214/09.8TBFTR-J.E2 - Tribunal da Relação de Évora

I- Quando há que decidir com qual dos progenitores deve ser fixada a residência do menor, o processo de decisão começa por uma selecção negativa, isto é, pela procura de aspectos a apontar fortemente contra a atribuição da guarda a um dos pais.

II- A indisponibilidade de um dos progenitores para promover relações habituais, consistentes e saudáveis entre os filhos e o outro progenitor constitui critério negativo da atribuição da guarda.

III- Se a mãe, com quem a residência dos menores estava fixada, ao longo dos anos foi reiteradamente incumprindo o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, no que às visitas concerne, sem que fosse judicialmente possível dar resposta útil e atempada a esses incumprimentos, é de considerar verificadas circunstâncias que justificam a alteração da residência dos menores. (sumário da relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Évora:

Em 12.9.17, J… propôs contra S… acção de alteração do exercício das responsabilidades parentais relativo a Jo… e G…, filhos de ambos.

Alegou, em síntese, que: a mãe impede e obstaculiza os contactos pessoais entre os menores e o pai, sendo certo que há dois anos se não vêem; a mãe controla os escassos telefonemas existentes; a mãe nunca decidiu em conjunto com o pai qualquer questão de particular importância para a vida dos menores; o pai desconhece a residência dos menores e a escola que frequentam; o facto de os menores residirem em França com a mãe tem obstado à adopção de medidas eficazes para solucionar os sucessivos incumprimentos que o pai tem trazido ao tribunal; quando estiveram em Portugal com o pai, os menores manifestaram o desejo de com ele viverem. Concluiu, pedindo que o regime fixado seja alterado e que os menores sejam confiados à guarda do pai.

A mãe respondeu, dizendo, em resumo, que: só há um ano é que os menores não estão com o pai; no entanto, comunicam pelo telefone ou por Messenger; o pai foi informado da nova residência dos filhos; se o pai desconhece alguns dos aspectos da vida dos filhos é porque lhes não pergunta. Mais referiu a mãe que o pai não paga as despesas de saúde e as despesas escolares dos filhos desde há 4 anos.

Não tendo sido alcançado acordo na conferência de pais, foram efectuados inquéritos às condições de vida dos mesmos e dos menores.

Em 2.1.18, a mãe instaurou acção de alteração do exercício das responsabilidades parentais, pretendendo a modificação do período de visitas dos menores ao pai, o aumento da pensão de alimentos para 150,00€ mensais e a obrigação de ser a pai a custear a deslocação dos menores a Portugal.

O pai respondeu, pugnando pela ausência de razão da mãe.

Não foi possível alcançar qualquer acordo no âmbito da conferência de pais.

O tribunal determinou que o julgamento dos processos de alteração – Apensos J e L - se fizesse conjuntamente.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença, que, no âmbito do recurso dela interposto, veio a ser anulada, determinando-se que o tribunal se pronunciasse quanto a vários dos factos alegados e ampliasse a matéria de facto.

A convite do tribunal, os pais apresentaram alegações sobre a matéria ampliada.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença que:

a) Julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, quanto ao Gonçalo;

b) Indeferiu a alteração do valor da pensão de alimentos requerida pela mãe;

c) Deferir a alteração da residência da menor Joana, alterando, consequentemente, a regulação do exercício das respectivas responsabilidades parentais nos moldes seguintes:

“1.º (residência)

i) A Jo… fica a residir com o pai, em Cabeço de Vide, Concelho de Fronteira, Distrito de Portalegre, Portugal.

ii) O pai, enquanto a filha resida consigo, deve telefonar, ou garantir que a mesma telefona, duas vezes por semana à mãe.

iii) Sempre que a Jo… estiver com o mãe, esta fica incumbido de garantir os contactos nos mesmos moldes a que o pai está adstrito durante o período em que a jo… está consigo.

2.º (visitas)

i) A Jo… estará com a mãe um mês durante as férias de verão, quando a mãe se desloque a Portugal.

ii) Deverá a mãe informar o pai das datas em que virá a Portugal até 1 de Junho de cada ano.

iii) Estando a mãe em Portugal no período do Natal, a Jo… passará com o natal ou o ano novo, alternadamente, passando o natal no ano de 2020.

iv) Deverá a mãe informar o pai do período que pretende passar em Portugal até 1 de dezembro de cada ano.

