561/15.0T9PFR-A.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É requisito taxativo e insofismável da lei que o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência venha instruído com a invocação de um (e apenas um) Acórdão-fundamento. O art. 437.º, n.º 4 – afirma: “só pode”. E esta expressão de/limitadora não se refere apenas a que o aresto deva ser anterior e transitado – mas a que seja um único. Assim, no caso, quod abundat nocet/viciat.

II- Tendo sido invocados dois Acórdãos como fundamento, e não somente um, é de rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, conforme os arts. 437.º, máxime n.º 4, art. 438.º, n.º 2, e 441.º, n.º 1, primeira parte, todos do CPP.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

Relatório

1. O arguido AA, interpôs, em 12.2.2020, recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27.2.2019 (Acórdão Recorrido), transitado em julgado – na parte em que, conhecendo de recurso interposto pelo Ministério Público da sentença de 12.7.2018 do Juízo Local Criminal ..., o condenou, assim como à sociedade Valgrad Industry, Lda., ao pagamento da quantia de € 261.796,46 a título de perda de vantagens decorrentes a favor do Estado, na sequência da prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos art.os 107 n.os 1 e 2, 105, n.os 2 e 4 do RGIT, 26, 30 e 79, do CP, por que ambos foram condenados em penas de multa.

As datas para o acórdão e a sentença apresentadas na motivação, assim como o valor em que foi condenado (assim como a sociedade Valgrad Industry, Lda.), certamente por erro de digitação (ou de “composição informática”, como aventa o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal de Justiça), são, contudo, diferentes. O que parece não relevar para a apreciação da causa, e se dá como retificado.

2. Recuando: do Acórdão Recorrido fora já interposto recurso para este Supremo Tribunal de Justiça. Porém, seria rejeitado em conferência, com fundamento em irrecorribilidade prevista no art. 400 n.º 1 al. e). Dessa rejeição, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional; porém, julgado improcedente, por decisão sumária datada de 19.12.2019. O Recorrente, e os demais sujeitos processuais não reagiram a tal decisão, assim transitando a decisão sumária e, por via dela, o Acórdão Recorrido, em 15.1.2020. O presente recurso extraordinário foi interposto em 12.2.2020. Portanto, dentro do prazo legal – cf. art. 438 n.º 1.

3. Sustenta o Recorrente, neste recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, que o Acórdão recorrido, proferido pela Relação do Porto, estaria em oposição com outros dois arestos do mesmo Tribunal: de 26.6.2019 - Proc. n.º 1267/17.0T9PRD.P1 – 1.º Acórdão-Fundamento – e de 22.3.2017 - Proc. n.º 84/15.7T9FLG.P1 (identificado pela data e pelo sumário respetivo) – 2.º Acórdão-Fundamento.

4. Aponta como questão controvertida, a obter solução, a de saber se «o incumprimento da obrigação tributária tipificado como crime de abuso de confiança fiscal ou crime de abuso de confiança em relação à segurança social […] consubstancia […] obtenção de vantagem patrimonial, por parte do devedor directo» e dos «dos seus administradores».

5. Considera que a tal questão o Acórdão Recorrido respondeu positivamente e os Acórdãos-Fundamento negativamente.

6. Nesta alegada controvérsia, advoga a solução dos Acórdãos-Fundamento: que a apropriação do valor do imposto retido não constitui vantagem do crime nos termos do art.º 111 do CP na redação da Lei n.º 32/2010, de 2.9, considerando, por isso, não haver lugar a perdimento em favor do Estado.

7. O Digno Magistrado do Ministério Público no Juízo Local Criminal de ..., terminando a sua resposta com a uma citação que assim se encerra:

“No início (como agora acontece) esta prática poderá parecer bizarra ou estranha, a prazo, contudo, à medida que os operadores judiciários interiorizarem os mecanismos da recuperação de ativos, converter-se-á numa dimensão imprescindível da sentença penal. O crime não pode compensar e a sentença é o momento simbólico e ideal para o declarar."

Pronunciou-se, concluindo, pela improcedência do feito, sustentando que deve vencer o entendimento do Acórdão Recorrido, que pugna por integralmente confirmado.

8. Por seu turno, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto deste Supremo Tribunal de Justiça, no seu douto parecer, levanta fundamentadamente várias questões à admissibilidade do recurso. E se se lhe afigura, e bem, que este Tribunal é competente, e o sujeito processual que o instaura legítimo e com interesse na lide, assim como o momento tempestivo, contudo já a admissibilidade não poderá ser considerada positivamente, na sua perspetiva, pelo facto de o Recorrente não ter indicado apenas um mas dois acórdãos-fundamento. E nesse sentido explana a referida tese, nomeadamente com jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal.

9. Outra é a posição do Recorrente:

“Nos idos de 1973, escreveu o Prof. Orlando de Carvalho, em opúsculo após uma conferência em França, a propósito dos Direitos Civis em Portugal, que considerava (e bem) desrespeitados:

“E que a missão de cada jurista exigente – e de cada homem fraternal e consciente – é a de prosseguir esta luta em todos os lugares e situações”.

Como a posição do Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto não é inédita, em tempos que, mais que no direitos civis, tanto se fala e luta pelos direitos fundamentais da pessoa humana; em tempos que urge clamar, cada vez mais, contra os poderes políticos (e o poder judicial é constitucionalmente poder político), contra violência do modo como tantas vezes esse poder é exercido, como violenta é a decisão que justificou este recurso, é caso para responder, perguntando:

a) Sendo certo que a lei não fala em conclusões no requerimento de recurso de fixação de jurisprudência;

b) Sendo certo que, mesmo nos recursoso ordinários essa falha é suprível por convite para as formular;

c) Sendo certo que a lei não proíbe que seja junto mais que um acórdão que esteja em oposição com o acórdão recorrido;

d) Sendo certo que, havendo mais que um acórdão com sentido oposto, naturalmente não coincidirão em toda a fundamentação ou argumentação, pelo que, em boa hermenêutica, todos (caso seja possível) devem ser considerados do acórdão a tirar;

Sendo tudo isso certo, vale perguntar:

1.º Mais que a liberdade ou a fazenda, para a Justiça-Administração podem valer mais as conclusões de um recurso?

2.º Mais que a liberdade ou a fazenda, para a Justiça-Administração pode valer mais uma possível interpretação da lei de que só pode ser junto um acórdão oposto?

Se assim for, tais opções devem ser explicadas, de modo bem claro, ao Povo – em cujo nome a Constituição diz que os tribunais julgam -, como há quem seu nome assim fala.

Entretanto... cumpramos a lição do Mestre!”

10. O teor do Acórdão Recorrido é o seguinte, quanto à fundamentação e decisão:

“III. Fundamentação A) De facto

Factos Provados

Da discussão da causa, com interesse, resultaram provados os seguintes factos:

1. A sociedade "Valgrad Industry, Lda." foi constituída a 07.02.1975 inicialmente e até 17.07.2006, sob a denominação "Ambitat Móveis, Limitada" -, e está matriculada na Conservatória do registo Comercial de paços de Ferreira com o NIPC nº 50…79

2. Desde a data da sua constituição até ao presente momento, a sociedade arguida tem sua sede e instalações na na rua …, n.º …, …, …, …, sendo aí que desenvolve a sua atividade comercial de fabricação de mobiliário.

3. Em 16.11.2009, os arguidos AA e BB, sócios da sociedade arguida, foram designados como gerentes da mesma.

4. Desde então e até ao presente momento, na qualidade de gerentes da sociedade, os arguidos AA e BB representam legalmente a mesma, sendo necessária a assinatura conjunta de ambos para obrigar e vincular a sociedade.

5. No dia 31.01.2014, a sociedade arguida foi declarada insolvente e foi atribuído ao devedor a administração da massa insolvente por decisão proferida, já transitada, no no processo n.º 1828/13.7…, no extinto 1.0 Juízo Judicial de … (atualmente Juízo de Comércio de … - J1, do Tribunal da Comarca …).

6. No âmbito do aludido processo foi homologado plano de insolvência, tendo o processo de insolvência sido encerrado, nessa sequência, por decisão proferida no dia

03.09. 2015, já transitada.

Dos autos principais:

7. A "EDP Distribuição-Energia, S.A." exerce as funções de operador de rede de distribuição de eletricidade, em regime de concessão de serviço público e efetua a ligação à rede elétrica de serviço público das instalações de consumo para os titulares que tenham celebrado um contrato de fornecimento de energia elétrica com um comercializador que opere no mercado.

s. A sociedade "Valgrad Industry, Lda." contratou com o comercializador em mercado livre EDP Comercial o fornecimento de energia elétrica para as suas instalações no dia 28-2-1983, apresentando um local de consumo sito no Lugar ..., ..., ao qual foi atribuído o código ….

