Quem foi o relator do acórdão 12088/02?

O relator foi Elsa Esteves, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 12088/02?

O acórdão foi proferido em 11 de maio de 2006.

12088/02 - TCAS

Sumário

I- Mesmo não havendo norma a cominar expressamente a nulidade, o acto de nomeação para lugar de acesso com preterição do procedimento de concurso legalmente exigido, é nulo por falta de procedimento, quer se entenda que essa falta se caracteriza como falta de um elemento essencial daquele acto, quer se entenda que consubstancia uma falta absoluta de forma (cfr., respectivamente, nº 1 e al. f) do nº 2 do art. 133º do CPA). II- Por ser de mera legalidade, o recurso contencioso de anulação tem por objecto o acto administrativo impugnado e por fim a anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica do mesmo. III- Por isso, esse meio processual não é idóneo para conhecer o pedido, formulado na contestação (ou na resposta) pela autoridade administrativa ou pelo recorrido particular, de reconhecimento da legitimação jurídica de situações de facto pelo decurso do tempo a que se refere o nº 3 do artº 134º do CPA.

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I- O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PENAMACOR veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 26-10-2001, no recurso contencioso interposto pelo Magistrado do Ministério Público, e na qual foi declarada a nulidade do despacho que, em 10-10-1994, promoveu à categoria de 1ª oficial e sem precedência de concurso, a funcionária Maria ..., pedindo que a decisão judicial seja revogada por aquele acto não ser nulo, mas anulável, estando a ilegalidade de que enfermou já sanada pelo decurso do tempo e, a não se entender assim, ter a funcionária direito a ser investida naquele lugar, nos termos do art. 134° n° 3 do CPA. Nas alegações, o Agravante formulou as seguintes conclusões: A)- O termo "nomeação" previsto na al. f) do n° 1 do art. 88° do Dec.-Lei n° 100/84 de 29 de Março deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de nomeação para lugar de ingresso, donde deriva ser inaplicável ao caso em apreço, sendo o acto recorrido não nulo mas tão só anulável, encontrando-se pois sanado pelo decurso do tempo; B)- A Lei n.° 169/99, no nº 1 do seu art. 95º, apenas comina com a nulidade os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais, não devendo ser considerado como tal um acto de nomeação não precedido de concurso, na medida em que, neste caso, apenas está em causa a não verificação de um pressuposto legal de um acto não qualquer seu elemento essencial; C)- Não obstante o princípio "tempus regit actus" este não é um princípio absoluto e não pode ser invocado quando outros princípios com o mesmo valor, como os princípios da boa fé, da igualdade e razoabilidade das soluções propugnam o entendimento de que o acto recorrido não seja nulo mas meramente anulável, estando sanado pelo decurso do tempo; CASO AINDA ASSIM SE NÃO ENTENDA E SEM CONCEDER: D)- Mesmo que o acto recorrido fosse considerado nulo, as circunstâncias de boa fé, publicidade e estabilização por longo período de tempo devem determinar que, nos termos do n° 3 do art.134° do CPA, o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a funcionária investida no lugar para que foi nomeada; Devendo pois, pelos fundamentos de facto expostos e disposições legais referidas (...) ser revogada a douta sentença ...». O ora Agravado, contra-alegou, concluindo: «a)- Nos termos dos arts 37°, n°s 1 e 2 do DL 247/87 de 17/6 e 16° n°s 1 e 2 do DL 353-A/89 de 16/10, a promoção a 1° Oficial depende de prévia aprovação em concurso, b)- Por isso, o despacho de 10 de Outubro de 1994 é nulo e de nenhum efeito, nos termos do art.88° n° 1 ai. f) do DL 100/84 de 29/3, então em vigor. c)- Este regime de nulidade aplica-se, quer se trate de mera nomeação para lugar de ingresso, quer se trate de nomeação para lugar de acesso. d)- E mesmo depois da revogação do DL 100/84 de 29/3, a nomeação de funcionários sem concurso, quando tal seja exigido, continua a ser sancionado com a nulidade, por força do disposto nos arts 95º nº 1 da Lei 169/99 de 18/9 e 133° n° 1 do CPA, uma vez que falta ao acto um dos seus elementos essenciais. e)- De qualquer forma, por força do princípio "tempus regit actum" o despacho impugnado teria sempre de ser sancionado com a nulidade. f)- A interessada particular não pode adquirir o estatuto de agente de direito nos termos do art. 134° n° 3 do C.P.A., não só porque tendo sido nomeada sem concurso não lhe é aplicável o instituto da prescrição aquisitiva, mas também porque ainda não decorreu o período mínimo de 10 anos de exercício de funções que a doutrina e a jurisprudência entendem ser necessário, para se tornar agente de direito. g)- De qualquer forma, o recurso contencioso nunca seria o meio próprio para obter a regularização da sua situação. h)- Nestes termos, deve manter-se a douta sentença que declarou nulo o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penamacor, de 10.10.1994, que promoveu a interessado particular como 1° Oficial do Quadro Privativo da Autarquia». Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento. II- OS FACTOS A sentença recorrida, com base nos elementos que constam dos autos, designadamente dos documentos juntos e, com interesse para a decisão da causa, considerou provados, sem que tivessem sido postos em causa, os seguintes factos: - Em 10-10-94, o Presidente da Câmara de Penamacor proferiu o seguinte despacho: «Em face da informação e, verificando-se que existem mais vagas ( 2 ) no Quadro, do que funcionários em condições de promoção, promovo à categoria de 1° Oficial do Quadro Privativo desta Autarquia a funcionária Maria ... Gonçalves Clemente Lopes Crucho. Leve-se à próxima sessão da Câmara Municipal para ratificação"- cfr. teor de fls. 22 e respectiva publicação no DR, n° 253, II Série, de 02-11-94. 2. Maria ... Gonçalves Clemente Lopes Crucho, tomou posse em 03-11-94 – cfr. teor de fls. 23 dos autos». III- O DIREITO O presente recurso jurisdicional vem interposto pelo Presidente da Câmara de Penamacor da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, de 26-10-2001, que, em conformidade com o art 88º, nº 1, al. f) do DL 100/84, de 29-03, declarou a nulidade do despacho de 10-10-1994, que promoveu a funcionária Maria ... Gonçalves Clemente Lopes Crucho à categoria de 1º Oficial do Quadro Privativo da Autarquia, sem de prévia aprovação em concurso. Apreciemos cada uma das conclusões das alegações do Agravante. 3.1- Defende o Recorrente que «O termo "nomeação" previsto na al. f) do n° 1 do art. 88° do Dec.