3.º (Pensão de alimentos)

i) A mãe pagará, a título de pensão de alimentos, a quantia de €150,00 (cento e cinquenta euros) a favor da filha Jo….

ii) A mãe comparticipará com as despesas médicas, medicamentosas e escolares extraordinárias na proporção de metade do seu custo ao pai, o qual será pago no mês subsequente e até ao dia 8, por depósito em conta bancária titulada pelo pai.

iii) Para tanto, o pai deverá remeter cópia dos recibos da farmácia e do médico.

iv) Até dia 31 de Dezembro de cada ano, o pai passará uma declaração à mãe, na qual conste a totalidade do montante pago por esta, a título de pensão de alimentos, a qual integrará não só as prestações de alimentos mas também as despesas médicas, medicamentosas e escolares atinentes à criança.

4.º (Decisões sobre a vida da Jo…)

As questões de particular importância serão decididas por acordo entre os progenitores sendo que, inexistindo aquela, a situação será previamente submetida a Tribunal no âmbito da necessidade de dispensar o consentimento.

No que diz respeito aos atos da vida corrente, aqueles serão empreendidos pelo progenitor com quem a Jo… estiver em cada momento.”.

A mãe interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:

1.ª A douta sentença recorrida fez errada apreciação da prova, quanto aos pontos 27, 33 e 39 da “Matéria de Facto Provada”;

2.ª Assim, deu por provado que “quando ouvidos sozinhos, em Portugal, os menores mostraram contentamento em estar com o pai” e que ”A Jo… mostrou satisfação em residir em Portugal, tendo tido boas notas” (pontos 27 e 33 do elenco dos factos provados);

3.ª A prova produzida não sustenta as conclusões expressas naquela decisão, antes as infirmam claramente;

4.ª Em reapreciação da prova, deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto, quanto aos aludidos pontos 27 e 33, devendo ser dado por provado que “A menor Jo… manifestou preferência por viver em França, junto da mãe, e o desejo de viver junto dos irmãos G… e A…”;

5.ª De igual forma, a sentença recorrida, ao dar por provado que o irmão da menor, G…, reside com a namorada em casa da mãe dele e da mãe dela, de forma alternada (ponto 39 da matéria de facto provada), fê-lo em patente contradição com o sentido da prova produzida a esse propósito;

6.ª Em reapreciação da prova, deve o facto elencado sob o nº 39 ser alterado, passando a constar que “O G… reside em França com a mãe, em casa dela”;

7.ª Ambos os progenitores da menor têm semelhantes condições económico-sociais, ambos possuindo habitação adequada às necessidades de conforto e segurança da menor;

8.ª Ambos os irmãos da menor residem com a mãe, aqui recorrente, na sua casa em França;

9.ª A menor pronunciou-se, quando ouvida, no sentido de que tinha preferência por viver em França, na companhia da mãe e dos irmãos;

10.ª A recorrente constituiu a principal referência paternal da menor, nos últimos anos;

11.ª A preservação dos fortes laços fraternais que ligam a menor aos irmãos deve constituir primordial preocupação do Tribunal;

12.ª Ao fixar a residência da menor junto do recorrido, a douta sentença violou a norma do nº 7 do art. 1906º do Código Civil;

13.ª Na prossecução do melhor interesse da menor, a douta sentença deve ser revogada, e substituída por outra que fixe a residência da menor junto da mãe e dos irmãos, na casa desta em França, fixando-se regime de visitas adequado às circunstância do caso (nomeadamente, a distância que separa as residências da recorrente e do recorrido).

O Ministério Público apresentou contra-alegações, defendendo a confirmação da sentença.

A 1ª instância considerou provados, “com interesse para a decisão a proferir”, os seguintes factos:

1. Jo… nasceu em 28.01.2007 e G… nasceu em 01.05.2002.

2. São ambos filhos de J… e de S…;

3. Em 13.08.2013, a mãe dos menores emigrou para França, levando consigo as crianças, tendo disso dado conta por missiva remetida ao pai no mesmo dia.

4. A mãe dos menores foi para França na tentativa de encontrar trabalho, por se encontrar desempregada em Portugal há cerca de 5 anos.

5. Por sentença homologatória de 11.11.2013, no apenso E, ficou estipulado que:

“1. º

A residência das crianças fica fixada a favor da mãe em …Paris, …França.

Sempre que as crianças estiverem com o pai, este fica incumbido de garantir os contactos nos mesmos moldes a que mãe está adstrita durante o período em que as crianças estão consigo.