9. O arguido AA diariamente contacta com os fornecedores e clientes, procedendo aos pagamentos, designadamente, das faturas de eletricidade, atuando em nome, representação e no interesse daquela da sociedade "Valgrad Industry, Lda." e pratica todos os atos necessários à sua démarche.

10. Em data anterior a 18-4-2015, o selo do contador foi violado e o condutor da 13 cortado, manipulando o equipamento de medição, o que originou que fosse medida e registada apenas 2/3 da energia dessa fase consumida.

11. Como consequência de tal conduta, foi consumida, sem contabilização, energia elétrica, que perfaz o valor global de 833,31 euros, cerca de 1/3 do total efetivamente consumido.

12. A tal valor acrescem €70,70 euros relativos a encargos administrativos.

13. Este consumo de energia foi constatado pela inspeção realizada por trabalhadores da sociedade "EDP Distribuição-Energia, S.A." a 15-5-2015, com deslocação ao local de consumo.

Dos autos apensos:

14. No exercício das funções de gerente, o arguido AA procedia aos pagamentos inerentes ao exercício da atividade comercial da sociedade arguida, recebendo pagamentos de clientes, bem assim como efetuavam o pagamento dos ordenados dos trabalhadores.

15. O arguido AA é ainda responsável pela gestão dos pagamentos aos credores, nomeadamente o pagamento ao Estado dos impostos apurados resultantes da referida atividade e dos impostos deduzidos nos rendimentos dos trabalhadores e contribuições deduzidas nessas remunerações e devidas à Segurança Social.

16. O arguido AA procedeu aos descontos das contribuições devidas à Segurança Social nas remunerações dos seus trabalhadores, que devia entregar nos cofres do Estado entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam.

17. A partir do mês de abril de 2012 a janeiro de 2014 e nos meses de julho de 2014 a dezembro de 2016, o arguido AA decidiu, enquanto gerente de facto e de direito da sociedade arguida, que passaria a efetuar os descontos das quotizações devidas à Segurança Social nas remunerações dos seus trabalhadores (às taxas de 11 %, 8,9% e 7,5%) e não entregaria tais montantes à Segurança Social, afetando esses valores ao pagamento de outras dívidas integrando essas quantias no património da sociedade.

18. Como tal situação não foi detetada pelos serviços da Segurança Social competentes, o arguido passou em cada um dos meses e períodos seguintes, sempre na qualidade de gerente, de facto e de direito, daquela sociedade, a formular idêntico propósito.

19. A descrita atuação foi facilitada pelo facto de não haver fiscalização atempada por parte dos serviços da Segurança Social.

20. Assim, desde de abril de 2012 a janeiro de 2014 [inclusive] e nos meses de julho de 2014 a dezembro de 2016, inclusive, o arguido AA pagou os montantes referentes aos salários dos seus trabalhadores, respeitantes a esses períodos de tempo, e procedeu aos descontos das quotizações devidas à Segurança Social nessas mesmas remunerações pagas.

21. Não obstante, e relativamente àqueles períodos temporais, o arguido - por si e na qualidade de representante legal da sociedade arguida - não procedeu à entrega dos valores deduzidos daquelas remunerações, a título de quotizações devidas à Segurança Social nos prazos legalmente estipulados, isto é, entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam.

22. Como também não entregaram esses valores retidos a título de quotizações nos 90 dias seguintes ao terminus daqueles prazos legais.

23. As quotizações retidas nas remunerações supra aludidas, totalizam o montante global de € 261.796,46 (duzentos e sessenta e um mil setecentos e noventa e seis euros e quarenta e seis cêntimos), descriminados da seguinte forma: (…) – por dificuldades técnicas de reprodução informática, remete-se para o quadro nos Autos.

24. Estes montantes foram, efetivamente, retidos pelo arguido AA na sua totalidade.

25. O arguido AA reverteu e despendeu de tais quantias em proveito da sociedade arguida, enriquecendo o património social, na exata medida em que prejudicou a Segurança Social, pelo menos, em valor equivalente.

26. De facto, desde abril de 2012, inclusive, o arguido decidiu reter as quantias acima referidas, pese embora as tenha retirado previamente, aos seus trabalhadores, a título de quotizações devidas à Segurança Social.

27. O arguido atuou aproveitando a oportunidade favorável à prática da factualidade descrita, dado que após a prática dos primeiros factos, a sociedade por si gerida não foi alvo de fiscalização ou penalização, tendo assim verificado que persistiriam as possibilidades de repetir a sua atividade delituosa.

28. A entrega dos montantes apurados, devidos a título de quotizações não ocorreu no prazo legal, nem no prazo de 90 dias contados do termo desse prazo, nem ainda no prazo de 30 dias contados da notificação pessoal para pagamento voluntário, que aos arguidos foi efetuada pelos serviços da Segurança Social, encontrando-se em dívida o montante global de € 261.796,46 (duzentos e sessenta e um mil setecentos e noventa e seis euros e quarenta e seis cêntimos).

29. Com as condutas descritas, atuou o arguido AA de forma voluntária, livre e conscientemente, de modo reiterado, com o propósito deliberado de não entregar as mencionadas quantias à Segurança Social, o que logrou concretizar, não obstante saber que essa conduta constituía violação da obrigação legal a que a sociedade que por si era gerida estava adstrita.

30. Sabia ainda o arguido AA que as suas condutas eram proibidas e punida por lei, beneficiando da circunstância da Segurança Social não ter atuado atempada e eficazmente sobre situações semelhantes.

Mais resultou provado que:

31. Os arguidos não têm antecedentes criminais.

32. Desde há dez anos que os arguidos AA e BB não recebem qualquer remuneração da sociedade arguida.

33. Sobrevivem das reformas que auferem.

34. Durante dezenas de anos a sociedade foi fabricante de mobiliário doméstico

de qualidade, adquirido por consumidores de classe média alta.

35. A produção era quase integralmente exportada para Espanha (em cerca de 50%), para a França (em cerca de 15%) e para a Coreia do Sul (em cerca de 15%).

36. No ano de 2010 os bancos financiadores exigiram o pagamento de saldos em dívida, de cerca de €800.000, tendo sido feito acordo de pagamento, em prestações mensais de €40.000.

37. Os mercados importadores reduziram as importações em virtude da quebra de poder de compra dos consumidores.

38. A adaptação da sociedade à nova realidade, que implicava uma redução de mais de 8O trabalhadores, com médias de trabalhos superiores a 30 anos, para não mais de 25 trabalhadores, tornava-se impossível por falta de meios para indemnizar os 55 trabalhadores, uma vez que rondaria o valor de €1.500.000.

39. Com a produção reduzida para não mais de 30% da capacidade produtiva, a produção não realizava proveitos suficientes para pagar os custos da produção.

40. O arguido AA é tido em boa consideração pelos seus colaboradores e pelas pessoas que o conhecem.

41. Os arguidos estão reformados, residem em casa própria, recebendo AA o valor mensal de €900 e a arguida BB o valor mensal de €600 a título de reforma. O arguido tem o 4.° ano de escolaridade e a arguida o 3.° ano.

F actos não provados

Com relevo para a decisão da causa resultaram não provados:

i. ) A arguida BB diariamente contacta com os fornecedores e clientes da sociedade "Varlgrad Industry, Lda.", procedendo aos pagamentos, designadamente, das faturas de eletricidade.

ii. ) A arguida BB atua em nome, representação e no interesse da sociedade arguida e pratica todos os atos necessários à démarche daquela.

iii. ) Foram os arguidos AA e BB, em concertação de esforços e execução de vontade conjunta, que determinaram que o selo do contador fosse violado nos termos apurados no ponto 5. dos factos provados.

iv. ) A arguida BB dividia com o arguido AA a prática dos atos descritos no ponto 14. a l8., 20., 21., 24. a 27. e 29. dos factos provados.

v. ) Os arguidos fizeram reverter e despender as quantias retidas aos trabalhadores em proveito próprio, enriquecendo o seu património.

Consigna-se que, relativamente aos pedidos de indemnização civil bem como às contestações, o tribunal expurgou dos factos provados e não provados aqueles já constantes das (respetivas) acusações públicas, bem como os que constituem matéria conclusiva, de direito, ou irrelevantes para a decisão da causa.

