunciar-se no sentido de não ser aplicável o disposto no art 214º do CIRE, uma vez que o art 17ºF prevê um prazo específico para ser proferida decisão. Dispõe o art 17ºF que o juiz deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, nos 10 dias seguintes à recepção do documento, aplicando com as necessárias adaptações as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no titulo IX do CIRE, em especial o disposto nos arts 215º e 216º.
Ora, o art 216º do CIRE prevê que possa ser requerida por qualquer interessado a não homologação do plano sujeito a aprovação.
Não se vê de que forma se possa assegurar tal possibilidade sem ser acautelando o prazo de 10 dias previsto no art 214º do CIRE
De resto, sempre se dirá que tal prazo é idêntico ao que decorre do art 17ºF. Assim, nada mais há a determinar».
Ora, na sequência das posições expostas pelos comentadores acima referidos, não pode partilhar-se o entendimento da Exma Juiz a quo.
É verdade que num caso e noutro – art 17-F/5 e art 214º - o prazo tem a mesma dimensão temporal – 10 dias. Mas, enquanto no que respeita à sentença de homologação do plano de revitalização tal prazo de 10 dias se inicia de imediato desde o momento em que nos autos seja recepcionada a documentação referente à votação do plano – podendo, pois, no limite tal sentença ser proferida no primeiro desses 10 dias – no que respeita à homologação do plano de insolvência, esse prazo de dez dias destina-se, bem ao contrário daquele outro, a obviar, precisamente, a que a sentença de homologação tenha lugar antes do seu total decurso. A decisão judicial de homologação ou a sua recusa deve, em princípio e neste segundo caso, ser proferida entre o décimo primeiro e o vigésimo dia seguintes sobre a data da respectiva aprovação.
Estão em causa prazos – o do art 17-F/5 e o do art 214º - que funcionam em sentidos opostos: com o do art 17ºF/5 pretende-se concorrer para a celeridade e brevidade do processo especial de revitalização, onerando-se os credores com o cuidado de, querendo solicitar a não homologação do plano nos termos do art 216º CIRE, terem o requerimento necessário para esse efeito preparado ao ponto de o apresentarem no máximo no próprio acto da votação (que há-de necessariamente ser contrária a esse plano, como surge óbvio). Com o do art 214º pretendeu-se assegurar ao credores (e aos outros legitimados nessa norma) o tempo necessariamente não inferior a esses 10 dias para melhor ponderarem o conteúdo do plano e melhor a ele reagirem na invocação dos fundamentos para a sua pretendida não homologação [5].
È toda a diferença entre um prazo peremptório (o do art 17º-F/5) - e um prazo dilatório – o do art 214º.
Não pode de modo algum pretender-se que o legislador pretendia dizer no 17ºF/5 o mesmo que diz no art 214º e que se terá exprimido menos bem. Tal é contrário às normais regras de interpretação, devendo antes entender-se, como é evidente, que o legislador do PER conhecia bem o prazo do art 214º e as suas implicações, e quando se referiu de modo diferente ao prazo de 10 dias no art 17ºF/5 o fez deliberadamente, «com um sentido normativo de diferenciação entre as previsões das duas normas que o intérprete não pode descurar»[6].
No sentido da apontada diferenciação dos prazos dos arts 17º-F/5 e 214º do CIRE já decidiu o Ac R C 26/11/2013[7] referindo: «Enquanto no processo de insolvência a sentença de homologação ou recusa do plano de insolvência não pode ser proferida sem que tenham decorrido, pelo menos, 10 dias sobre a data da aprovação, no caso do processo especial de revitalização, a sentença de homologação ou recusa do plano apresentado tem de ser proferida nos 10 dias seguintes à recepção da documentação que comprova a aprovação do plano e respectivos votos», concordando-se com o pressuposto de que faz decorrer a apontada conclusão: «…não obstante na parte final do nº 5 do art 17º-F se mandar ter atenção o disposto no título IX do CIRE (em que se inclui o citado art 214º) e em especial o disposto nos arts 215º e 216º, a regra estabelecida naquele artigo 214º é expressamente afastada pelo disposto no art 17º-F nº 5».
Questão já diversa é a de saber se este entendimento relativamente ao prazo do art 17ºF/5, tornando inquestionavelmente mais difícil a reacção dos credores que pretendam a não homologação do plano, ao impor-lhes que o façam necessariamente antes da votação, e no limite, aquando da sua própria votação [8], e não nos 10 dias a seguir a ela, coarcta inadmissivelmente os direitos do mesmos, e não implicará que se equacione a própria constitucionalidade da norma em apreço quando interpretada como se vem de o fazer.
È que, deve ter-se presente que a não homologação do plano de revitalização a solicitação do credor implica, tal como resulta da parte final do nº 1 do art 216º do CIRE – aqui plenamente aplicável nos termos da segunda parte do art 17ºF/5 - que o mesmo «demonstre em termos plausíveis, em alternativa que a) a sua situação ao abrigo do plano é previsivelmente menos favorável do que a que interviria na ausência de qualquer plano, b) que o plano proporciona a algum credor um valor económico superior ao montante nominal dos seus créditos sobre a insolvência, acrescido do valor das eventuais contribuições que ele deva prestar».