Os contactos enquanto as crianças permanecerem em França serão estabelecidos nos termos em que vêm ocorrendo desde o dia 20-09-2013, data da última conferência de pais, isto é, a mãe deve telefonar duas vezes por semana para o pai.

2. º

A mãe assegurará a vinda e regresso das crianças de e para Portugal, de molde a que as mesmas passarão uma semana no período do Natal e um mês, que corresponderá ao mês de julho de cada ano, com o pai.

A mãe informará o pai com um mês de antecedência relativamente à forma e moldes de entrega das crianças, isto é, se aquela os entregará em casa do pai ou se, pelo contrário, e a que horas, deverá o pai recolher as crianças no aeroporto de Lisboa.

Estando a mãe em Portugal no período do Natal, as crianças passarão a noite e dia de Natal com um dos progenitores bem como a passagem e o dia de ano novo com o outro, sendo que o pai decidirá em cada ano se prefere o Natal ou o Ano Novo.

Se a mãe não vier a Portugal nessa altura festiva, as crianças deverão passar o Natal e o Ano Novo com o pai, regressando após este a França.

3. º

Fixa-se, a título de pensão de alimentos, a quantia de €100,00 (cem euros) a favor da filha Jo… e €100,00 (cem euros) a favor do filho G…, a qual será directamente descontada do montante percebido pelo pai a título de pensão de reforma.

O pai comparticipará com as despesas médicas, medicamentosas e escolares na proporção de metade do seu custo à mãe, o qual será pago no mês subsequente e até ao dia 8, por depósito em conta bancária titulada pela mãe (Nº …) da Caixa Geral de Depósitos.

Para tanto, a mãe deverá remeter cópia dos recibos da farmácia e do médico, traduzidos, conjuntamente com as receitas médicas, também elas traduzidas. Do mesmo modo, no que diz respeito às despesas escolares, no início de cada ano lectivo, traduzida, será remetida ao pai a listagem de material escolar remetida pela escola.

Até dia 31 de Dezembro de cada ano, a mãe dos menores passará uma declaração ao pai destes, na qual conste a totalidade do montante pago por este, a título de pensão de alimentos, a qual integrará não só as prestações de alimentos mas também as despesas médicas, medicamentosas e escolares atinentes às crianças.

Atendendo ao circunstancialismo de estarem pendentes neste momento diversas penhoras sobre o vencimento do pai, e após o seu terminus, em função das necessidades das crianças e das possibilidades de cada um dos progenitores, comprometem-se desde já que nessa altura será revisto o quantitativo mensal a ser pago pelo pai.

4. º

As questões de particular importância serão decididas por acordo entre os progenitores sendo que, inexistindo aquela, a situação será previamente submetida a Tribunal no âmbito da necessidade de dispensar o consentimento.

No que diz respeito aos actos da vida corrente, aqueles serão empreendidos pelo progenitor com quem as crianças estiverem em cada momento.”.

6. A residência do pai dos menores reúne boas condições de habitabilidade e salubridade e tem três quartos.

7. O pai dos menores reside sozinho.

8. Tem uma filha, já maior de idade.

9. O pai dos menores recebe cerca de €2.000,00, ilíquidos, de pensão de reforma.

10. Apresenta despesas no valor de €1.464,00, relativa a seguros, alimentação, água, luz, telefone, gás, e pensão de alimentos.

11. A mãe dos menores reside com estes, outro filho menor de idade (nascido em 18.1.15) e o companheiro.

12. A mãe dos menores aufere cerca de €900,00 a €1.500,00, auferindo o companheiro €2.000,00.

13. O casal tem, ainda, rendimentos identificados como “CAF” no valor de €640,00.

14. Apresenta o agregado despesas no valor de €2816,00, relativos a renda de casa, créditos, água, luz, seguros, televisão, propinas e alimentação.

15. A casa onde a mãe reside com os filhos é espaçosa e luminosa.

16. A casa tem quatro quartos, todos limpos e decorados conforme cada um dos menores.

17. O G… e a Jo… não vieram a Portugal nas férias de Natal de 2016.

18. O G… e a Jo… não vieram a Portugal nas férias de Verão de 2017.

19. O G… e a Jo… vieram a Portugal nas férias de Natal de 2017, não tendo a mãe informado o pai das datas de vinda com um mês de antecedência.