Indicação, valoração e análise crítica da prova

A convicção do Tribunal relativamente aos factos considerados provados e não provados fundou-se na apreciação crítica da prova produzida de harmonia com o princípio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do Código de Processo Penal, o qual impõe uma valoração de acordo com critérios lógicos e objetivos que determinem uma convicção racional, objetivável e motivável e com recurso às regras de experiência de vida e da normalidade.

§ O. Indicação da prova

O Tribunal baseou a sua convicção a partir da valoração do seguinte acervo probatório:

» Em sede de audiência de julgamento, os arguidos pretenderam prestar declarações relativamente aos factos que lhes são imputados no libelo acusatório dos autos apensos, tendo, no essencial, confessado toda a factualidade aí vertida, mas tão somente no que concerne ao arguido AA, tendo ambos dito que era este quem, exclusivamente, geria de facto, os destinos da sociedade, sendo a arguida (…) alheia às opções empresariais tomadas por aquele. Mais referiu o arguido AA que, à data dos factos, a sociedade arguida encontrava-se a atravessar um período de dificuldades financeiras, que remontava já a anos anteriores, utilizando o dinheiro, que sabia não lhe pertencer, à satisfação dos seus compromissos empresariais, nomeadamente com o pagamento dos salários dos trabalhadores e os pagamentos aos seus fornecedores.

» Foram inquiridas as seguintes testemunhas:

II, técnica superior da Segurança Social, confirmou os apurados valores referentes a remunerações que não foram entregues.

CC, vendedor, funcionário da sociedade desde 2011 até 2016, referiu que quem o contratou foi o arguido AA e era este quem lhe dava instruções, o que não sucedia relativamente à arguida BB que quando muito teria visto uma vez por ano nas instalações.

HH, empregado de armazém na sociedade arguida de 2006 a 2016, referiu que recebia ordens quanto ao seu serviço do seu encarregado, que o arguido AA estava quase diariamente nas instalações da sociedade, mas que o mesmo não sucedia com a arguida, sendo que esta última nunca lhe deu qualquer ordem.

DD, eletricista, que descreveu a vistoria de rotina que fez no PT da sociedade arguida, esclarecendo que a mesma foi realizada na data constante no auto de vistoria por si preenchido e junto a fls.13, e no âmbito da qual começou por percecionar que a placa de bornes tinha um dos arames que seguravam os selos partido e no interior da mesma havia sido cortado um dos três fios que media a energia consumida nas instalações. Mais esclareceu que entrou em contacto com o serviço de telecontagem e pelo mesmo foi de imediato informado que uma das três fases estava com a contagem a zero, o que significava que a energia que passava por ali não estava a ser contabilizada. Por fim referiu que quando chegou ao local solicitou que lhe fosse fornecida a chave de acesso ao PT, mas que não sabe quem são os legais representantes da sociedade nem se foi quem lha entregou foi um deles.

EE, eletricista, confirmou ter acompanhado a testemunha anterior e referiu não conhecer os gerentes da sociedade arguida.

FF, economista, reformado, antigo funcionário da ..., descreveu a forma como foi contabilizada a energia consumida nas instalações da sociedade e não paga, e o método de cálculo para alcançar o apurado valor.

GG, que se limitou a referir que foi quem em nome da ... fez a queixa crime.

JJ, economista, administrador da insolvência da sociedade "Valgrad", que apenas esclareceu que esta sociedade no âmbito do processo de insolvência foi aprovado um plano de recuperação há cerca de três anos.

LL, economista, funcionário da ..., descreveu os cálculos realizados para apuramento do valor da energia consumida e não contabilizada.

MM, engenheiro eletrotécnico, funcionário da ..., explicou o modo como o departamento que analisa os dados de energia de teta a data de inicio da ausência de contagem, o que fez com recurso ao gráfico junto a folhas 19, e o modo como atuam concertadamente com os eletricistas quando estes vistoriam os PT e se apercebem de alguma anomalia no fornecimento de energia.

NN, administrativo, funcionário da sociedade arguida, referiu que esta, em média, consome mensalmente cerca de €6.000/€7.000 de energia. Mais depôs sobre o nível anual de produção da sociedade, das dificuldades que atravessou, sobretudo pelo corte que os bancos na concessão de crédito, o que levou a incumprimentos e a falta pontual de pagamentos de alguns vencimentos, sobre a diminuição de trabalhadores e sobre a falta de pagamento das cotizações devidas à Segurança Social que se deveram exclusivamente à falta de meios para o efeito. Por fim descreveu a boa consideração de que goza o arguido AA junto dos trabalhadores e daqueles que o conhecem.

OO, escriturário na sociedade arguida, descreveu a instalação do PT e a forma restrita de acesso à mesma, referindo que em determinada altura a ... procedeu a uma alteração do contador e que passado cerca de um mês os funcionários desta sociedade voltaram a vistoriar o PT. Mais referiu que os arguidos AA e BB não recebem qualquer vencimento ou remuneração da sociedade desde que estão reformados e que Isaura nunca teve qualquer intervenção nas decisões da Valgrad, limitando-se a assinar documentos quendo é necessário. Por fim depôs sobre a evolução da sociedade desde 2006 e a baixa acentuada da procura dos seus produtos a partir de 2010, o que levou a incumprimentos, despedimento de trabalhadores e corte dos financiamentos bancários.

PP, técnico de máquinas na sociedade arguida referiu que foi quem assinou o auto de vistoria junto a folhas 13, o que fez no dia em que os técnicos da ... lhe pediram a chave para acederem ao PT, uma vez que a mesma lhe está confiada em exclusivo, não tendo solicitado para falar com qualquer gerente da Valgrad. Mais disse que cerca de um mês antes já havia sido feita uma intervenção no PT por técnicos da

Toda a prova verbalmente produzida foi objeto de gravação, o que melhor permite aquilatar da mesma em conjugação com a demais prova. Infra se exporá detalhadamente a valoração do Tribunal na sua análise crítica sobre tais depoimentos, na certeza de que só a valoração da globalidade da prova produzida permitiu ao Tribunal ajuizar de facto nos termos em que o fez. De salientar apenas, que os depoimentos de todas as testemunhas foram valorados positivamente, quer por terem deposto de forma objetiva e distanciada quer por revelarem conhecimento direto do por cada uma declarado.

» Prova documental, designadamente:

- dos autos principais: fls. 11. a 24.; fls. 337 a 345 (certidão do registo comercial); fls.174 a 200 (certidão judicial); fls. 326 a 328 (CRC dos três arguidos);

- dos autos apensos: fls.179-183 (mapa de dívidas) e fls. 179-183, 226-232, 235-239,242-250, 574-581, 584-590, 593-600 (extratos de remunerações).

» Por fim, para além da prova direta dos factos, considerou-se, ainda, a prova indireta relativamente a parte da factualidade objeto de julgamento e que infra será expressamente mencionada. Sobre a prova indireta, entende Euclides Dâmaso Simões 1, que o uso da mesma implica dois momentos de análise: um primeiro requisito de ordem material exigirá que os indícios estejam completamente provados por prova direta, os quais devem ser de natureza inequivocamente acusatória, plurais, contemporâneos do facto a provar e sendo vários devem estar interrelacionados de modo a que reforcem o juízo de inferência; posteriormente, um juízo de inferência que seja razoável, não arbitrário, absurdo ou infundado, respeitando a lógica da experiência e da vida (dos factos-base há de derivar o elemento que se pretende provar, existindo entre ambos um nexo preciso, direto, segundo as regras da experiência).

§ 1. Valoração e análise crítica dos factos provados e não provados.

No que respeita à factualidade provada, concretamente quanto aos factos vertidos nos pontos 1. a 6. considerou-se conjugadamente o teor da certidão do registo comercial referente à sociedade "Valgrad Industry, Lda.", junta a folhas 337 a 345, a certidão judicial extraída dos autos de insolvência da mesma sociedade, junta a fls.174 a 200 e o declarado pelos arguidos.

No que concerne aos pontos 7. a 13., a convicção do tribunal fundou-se essencialmente no depoimento das testemunhas DD, EE, FF e LL, as quais, apesar do hiato temporal já decorrido, revelaram uma memória relativamente impressiva quanto aos factos que relataram e de que tinham conhecimento direto. Estes depoimentos foram consentâneos, objetivos e coerentes. Mais evidenciaram distanciamento quanto aos factos narrados, o que reforçou a sua credibilidade.

Conjugadamente com a referida prova testemunhal o tribunal valorou, ainda, documentos juntos a folhas 11 a 24, os quais por vezes serviram de "suporte visual" para que se pudesse de forma mais clara apreender o que as referidas testemunhas relataram.

