120/08.3GCBGC-A.G1.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade que exclui o dolo (artº 16º1 CP) apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos.

II- Aos crimes cuja punibilidade se pode presumir que seja conhecida por todos os cidadãos, o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artº 17º CP, em caso em que a culpa só é afastada se a falta de consciência da ilicitude do facto decorre de erro não censurável.

III- A censurabilidade só é de afastar se e quando se trate de proibições de condutas cuja ilicitude material não esteja devidamente sedimentada na consciência ético social.

IV- O comum dos cidadãos não ignora que é proibido deter armas caçadeiras sem prévia obtenção da respectiva licença.

Processo comum singular 120/08.3GCBGC do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança

Relator – Ernesto Nascimento

Adjunto - Artur Oliveira

Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

Efectuado o julgamento foi o arguido B…, condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º/1 alínea c) da Lei 5/2006, na pena de 90 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, perfazendo um valor global de € 450,00.

I.2. Inconformado, com o assim decidido, recorreu o arguido – pugnando pela revogação da decisão recorrida e pela sua absolvição, pois que não há dúvida que agiu sem consciência da ilicitude do facto, não aceitando que o erro em que actuou lhe possa ser censurado, pretendendo se declare que actuou em erro sobre a ilicitude do facto, não censurável, uma vez que,

não sabia o modo de vida do C… pessoa que lhe entregou a arma para guardar, apenas tendo ficado com ela 2 dias, sem sequer a ter usado, nem nunca mais para ela olhou, ficando a aguardar que o dono a viesse buscar, como lhe havia prometido,

apenas fez um favor ao dito C…, o que no meio em que está inserido constitui uma questão de honra,

tendo-a entregue voluntariamente, logo que os agentes de autoridade o abordaram,

o que conjugado com o seu comportamento em Tribunal, abona a favor da sua formação ética e atesta o seu grau de ingenuidade, sendo cero, ainda que, apenas tem a escolaridade obrigatória

I.3. Respondeu a Magistrada do MP, pugnando, igualmente, pelo provimento do recurso, invocando,

quanto mais não seja, o princípio in dubio pro reo, para sustentar a absolvição do arguido,

pessoa com 65 anos de idade e sem antecedentes criminais,

que nasceu e vive num meio rural, amigo de ajudar no que pode, pessoa simples e humilde, que entregou a arma mal foi abordado pelos agentes de autoridade,

afigurando-se algo exagerado exigir-lhe que nas circunstâncias que relatou, se lembre de imediato que o simples facto de guardar a arma possa constituir crime.

II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, pois que,

a sua argumentação não abala o suporte da fundamentação da decisão recorrida quanto ao elemento subjectivo – que ao guardar a arma, sem estar legalmente autorizado por lhe faltar a competente licença, agiu livre e conscientemente bem sabendo ser tal conduta punida por lei,

o julgamento assim firmado teve por base as regras da experiência comum, bem como a idade do arguido, a sua normal vivência, o meio geográfico em que está inserido – onde é usual o exercício da caça, em regra associado a um certo “culto” pela posse de armas de fogo, mormente de caçadeiras,

sendo certo que a entrega voluntária da arma ao elementos de autoridade, não significa, só por si, o desconhecimento de que a sua detenção, ainda que a título precário, era ilícita,

quando muito, o invocado desconhecimento limitar-se-á ao facto de a arma – provavelmente pertencente ao C…, porventura de origem ilícita – estar indocumentada.

Proferido despacho preliminar e colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente Acórdão.

III. Fundamentação.

III.1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, a questão suscitada nos presentes resumem-se, tão só em saber se,

o arguido agiu sem consciência da ilicitude do facto – como ele próprio defende - ou se, como se decidiu, o erro em que incorreu lhe pode ser censurado.

III.2. Uma vez que o arguido não impugna – nem na sua mente tal intenção esteve presente, de todo – o julgamento firmado sobre a matéria de facto e não se vislumbrando, sequer, a existência de qualquer vício da decisão, de entre os previstos no n.º 2 do artigo 410.º C P Penal – do conhecimento oficioso, como se sabe, há, então, que ter como definitivamente fixada a matéria de facto definida na decisão recorrida.

São, então, os seguintes os factos provados.

1. Em dia não concretamente apurado de junho de 2008, C…, que se apoderara dos objetos abaixo identificados, pertença do arguido e ofendido D…, dirigiu-se a …, Macedo de Cavaleiros, onde propôs ao arguido B…, a aquisição de uma mala viagem preta, contendo um berbequim, uma serra elétrica e uma lixadora elétrica, negócio que este aceitou por € 50,00.