-Lei n° 100/84 de 29 de Março deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de nomeação para lugar de ingresso, donde deriva ser inaplicável ao caso em apreço, sendo o acto recorrido não nulo mas tão só anulável, encontrando-se pois sanado pelo decurso do tempo. O Agravante apoia esta conclusão na argumentação seguinte: Considerando, por um lado, que, no nosso ordenamento jurídico, a nulidade é uma sanção excepcional, a mais grave, severa e radical e, por outro, que a prévia aprovação em concurso é sempre obrigatória somente para a nomeação para lugar de ingresso, por, em certos casos, a nomeação para lugar de acesso não exigir concurso – casos de reclassificação profissional, cfr. art. 51°, nº 1 do DL 247/87 de 17-06, ou de atribuição de mérito excepcional, cfr. art. 30° nº 4 al. b) do DL 184/89 de 2-06, então só a nomeação, sem concurso, em lugar de ingresso, justifica a punição com aquela sanção, não se justificando punir a mesma sanção o acesso de funcionários sem concurso, mormente nos casos em que, como o vertente, o número de candidatos era igual ao número de vagas na categoria de acesso. Em consonância com estas razões, defende que o termo "nomeação", usado na al. f) do n° 1 do art. 88° do DL 100/84, tem de ser entendido de forma restritiva, no sentido de "nomeação para lugar de ingresso", devendo considerar-se, em termos de interpretação da lei e da razoabilidade das soluções, que, já no domínio do DL n.° 100/84, a "nomeação para lugar de acesso" seria punida com a sanção genérica da anulabilidade. Na sentença recorrida, o Mº Juiz “a quo” pronunciou-se sobre esta questão nos termos seguintes: «Alegam os recorridos que o citado art., ao referir-se ao termo "nomeação", deverá ser interpretado em termos restritos, sancionando com nulidade apenas os actos de "nomeação para lugar de ingresso" e não já para os actos de " nomeação para lugar de acesso ", os quais apenas devem ser sancionados com a anulabilidade. Contudo, não cremos que, lhes assista razão. Na verdade, em parte nenhuma do citado art. existe qualquer referência que permita ao intérprete fazer a distinção que os recorrentes fazem quanto aos actos de nomeação, sendo que, como bem alega o Digno Magistrado do Ministério Público, o art. 4°, nº 1, do DL n° 427/89 de 07-12 e art. 6° do DL 184/89 de 02-06, ao referirem-se ao preenchimento de um lugar do quadro não distinguem entre lugares de ingresso e de acesso». Adiantamos que o assim decidido não merece censura. Com efeito, dispõem: - O nº 1 do art. 4º do DL 427/89, de 7-12, que «A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência»; - O art. 16º, nº 1 do DL 353-A/89, de 16-10, que «A promoção a categoria superior depende da existência de vaga, de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o tempo e com a classificação de serviço legalmente previstos na regulamentação da respectiva carreira»; - A al. f) do nº 1 do art. 88º do DL 100/84 que «São nulas, independentemente de declaração dos tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos: (....) Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas». Destas normas resulta com total clareza que a nomeação para lugar do quadro, quer no ingresso quer no acesso, é feita por concurso e, bem assim, que a nomeação efectuada sem precedência desse procedimento é nula. Considerando que, em conformidade com os nº 2 e 3 do art. 9º do CC, o intérprete, na fixação do sentido e alcance da norma, presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não podendo ser considerado o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, impõe-se concluir que bem andou a sentença recorrida ao não acolher a interpretação restritiva peregrina, sem qualquer correspondência na letra da lei, sustentada pelo Agravante. Aliás, não temos notícia de que a interpretação pretendida tenha, alguma vez, sido acolhida pelos tribunais administrativos superiores e de 1ª instância, em qualquer das impugnações judiciais de actos administrativos de nomeação em lugar de acesso sem prévia aprovação em concurso. Em todas as decisões judiciais que se conhecem relativas àqueles actos, a sanção aplicada foi a nulidade. Aliás, este Tribunal Central, por Ac. de 9-01-2003, rec. nº 11712, decidiu já uma situação muito semelhante (em que a nomeação foi feita não para a categoria de 1º oficial, mas para a de 2º oficial), aí se podendo ler, com referência à al. f) do nº 1 do art. 88º do DL 100/84, que «A pretensão do Recorrente de que as nomeações para lugar de acesso apenas seriam punidas com a sanção genérica da anulabilidade (...) não encontra qualquer acolhimento legal, atenta a clareza do preceito, que não contém qualquer elemento que permita a distinção entre nomeação para lugar de ingresso e nomeação para lugar de acesso. Distinção essa que está, portanto, vedada ao intérprete, em face dos princípios gerais de interpretação (“Ubi lex non destinguit nec nos destinguire debemus”) (....) que se nos afigura mera subtileza». Em face do exposto, improcede a primeira conclusão das alegações do Agravante. 3.2- Defende o ora Recorrente que «A Lei n.° 169/99, no n.° 1 do seu art. 95°, apenas comina com a nulidade os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais, não devendo ser considerado como tal um acto de nomeação não precedido de concurso, na medida em que, neste caso, apenas está em causa a não verificação de um pressuposto legal de um acto não qualquer seu elemento essencial» e, por isso, apesar dos actos administrativos se regerem pelo princípio ”tempus regit actus”, deve ser aplicado aquele regime instituído na lei 169/99, sob pena de se chegar a uma solução absurda, como seja, a de uma nomeação sem concurso feita há 5 anos poder continuar a ser atacada por ser nula e outra, feita nos mesmos termos, mas no domínio da nova lei, ao fim de 1 ano deixar de poder ser impugnada por o vício ficar sanado por falta de impugnação. A sentença recorrida, relativamente a esta argumentação, pronunciou-se da seguinte forma: «Igualmente, não procede o argumento de que, com a entrada em vigor da Lei n° 169/99 que revogou o DL 100/84, o art. 95° daquela lei excluiu da sanção da nulidade, os actos de nomeação de funcionários sem concurso, sancionando-o, agora, com a mera anulabilidade. É que, contrariamente ao alegado e, de acordo com o disposto no n° l, do art 95°, da Lei n° 169/99, os actos de nomeação, sem precedência de concurso, continuam a ser sancionados com a nulidade, uma vez que, dispõe que são nulos, os actos a que falte quaisquer dos elementos essenciais ou para os quais, a lei comine expressamente essa forma de invalidade, nos termos previstos no CPA. Sendo o acto praticado sem prévio concurso, como exige a Lei, é claro que foi praticado sem cumprimento de uma formalidade essencial. De todo o modo, este argumento sempre faleceria, face ao princípio tempus regit actum, de acordo com o qual, o acto administrativo praticado tem de obedecer à Lei vigente à prática do mesmo». De facto, entendemos também que, na Lei 169/99, apesar