No que concerne à factualidade vertida nos pontos 14. a 30. a mesma resultou assim apurada, uma vez que foi confessada integralmente pelos arguidos.

A ausência de antecedentes criminais emerge do teor do certificado do registo criminal de cada um dos arguidos.

Os factos vertidos nos pontos 32. a 40. emergiram provados com base nas declarações do arguido AA e nos depoimentos de NN e OO.

Relativamente às condições económico-financeiras dos arguidos AA e BB, o Tribunal atendeu às declarações prestadas pelo primeiro, a esse propósito, em sede de audiência de julgamento, declarações essas que se afiguraram credíveis e sinceras, sem que, em contrário, qualquer outra prova se haja produzido.

Vertendo, agora a objetiva relativamente aos factos não provados, os mesmos resultaram de ausência de produção de prova ou de se prova em sentido contrário.

De salientar que não há nos autos qualquer prova que permita uma conclusão sobre se foram os arguidos AA e BB, ainda que mediatos, da viciação dos contadores.

Nenhuma das testemunhas inquiridas presenciou a remoção dos selos ou a adulteração do contador. O arguido afirmou de forma séria desconhecer quem efetuou tal alteração, garantindo que a mesma não ocorreu a seu mando.

A única relação dos arguidos com o sucedido passa por serem legais representantes da sociedade na qual ocorreu a viciação. Ora, considerar-se provada qualquer intervenção dos arguidos nos fatos que lhe são imputados seria, atenta a total ausência de prova da sua intervenção, assumir a responsabilidade objetiva do legal representante da sociedade por tudo o que aí acontece, ou seja ter o domínio total do facto, sem que lhe seja possível imputar qualquer fato concreto, consubstanciando uma verdadeira violação do princípio da presunção de inocência.

+

São as seguintes as questões a apreciar:

Recurso do arguido:

- Impugnação da matéria de facto e presunção de inocência e in dubio pro reo

- Responsabilidade dos gerentes e não pagamento (mera divida tributária, culpa e conflito de deveres)

- Inconstitucionalidade do artº 107º RGIT

Recurso do Mº Pº:

- Perda das vantagens do crime.

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O recurso é delimitado pelas conclusões extraídas da motivação que constituem as questões suscitadas pelo recorrente e que o tribunal de recurso tem de apreciar (artºs 412º, nº1, e 424º, nº2 CPP, Ac. do STJ de 19/6/1996, in BMJ n.º 458, pág. 98 e Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal” III, 2.ª Ed., pág. 335), mas há que ponderar também os vícios e nulidades de conhecimento oficioso ainda que não invocados pelos sujeitos processuais – artºs, 410º, 412º1 e 403º1 CPP e Jurisprudência dos Acs STJ 1/94 de 2/12 in DR I-A de 11/12/94 e 7/95 de 19/10 in DR. I-A de 28/12 - tal como, mesmo sendo o fundamento de recurso só de Direito: a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ou o erro notório na apreciação da prova (Ac. Pleno STJ nº 7/95 de 19/10/95 do seguinte teor :“ é oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) mas que, terão de resultar “ do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum” – artº 410º2 CPP, “ não podendo o tribunal socorrer-se de quaisquer outros elementos constantes do processo” in G. Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, III vol. pág. 367, e Simas Santos e Leal Henriques, “C.P.Penal Anotado”, II vol., pág. 742, sendo tais vícios apenas os intrínsecos da própria decisão, considerada como peça autónoma, não sendo de considerar e ter em conta o que do processo conste em outros locais - cfr. Ac. STJ 29/01/92 CJ XVII, I, 20, Ac. TC 5/5/93 BMJ 427, 100 - e constitui a chamada “ revista alargada” como forma de sindicar a matéria de facto.

Tais vícios não são alegados em si mesmo e vista a decisão recorrida também não os vislumbramos.

Vista a amplitude dos recursos e a sua prejudicialidade, importará iniciar o conhecimento das questões que suscitam pelo recurso do arguido.

- impugnação da matéria de facto, e presunção de inocência e in dubio pro reo

Nos termos do n.º 1 do art.º 428º do CPP, as Relações conhecem de facto e de direito, e podem modificar a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto artº 431º CPP), pela via da “revista alargada” dos vícios do artº 410º 2 CPP (supra) e através da impugnação ampla da matéria de facto regulada pelo artº 412º CPP.

Na revista alargada está em causa a apreciação dos vícios da decisão, cuja indagação tem de resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo admissível o recurso a elementos estranhos à decisão, como os dados existentes nos autos ou resultantes da audiência de julgamento (cf. Maia Gonçalves, CPP Anotado, 10 ª ed. pág. 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal Vol. III, verbo 2ª ed. pág. 339, e Simas Santos et alli, Recursos em Processo Penal, 6ª ed. pág. 77), nos termos explanados supra;

No 2º caso - impugnação ampla - a apreciação da matéria de facto alarga-se à prova produzida em audiência (se documentada) mas com os limites assinalados pelo recorrente em face do ónus de especificação que lhes é imposto pelos nºs 3, 4 do artº 412º CPP, nos termos dos quais:

“3. Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas;

4. Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta nos termos do nº 2 do artigo 364º devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação. (…)

6. No caso previsto no nº 4 o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”

Mas há que ter presente que tal recurso não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, com base na audição de gravações, mas constitui apenas um remédio para eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida (erros in judicando ou in procedendo) na forma como o tribunal recorrido apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente, pelo que não pressupõe a reapreciação total dos elementos de prova produzidos em audiência e que fundamentaram a decisão recorrida, mas apenas aqueles sindicados pelo recorrente e no concreto ponto questionado, constituindo uma reapreciação autónoma sobre a bondade e razoabilidade da apreciação e decisão do tribunal recorrido quanto aos “concretos pontos de facto” que o recorrente especifique como incorrectamente julgados.

Para essa reapreciação o tribunal verifica se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida e em caso afirmativo avalia-os e compara-os de molde a apurar se impõem ou não decisão diversa (cf. Ac. STJ 14.3.07, Proc. 07P21, e de 23.5.07, Proc. 07P1498, in www. dgsi.pt/jstj).

A especificação dos “concretos pontos de facto” constituem a indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados,

e as “concretas provas” consistem na identificação e indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas “provas” impõem decisão diversa da recorrida, e

havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, e dentro destas tem o recorrente de indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação;

Mas o Tribunal pode sempre apreciar outras que ache relevantes (nº 4 e 6 do artº 412º CPP)

Todavia o conhecimento da prova indicada pela recorrente está limitado à sua concreta indicação (e/ou transcrição) na medida em que a recorrente delimita desse modo a impugnação e o conhecimento, delimitação que o STJ através do nº Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2012 in DR 18/4/2012 legitima “Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações”

Mas mesmo essa reapreciação, como assinala o STJ ac. de 2/6/08, no proc. 07P4375, in www.dgsi.pt. sofre as limitações consistentes nas que decorrem

- da necessidade de observância pelo recorrente do ónus de especificação, restringindo como assinalado o conhecimento aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, e

- da falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações, postergando-se assim a “sensibilidade” que decorre de tais princípios; e resultam

- de a análise e ponderação a efectuar pela Relação não constituir um novo julgamento, porque restrita à averiguação ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros indicados pelo recorrente; e de

- o tribunal só poder alterar a matéria de facto impugnada se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida (al. b) do nº 3 do citado art. 412º) (cf. também o Ac. RLx de 10.10.07, no proc. 8428/07, em www.dgsi.pt/jtrl), e não apenas a permitirem;

Acresce, em consonância com o descrito, que a reapreciação da prova na 2ª instância, limita-se a controlar o processo de formação da convicção decisória da 1ª instância e da aplicação do princípio da livre apreciação da prova, tomando sempre como ponto de referência a motivação/ fundamentação da decisão, e

neste recurso de impugnação da matéria de facto, o Tribunal da Relação não vai à procura de uma nova convicção - a sua - mas procura saber se a convicção expressa pelo Tribunal recorrido na fundamentação tem suporte adequado na prova produzida e constante da gravação da prova por si só ou conjugados com as regras da experiencia e demais prova existente nos autos ( documental, pericial etc..) e,

em face disso, obviamente o controlo da matéria de facto apurada tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, mas não pode subverter ou aniquilar a livre apreciação da prova do julgador, construída, dialecticamente, na base da imediação e da oralidade, tendo presente que como expressa o Prof. Figueiredo Dias, in Dto Proc. Penal, 1º Vol. Coimbra ed. 1974, pág. 233/234, só aqueles princípios da imediação e da oralidade “… permitem …avaliar o mais correctamente possível a credibilidade das declarações pelos participantes processuais”.