2. A pedido do C…, o arguido B… guardou uma espingarda de dois canos sobrepostos, de calibre 12 mm, com o nº de série …, marca Gardone, de percussão central, com comprimento de cano de 71 cm e um cartucho de 12 mm.

3. A arma encontrava-se indocumentada e o arguido B… não era titular de licença de uso e porte de arma ou qualquer outro título legal que lhe permitisse ter aquela arma.

4. O arguido sabia as características da arma, sabia que não a podia ter em seu poder, nas circunstâncias descritas, por não estar habilitado e, apesar disso, teve consigo e acomodou tais objetos da forma descrita.

5. O arguido sabia que esta sua conduta era proibida e punida por lei.

6. O arguido D… também não era titular de licença de uso e porte de arma.

(…).

Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.

A convicção do Tribunal formou-se com base na apreciação crítica do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nos termos que a seguir se vão descrever, efetuada de acordo com as regras normais da lógica e da experiência comum relacionadas com o tipo de factos em causa nos autos, consideradas no âmbito do princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127º do Código de Processo Penal.

Assim, o tribunal atendeu desde logo às declarações dos arguidos, que de um modo global se mostraram plausíveis e não foram contrariadas por quaisquer elementos do processo.

Concretizando.

O arguido IB… referiu que o C… o abordou no café, perguntando-lhe se queria adquirir uma arma, ao que o arguido lhe retorquiu que não, pelo que então aquele lhe pediu que então lha guardasse, pois iria dormir num hotel, não a podendo levar consigo, nem deixar no veículo, o que este aceitou.

…

No que se reporta à arma, o arguido referiu que nem pensou na mesma, que apenas fez o favor ao C….

Todavia, as declarações do arguido são manifestamente contrárias ao senso comum, às regras da experiência e da normalidade.

Na verdade, é do senso comum que não é permitido ter armas sem se ser titular das licenças necessárias.

O homem médio sabe disso e assim também tem o arguido de o saber, tanto mais que reside num meio rural, onde muitas pessoas se dedicam à caça e, por isso, se sabe que deter armas, neste caso uma espingarda, sem estar munido de licença constitui crime (tanto mais, que se trata de uma arma vulgar, nomeadamente, para a caça, e não de uma arma invulgar ou de tal forma fora do comum, que pudesse suscitar alguma dúvida sobre a sua natureza ou sobre a necessidade de licença de uso e porte da mesma).

(…).

III.3. Apreciando.

Entende o arguido ter actuado em erro sobre a ilicitude do facto de deter a referida arma, pois que efectivamente não tinha consciência de que tal conduta seria ilícita, erro, não censurável, pugnando por isso, pela sua não punição, por força da aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 17.º C Penal.

III.3. 1. Assim, discordando, da tese afirmada na decisão recorrida, onde em sede de fundamentação de Direito, se considerou que,

“quanto ao arguido B… se apurou que:

a pedido do C…, o arguido B… guardou uma espingarda de dois canos sobrepostos, de calibre 12 mm, com o nº de série …, marca Gardone, de percussão central, com comprimento de cano de 71 cm e um cartucho de 12 mm;

a arma encontrava-se indocumentada e o arguido B… não era titular de licença de uso e porte de arma ou qualquer outro título legal que lhe permitisse ter aquela arma;

o arguido sabia as características da arma, sabia que não a podia ter em seu poder, nas circunstâncias descritas, por não estar habilitado e, apesar disso, teve consigo e acomodou tais objetos da forma descrita;

o arguido sabia que esta sua conduta era proibida e punida por lei.

Deste modo, constata-se que a conduta do arguido preencheu todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo de ilícito em apreço, tendo o arguido atuado com dolo direto e culposamente, pois era-lhe exigível que, em tal contexto, se abstivesse de guardar a arma, pelo que a sua conduta é censurável.

Dos factos apurados não resulta a existência de qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa do arguido, pelo que o mesmo incorreu na prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º/1 alínea c) do Regime Jurídico das Armas e Munições - aprovado pela Lei 5/2006, de 23.2, alterada pela Lei 59/2007, de 4.9, pela Lei 17/2009, de 6.5, pela Lei 26/2010, de 30.8 e pela Lei 12/2011, de 27.4.