de ter deixado de existir uma previsão legal expressa cominando a nulidade para o acto de nomeação de funcionários sem precedência de concurso, quando este é legalmente exigido, essa tal nomeação continua, nos termos conjugados do art. 95º, nº 1 daquele diploma e 133º do CPA, a ser nula, uma vez que está afectada não de uma falta de uma formalidade essencial, mas de falta total do procedimento que conduz ao acto de nomeação. É que essa situação não se reconduz a uma simples omissão de uma formalidade essencial, como a designa o Recorrente ao longo das suas alegações, porque as formalidades –essenciais ou não essenciais- compreendem-se dentro de um dado procedimento e o que aqui está em causa é a ausência do próprio procedimento. A nulidade de nomeação de funcionários sem concurso apenas se encontrava expressamente prevista para as deliberações dos órgãos autárquicos no citado art. 88º do DL 100/84. No entanto, a jurisprudência sempre considerou nulo o acto de nomeação dos funcionários da administração central praticado com ausência do procedimento de concurso, pelo que nenhuma razão existe para dar solução diferente no caso da nomeação dos funcionários da autarquia no âmbito da lei 169/99. A questão que pode discutir-se será, isso sim, a de saber se a ausência do procedimento estabelecido na lei para o acto de nomeação se caracteriza, genericamente, como carência de um elemento essencial desse acto ou se corresponde a uma absoluta falta de forma. Contudo, em qualquer dessas qualificações do vício, a sanção que lhe corresponde é a nulidade do acto de nomeação. No primeiro entendimento, a situação é subsumível no nº 1 do art. 133º do CPA e, no segundo, é subsumível na al. f) do nº 2 do mesmo preceito, isto sem prejuízo da possibilidade da doutrina e/ou da jurisprudência configurarem novos casos de nulidade por natureza, consentida pelo legislador, ao enumerar, no nº 2 do citado art. 133º, exemplificativamente, apenas alguns dos casos paradigmáticos de nulidade. A respeito da qualificação jurídica do vício de falta de procedimento nos casos em que a lei o impõe e da sanção que lhe corresponde, pode ler-se no Ac. do STA de 11-11-2003, proc. nº 1084, designadamente o seguinte: «2 (...) 2.2.4. Procedimento administrativo e formalidades do procedimento administrativo são coisas diferentes. As formalidades respeitam a um certo procedimento, e nesse procedimento podem ser essenciais ou não essenciais, mas só se compreendem dentro do cada procedimento em causa. (...) 2.2.8. Deslocado, pois, o problema, como deve ser, da falta de formalidades, para a falta de procedimento, impõe-se descobrir em que forma de invalidade se integra a adjudicação impugnada. (...) No nosso ordenamento a invalidade do acto administrativo gera, em regra, a anulabilidade – artigo 135.º do CPA. Por isso, o que haverá que averiguar é se para a invalidade em análise se prevê a nulidade. No caso de não se detectar essa sanção estar-se-á em sede de anulabilidade. O CPA segue na indicação dos actos nulos a técnica de estabelecer uma cláusula geral, no n.º 1 do artigo 133.º, “São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”, seguida de enumeração exemplificativa no n.º 2. “(...) o legislador não quis autorizar qualquer dúvida quanto ao carácter não taxativo da enunciação das causas de nulidade, ao salientar no n.º 2 que são designadamente, actos nulos. Mantém-se, assim, em aberto a possibilidade de a doutrina ou a jurisprudência configurarem novos casos de nulidade por natureza, para além da possibilidade óbvia de, por via legislativa, se configurarem novos casos de nulidade” (JOSÉ MANUEL SANTOS BOTELHO, AMÉRICO PIRES ESTEVES, JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, “Código do Procedimento Administrativo”, 5.ª edição, Almedina, pág. 794). Não se detecta uma previsão legal expressa cominando de nulidade o acto praticado nas condições mencionadas. Segundo jurisprudência deste STA, “a omissão de processo disciplinar no caso de a medida aplicada pela sua qualidade o exigir, gera, não a simples anulabilidade do acto punitivo, mas a inviabilidade absoluta do mesmo por inobservância da forma legalmente prescrita para a produção do acto” (Ac. de 8.10.1992, rec. 28146, respectivo Apêndice Diário da República, pág. 5383; também, Ac. de 6.3.90, rec. 25131). A nulidade advém não da omissão de certas formalidades mas da preterição das formalidades (e actos), no seu conjunto, que formam um certo procedimento (processo, na linguagem da época) administrativo. A jurisprudência citada surge perante casos de violação evidente de direitos fundamentais, em matéria disciplinar. Mas na sede em que colocámos o problema, que é o da natureza do vício, e não do tipo de formalidade que em concreto falhou, a solução há-de ser a mesma (e é, aliás, o que, embora não assim explicitado, também está na génese da consideração pela jurisprudência como constituindo princípio geral a nulidade de nomeação de funcionários sem concurso, nulidade que só se encontrava expressamente prevista para as deliberações dos órgãos autárquicos, no artigo 88.º do DL n.º 100/84, de 29 de Março - a ausência do procedimento de concurso afecta de nulidade o acto de nomeação, ainda que outro procedimento tenha havido). A partir do momento em que se adopta um procedimento administrativo diverso daquele que se encontra especial e formalmente estabelecido pela lei, toda a actuação administrativa pode ser questionada, pois está inquinada pela raiz. Trata-se de uma afronta intolerável às regras estabelecidas pela ordem jurídica (...) Podendo discutir-se se a falta de procedimento corresponde a absoluta falta de forma, ou se tal falta se caracteriza, genericamente, como carência de elemento essencial, o certo é que a nulidade por ausência do procedimento é sufragada por doutrina autorizada. Assim, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, J. PACHECO DE AMORIM, “Código do Procedimento Administrativo, Comentado”, 2.ª edição, em anotação ao artigo 133.º “XIII. A fórmula da nulidade dos «actos que careçam em absoluto de forma legal” – da alínea f) deste n.º 2 – é a tradicional é certo, mas algo inexpressiva (senão mesmo equívoca), precisando de ser esclarecida. Pode, talvez, dizer-se que um acto administrativo praticado sem procedimento nos casos em que este, por lei ou por natureza, não está excluído – é um acto destes (...)”. (...) E DIMAS DE LACERDA (aliás, também relator do supra citado Ac. de 6.3.90): “Se, porventura, violando-se o disposto no n.º 1 [do CPA] houver alteração da ordenação lógica, legal ou temporal, dos actos ou das formalidades, não estaremos perante um procedimento administrativo apenas irregular ou viciado, mas diante da sua inexistência, ou, de acordo com o disposto no art. 133.