Tal significa que sem dispor da apreciação directa e imediata da prova, ao tribunal de recurso cabe apenas averiguar se existe o erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por se evidenciar que as provas valoradas pelo tribunal recorrido eram provas proibidas ou o foram com violação das regras sobre a apreciação da prova, e nomeadamente o principio da livre apreciação, do princípio in dubio pro reo ou prova vinculada, ou as regras da experiencia ou ainda se a convicção formada pelo tribunal de recurso não era possível, pois se for uma das possíveis não pode o tribunal de recurso interferir nessa apreciação.

Mesmo assim a apreciação que o tribunal pode fazer está condicionada à concreta passagem gravada indicada pelo recorrente na motivação e na transcrição que efectua, pois não pode reapreciar toda a prova como se de um 2º julgamento se tratasse;

O recorrente, todavia, indicando os concretos pontos da material de facto que impugna, e indicando prova não cumpre o ónus de especificação que lhe é imposto, pois não indica para cada um deles a respectiva prova que imporia decisão diversa, antes faz uma apreciação conjunta e global em dois grupos (15 a 18, 20 a 22, 24 a 27, e 29 e 30) e no que respeita aos depoimentos refere que das testemunhas de acusação nada resulta provado e da defesa as declarações do arguido e das testemunhas de defesa OO e NN faz uma sumula do que resultaria dos seus depoimentos, e em anexo procede a transcrição parcial dos depoimentos, e sem referenciar a passagem da gravação geral e apenas na transcrição faz a indicação parcial, mas sem nunca indicar a que ponto da impugnação se refere.

Este modo de impugnar do recorrente ao não indicar ponto por ponto e em relação a cada ponto a concreta prova que imporia decisão diversa, impõe constatar que o recorrente não cumpre os requisitos legais da impugnação da matéria de facto em face da exigência legal do dever de “especificar”, “os concretos pontos de facto” - artºs 412º 3 a) CPP, nem “as concretas provas” que devem ser especificadas em relação a cada facto, sendo certo que como expende o STJ no seu ac. de 27/4/2006 proc 06P120 www.dgsi.pt/ ““III - Com a exigência do n.º 3 do art. 412.º do CPP visou-se, manifestamente, evitar que o recorrente se limitasse a indicar vagamente a sua discordância no plano factual e a estribar-se probatoriamente em referências não situadas, porquanto, de outro modo, os recursos sobre a matéria de facto constituiriam um encargo tremendo sobre o tribunal de recurso, que teria praticamente em todos os casos de proceder a novo julgamento na sua totalidade. Terá pois de se adoptar uma exigência rigorosa na aplicação deste preceito.”

Vai no mesmo sentido o ac. RP 2/12/2015 (Artur Oliveira) in www.dgsi.pt “III- Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida”.

Por seu lado expressa Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Cod Proc Penal, 2ª ed. pág. 1131 (notas ao artº 412º) “ a especificação das concretas provas, só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida (…) mais exatamente no tocante aos depoimentos gravados na audiência, a referencia aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do numero de “voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao inicio e ao fim de cada depoimento.”

“(…) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova “ impõe” decisão diversa da recorrida. É este o cerne da especificação. O grau acrescido de concretização exigido pela Lei 48/2007 de 29/8 visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo especifico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorrectamente julgado (…)”.

Mas cremos que se impõe ainda ir mais longe nessa exigência, pois tais especificações relacionam-se não apenas com a inteligibilidade do pedido e consequentemente pela sua cognoscibilidade pelo tribunal e por isso são dirigidas ao tribunal, mas o certo é que também são fundamentais para o exercício legítimo do contraditório (e até com o assegurar todas as garantias de defesa do arguido se não for ele o recorrente, como é por parte dos sujeitos processuais interessados com o desfecho do recurso - arguido, assistente, Mº Pº - e por isso também imbuídos pelo principio da lealdade processual), que seriam prejudicados e até inviabilizado na prática esse princípio do contraditório pela falta de clareza ou inteligibilidade da impugnação (cf. ac R Ev. 24/9/2009 www.dgsi.pt).

Mas mesmo assim apreciemos a pretensão do recorrente.

Questionando aqueles pontos da matéria de facto, indica como prova a indicada supra (as declarações do arguido e das duas testemunhas de defesa indicadas, e alega a violação dos princípios de presunção de inocência e in dubio pro reo

Apreciando:

Dá-se aqui por reproduzido integralmente a fundamentação da sentença infra transcrita, e questionando o arguido, nesta sede, a apreciação da prova produzida na sua essência, afigura-se-nos que não tem razão na sua impugnação, não apenas porque apreciados e analisados os depoimentos indicados pelo recorrente deles resulta o bem fundado da decisão sobre a matéria de facto, como o que deles resulta se mostra apreciado a traduzido nos factos provados sob os nºs 31 a 41, e no mais não imporem uma apreciação diversa de acordo com o imposto pelo artº 127º CPP, traduzido no principio da livre apreciação (salvo quanto à prova pericial ou vinculada com valor probatório resultante directamente da lei) que impõe que a apreciação das provas é feita de acordo com as regras das experiencia e a livre apreciação do juiz, a não ser que a lei disponha diversamente, donde decorre que a valoração da prova feita de modo diverso (daquela que o juiz fez) pelo recorrente não constitui fundamento para se concluir que é a apreciação do juiz que está errada. É que aquele principio é relativo à apreciação do tribunal sujeito que está aos princípios da imparcialidade e da independência, e é ele juiz que procede ao julgamento que está, - mercê dos princípios da oralidade e imediação,- em condições para aquilatar da credibilidade das declarações prestadas, pois teve diante de si os depoentes, podendo e devendo não apenas valorar o conteúdo do seu depoimento (o que diz) mas também e necessariamente o modo como foi prestado de modo a poder ou não confiar no que lhe é transmitido como sendo real/ verdadeiro e correspondente ao ocorrido/ presenciado.

Em face da fundamentação verifica-se que o tribunal recorrido, observou as regras legais sobre apreciação da prova e sobre a motivação (STJ, ac.de 11/7/07 in www.dgsi.pt/jstj proc. nº 07P1416 “ O juiz aprecia a prova produzida – que se mede pelo seu peso e não pelo seu número - , dando conta na motivação dos resultados adquiridos e dos critérios adoptados para justificar a decisão perante os sujeitos processuais e até perante os tribunais superiores, apresentando as razões por que algumas das provas merecem aceitação e outras não, funcionando a motivação como instrumento indispensável para o controle da administração da justiça”, - o que como resulta da fundamentação se mostra observado (e ac. R. G. de 25/2/2008 www.dgsi.pt/jtrg) e verifica-se que a opção que o tribunal tomou em sua convicção como lhe é imposto pelo artº 127º CPP, não se mostra eivada, de qualquer erro ou falta pois explicou as razões da sua convicção e da credibilidade, o que aliado à explicitação que faz dos depoimentos resulta que tal é credível, não usou provas proibidas ou ilegais, e mostra-se fundamentada, objectivada e lógica, não revelando qualquer arbitrariedade ou discricionariedade, e mais se verifica que se encontra em conformidade com o artº 374º 2 CPP e pelo exame e análise da prova não detectamos sinais ou indícios de que tenham sido infringidas as regras da experiência comum (que são as regras que se colhem, ao longo dos tempos, da sucessiva repetição de circunstâncias, factos e acontecimentos que se sedimentam no espírito do homem comum como juízos hipotéticos de conteúdo genérico, independentes dos casos individuais em cuja observação se alicerçam, mas para além dos quais têm validade, são no fundo regras de vida), ou que ocorra qualquer violação das regras de produção de prova e da formação da convicção do Tribunal quanto à apreciação das provas produzida - fundamentada, objectivada e lógica, não revelando qualquer arbitrariedade ou discricionariedade - e não ocorre violação de qualquer prova vinculada ou legal, usado meio de prova proibido ou de qualquer regra que imponha a valoração da prova de acordo com o desejo da recorrente em oposição à apreciação da prova produzida feita pelo Tribunal.

É por isso também que se impõe que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência, ela será inatacável, já que foi proferida em obediência à lei que impõe que ele julgue de acordo com a sua livre convicção.