Norma que dispõe que, “quem, sem se encontrar autorizado, fora das condições legais ou em contrário das prescrições da autoridade competente, detiver, transportar, importar, transferir, guardar, comprar, adquirir a qualquer título ou por qualquer meio ou obtiver por fabrico, transformação, importação, transferência ou exportação, usar ou trouxer consigo

c) Arma das classes B, B1, C e D, espingarda ou carabina facilmente desmontável em componentes de reduzida dimensão com vista à sua dissimulação, espingarda não modificada de cano de alma lisa inferior a 46 cm, arma de fogo dissimulada sob a forma de outro objeto, ou arma de fogo transformada ou modificada, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias; (…)”.

Como da mesma forma ali, pertinentemente, se refere, “a simples detenção de arma proibida é uma conduta suscetível de provocar danos elevados em bens jurídicos de relevo tais como a vida e a integridade física.

Por isso, o legislador optou por fazer recuar o âmbito da tutela concedida através do recurso à figura do crime de perigo e, dentro deste, à do perigo abstrato, que prescinde quer da produção do dano, quer da verificação de um perigo concreto para qualquer dos bens jurídicos protegidos, bastando a perigosidade intrínseca da conduta”.

III.3. 2. Estatui o artigo 16º C Penal, sob a epígrafe de “erro sobre as circunstâncias” que,

1. o erro sobre elementos de facto ou de direito de um tipo de crime, ou sobre proibições cujo comportamento for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto, exclui o dolo;

2. o preceituado no n.º anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente;

3. fica ressalvada a punibilidade da negligência nos termos gerais.

Como é consabido, elementos constitutivos dos diversos tipos legais de crime, são por um lado,

o objectivo, que se traduz na descrição objectiva da acção ou omissão proibida – e, por outro lado,

o subjectivo, relativo à atitude (aos conhecimentos) que o agente deve apresentar em relação à realização do tipo penal.

Sem a sua verificação cumulativa, não se pode afirmar o preenchimento do tipo.

Em face do princípio geral “nulla poena sine culpa”, consagrado no artigo 13º C Penal, fica demonstrada a necessidade, a imprescindibilidade, mesmo, de os elementos integradores da culpa – dolo ou negligência, para fundamentar a aplicação de uma pena.

“A culpa é a censura ético-jurídica dirigida a um sujeito por não ter agido de modo diverso e, assim, se traduz num juízo de valor”, cfr. Prof. Eduardo Correia, in Direito Criminal, I, 313.

“Os elementos da culpa são a imputabilidade do agente, a sua actuação dolosa ou negligente e a inexistência de circunstâncias que tornem não exigível outro comportamento”, ibidem, 322.

“O dolo e a negligência têm como substracto um fenómeno psicológico, representado por uma certa posição do agente perante o facto ilícito capaz de ligar um ao outro. Estes fenómenos psicológicos, eventos do foro interno, da vida psíquica, sensorial ou emocional do agente, cabem, ainda assim, dentro da vasta categoria de factos processualmente relevantes”, cfr. Prof. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio da Nora, in Manual de Processo Civil, 392, com evidente pertinência em relação ao processo penal.

O dolo como elemento subjectivo pressupõe a vontade de realizar um tipo legal conhecendo o agente todas as suas circunstâncias fácticas objectivas.

É precisamente o elemento subjectivo do crime, com referência ao momento intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta), ao momento volitivo (vontade de realização do tipo objectivo de ilícito), ao momento emocional (conhecimento do carácter proibido da conduta) que permite estabelecer o tipo subjectivo de ilícito imputável ao agente através do enquadramento da respectiva conduta como dolosa ou negligente e dentro destas categorias, nas vertentes do dolo directo, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira.

Tanto assim que, como afirma Figueiredo Dias, “…também estes elementos cumprem a função de individualizar uma espécie de delito, de tal forma que, quando eles faltam, o tipo de ilícito daquela espécie de delito não se encontra verificado”, cfr. “Direito Penal - Parte Geral”, tomo 1, 2ª ed., 379.

Assim, se os elementos objectivos - que constituem a materialidade do crime - traduzem a conduta, a acção, enquanto modificação do mundo exterior apreensível pelos sentidos, já o elemento subjectivo traduz a atitude interior do agente na sua relação com o facto material.

O artigo 14º C Penal, não define o dolo do tipo, apenas prevê as diversas formas que o mesmo pode revestir.

Nos termos do nº. 1, “age com dolo quem, representando um facto que preenche um tipo de crime, actuar com intenção de o realizar”, dolo directo;

nos termos do n.º 2, “age ainda com dolo quem representar a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta”, dolo necessário e,

nos termos do n.º 3, “quando a realização de um facto que preenche um tipo de crime for representada como consequência possível da conduta, há dolo se o agente actuar conformando-se com aquela realização”, dolo eventual.