20. Em conferência realizada a 20.12.2017, decidiu o Tribunal que os menores passassem com o pai o período de 20.12.2018 a 05.01.2018.

21. A mãe dos menores não cumpre com o regime de telefonemas estabelecido.

22. Os menores têm telemóvel, tendo o pai conhecimento do respetivo número desde 8.11.18.

23. A mãe dos menores não consultou o pai relativamente às questões escolares dos filhos (tipo de formação, escola que frequentam).

24. A mãe não providenciou pela vinda dos filhos a Portugal no Verão de 2018.

25. O pai, por decisão do Tribunal, foi buscar os filhos a França, indo buscá-los no dia 24.08.2018 e devolvendo-os a 02.09.2018.

26. Os menores mostram contentamento em estar com a mãe.

27. Quando ouvidos sozinhos, em Portugal, os menores mostraram contentamento em estar com o pai.

28. O pai falava com os filhos via "Messenger".

29. O pai desconhece nem nunca foi informado sobre a escola que os mesmos frequentam.

30. Ao longo de todo este tempo e dos sucessivos incumprimentos da mãe, o pai nada sabe do bem estar dos filhos, desconhece como vão na escola, quais os seus gostos e vontades.

31. A Jo… e o G… demonstraram satisfação em residir em França.

32. O G… demonstrou insatisfação em residir em Portugal.

33. A Jo… mostrou satisfação em residir em Portugal, tendo tido boas notas.

34. A Jo… tem uma boa relação com o irmão mais novo, filho da mãe, o qual tem atualmente 5 anos.

35. A Jo… tem uma boa relação com a irmã mais velha, filha do pai.

36. Nas férias de verão de 2019 o pai, com quem os menores residiam, providenciou que passassem férias com a mãe em França.

37. O G… e a Jo… regressaram a casa do pai em 22.11.2019, após decisão do Tribunal.

38. O G… atingiu a maioridade em 01.05.2020

39. Reside com a namorada em casa da mãe dele e da mãe dela, de forma alternada.

40. O G… está a trabalhar.

41. A Jo… encontra-se a residir com o pai, de forma ininterrupta, desde dezembro de 2018, com a interrupção descrita nos pontos 36. e 37.

O 1º grau entendeu que não se tinham provado os seguintes factos:

a) O pai deslocou-se a França para ver os filhos e tal foi-lhe negado pela mãe.

b) Regressou a Portugal sem ver os filhos.

c) Quando o pai fala telefonicamente com os filhos a mãe nunca os deixa falar por muito tempo.

d) Quando contactam telefonicamente o pai os menores nunca estão sozinhos e à vontade para falarem.

e) O pai deixou de atender o telefone, não ligando nos aniversários dos filhos.

f) O G… mudou de escola por escolha sua e obteve excelentes notas, tendo o G… média superior à média da turma.

g) Os menores não vieram a Portugal para estar com o pai por dificuldades financeiras da mãe e por motivos escolares do Gonçalo.

h) As despesas da Jo… quando se encontrava em França eram as seguintes: equitação - 700 anuais, Almoço na cantina - 85 mensais.

i) As despesas do G… quando se encontrava em França eram 400 anuais, 90 para cantina mensalmente e transporte semanal, aulas de musculação - 30, material escolar - 200,00 j) O pai não sabe os gostos dos filhos porque quando fala com eles não pergunta.

l) Acabaram as penhoras que incidiam sobre a pensão do pai.

m) Os menores passam quase todo o tempo sozinhos em casa quando a mãe está a trabalhar.

n) A mãe levanta-se às 4 da manhã para ir trabalhar para ter o resto do dia livre para estar com os filhos.

o) O pai compra presentes caros aos menores.

p) O pai compra presentes aos filhos na Internet e vão ter diretamente a casa da mãe.

q) O pai tomou conhecimento por terceiros que os menores terão mudado de residência e desconhece onde residem.

r) Os filhos informaram o pai da mudança de casa quando esta estava a ser realizada.

s) Foi enviada ao tribunal e ao pai informação acerca da mudança de residência.

I- A primeira questão a tratar respeita à decisão sobre a matéria de facto.

A) A apelante sindica os pontos 27., 33. e 39. dos factos provados, por não existir prova que os sustente, devendo, antes, dar-se como provado o que resultou das declarações do Gonçalo e da Joana.