E por outro lado, e em contraponto ao principio da livre apreciação da prova, e no que respeita ao princípio in dubio pro reo cumpre considerar que a violação de tal princípio deve ser tratado como erro notório na apreciação da prova (cf. Paulo Albuquerque, Comentário do Cód. Proc. Penal, Ucp, 2009, 3ªed. pág. 1094 “ violação do principio in dúbio pro reo é uma das formas que pode revestir o erro notório na apreciação da prova.”) como modo para a alteração da matéria de facto, donde o in dubio pro reo, (como corolário do principio da livre apreciação da prova), ínsito no princípio da inocência do arguido, verifica-se quando o tribunal opta por decidir, na dúvida, contra o arguido – cf. Ac STJ 19/11/97, BMJ, 471.º-115, e STJ 10/1/08 in www.dgsi.pt/jstj Proc. nº 07P4198 no qual se expressa que: “IV- Não haverá, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir – como aqui não conduziu – «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Até porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13)». E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo...”. cf. ainda na fase recursiva Ac. STJ 17/4/08 www.dgsi.pt/jstj proc. 08P823;

Daí que haverá violação do principio in dubio pro reo se for manifesto que o julgador, perante uma dúvida relevante, decidiu contra o arguido, acolhendo a versão que o desfavorece ou quando, embora se não vislumbre que o tribunal tenha manifestado ou sentido duvidas, da analise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiencia e das regras e princípios em matéria de direito probatório, resulta que as deveria ter (Ac. S TJ 27/5/2010, 15/7/2008, www.dgsi.pt, Ac RP 22/6/2011, 17/11/2010, 2/12/2009 e 11/1/2006 www.dgsi.pt)

Ora vista a decisão em lado algum se demonstra que o tribunal na dúvida, optou por decidir contra o arguido ou que o tribunal a quo chegou a um estado de dúvida insanável e, apesar disso, escolheu a tese desfavorável ao arguido (ac. do STJ de 27/5/1998, BMJ nº 477, 303), pelo que não se vislumbra a ocorrência de tal vício ou erro (que teria de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiencia), sendo certo que a dúvida que possibilita a aplicação do princípio in dubio pro reo, é uma dúvida insanável: por não ter sido possível ultrapassar o estado de incerteza após aplicação de todo o empenho e diligência no esclarecimento dos factos; dúvida razoável: sendo uma dúvida séria, racional e argumentada; e dúvida objectivável: porque justificável perante terceiros excluindo as dúvidas arbitrárias ou as meras conjecturas ou suposições), o que não ocorreu no presente caso por parte do tribunal, sendo que como expressa o Ac. R.P. 29/4/2009 proc. 89/06.9PAVCD.P1 “… o princípio in dubio pro reo é, … uma imposição dirigida ao juiz, segundo o qual, a dúvida sobre os factos favorece o arguido” pelo que e citando o ac STJ de 8/1/2014 www.dgsi.pt/ “Se a decisão recorrida não manifestou qualquer incerteza, nem qualquer dúvida acerca das condenações impostas aos arguidos, o tribunal não decidiu “in malam partem” não se verificando violação do dito princípio” e por essa via não foi ofendido o principio constitucional.

Não existindo essa dúvida, por esta via também não é possível alterar a matéria de facto, por essa via.

Improcede assim a impugnação da matéria de facto, que deste modo se considera definitivamente fixada

Paralelamente questiona o arguido, de um modo geral, a responsabilidade dos gerentes e não pagamento à Segurança social como divida meramente tributária, aliado a um conflito de deveres e inerente falta de culpa.

Cremos que sem razão.

Na verdade se o legislador, traduzido no Parlamento (Assembleia da Republica), a quem compete criminalizar ou descriminalizar condutas, opta ou não por considerar as obrigações emergentes da regulamentação do trabalho e da Segurança Social como crime ou apenas como meras obrigações de natureza civil, está legitimado pela Constituição, traduzindo a valoração que faz das normas e princípios constitucionais.

In casu não se trata de uma mera falta de pagamento de uma quantia à Segurança Social meramente retida pela entidade patronal, mas a falta de entrega dos valores descontados ao salário dos trabalhadores (na parte em que se trata destes) na posse da entidade patronal que os devia entregar à Segurança Social e não o fez.

Criminalizando tal conduta (opção que compete ao legislador – face aos bens jurídicos constitucionais que lhe compete proteger em cada momento) a questão não é meramente civil, embora também daí resulte responsabilidade civil / tributária, mas sim penal (como acontece na grande maioria dos crimes geradores desses dois tipos de responsabilidade: civil e criminal)- cf. Ac. STJ de Fixação de Jurisprudência n.º 1/2013, in D.R. n.º 4, Série I de 2013-01-07: “Em processo penal decorrente de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no artº 107º nº 1, do R.G.I.T., é admissível, de harmonia com o artº 71.º, do C.P.P., a dedução de pedido de indemnização civil tendo por objecto o montante das contribuições legalmente devidas por trabalhadores e membros dos órgãos sociais das entidades empregadoras, que por estas tenha sido deduzido do valor das remunerações, e não tenha sido entregue, total ou parcialmente, às instituições de segurança social”. E nessa medida não lhe são aplicáveis as normas da legislação invocada, pelo recorrente pelas meras relações tributárias (LCT), nem a norma incriminadora se traduz numa mera prisão (pena) por dívidas, pois que atento o tipo legal, não ocorre a incriminação por mera falta de pagamento, mas por manifesta vontade de não entrega ao Estado o que foi deduzido do salário do trabalhador (e a ele lhe pertence, por fazer parte do seu salário - e que a entidade patronal retém legalmente mas para o entregar à SSocial a quem é devido pelo trabalhador), pois só ocorre se os valores não forem entregues no prazo legal (que após o desconto tem para o fazer – artº 107º 2 e 105º 4 RGIT ou seja “ Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.”

E a responsabilidade criminal do gerente em caso de sociedade comercial, emerge do facto de ter o mesmo agido e decidido em desconformidade com a sua obrigação, como representante e em nome e no interesse da sociedade, razão pela qual esta também responde criminalmente (artº 11º CP) e artºs 6º e 7º do RGIT, sendo o mesmo responsabilizado por ter agido com culpa, nos termos provados, pois sabia o que fazia e porque o fazia e quis fazê-lo sendo por isso a sua actuação dolosa, e voluntaria, livre e consciente bem sabendo que assim não devia proceder e qual era o seu dever. Cf. ac. TRG de 11/05/2015 www.dgsi.pt: “I) O preenchimento do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal pressupõe a conduta de quem tem o domínio e a capacidade efectiva de administração da sociedade comercial e só pode ser responsabilizado criminalmente quem, na ocasião em que não foi entregue a prestação tributária retida ou deduzida, reunia os poderes de facto necessários para optar pelo incumprimento da obrigação tributária”

Avança o recorrente ainda que não tem culpa, pois não se apropriou para si dessas quantias, antes foi fruto de factores externos de mercado e para evitar despedir trabalhadores e para pagar os seus salários, visando grosso modo a laboração, no fundo um conflito de deveres entre entregar à SS ou pagar salários e aos credores.

Mesmo que assim fosse não tem razão.

Desde logo, o arguido sabia o que estava a fazer, o que consta aliá da fundamentação da decisão, ali se expressando: “tendo, no essencial, confessado toda a factualidade aí vertida, mas tão somente no que concerne ao arguido AA, tendo ambos dito que era este quem, exclusivamente, geria de facto, os destinos da sociedade, sendo a arguida (…) alheia às opções empresariais tomadas por aquele. Mais referiu o arguido AA que, à data dos factos, a sociedade arguida encontrava-se a atravessar um período de dificuldades financeiras, que remontava já a anos anteriores, utilizando o dinheiro, que sabia não lhe pertencer, à satisfação dos seus compromissos empresariais, nomeadamente com o pagamento dos salários dos trabalhadores e os pagamentos aos seus fornecedores” o que aliás está de acordo com os regras da experiencia, e pensar o contrário, no caso concreto, configura quase menosprezar a capacidade empresarial do arguido que durante tantos anos manteve e fez crescer uma empresa, dizer-se que não sabia que os descontos feitos aos salários dos trabalhadores para a S.S. tinham de ser pagos, depois de tantos anos a fazê-lo.

Não ocorre aqui nenhuma presunção de culpa, mas a apreciação dos factos de acordo com as regras legais de apreciação da prova, e quando muito a submissão da apreciação dos factos a prova indirecta ou prova por presunção que o juiz pode e deve usar sempre que necessário à descoberta da verdade, uma vez que são meio de prova não proibido - artº 125º CPP - cf. ac. STJ 29/1/08, proc. 3014/07-6; 21/10/04 Proc. 3247/04-5 e Ac. TC 195/06 proc. 76/06-2) - e têm por base as regras da experiência comum e os raciocínios da lógica, afirmando um facto desconhecido a partir dos factos conhecidos, e porque como refere o Ac. STJ de 11/10/07 www.dgsi.pt/jstj proc 07P3240 “ ... é admissível a prova por presunção, o sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.”