º, 1, do CPA, de um procedimento administrativo absolutamente nulo”, “ O procedimento administrativo constitui elemento essencial do acto administrativo de eficácia externa. Um acto deste tipo cometido sem procedimento administrativo, se verdadeiramente se pode dizer que existe um acto administrativo nessas condições, é nulo, nos termos, nos termos do disposto no art. 133/1 do CPA. Mas um acto administrativo de eficácia externa cometido num procedimento administrativo em que tenham sido praticadas simples violações das regras procedimentais é apenas anulável” (Revista de Direito Público, n.º 12, “Notas ao Código do Procedimento Administrativo”, nota 001.01.04 e nota de rodapé 16). Neste quadro, enferma de nulidade a adjudicação em crise neste processo, por praticada em procedimento pré-contratual de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, atento o valor da adjudicação, se exigia, nos termos do DL 55/95, que tivesse sido seguido, pelo menos, o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio». Depois de tudo o que se deixou dito, é de concluir, sem necessidade de outros desenvolvimentos, que, independentemente da qualificação jurídica que se faça do vício por total preterição do procedimento de concurso previsto na lei para o acto de nomeação, a nulidade é também a sanção cominada para ele na vigência da Lei 169/99. Contudo, tendo a sentença recorrida declarado a nulidade do acto de nomeação praticado em 1994, a apreciação das condições da sua validade e do respectivo regime sancionatório são os da lei vigente nessa data, em conformidade com o princípio “tempus regit actus”, ou seja, o DL 100/84 que, no seu art. 88º, nº 1, al. f) expressamente cominava a nulidade para a nomeação sem concurso. Assim, improcedem também as 2ª e 3ª conclusões. 3.3- Por fim, o Agravante conclui, subsidiariamente, que «Mesmo que o acto recorrido fosse considerado nulo, as circunstâncias de boa fé, publicidade e estabilização por longo período de tempo devem determinar que, nos termos do n° 3 do art.134° do CPA, o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a funcionária investida no lugar para que foi nomeada». A sentença recorrida conheceu o mérito desta pretensão, decidindo que “a recorrida particular não adquiriu o estatuto de "agente de direito". Portanto, o Agravante vem insurgir-se contra o facto da sentença não ter reconhecido a produção dos chamados “efeitos putativos” expressamente previstos no nº 3 do art. 134º do CPA. Porém, o Agravado, nas suas contra-alegações, vem opor-se ao reconhecimento de tais efeitos alegando, designadamente, que o recurso contencioso nunca seria o meio processual idóneo para o Recorrente obter aquele reconhecimento, por o objecto do recurso ser o despacho do Presidente da Câmara e o pedido formulado ser a declaração de nulidade desse despacho, pelo que a pronúncia a efectuar pela sentença só podia ser essa declaração. Em suma, pelo menos aparentemente, mostram-se simultaneamente invocados, por um lado, um “excesso de pronúncia” da sentença e, por outro, a questão prévia da inidoneidade do meio processsual, o que poderia colocar algum embaraço na ordem do seu conhecimento. Contudo, para além da excepção inominada da impropriedade do meio processual ser uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, é dela que o Agravado faz derivar o “excesso de pronúncia”, pois é da natureza do recurso contencioso (de mera legalidade), de que decorre a sua estrutura e tramitação específica, que o agravado extrai a conclusão de que “a pronúncia a efectuar na sentença só podia ser a declaração de nulidade”. Sendo assim, o que, no caso, se impõe conhecer é, antes de mais, a excepção de impropriedade do meio processual. Vejamos o que se nos oferece dizer sobre ela. De acordo com o preceituado no artº 6º do ETAF, "salvo disposição em contrário” (que não existe para o caso), os recursos contenciosos de anulação são de mera legalidade e têm por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência jurídica dos actos recorridos. Portanto, o seu objecto é o acto impugnado e em causa só pode estar uma daquelas pretensões, ficando, por isso, a apreciação de eventuais efeitos produzidos pelos actos nulos vedada ao tribunal. Ora, no recurso contencioso em que foi proferida a sentença recorrida, o pedido formulado pelo aí Recorrente foi o de declaração de nulidade do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penamacor de 10-10-1994. Na contestação desse recurso, o ora Agravante, Autoridade Recorrida nesse recurso, veio opor-se a essa declaração de nulidade e, para o caso de assim não ser entendido, veio pedir que fossem reconhecidos à funcionária os efeitos putativos decorrentes dessa declaração. Portanto, de alguma maneira, este pedido configura-se como um pedido reconvencional. Porém, a estrutura e a tramitação do recurso contencioso não admitem a figura da reconvenção, pois, como já se disse, são de mera legalidade, sendo o seu objecto o acto impugnado e só podendo estar em causa a sua anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência, não sendo, assim, legalmente permitido ao tribunal apreciar eventuais efeitos produzidos “à sombra” de actos nulos. Por ser assim, é de concluir que o recurso contencioso de anulação não é meio processual idóneo para se decidir a produção de efeitos putativos derivada do decurso do tempo, oferecendo o contencioso administrativo (anterior à reforma, porque é, com referência a ele que, aqui, a apreciação tem de ser feita) meios adequados ao reconhecimento da legitimação jurídica daquelas situações de facto. É o caso da acção para reconhecimento de direito, nos termos do art. 69º da LPTA, e o processo de execução de sentenças. Neste sentido, quer este Tribunal, quer o STA, se pronunciaram repetidas vezes (p.e., Acs do STA de 6-07-89, proc. nº 26865, de 2-10-1997, proc. 39277, de 12-02-2003, proc. nº 48032, e de 11-10-2005, proc. 262/05, e do TCA Sul de 11-03-1999, proc. nº 2202/98, e de 9-01-2003, proc. nº 1172/02 já citado antes). Assim, pelas razões expostas, relativamente à parte da decisão judicial que, apreciando o pedido do Agravante de que «o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a recorrida investida no lugar em que foi nomeada», considerou que a funcionária nomeada sem concurso “não adquiriu o estatuto de "agente de direito”, impõe-se revogar a sentença por impropriedade do meio processual para apreciação conhecer dessa pretensão. * DECISÃO Por todo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando parcialmente a sentença e revogando-a na parte em que conheceu o mérito do pedido de que «o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a recorrida investida no lugar em que foi nomeada». Sem custas, por delas estar isento o Recorrente. Lisboa, 11-05-2006 Relator ((Elsa P. Esteves) 1º Adjunto (Coelho da Cunha) 2º Adjunto (Cristina Santos)