B) A 1ª instância fundamentou, assim, a sua convicção:

“Relativamente à matéria de facto constante dos pontos 26. a 28. e 31. a 35. da matéria de facto provada, teve o Tribunal em consideração as declarações do G… e da Jo…, prestadas em sede de audiência de julgamento, bem como as prestadas a 20.12.2018 e 22.11.2019, presencialmente em Tribunal.

As boas notas da Jo… encontram-se espelhadas a fls. 191 dos autos.

(…)

No que respeita à atual situação do G…, espelhada nos pontos 38. a 40. da matéria de facto provada, teve o Tribunal em consideração as suas declarações, prestadas a 06.07.2020.”.

C) O ponto 27. já constava da sentença proferida em 27.12.18, que veio a ser anulada por este colectivo.

A 1ª instância alicerçava-os nas declarações do G… e da Jo…, prestadas em sede de audiência de julgamento, bem como as prestadas a 20.12.2017, presencialmente em Tribunal.

O G… e a Jo… foram ouvidos presencialmente em 20.12.17 (no âmbito da conferência de pais que teve lugar no Apenso I, tendo sido as suas declarações exaradas por súmula) e em 22.11.19 (no âmbito da audiência final deste Apenso J); e foram ouvidos via skipe em 8.11.18 (no âmbito da audiência final que teve lugar no Apenso L)).

Em 20.12.17, os menores disseram – referindo-se às férias de Natal que então decorriam – que gostariam de ficar mais do uma semana com o pai (uma semana era o que, na altura, estava perspectivado), que gostavam de estar em Cabeço de Vide e que tinham aí amigos.

Em 8.11.18, o G… disse que, nesse momento, já não queria ficar a viver em Portugal, preferindo continuar a viver em França, que não queria vir passar férias em Agosto, mas que gostaria de vir mais tempo por ocasião do Natal e da Páscoa.

Na mesma data, a Jo… disse que gostava de vir a Portugal, mas só nas férias de Verão e do Natal (no Natal desse ano, a menor disse que gostaria de o passar com os primos maternos, que vivem perto de Lisboa). Não gostaria de frequentar a escola aqui em Portugal.

Em 22.11.19, a Jo… manifestou preferência por viver com os irmãos.

Ora, quanto à satisfação dos menores em estar com o pai, não encontramos diferenças substanciais entre as declarações que os mesmos prestaram ao longo do tempo. Mas essa satisfação é transmitida relativamente a períodos de férias e não relativamente à vivência em Portugal.

Assim, alteramos o ponto 27. dos factos provados, que passará a ter a seguinte redacção:

“27. O G… e a Jo… mostraram contentamento em estar com o pai em períodos de férias.”.

D) O ponto 33. – que não existia na sentença de 27.12.18 – tem, consequentemente, de assentar em meio de prova produzido posteriormente àquela data. E apenas satisfazem essa condição o documento de fls. 197v/198 e as declarações prestadas pela Joana em 22.11.19.

O referido documento é um “Relatório da entrevista dos menores G… e Jo…, elaborado em Crépy-en-Valois, em 30.7.19, por Ph…, psicólogo clínico/psicoterapeuta. Dá conta do resultado de entrevistas que fez, a pedido da mãe, a cada um dos menores separadamente, à mãe e aos jovens em conjunto.

Sucede que o pai impugnou o documento, nada tendo sido perguntado à Jo… que o pudesse corroborar.

Quando ouvida em 22.11.19, disse a jovem que, no dia em que ela e o G… deviam regressar a Portugal – depois de terem passado férias em França (ponto 36. dos factos provados) – e o G…, já no aeroporto, se recusou a embarcar, ela também não quis vir sozinha; mas, se o G… viesse, ela também teria vindo. Mais disse que gostava de viver com os dois irmãos, dando-se mais com o A…, porque o G… está sempre no quarto.

A menor também falou sobre a escola e esclareceu que, de início, teve dificuldades em escrever em português.

Ora, das poucas perguntas que lhe foram feitas e das respostas obtidas, nada há que demonstre que a Jo… está satisfeita por residir em Portugal. O facto de parecer estar integrada na escola e nas correspondentes rotinas e de ter tido boas notas revelam que está integrada e denotam alguma estabilidade emocional, mas não se confundem com felicidade.

Assim, importa alterar o ponto 33. e aditar um novo facto, com a seguinte redacção:

“33. A Jo… gostaria de viver com os irmãos G… e A….

33- A. A Jo… está integrada na vida escolar em Portugal e tem tido boas notas.”.