Ora esse meio de prova procura uma realidade não apreensível directamente, (salvo se assumida pelo arguido), e decorre da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum (cf. Mãe. Ferreira, Curso Proc. Penal Vol. I, 1981, pág. 292), ou resultantes de indícios que “ são circunstâncias conhecidas e provadas a partir das quais, mediante um raciocínio lógico, pelo método indutivo, se obtém a conclusão, firme, seguro e sólida de outro facto; a indução parte do particular para o geral e, apesar de ser prova indirecta, tem a mesma força que a testemunhal, a documental ou outra.” Ac. STJ 11/7/07 www.dgsi.pt/jstj Proc. 07P1416., traduzindo-se na aplicação das presunções judiciais, que são “as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”- art. 349.º do CC.- que a lei permite (artº 125º CPP).

A condenação do arguido com base em prova indiciária, por presunções ou indirecta é perfeitamente legal e admitida quer pela doutrina quer pela Jurisprudência, (cf. Dr. Saragoça da Mata A livre Apreciação da Prova e o Dever de fundamentação da Sentença, in Jornadas de direito Processual Penal e Direitos Fundamentais” Livraria Almedina, e ainda os ac.s do STJ e de 12/03/2009 e de 03/12/2009, e R.C03/03/2010 e de 23/06/2010), e em especial o ac. STJ 06-10-2010 www.dgsi.pt, escrevendo-se no respectivo texto: “As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência». (cf., v. g., Vaz Serra, “Direito Probatório Material”, BMJ, nº 112 pág., 190). No mesmo sentido sobre a admissibilidade e relevância: o Ac STJ 7/1/2004 proc 03P3213 Henriques Gaspar: “Na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.” e também o Ac STJ 8/11/2007 www.dgsi.pt/jstj.;

E diz-se no ac STJ 27/5/2010 proc 86/080GBPRD.P1.S1 www.dgsi.pt/ “I - Encontra-se universalmente consagrado o entendimento, desde logo quanto à prova dos factos integradores do crime, de que a realidade das coisas nem sempre tem de ser directa e imediatamente percepcionada, sob pena de se promover a frustração da própria administração da justiça. II - Deve procurar-se aceder, pela via do raciocínio lógico e da adopção de uma adequada coordenação de dados, sob o domínio de cauteloso método indutivo, a tudo quanto decorra, à luz das regras da experiência comum, categoricamente, do conjunto anterior circunstancial. Pois que, sendo admissíveis, em processo penal, “… as provas que não foram proibidas pela lei” (cf. art. 125.º do CPP), nelas se devem ter por incluídas as presunções judiciais (cf. art. 349.º do CC). III -As presunções judiciais consistem em procedimento típico de prova indirecta, mediante o qual o julgador adquire a percepção de um facto diverso daquele que é objecto directo imediato de prova, sendo exactamente através deste que, uma vez determinado, usando do seu raciocínio e das máximas da experiência de vida, sem contrariar o princípio da livre apreciação da prova, intenta formar a sua convicção sobre o facto desconhecido (acessória ou sequencialmente objecto de prova)”, e no ac RP 1/7/2015 www.dgsi.pt Neto de Moura: “I - Tanto a prova directa como a prova indirecta são modos igualmente legítimos de chegar ao conhecimento da realidade (ou verdade) do factum probandum; II – Na prova indirecta o sistema probatório alicerça-se no tipo de raciocínio indutivo, para prova de certos factos como sejam entre outros os relativos aos elementos subjectivos do tipo, não havendo confissão; III – A prova indiciária é suficiente para determinar a participação do agente no facto punível se estando provados os factos base (requisito de ordem formal) os indícios estiverem demonstrados por prova directa (requisito material) e estes forem de natureza acusatória, plurais e contemporâneos do facto a provar e sendo vários estiverem interrelacionados reforçando assim o juízo de inferência (e a certeza do facto);

Prova indirecta é assim modo legitimo e licito de chegar ao conhecimento da verdade ou seja “A verdade processual, na reconstituição possível, não é nem pode ser uma verdade ontológica. A verdade possível do passado, na base da avaliação e do julgamento sobre factos, de acordo com procedimentos, princípios e regras estabelecidos…”. – ac STJ 6/10/2010 cit. ). Através dessa prova “ … a percepção é racionalizada numa proposição, prosseguindo silogisticamente para outra proposição, à base de regras gerais que servem de premissas maiores no silogismo, e que podem ser regras jurídicas ou máximas da experiência. A esta sequência de proposição em proposição chama-se presunção “Germano M. da Silva, Curso Proc Penal II, 1993, pág. 79 .

Temos assim que a prova por presunção (artº 349º CC) constitui um processo lógico de aquisição válida de factos para o processo, partindo-se de um facto conhecido – o facto base que funciona como indicio – para afirmar um facto desconhecido - facto a provar – com recurso a um juízo de normalidade ou de probabilidade, fundado nas regras da experiencia comum, e são elas que estão na base de qualquer raciocínio probatório, constituindo meios lógicos de apreciação das prova se meios de formação da convicção. Aliás, não é muito mais do que o juízo que é exigido ao tribunal de julgamento, ao proceder á analise critica da prova, pois ali pontificam as regras da experiencia e o normal acontecer, exigindo-se aqui um maior cuidado e ponderação como refere o ac STJ 7/4/2011 www.dgsi.pt : “I - A avaliação dos indícios pelo juiz implica uma especial atenção que devem merecer os factos que se alinham num sentido oposto ao dos indícios culpabilizantes, pois que a sua comparação é que torna possível a decisão sobre a existência, e gravidade, das provas.”.

Assim não ocorre a violação de qualquer norma constitucional, e muito menos o artº 32º CRP sendo que o Tribunal constitucional por recente ac. de 17/10/2018 decidiu “a) Não julgar inconstitucional, por violação dos princípios da presunção de inocência e da estrutura acusatória do processo penal, consagrados nos n.os 2 e 5 do artigo 32.º da Constituição, o artigo 125.º do Código de Processo Penal, na interpretação de que a prova indiciária e a prova por presunções judiciais são admissíveis em direito penal e em direito processual penal” -http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos.

Depois o arguido como expresso sabia o que fazia e fez opções erradas, de acordo com um critério empresarial que não é o legal.

Na verdade a Jurisprudência é uniforme no sentido de que o empregador não tem o direito de escolher as dividas que quer pagar, sendo que no caso se trata de entregar a outrem (à SS) valores que lhe pertencem e não pertencem sequer á entidade patronal (pois não é dinheiro seu – mas dos trabalhadores, a quem o descontou do salário que lhe deve) e que apenas está na sua posse.

Se não tinha dinheiro para entregar à SS e pagar aos trabalhadores e para evitar incorrer em crime, e não tinha disponibilidade total das quantias necessárias, e visto que está em causa o valor deduzido das remunerações “tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores” então o modo de proceder seria o de pagar e descontar apenas o montante disponível, pois a retenção para a SS incide sobre a remuneração paga e não sobre a remuneração (salário) devido. Desse modo satisfaria ambos os deveres embora de modo parcial.

Convirá ter presente que não está em causa o património da empresa ou a sua solvabilidade, mas apenas o facto de tendo sido pagos os salários / remunerações e deduzidos aos valores das remunerações o montante das contribuições retidas para a Segurança Social estas não terem sido entregues em devido tempo.

O arguido agindo em nome e representação da empresa/sociedade não pode escolher a quem paga ou a quem satisfaz os créditos em nome da empresa, e muito menos optar por não entregar o que é de outrem e com o que lhe não pertence satisfazer obrigações da sociedade.