Sumário

II- Por ser de mera legalidade, o recurso contencioso de anulação tem por objecto o acto administrativo impugnado e por fim a anulação, declaração de nulidade ou de inexistência jurídica do mesmo.

III- Por isso, esse meio processual não é idóneo para conhecer o pedido, formulado na contestação (ou na resposta) pela autoridade administrativa ou pelo recorrido particular, de reconhecimento da legitimação jurídica de situações de facto pelo decurso do tempo a que se refere o nº 3 do artº 134º do CPA.

Texto Integral

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE PENAMACOR veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida em 26-10-2001, no recurso contencioso interposto pelo Magistrado do Ministério Público, e na qual foi declarada a nulidade do despacho que, em 10-10-1994, promoveu à categoria de 1ª oficial e sem precedência de concurso, a funcionária Maria ..., pedindo que a decisão judicial seja revogada por aquele acto não ser nulo, mas anulável, estando a ilegalidade de que enfermou já sanada pelo decurso do tempo e, a não se entender assim, ter a funcionária direito a ser investida naquele lugar, nos termos do art. 134° n° 3 do CPA.

Nas alegações, o Agravante formulou as seguintes conclusões:

A) - O termo "nomeação" previsto na al. f) do n° 1 do art. 88° do Dec.-Lei n° 100/84 de 29 de Março deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de nomeação para lugar de ingresso, donde deriva ser inaplicável ao caso em apreço, sendo o acto recorrido não nulo mas tão só anulável, encontrando-se pois sanado pelo decurso do tempo;

B) - A Lei n.° 169/99, no nº 1 do seu art. 95º, apenas comina com a nulidade os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais, não devendo ser considerado como tal um acto de nomeação não precedido de concurso, na medida em que, neste caso, apenas está em causa a não verificação de um pressuposto legal de um acto não qualquer seu elemento essencial;

C) - Não obstante o princípio "tempus regit actus" este não é um princípio absoluto e não pode ser invocado quando outros princípios com o mesmo valor, como os princípios da boa fé, da igualdade e razoabilidade das soluções propugnam o entendimento de que o acto recorrido não seja nulo mas meramente anulável, estando sanado pelo decurso do tempo;

CASO AINDA ASSIM SE NÃO ENTENDA E SEM CONCEDER:

D) - Mesmo que o acto recorrido fosse considerado nulo, as circunstâncias de boa fé, publicidade e estabilização por longo período de tempo devem determinar que, nos termos do n° 3 do art.134° do CPA, o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a funcionária investida no lugar para que foi nomeada;

Devendo pois, pelos fundamentos de facto expostos e disposições legais referidas (...) ser revogada a douta sentença ...».

O ora Agravado, contra-alegou, concluindo:

«a) - Nos termos dos arts 37°, n°s 1 e 2 do DL 247/87 de 17/6 e 16° n°s 1 e 2 do DL 353-A/89 de 16/10, a promoção a 1° Oficial depende de prévia aprovação em concurso,

b) - Por isso, o despacho de 10 de Outubro de 1994 é nulo e de nenhum efeito, nos termos do art.88° n° 1 ai. f) do DL 100/84 de 29/3, então em vigor.

c) - Este regime de nulidade aplica-se, quer se trate de mera nomeação para lugar de ingresso, quer se trate de nomeação para lugar de acesso.

d) - E mesmo depois da revogação do DL 100/84 de 29/3, a nomeação de funcionários sem concurso, quando tal seja exigido, continua a ser sancionado com a nulidade, por força do disposto nos arts 95º nº 1 da Lei 169/99 de 18/9 e 133° n° 1 do CPA, uma vez que falta ao acto um dos seus elementos essenciais.

e) - De qualquer forma, por força do princípio "tempus regit actum" o despacho impugnado teria sempre de ser sancionado com a nulidade.

f) - A interessada particular não pode adquirir o estatuto de agente de direito nos termos do art. 134° n° 3 do C.P.A., não só porque tendo sido nomeada sem concurso não lhe é aplicável o instituto da prescrição aquisitiva, mas também porque ainda não decorreu o período mínimo de 10 anos de exercício de funções que a doutrina e a jurisprudência entendem ser necessário, para se tornar agente de direito.

g) - De qualquer forma, o recurso contencioso nunca seria o meio próprio para obter a regularização da sua situação.

h) - Nestes termos, deve manter-se a douta sentença que declarou nulo o despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penamacor, de 10.10.1994, que promoveu a interessado particular como 1° Oficial do Quadro Privativo da Autarquia».

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- OS FACTOS

A sentença recorrida, com base nos elementos que constam dos autos, designadamente dos documentos juntos e, com interesse para a decisão da causa, considerou provados, sem que tivessem sido postos em causa, os seguintes factos:

- Em 10-10-94, o Presidente da Câmara de Penamacor proferiu o seguinte despacho:

«Em face da informação e, verificando-se que existem mais vagas ( 2 ) no Quadro, do que funcionários em condições de promoção, promovo à categoria de 1° Oficial do Quadro Privativo desta Autarquia a funcionária Maria ... Gonçalves Clemente Lopes Crucho. Leve-se à próxima sessão da Câmara Municipal para ratificação"- cfr. teor de fls. 22 e respectiva publicação no DR, n° 253, II Série, de 02-11-94.

2. Maria ... Gonçalves Clemente Lopes Crucho, tomou posse em 03-11-94 – cfr. teor de fls. 23 dos autos».

III- O DIREITO

O presente recurso jurisdicional vem interposto pelo Presidente da Câmara de Penamacor da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, de 26-10-2001, que, em conformidade com o art 88º, nº 1, al. f) do DL 100/84, de 29-03, declarou a nulidade do despacho de 10-10-1994, que promoveu a funcionária Maria ... Gonçalves Clemente Lopes Crucho à categoria de 1º Oficial do Quadro Privativo da Autarquia, sem de prévia aprovação em concurso.

Apreciemos cada uma das conclusões das alegações do Agravante.

3.1- Defende o Recorrente que «O termo "nomeação" previsto na al. f) do n° 1 do art. 88° do Dec.-Lei n° 100/84 de 29 de Março deve ser interpretado de forma restritiva, no sentido de nomeação para lugar de ingresso, donde deriva ser inaplicável ao caso em apreço, sendo o acto recorrido não nulo mas tão só anulável, encontrando-se pois sanado pelo decurso do tempo.