“A doutrina dominante conceptualiza o dolo, na sua formulação mais geral, como conhecimento e vontade de realização do tipo de ilícito.

O dolo surge, então, justificadamente como conhecimento - o momento intelectual – e vontade – momento volitivo – de realização do facto.

Os 2 elementos, do ponto de vista funcional, não se encontram, no entanto, ao mesmo nível:

o elemento intelectual do dolo do tipo, não pode, por si mesmo, considerar-se decisivo da distinção dos tipos dolosos e dos tipos negligentes, uma vez que também estes últimos podem conter a representação pelo agente de um facto que preenche um tipo de ilícito - a chamada negligência consciente, artigo 15º alínea a) C Penal.

Será, pois, o elemento volitivo, quando ligado ao elemento intelectual, que verdadeiramente serve para indiciar (embora não para fundamentar) uma posição ou atitude do agente contrária ou indiferente à norma de comportamento, uma culpa dolosa”, cfr, Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, I, 334.

“Hoje vem-se colocando, a questão de saber se o dolo se esgota naqueles elementos ou se inclui também um elemento emocional – a consciência da ilicitude”, cfr. Prof. Figueiredo Dias, Jornadas, 72 e Direito Penal, Parte Geral, I, 333 e 489, apud Maia Gonçalves, in C Penal anotado, 17ª edição, 103.

Expende, o Prof. Figueiredo Dias que, “o dolo não se pode esgotar no tipo de ilícito e não é igual ao dolo do tipo, mas exige ainda do agente, o momento emocional que se adiciona aos elementos intelectual e volitivo, ou seja uma qualquer posição ou atitude de contrariedade ou indiferença face às proibições ou imposições jurídicas”.

“Nada impede que se capte o dolo, dada a sua natureza de intimamente ligado à vida interior do agente - insusceptível de apreensão directa - através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa extrair, por meio de presunções, mesmo ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência”, cfr. Ac deste Tribunal de 23.2.83, in BMJ, 324º, 620.

III.3. 3. Perante estas breves, mas cremos que esclarecedoras, formulações, quer da doutrina, quer da jurisprudência, no âmbito do direito substantivo pertinente, vejamos, então, o caso dos autos.

A questão resume-se, então, em saber se existe erro sobre a proibição a excluir o dolo.

Consabido que no caso concreto, cfr. artigo 13.º C Penal, a negligência não é punida.

Traduzindo-se o dolo no saber e querer os elementos do tipo objectivo de ilícito, com consciência da ilicitude, importa, agora apreciar se o tipo subjectivo se encontra preenchido ou se subsiste o apontado erro – a excluir o dolo e, a punição.

Será que estamos, desde logo – como pretende o arguido – perante um dos casos em que é patente a falta de consciência do ilícito não censurável?

A ignorância da lei a ninguém aproveita e, por isso, o erro, à partida, é censurável.

A este propósito ensina Figueiredo Dias, in Direito Penal, parte geral, I, 585/587, que “o critério que nos permitirá dizer quando e onde pode falar-se de uma falta de consciência do ilícito não censurável há-de decorrer, na sua expressão mais geral, do que se entender sobre o conteúdo material do conceito de culpa jurídico-penal e do sentido da falta de consciência do ilícito àquela luz.

O erro excluirá o dolo sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência-ética do agente para o desvalor do ilícito. Caso em que estaremos perante uma deficiência da consciência-psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, conforma o tipo específico de censura da negligência”.

Para a esmagadora maioria das situações tipificadas criminalmente – desde logo, para os tipos previstos no C Penal - será relativamente simples determinar a existência de uma atitude pessoal juridicamente desvaliosa que impede a consciência ética de decidir correctamente a questão do desvalor jurídico do facto – situações em que se terá forçosamente de concluir pela censurabilidade da falta de consciência do ilícito.

A circunstância, porém, de não ser em muitos casos possível - sobretudo nas, cada vez mais frequentes, neo-criminalizações, avulsas e muitas vezes, ainda, em face da irrelevância ou ténue relevância axiológica da conduta nestes campos ou quando o bem jurídico protegido pela norma não tenha ainda sido nitidamente aceite pela comunidade e pela consciência de valores - determinar positivamente a existência de uma qualidade pessoal censurável na origem da falta de consciência do ilícito não significa que, por isso, deva logo concluir-se pela negação da culpa.