E) O ponto 39. dos factos provados assenta exclusivamente nas declarações prestadas pelo G… no dia 6.7.20. O jovem encontrava-se em França, as declarações foram prestadas via skipe e gravadas.

Acontece que quer ouvidas através do Citius, quer através do CD, o ruído impede que se percebam – à excepção do interrogatório preliminar – quer as perguntas formuladas, quer as respostas dadas.

Assim, não dispondo esta Relação dos elementos de que dispôs a 1ª instância, não é possível sindicar a respectiva convicção.

Termos em que terá de manter-se o ponto 33. dos factos provados.

II- A segunda questão a resolver prende-se com o mérito da causa e é, em concreto, a de saber se deve alterar-se a regulação das responsabilidades parentais relativas à menor Joana, passando a respectiva residência a ser fixada junto do pai.

A mãe/apelante entende que não, porque é ela a principal referência paternal da filha, porque não é essa a preferência da menor e porque importa preservar os laços que ligam a jovem aos irmãos.

Vejamos.

As responsabilidades parentais compreendem um conjunto de poderes-deveres, que os pais exercem no interesse dos filhos, em ordem a proporcionar-lhes o indispensável bem-estar moral e material (nomeadamente, artigos 1874º, 1878º, 1881º, 1885º e 1887º-A do Cód. Civ.). Enquanto verdadeiro titular de direitos subjectivos (alguns dos quais constitucionalmente consagrados – artigos 69º e 70º da Constituição da República Portuguesa), o filho menor funcionaliza o conteúdo das responsabilidades parentais, impondo-se aos pais o seu exercício por forma a assegurar a respectiva segurança (física e emocional), saúde (orgânica e psíquica), sustento, educação (escolar, cívica, normativo/valorativa e estimuladora da autonomia), representação e administração dos seus bens. O exercício das responsabilidades parentais há de, em síntese, satisfazer todas as necessidades materiais e espirituais do filho em ordem ao desenvolvimento são e equilibrado da personalidade do mesmo.

Assim sendo, o modo como deve ser regulado o exercício das responsabilidades parentais da menor Jo… – em particular no que à sua residência respeita – atenderá, principalmente, ao critério do interesse objectivo da menor (artigos 1906º nº 5 do Cód. Civ. e 40º nº 1 do RGPTC).

Por se tratar de um conceito indeterminado que, em cada caso, o juiz há-de necessariamente concretizar, escreve Maria Clara Sottomayor (Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, Almedina, Coimbra, 2000:32-34): “Da análise da jurisprudência resultam uma série de sub-critérios ou factores que servem de fundamento à determinação do interesse do menor. Estes factores são tantos e tão variados como as situações de facto que surgem perante o tribunal, mas apesar da sua heterogeneidade é possível enumerá-los. Podemos dividi-los em factores relativos à criança e factores relativos aos pais. Os primeiros englobariam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da criança ao ambiente extra-familiar de origem (escola, comunidade, amigos, actividades não escolares), assim como os efeitos de uma eventual mudança de residência causadas por uma ruptura com este ambiente, o seu comportamento social e a preferência por ela manifestada. Os segundos abrangem a capacidade dos pais para satisfazer as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar destes, a saúde física e mental dos pais, o sexo destes (a preferência maternal ou o princípio da atribuição da guarda ao progenitor que tem o mesmo sexo da criança), a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança, o seu estilo de vida e comportamento moral, a sua religião, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e de incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor. Existem, ainda, outros factores, não ligados à pessoa dos pais ou da criança, que contribuem para a decisão final. São eles, por exemplo, condições geográficas, como a proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos, condições materiais, como as características físicas de cada casa, a possibilidade de criação de um espaço próprio para a criança, o número de ocupantes da casa e condições familiares, a companhia dos outros irmãos e a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família, por exemplo, os avós.”.

Quando há que decidir com qual dos progenitores deve ser fixada a residência do menor, “o processo de decisão começa, pois, por uma selecção negativa, isto é, pela procura de aspectos a apontar fortemente contra a atribuição da guarda a um dos pais” (obra citada, pág. 27). É o que Juan Montero Aroca (Guarda y Custodia de los Hijos, tirant lo blanch, Valencia, 2001:87-95) qualifica como “critérios negativos de atribuição”, entre os quais refere o consumo habitual de drogas ou de álcool, o exercício da prostituição, a prisão e a doença, mental ou física.