O Agravante apoia esta conclusão na argumentação seguinte:

Considerando, por um lado, que, no nosso ordenamento jurídico, a nulidade é uma sanção excepcional, a mais grave, severa e radical e, por outro, que a prévia aprovação em concurso é sempre obrigatória somente para a nomeação para lugar de ingresso, por, em certos casos, a nomeação para lugar de acesso não exigir concurso – casos de reclassificação profissional, cfr. art. 51°, nº 1 do DL 247/87 de 17-06, ou de atribuição de mérito excepcional, cfr. art. 30° nº 4 al. b) do DL 184/89 de 2-06, então só a nomeação, sem concurso, em lugar de ingresso, justifica a punição com aquela sanção, não se justificando punir a mesma sanção o acesso de funcionários sem concurso, mormente nos casos em que, como o vertente, o número de candidatos era igual ao número de vagas na categoria de acesso.

Em consonância com estas razões, defende que o termo "nomeação", usado na al. f) do n° 1 do art. 88° do DL 100/84, tem de ser entendido de forma restritiva, no sentido de "nomeação para lugar de ingresso", devendo considerar-se, em termos de interpretação da lei e da razoabilidade das soluções, que, já no domínio do DL n.° 100/84, a "nomeação para lugar de acesso" seria punida com a sanção genérica da anulabilidade.

Na sentença recorrida, o Mº Juiz “a quo” pronunciou-se sobre esta questão nos termos seguintes:

«Alegam os recorridos que o citado art., ao referir-se ao termo "nomeação", deverá ser interpretado em termos restritos, sancionando com nulidade apenas os actos de "nomeação para lugar de ingresso" e não já para os actos de " nomeação para lugar de acesso ", os quais apenas devem ser sancionados com a anulabilidade.

Contudo, não cremos que, lhes assista razão.

Na verdade, em parte nenhuma do citado art. existe qualquer referência que permita ao intérprete fazer a distinção que os recorrentes fazem quanto aos actos de nomeação, sendo que, como bem alega o Digno Magistrado do Ministério Público, o art. 4°, nº 1, do DL n° 427/89 de 07-12 e art. 6° do DL 184/89 de 02-06, ao referirem-se ao preenchimento de um lugar do quadro não distinguem entre lugares de ingresso e de acesso».

Adiantamos que o assim decidido não merece censura.

Com efeito, dispõem:

- O nº 1 do art. 4º do DL 427/89, de 7-12, que «A nomeação é um acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência»;

- O art. 16º, nº 1 do DL 353-A/89, de 16-10, que «A promoção a categoria superior depende da existência de vaga, de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o tempo e com a classificação de serviço legalmente previstos na regulamentação da respectiva carreira»;

- A al. f) do nº 1 do art. 88º do DL 100/84 que «São nulas, independentemente de declaração dos tribunais, as deliberações dos órgãos autárquicos:

(....)

Que nomearem funcionários sem concurso, a quem faltem requisitos exigidos por lei, com preterição de formalidades essenciais ou de preferências legalmente estabelecidas».

Destas normas resulta com total clareza que a nomeação para lugar do quadro, quer no ingresso quer no acesso, é feita por concurso e, bem assim, que a nomeação efectuada sem precedência desse procedimento é nula.

Considerando que, em conformidade com os nº 2 e 3 do art. 9º do CC, o intérprete, na fixação do sentido e alcance da norma, presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não podendo ser considerado o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, impõe-se concluir que bem andou a sentença recorrida ao não acolher a interpretação restritiva peregrina, sem qualquer correspondência na letra da lei, sustentada pelo Agravante.

Aliás, não temos notícia de que a interpretação pretendida tenha, alguma vez, sido acolhida pelos tribunais administrativos superiores e de 1ª instância, em qualquer das impugnações judiciais de actos administrativos de nomeação em lugar de acesso sem prévia aprovação em concurso. Em todas as decisões judiciais que se conhecem relativas àqueles actos, a sanção aplicada foi a nulidade. Aliás, este Tribunal Central, por Ac. de 9-01-2003, rec. nº 11712, decidiu já uma situação muito semelhante (em que a nomeação foi feita não para a categoria de 1º oficial, mas para a de 2º oficial), aí se podendo ler, com referência à al. f) do nº 1 do art. 88º do DL 100/84, que «A pretensão do Recorrente de que as nomeações para lugar de acesso apenas seriam punidas com a sanção genérica da anulabilidade (...) não encontra qualquer acolhimento legal, atenta a clareza do preceito, que não contém qualquer elemento que permita a distinção entre nomeação para lugar de ingresso e nomeação para lugar de acesso. Distinção essa que está, portanto, vedada ao intérprete, em face dos princípios gerais de interpretação (“Ubi lex non destinguit nec nos destinguire debemus”) (....) que se nos afigura mera subtileza».

Em face do exposto, improcede a primeira conclusão das alegações do Agravante.

3.2- Defende o ora Recorrente que «A Lei n.° 169/99, no n.° 1 do seu art. 95°, apenas comina com a nulidade os actos a que falta qualquer dos elementos essenciais, não devendo ser considerado como tal um acto de nomeação não precedido de concurso, na medida em que, neste caso, apenas está em causa a não verificação de um pressuposto legal de um acto não qualquer seu elemento essencial» e, por isso, apesar dos actos administrativos se regerem pelo princípio ”tempus regit actus”, deve ser aplicado aquele regime instituído na lei 169/99, sob pena de se chegar a uma solução absurda, como seja, a de uma nomeação sem concurso feita há 5 anos poder continuar a ser atacada por ser nula e outra, feita nos mesmos termos, mas no domínio da nova lei, ao fim de 1 ano deixar de poder ser impugnada por o vício ficar sanado por falta de impugnação.

A sentença recorrida, relativamente a esta argumentação, pronunciou-se da seguinte forma:

«Igualmente, não procede o argumento de que, com a entrada em vigor da Lei n° 169/99 que revogou o DL 100/84, o art. 95° daquela lei excluiu da sanção da nulidade, os actos de nomeação de funcionários sem concurso, sancionando-o, agora, com a mera anulabilidade.

É que, contrariamente ao alegado e, de acordo com o disposto no n° l, do art 95°, da Lei n° 169/99, os actos de nomeação, sem precedência de concurso, continuam a ser sancionados com a nulidade, uma vez que, dispõe que são nulos, os actos a que falte quaisquer dos elementos essenciais ou para os quais, a lei comine expressamente essa forma de invalidade, nos termos previstos no CPA.

Sendo o acto praticado sem prévio concurso, como exige a Lei, é claro que foi praticado sem cumprimento de uma formalidade essencial.

De todo o modo, este argumento sempre faleceria, face ao princípio tempus regit actum, de acordo com o qual, o acto administrativo praticado tem de obedecer à Lei vigente à prática do mesmo».