“Acerca do não conhecimento dos elementos e circunstâncias do tipo legal e conhecimento do seu sentido e significado, que se traduziria na falta de consciência da ilicitude, por não ter noção do desvalor jurídico do facto, por falta de consciência da proibição, há que referir que o erro sobre a proibição, também conhecido por erro sobre a ilicitude ou sobre a punibilidade, que exclui o dolo, nos termos da 2º parte do n.º 1 do artigo 16º C Penal, apenas se deve e pode referenciar aos crimes cuja punibilidade não se pode presumir conhecida de todos os cidadãos, nem se tem de exigir que o seja, ié., aos crimes artificiais, crimes de criação meramente estadual, crimes meramente proibidos ou mala prohibita.

Relativamente aos crimes cuja punibilidade se pode presumir conhecida e se tem de exigir que seja conhecida, de todos os cidadãos normalmente socializados, crimes naturais, crimes em si ou mala in se, seja os previstos, desde logo, no C Penal, ou mesmo em legislação avulsa, mas sedimentados pelo decurso do tempo, é inaplicável aquele normativo, sendo que o eventual erro sobre a ilicitude só pode ser subsumível ao artigo 17º C Penal, caso em que o afastamento da culpa só ocorre quando a falta de consciência da ilicitude do facto decorre de erro não censurável.

Por outro lado, é certo que a ignorância de proibição associada a actividades permanentes, profissionais mesmo, do agente impõe um deve reforçado de conhecimento das regras que as regulamenta, pelo que a estes casos não é aplicável o regime da 2ª parte do n.º 1 do artigo 16º C Penal, só podendo ser apreciados, sendo caso disso, à luz do artigo 17º C Penal”, cfr. Ac da RC de 2.10.2002 in CJ, IV, 45.

“Assim, quando o agente desconhece a proibição legal devido a uma falta de informação ou de esclarecimento deverá ser punido a título de negligência se, podendo e devendo fazê-lo, se desleixou na recolha da informação.

Se, pelo contrário, a ignorância resulta de uma atitude de contrariedade ou de indiferença perante o dever-ser, então há uma deficiência da própria consciência-ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e, por isso, deve o agente ser punido a título de dolo.

A censurabilidade só é de afastar se e quando se trate de proibições de condutas cuja ilicitude material ainda não esteja devidamente sedimentada na consciência ético-social, quando a concreta questão “se revele discutível e controvertida”, cfr. Ac. deste Tribunal de 7.11.2002 in site da dgsi.

O que não se pode, contudo, ter como aplicável no caso em apreço, pois que não se evidencia estarmos perante uma conduta axiologicamente neutra.

Com efeito, o comum dos cidadãos em Portugal – novo ou idoso, urbano ou rústico, letrado ou analfabeto, primário ou cadastrado, amigo de ajudar os outros, ou não, ingénuo ou malicioso - há muito que não ignora que é proibido deter consigo caçadeiras sem prévia obtenção da concessão da respectiva licença.

Estamos perante facto típico cuja punibilidade se pode e deve, desde logo presumir, conhecida de todos – que veio a ser sedimentada ao longo dos tempos, sem hesitações ou tergiversações - afinal estamos no séc. XXI, em Trás os Montes, onde as pessoas como é comum dizer-se “lavram a terra com o cabo da caçadeira”.

III.3. 4. Assim e em resumo:

em face da matéria de facto definida pela 1.ª instância,

o arguido não podia deixar de ter conhecimento da necessidade de licença de uso e porte de arma, para deter, ainda que de forma precária a caçadeira,

sem o que tal detenção é punida pelo Direito, como resulta das regras da experiência comum - salvo erro notório na apreciação da prova,

facto e consequências, de que o arguido tinha consciência,

donde, o invocado erro não censurável ou a falta de consciência da ilicitude, não tem fundamento;

não podendo, a actuação do arguido deixar de configurar, afinal, uma consciente, detenção de caçadeira, fora das condições legais exigidas para o efeito, o que importa, uma actuação dolosa,

como se afirmou na decisão recorrida.

Aqui chegados, é tempo de concluir: o recurso não merece provimento.

IV. DISPOSITIVO

Atento todo o exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B…, confirmando-se, pois, a decisão recorrida, no segmento que vem impugnado.

Taxa de justiça pelo arguido que se fixa no equivalente a 4 Uc.s

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.

Porto, 2015.fevereiro.25

Ernesto Nascimento

Artur Oliveira