Além de que, para lá destes fundamentos alternativos o requerente da não homologação do plano pode também invocar todos os fundamentos que poderão servir de base à recusa oficiosa da homologação do PER por parte do tribunal[9].
O que parece que já não será exigível ao credor que pretenda a não homologação do plano de revitalização é que, conjugadamente com a invocação dos acima referidos fundamentos, tenha manifestado nos autos a sua oposição anteriormente à aprovação desse plano, como o exige (relativamente à aprovação do plano de insolvência) o nº 1 do art 216º.
Com efeito, sustentam Carvalho Fernandes/João Labareda [10]: «Fora da hipótese contemplada no nº 2, constitui sempre um pressuposto de atendibilidade do pedido, que o impetrante, anteriormente à aprovação do plano, tenha manifestado nos autos a sua oposição ao mesmo, o que significa que o processo deve documentar essa circunstância, seja por referência feita em acta de diligência processual, seja por requerimento atempadamente deduzido».
Acrescentando, no entanto, à frente: «Quanto a eles (estando a referir-se aos credores) e embora a formulação do texto da lei deixe lugar para dúvidas, parece-nos suficiente o voto contrário na deliberação de aprovação para se considerar preenchida a oposição manifestada nos autos».
Dizendo a esse propósito Nuno Salazar Casanova/David Sequeira Dias 14: «, «(…) pese embora a remissão legal indicie que a comunicação de oposição deva ser feita nos autos, entendemos que, atenta a estrutura do PER e o facto de os votos serem remetidos para o administrador judicial provisório, essa comunicação deve ser remetida para o administrador judicial provisório».
Mais referindo: «No caso especifico dos credores, entendemos que o voto desfavorável por parte do mesmo é suficiente para legitimar o requerimento de não homologação. Por outras palavras, afigura-se que o voto desfavorável já é manifestação suficiente da oposição ao plano, sendo dispensável uma declaração sacramental de rejeição do plano de revitalização, anterior à aprovação do plano».
Com efeito, não faz sentido agravar mais a posição dos credores que pretendam requerer a não homologação do plano de revitalização [11].
O que significa que, ao contrário do que o sustenta a aqui apelante, a circunstância do credor F SA não ter manifestado anteriormente à aprovação do PER a sua oposição ao mesmo, não teria precludido a possibilidade de até ao próprio momento da sua votação, ou exactamente depois da aprovação do plano, requerer a não homologação deste.
A referida exigência de o credor que pretenda apresentar requerimento de não homologação do plano de recuperação o ter de fazer ainda antes, ou em simultâneo com o exercício do seu direito de voto- ou, admita-se, exactamente após a aprovação do plano, cfr nota 8 - constitui, como não pode deixar de se admitir, uma pesada responsabilidade, podendo implicar que o credor em causa tenha de preparar requerimento de não homologação «sem sequer saber se o plano vai ser aprovado, onerando-o com um encargo que pode tornar-se absolutamente inútil»[12].
Mas, mais grave ainda, desde o momento em que até ao dia da própria votação podem ocorrer alterações ao plano de revitalização, pode suceder que em face da dimensão e do teor das implicações desta(s) o credor se veja efectivamente condicionado na preparação do requerimento de não homologação do plano, situação que não se poderá, em última análise, admitir, e a que se deverá obviar, caso a caso.
Não foi, no entanto, esse o caso do credor F, visto que a alteração ao plano de revitalização – consistente em, ao invés dos dois contratos de locação financeira titulados, um pelo credor D (Leasing Imobiliário) e outro pelo credor E (Leasing Mobiliário- uma viatura), serem rescindidos, como estava previsto anteriormente, passarem a ser mantidos – foi feita na véspera da votação do plano, tendo apenas no dia desta tido lugar uma pequena rectificação, sem relevância, àquela mesma alteração.
Teria sido possível à aqui apelada, F, preparar o seu requerimento de não homologação do plano de revitalização, nele incluindo – para lá dos fundamentos subsumíveis à al a) do art 216º, como fez – o seu entendimento de que se imporia a não homologação oficiosa de tal plano, na medida em que a referida alteração implicaria tratamento diferenciado de credores comuns sem que essa diferenciação estivesse objectivamente justificada, antes tudo indicando que teria ocorrido à última hora para potenciar a aprovação do plano pelos credores em causa, aprovação essa que se mostraria essencial à aprovação do mesmo com a maioria necessária.
Nem diga a apelada que não conhecia o momento da votação, na medida em que, estando atingido, aquando daquela alteração, o limite do prazo da prorrogação das negociações a que se refere o art 17ºD, a votação só poderia ter lugar no dia 11/1/2013, como teve, ou, em último caso no dia seguinte, 12/1/2013.
Deste modo, haverá que concluir que tal como a apelante o sustenta, é inaplicável ao plano de revitalização o prazo a que se reporta o art 214º do CIRE, mostrando-se a norma do art 17º–F especial em relação àquela outra, e por isso devendo sobre ela prevalecer, além de que ocorreu preclusão do direito do credor F SA fazer valer a disciplina dos arts 216º e 215º do CIRE, na medida em que deveria ter apresentado o requerimento de não homologação do plano até ao momento da própria votação, ou exactamente em seguida à mesma, o que não fez.