De facto, entendemos também que, na Lei 169/99, apesar de ter deixado de existir uma previsão legal expressa cominando a nulidade para o acto de nomeação de funcionários sem precedência de concurso, quando este é legalmente exigido, essa tal nomeação continua, nos termos conjugados do art. 95º, nº 1 daquele diploma e 133º do CPA, a ser nula, uma vez que está afectada não de uma falta de uma formalidade essencial, mas de falta total do procedimento que conduz ao acto de nomeação. É que essa situação não se reconduz a uma simples omissão de uma formalidade essencial, como a designa o Recorrente ao longo das suas alegações, porque as formalidades –essenciais ou não essenciais- compreendem-se dentro de um dado procedimento e o que aqui está em causa é a ausência do próprio procedimento.

A nulidade de nomeação de funcionários sem concurso apenas se encontrava expressamente prevista para as deliberações dos órgãos autárquicos no citado art. 88º do DL 100/84. No entanto, a jurisprudência sempre considerou nulo o acto de nomeação dos funcionários da administração central praticado com ausência do procedimento de concurso, pelo que nenhuma razão existe para dar solução diferente no caso da nomeação dos funcionários da autarquia no âmbito da lei 169/99.

A questão que pode discutir-se será, isso sim, a de saber se a ausência do procedimento estabelecido na lei para o acto de nomeação se caracteriza, genericamente, como carência de um elemento essencial desse acto ou se corresponde a uma absoluta falta de forma. Contudo, em qualquer dessas qualificações do vício, a sanção que lhe corresponde é a nulidade do acto de nomeação. No primeiro entendimento, a situação é subsumível no nº 1 do art. 133º do CPA e, no segundo, é subsumível na al. f) do nº 2 do mesmo preceito, isto sem prejuízo da possibilidade da doutrina e/ou da jurisprudência configurarem novos casos de nulidade por natureza, consentida pelo legislador, ao enumerar, no nº 2 do citado art. 133º, exemplificativamente, apenas alguns dos casos paradigmáticos de nulidade.

A respeito da qualificação jurídica do vício de falta de procedimento nos casos em que a lei o impõe e da sanção que lhe corresponde, pode ler-se no Ac. do STA de 11-11-2003, proc. nº 1084, designadamente o seguinte:

«2 (...)

2.2.4. Procedimento administrativo e formalidades do procedimento administrativo são coisas diferentes.

As formalidades respeitam a um certo procedimento, e nesse procedimento podem ser essenciais ou não essenciais, mas só se compreendem dentro do cada procedimento em causa.

(...)

2.2.8. Deslocado, pois, o problema, como deve ser, da falta de formalidades, para a falta de procedimento, impõe-se descobrir em que forma de invalidade se integra a adjudicação impugnada.

(...)

No nosso ordenamento a invalidade do acto administrativo gera, em regra, a anulabilidade – artigo 135.º do CPA.

Por isso, o que haverá que averiguar é se para a invalidade em análise se prevê a nulidade. No caso de não se detectar essa sanção estar-se-á em sede de anulabilidade.

O CPA segue na indicação dos actos nulos a técnica de estabelecer uma cláusula geral, no n.º 1 do artigo 133.º, “São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”, seguida de enumeração exemplificativa no n.º 2.

“(...) o legislador não quis autorizar qualquer dúvida quanto ao carácter não taxativo da enunciação das causas de nulidade, ao salientar no n.º 2 que são designadamente, actos nulos. Mantém-se, assim, em aberto a possibilidade de a doutrina ou a jurisprudência configurarem novos casos de nulidade por natureza, para além da possibilidade óbvia de, por via legislativa, se configurarem novos casos de nulidade” (JOSÉ MANUEL SANTOS BOTELHO, AMÉRICO PIRES ESTEVES, JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, “Código do Procedimento Administrativo”, 5.ª edição, Almedina, pág. 794).

Não se detecta uma previsão legal expressa cominando de nulidade o acto praticado nas condições mencionadas.

Segundo jurisprudência deste STA, “a omissão de processo disciplinar no caso de a medida aplicada pela sua qualidade o exigir, gera, não a simples anulabilidade do acto punitivo, mas a inviabilidade absoluta do mesmo por inobservância da forma legalmente prescrita para a produção do acto” (Ac. de 8.10.1992, rec. 28146, respectivo Apêndice Diário da República, pág. 5383; também, Ac. de 6.3.90, rec. 25131).

A nulidade advém não da omissão de certas formalidades mas da preterição das formalidades (e actos), no seu conjunto, que formam um certo procedimento (processo, na linguagem da época) administrativo.

A jurisprudência citada surge perante casos de violação evidente de direitos fundamentais, em matéria disciplinar. Mas na sede em que colocámos o problema, que é o da natureza do vício, e não do tipo de formalidade que em concreto falhou, a solução há-de ser a mesma (e é, aliás, o que, embora não assim explicitado, também está na génese da consideração pela jurisprudência como constituindo princípio geral a nulidade de nomeação de funcionários sem concurso, nulidade que só se encontrava expressamente prevista para as deliberações dos órgãos autárquicos, no artigo 88.º do DL n.º 100/84, de 29 de Março - a ausência do procedimento de concurso afecta de nulidade o acto de nomeação, ainda que outro procedimento tenha havido).

A partir do momento em que se adopta um procedimento administrativo diverso daquele que se encontra especial e formalmente estabelecido pela lei, toda a actuação administrativa pode ser questionada, pois está inquinada pela raiz. Trata-se de uma afronta intolerável às regras estabelecidas pela ordem jurídica (...)

Podendo discutir-se se a falta de procedimento corresponde a absoluta falta de forma, ou se tal falta se caracteriza, genericamente, como carência de elemento essencial, o certo é que a nulidade por ausência do procedimento é sufragada por doutrina autorizada. Assim, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES, J. PACHECO DE AMORIM, “Código do Procedimento Administrativo, Comentado”, 2.ª edição, em anotação ao artigo 133.º

“XIII. A fórmula da nulidade dos «actos que careçam em absoluto de forma legal” – da alínea f) deste n.º 2 – é a tradicional é certo, mas algo inexpressiva (senão mesmo equívoca), precisando de ser esclarecida.

Pode, talvez, dizer-se que um acto administrativo praticado sem procedimento nos casos em que este, por lei ou por natureza, não está excluído – é um acto destes (...)”.

(...)

E DIMAS DE LACERDA (aliás, também relator do supra citado Ac. de 6.3.90):

“Se, porventura, violando-se o disposto no n.º 1 [do CPA] houver alteração da ordenação lógica, legal ou temporal, dos actos ou das formalidades, não estaremos perante um procedimento administrativo apenas irregular ou viciado, mas diante da sua inexistência, ou, de acordo com o disposto no art. 133.º, 1, do CPA, de um procedimento administrativo absolutamente nulo”, “ O procedimento administrativo constitui elemento essencial do acto administrativo de eficácia externa. Um acto deste tipo cometido sem procedimento administrativo, se verdadeiramente se pode dizer que existe um acto administrativo nessas condições, é nulo, nos termos, nos termos do disposto no art. 133/1 do CPA. Mas um acto administrativo de eficácia externa cometido num procedimento administrativo em que tenham sido praticadas simples violações das regras procedimentais é apenas anulável” (Revista de Direito Público, n.º 12, “Notas ao Código do Procedimento Administrativo”, nota 001.01.04 e nota de rodapé 16).