No caso em análise, sabemos que o G… e a Jo… foram para França com a mãe em 13.8.13, tendo o pai sido informado por carta nesse mesmo dia (ponto 3. dos factos provados). É evidente que, ainda que a mãe tenha tido legítimos motivos de ordem laboral para emigrar (ponto 4. dos factos provados), o facto de não ter previamente discutido o assunto com o pai e o facto de nem sequer ter permitido que os filhos dele se despedissem se revelam censuráveis, posto que traduzem um profundo desrespeito pelos direitos do pai e dos filhos. Acresce que tal afastamento foi necessariamente causa do incumprimento do regime de regulação do exercício do poder paternal então em vigor, ao menos no que toca aos convívios entre pai e filhos ao jantar de sexta-feira, aos fins-de semana e nos aniversários.

Não obstante, os pais vieram, em 11.11.13, a acordar num outro regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais, no âmbito de acção de alteração daquelas instaurada pelo pai (ponto 5. dos factos provados).

A mãe incumpriu tal regime por ocasião das férias de Natal de 2016 e das férias de Verão de 2017 (pontos 17. e 18. dos factos provados), tendo sido condenada em indemnização a favor do pai e dos menores, por decisão de 23.11.17, proferida no âmbito do Apenso I.

A decisão a que alude o ponto 20. dos factos provados – proferida no âmbito do Apenso I - foi tomada porque a mãe não concordava que os menores ficassem com o pai para além de 30 de Dezembro de 2017.

Em sede de conferência de pais realizada no âmbito do presente Apenso J, em 22.11.17, e perguntada pela sra. Procuradora sobre se já sabia o período em que os menores viriam a Portugal no Natal, a mãe respondeu que “ia ver”, até porque não concordava com o regime estabelecido.

A mãe voltou a incumprir o regime em vigor (pontos 19., 21. e 23. dos factos provados), tendo sido condenada em multa e indemnização a favor do pai e dos menores, por decisão de 19.1.18, proferida no âmbito do Apenso K.

Novo incumprimento da mãe (ponto 24. dos factos provados) conduziu à decisão a que alude o ponto 25. dos factos provados – proferida em 22.8.18, no âmbito do Apenso N – e a nova condenação da mãe em indemnização a favor do pai e dos menores, por decisão de 14.11.18, proferida nesse mesmo Apenso.

Por força da sentença proferida nestes autos em 27.12.18 – posteriormente anulada – os menores foram viver com o pai e, nas férias do verão do ano seguinte, este providenciou pela deslocação dos filhos a França (ponto 36. dos factos provados). E, mais uma vez, a mãe incumpriu o regime estabelecido em tal sentença, posto que os menores apenas regressaram a Portugal em 22.11.19, após decisão judicial (ponto 37. dos factos provados).

O exposto evidencia à saciedade que, enquanto os menores viveram consigo em França, a mãe só cumpria o regime em vigor – e, aliás, por ela acordado - quando queria, ignorando os direitos de informação e participação do pai, os direitos de pai e filhos conviverem entre si, ignorando que estes convívios são importantes para o desenvolvimento emocional dos jovens e ignorando as determinações do tribunal, sem sequer recear as consequências (repare-se que a presente acção deu entrada em 12.9.17, sem que tal conduzisse a uma inversão da postura da mãe). E mesmo quando os menores já estavam a viver com o pai, a mãe continuou a demonstrar a sua indiferença pelo cumprimento dos seus deveres e responsabilidades.

Ignorar essa indisponibilidade não corresponderia ao É, pois, de concluir que a mãe não manifesta disponibilidade para promover relações habituais, consistentes e saudáveis entre os filhos e o pai (artigo 1906º nº 5 do Cód. Civ.), o que constitui, como acima dissemos, critério negativo da atribuição da guarda.

interesse objectivo da Jo…, tal como a lei o enfatiza (nºs 5 e 7 do artigo 1906º do Cód. Civ.), e que, por isso, deve prevalecer sobre as preferências subjectivas da jovem.

Em consequência, as circunstâncias ocorridas posteriormente à regulação do exercício das responsabilidades parentais em 11.11.13 são de molde a justificar a alteração de tal regulação quanto à Jo… (artigo 42º nº 1 do RGPTC), sendo certo que os termos do novo regime não nos merecem reservas.

Por todo o exposto, acordamos em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmamos a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Évora, 14 de Janeiro de 2021

Maria da Graça Araújo

Manuel Bargado

Albertina Pedroso