Pelo que a apelação procede, devendo ser revogada a sentença recorrida - de não homologação do plano – ficando a subsistir a de homologação do mesmo constante de fls 1391, e resultando prejudicadas as demais questões acima referidas.
V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar procedente a apelação, revogar a sentença recorrida referente à não homologação do plano de revitalização, passando a subsistir a sentença de homologação do mesmo constante de fls 1391.
Custas pela apelada.
Lisboa, 8 de Maio de 2014
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
[1] «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa anotado» actualizado de acordo com as L 16/2012 e 66-A/2012 e o CPC 2013, 2ª ed, p. 824
[2] - Obra referida na nota 1, p 822/823
[3] - Acrescentam ainda que tal «falta constituirá nulidade processual relevante (…)». E mais explicitam: «Todas estas considerações conduzem a que o documento a elaborar pelo administrador, e a que se refere a parte final do nº 4, deve ser exaustivo e esclarecedor, fornecendo ao juiz todos os elementos informativos necessários para que ele possa adequadamente, apreciar todas as questões sobre que deve pronunciar-se e concluir com a decisão crucial de homologação ou não do plano de recuperação. Não pode assim limitar-se a expressar – certificando-o nessa medida – o resultado da votação. Deve desde logo especificar concretamente e caso a caso o sentido de voto de cada credor participante, os respectivos créditos e a sua classe; e além disso, referenciará – e juntará – os requerimentos que lhe tenham sido apresentados, para cômputo – e correspondente atribuição do direito de voto – de créditos impugnados, e os que se dirijam a obter a não homologação do acordo votado».
[4] - «PER – O Processo Especial de Revitalização – Comentários aos artigos 17º-A a 17º-I do Código da insolvência e da Recuperação de Empresas»- p 139 e ss
[5] - Nuno Salazar Casanova/David Sequeira Dias, obra citada entendem, no entanto que, a parte da previsão do art 216º que respeita aos outros legitimados que não os credores (sócio, associado ou membro do devedor) é integralmente aplicável ao PER, cfr p 145
Igual entendimento parece ser o de Carvalho Fernandes/João Labareda, obra citada p 170/171, quando referem: «Naturalmente, se há acordo entre o devedor e todos os credores, não se equaciona o requerimento, por qualquer deles, da não homologação nos termos previstos no art 216º. Mas, apesar das dificuldades que decorrem do desenrolar do processo, não está excluído que, em tempo, isso seja solicitado por sócio, associado ou membro do devedor, e, se tal se verificar, o tribunal tem de decidir em conformidade com aquele preceito, que é aplicável»
[6] - Nuno Salazar Casanova/David Sequeira Dias, «PER – O Processo Especial de Revitalização – Comentários aos artigos 17º-A a 17º-I do Código da insolvência e da Recuperação de Empresas»- p 99
[7] - Relator, Arlindo Oliveira, acessível em wwwdgsipt
[8] - No acima referido Ac R C de 26/11/2013 opina-se no sentido de «o credor que pretenda requerer a recusa de homologação do plano de recuperação, o tenha de fazer logo de seguida à respectiva aprovação, dado que o juiz proferirá decisão logo que recebida a documentação relacionada com o processo de votação, sem aguardar pelo decurso de qualquer prazo mínimo».
Quer dizer, entende-se que o credor que pretenda a não homologação do plano de revitalização elabore e apresente o requerimento a que se refere o art 216º, não necessariamente e enquanto limite máximo, aquando da (sua) votação, mas, logo de seguida à aprovação do plano.
Não se vê motivo para que assim não seja, desde que o faça ainda de modo a que o administrador judicial provisório reuna esse requerimento para que o mesmo instrua a documentação a que alude o nº 5 do art 17º-F.
[9] - Referem Nuno Salazar Casanova/David Sequeira Dias [9] que «a prática demonstra que é habitual apontar no mesmo requerimento todos os vícios de que padece o plano e que possam justificar a não homologação do mesmo, independentemente de tais vícios se subsumirem à previsão do art 215º ou 216º».
[10] - Obra referida, anotação ao art 216º, p 831
[11] - Posição contrária é manifestada no acima referido Ac RC de 26/11/2013 em que se sustenta que «constitui pressuposto de atendibilidade daquele pedido que a oposição deduzida à aprovação do plano tenha sido manifestada anteriormente à aprovação do plano mediante alegação dos pressupostos que a fundamentam…»
[12] - Nuno Salazar Casanova/David Sequeira Dias, obra citada, que observam criticamente: «Como é evidente, esta solução não se afigura, do ponto de vista equitativo, a mais justa e a que melhor compõe os diferentes interesses em jogo. Por isso dever-se-ia, do ponto de vista do direito a constituir, recuperar uma solução semelhante àquela prevista no art 214º, a qual, bem vistas as coisas, não implica uma perda de celeridade processual relevante e justificativa dos malefícios que a actual solução legal implica»