Neste quadro, enferma de nulidade a adjudicação em crise neste processo, por praticada em procedimento pré-contratual de concurso limitado sem apresentação de candidaturas quando, atento o valor da adjudicação, se exigia, nos termos do DL 55/95, que tivesse sido seguido, pelo menos, o procedimento por negociação com publicação prévia de anúncio».

Depois de tudo o que se deixou dito, é de concluir, sem necessidade de outros desenvolvimentos, que, independentemente da qualificação jurídica que se faça do vício por total preterição do procedimento de concurso previsto na lei para o acto de nomeação, a nulidade é também a sanção cominada para ele na vigência da Lei 169/99.

Contudo, tendo a sentença recorrida declarado a nulidade do acto de nomeação praticado em 1994, a apreciação das condições da sua validade e do respectivo regime sancionatório são os da lei vigente nessa data, em conformidade com o princípio “tempus regit actus”, ou seja, o DL 100/84 que, no seu art. 88º, nº 1, al. f) expressamente cominava a nulidade para a nomeação sem concurso.

Assim, improcedem também as 2ª e 3ª conclusões.

3.3- Por fim, o Agravante conclui, subsidiariamente, que «Mesmo que o acto recorrido fosse considerado nulo, as circunstâncias de boa fé, publicidade e estabilização por longo período de tempo devem determinar que, nos termos do n° 3 do art.134° do CPA, o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a funcionária investida no lugar para que foi nomeada».

A sentença recorrida conheceu o mérito desta pretensão, decidindo que “a recorrida particular não adquiriu o estatuto de "agente de direito".

Portanto, o Agravante vem insurgir-se contra o facto da sentença não ter reconhecido a produção dos chamados “efeitos putativos” expressamente previstos no nº 3 do art. 134º do CPA.

Porém, o Agravado, nas suas contra-alegações, vem opor-se ao reconhecimento de tais efeitos alegando, designadamente, que o recurso contencioso nunca seria o meio processual idóneo para o Recorrente obter aquele reconhecimento, por o objecto do recurso ser o despacho do Presidente da Câmara e o pedido formulado ser a declaração de nulidade desse despacho, pelo que a pronúncia a efectuar pela sentença só podia ser essa declaração.

Em suma, pelo menos aparentemente, mostram-se simultaneamente invocados, por um lado, um “excesso de pronúncia” da sentença e, por outro, a questão prévia da inidoneidade do meio processsual, o que poderia colocar algum embaraço na ordem do seu conhecimento.

Contudo, para além da excepção inominada da impropriedade do meio processual ser uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, é dela que o Agravado faz derivar o “excesso de pronúncia”, pois é da natureza do recurso contencioso (de mera legalidade), de que decorre a sua estrutura e tramitação específica, que o agravado extrai a conclusão de que “a pronúncia a efectuar na sentença só podia ser a declaração de nulidade”.

Sendo assim, o que, no caso, se impõe conhecer é, antes de mais, a excepção de impropriedade do meio processual.

Vejamos o que se nos oferece dizer sobre ela.

De acordo com o preceituado no artº 6º do ETAF, "salvo disposição em contrário” (que não existe para o caso), os recursos contenciosos de anulação são de mera legalidade e têm por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou de inexistência jurídica dos actos recorridos. Portanto, o seu objecto é o acto impugnado e em causa só pode estar uma daquelas pretensões, ficando, por isso, a apreciação de eventuais efeitos produzidos pelos actos nulos vedada ao tribunal.

Ora, no recurso contencioso em que foi proferida a sentença recorrida, o pedido formulado pelo aí Recorrente foi o de declaração de nulidade do despacho do Presidente da Câmara Municipal de Penamacor de 10-10-1994.

Na contestação desse recurso, o ora Agravante, Autoridade Recorrida nesse recurso, veio opor-se a essa declaração de nulidade e, para o caso de assim não ser entendido, veio pedir que fossem reconhecidos à funcionária os efeitos putativos decorrentes dessa declaração.

Portanto, de alguma maneira, este pedido configura-se como um pedido reconvencional.

Porém, a estrutura e a tramitação do recurso contencioso não admitem a figura da reconvenção, pois, como já se disse, são de mera legalidade, sendo o seu objecto o acto impugnado e só podendo estar em causa a sua anulação ou declaração de nulidade ou de inexistência, não sendo, assim, legalmente permitido ao tribunal apreciar eventuais efeitos produzidos “à sombra” de actos nulos.

Por ser assim, é de concluir que o recurso contencioso de anulação não é meio processual idóneo para se decidir a produção de efeitos putativos derivada do decurso do tempo, oferecendo o contencioso administrativo (anterior à reforma, porque é, com referência a ele que, aqui, a apreciação tem de ser feita) meios adequados ao reconhecimento da legitimação jurídica daquelas situações de facto. É o caso da acção para reconhecimento de direito, nos termos do art. 69º da LPTA, e o processo de execução de sentenças. Neste sentido, quer este Tribunal, quer o STA, se pronunciaram repetidas vezes (p.e., Acs do STA de 6-07-89, proc. nº 26865, de 2-10-1997, proc. 39277, de 12-02-2003, proc. nº 48032, e de 11-10-2005, proc. 262/05, e do TCA Sul de 11-03-1999, proc. nº 2202/98, e de 9-01-2003, proc. nº 1172/02 já citado antes).

Assim, pelas razões expostas, relativamente à parte da decisão judicial que, apreciando o pedido do Agravante de que «o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a recorrida investida no lugar em que foi nomeada», considerou que a funcionária nomeada sem concurso “não adquiriu o estatuto de "agente de direito”, impõe-se revogar a sentença por impropriedade do meio processual para apreciação conhecer dessa pretensão.

DECISÃO

Por todo o exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando parcialmente a sentença e revogando-a na parte em que conheceu o mérito do pedido de que «o acto produzisse efeitos putativos, devendo considerar-se a recorrida investida no lugar em que foi nomeada».

Sem custas, por delas estar isento o Recorrente.

Lisboa, 11-05-2006

Relator

((Elsa P. Esteves)

1º Adjunto

(Coelho da Cunha)

2º Adjunto

(Cristina Santos)

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III- O DIREITO

DECISÃO