Diz-se no ac. TRP de 9/10/2013 www.dgsi.pt “I. A obrigação de pagamento dos salários aos trabalhadores da empresa é hierarquicamente inferior ao dever legal de entregar á Segurança Social a contribuição descontada no salário dos mesmos trabalhadores, a qual visa satisfazer bens coletivos essenciais á existência e funcionamento do Estado Social de Direito (artºs 1º e 63º CRP). II. O pagamento dos salários não constitui causa de exclusão da culpa nem da ilicitude quanto ao crime de abuso de confiança á Segurança Social; III. Não há desconformidade entre o artº 36º do CP e o artº 59º, n.º 1 da CRP.IV. Não viola a Constituição o entendimento de que é punível a conduta daquele que não entrega á Segurança Social os valores descontados nos salários dos trabalhadores, mesmo que tais valores tenham servido para manter a empresa em laboração e pagar os salários aos mesmos trabalhadores”

Cfr. também ac RP 20/6/2012 www.dgsi.pt “I – No n.º 1 do art. 36° do C. Penal contemplam-se as hipóteses em que o agente é colocado perante o dilema de, na impossibilidade de cumprimento tempestivo ou simultâneo de deveres que sobre ele impendem, ter de optar pelo cumprimento de um deles, sacrificando o outro. II – No confronto entre o dever de entregar à Segurança Social as quantias descontadas nos salários dos trabalhadores da sociedade e o dever de manter esta em actividade, pagando as despesas correntes de funcionamento, mormente os salários, prevalece aquele. III – Não está a coberto do estado de necessidade desculpante, previsto no art.º 35º do C. Penal, a conduta daquele que, para manter a sociedade em laboração, desvia as quantias devidas à Segurança Social” Jurisprudência reafirmada no ac RP 9/10/2013 www.dgsi.pt e no citado supra, no ac RG 4/2/2013 www.dgsi.pt, e no ac STJ 18/2/2010 www.dgsi.pt, entre muitos outros, traduzindo jurisprudência constante e se traduz na prevalência da defesa do interesse publico do Estado, com reflexo na sociedade em geral que através da Segurança Social presta aos seus cidadãos os cuidados de que carecem, em oposição aos fins de caracter particular do empresário na manutenção da empresa.

De todo o modo o destino dado às quantias não entregues, pode ser atendido ao nível da medida da pena (ac. RE de 29/10/2013 www.dgsi.pt) quer agravando quer atenuando- a na medida em o seu uso é sentido socialmente como relevante ou o contrário, sendo que ao nível do crime, o mesmo em face da configuração legal se basta com o não cumprimento da obrigação de entrega. Cf. ac. RL de 7/05/2013 www.dgsi.pt “ I. … o crime de abuso de confiança fiscal não exige para o seu preenchimento a «apropriação», sendo irrelevante que o arguido tenha ou não integrado o montante que deveria entregar directamente no património pessoal, bastando que lhe tenha dado um destino diferente do devido, que era a entrega ao Estado. II. Trata-se de um crime de omissão pura ou própria, de mera (in) actividade, constituindo o seu núcleo essencial a não entrega total ou parcial da prestação tributária”, mas certamente motivador, pelo seu passado de trabalho e colaboração, pela escolha de uma pena de multa, dizendo-se a este propósito na sentença recorrida “Que tenha sido esse o destino dado a tais quantias não deixa de assumir significativa relevância (e assumirá também no caso vertente), como circunstância atenuante, na determinação da medida concreta da pena, pois o tribunal não pode deixar de ser sensível à nobreza de propósitos do agente. Mas não deixamos de estar perante a prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, pois se verificou inversão do título de posse quando o arguido AA, atuando em representação da sociedade arguida, destinou verbas que não lhe pertenciam a um fim diferente do da entrega ao respetivo proprietário”.

Alega o arguido a inconstitucionalidade do artº 107º RGIT por violação dos artºs 18º, 20º, 22º 3 e 4, 23º 1 a 5, 24º e 50º LGT, e consequentemente dos artºs 1º e 111º CRP e artº 107º RGIT por violação dos artºs 1º, 2º, 26º e 27º CRP.

Apreciando

O recorrente ao longo da sua motivação raciocinou no essencial que a obrigação de entrega do valor retido do salário dos trabalhadores à SS é apenas e só uma obrigação tributária entre a SS e a sociedade arguida, regendo-se por isso, exclusivamente como relação obrigacional pela LGT (Lei Geral Tributária) e pelo CSC (Código das Sociedades Comerciais), e daí emergindo a responsabilidade da gerência se praticarem actos ilícitos com culpa grave em caso de insuficiência do património da devedora.

E mais que

- “o art.º 107.º do CIRE viola leis hierarquicamente de valor superior e a Constituição”, ou seja: viola “… disposto nos art.ºs 18.º, 20.º, 22.º, 3 e 4; 23.º, 1, 2, 3, 4 e 5 e 24.º, 1 e 50.º, 1 da L.G.T e, consequentemente, o disposto no art.º 2.º e 111.º da Constituição – no que respeita aos princípios de segurança jurídica, unidade jurídica e separação de poderes, que assim são violados -, pois os factos em causa são directamente regulados por aquelas normas tributárias, mormente no que respeita ao incumprimento dessas obrigações, sistema esse que é fechado e perfeito, pelo que recusa a remissão para quaisquer outras normas; art.º 112.º, 3 da Const., que mostra que aquelas normas tributárias têm valor reforçado e art.º 209, 1, b) e 212.º da Constituição, que mostram que a competência para conhecimento das infracções tributárias é dos tribunais fiscais e não penais”

Cremos ser manifesta a sem razão, desde logo, porque a matéria fiscal, de segurança social e a matéria criminal são todas de igual modo da competência legislativa da Assembleia da Republica, nos termos do artº 165º 1 al.s c), f) e i) ao dispor “1. É da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre as seguintes matérias, salvo autorização ao Governo: …

c) Definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respetivos pressupostos, bem como processo criminal; …

f) Bases do sistema de segurança social e do serviço nacional de saúde; …

i) Criação de impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas;”, e depois porque a violação de uma lei por outra lei não gera inconstitucionalidade, nem in casu ilegalidade, mas quando muito uma revogaria a outra se fosse igual o seu âmbito de regulamentação, prevalecendo a posterior. Acresce que estando no âmbito criminal a competência para conhecer do mesmo e averiguar da sua existência ou não é da competência dos tribunais judiciais, é esta da competência da Assembleia da Republica em conformidade com o artº 165º CRP que dispõe ser da sua competência legislar sobre: “p) Organização e competência dos tribunais e do Ministério Público e estatuto dos respetivos magistrados, bem como das entidades não jurisdicionais de composição de conflitos”, sendo que compete aos tribunais judiciais o julgamento de “matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”- artº 211º CRP, estando tais julgamento criminais vedados aos tribunais administrativos e fiscais.

- “… art.º 107.º do RGIT é também inconstitucional porque ao ficcionar a existência de uma relação patrimonial de natureza obrigacional-pecuniária, em relação patrimonial de natureza dominial ou real, sacrifica a ideia de justiça e de direito, expondo a liberdade e a honra das pessoas aos interesses de opções políticas. Assim, concretiza, essa norma, a violação do princípio da EMINENTE DIGNIDADE da Pessoa Humana e o princípio de JUSTIÇA, consagrados no art.º 1.º e 26.º da Constituição – e que são a base da República -; os princípio do Estado de direito, de direito e da segurança jurídica, consignados no art.º 2.º da Constituição; o direito à honra daquele que a norma indicia e a sua liberdade, consagradas, respectivamente, nos art.ºs 26.º, 1 e 27.º da Constituição”

O que, se por um lado parece significar que a incriminação em causa não tem dignidade penal, no que não tem razão, face à consagração constitucional da garantia da Segurança Social e dos seus fins de interesse geral e da contribuição de todos para a mesma, nos termos expressos no artº 63º CRP, sendo que os bens jurídicos penais são também valores constitucionais, por outro se pretende que por incumprimento de entrega de valores que são do Estado para providenciar pelo bem estar geral imposto como dever à SS, ninguém pode ser punido criminalmente por ofender a dignidade humana, então é também manifesta a sem razão, pois que isso equivaleria à proibição de prever normas punitivas sempre que fossem ofendidos os direitos de terceiros, e ao mesmo tempo proibir o Estado de prosseguir os seus fins e nomeadamente os previsto no artº 26º CRP que menciona.

Cremos assim que o artº 107º RGIT, não ofende qualquer norma constitucional elencada ou qualquer outra, sendo certo que não estamos perante uma divida do agente (a divida à SS é do trabalhador, para depois obter os benefícios inerentes), mas perante uma obrigação de entregar a quantia retida ao trabalhador (e que lhe pertence e faz parte do seu salário) ao seu destinatário (credor) o Estado (através da SS). O arguido apenas não cumpriu o dever de entrega.

Improcedem assim estas questões e com elas o recurso do arguido.

+

O Mº Pº pretende através do seu recurso ver declarado perdida a vantagem obtida com o crime, como houvera pedido.

A sentença recorrida analisou essa questão, nos seguintes termos:

“O Ministério Público, no mesmo despacho que deduziu acusação pública, veio requerer a perda da vantagem patrimonial nos termos do artigo 111.°, n.os 2, 3 e 4 do Código Penal.

Após, o Instituto da Segurança Social, IP deduziu pedido de indemnização civil.

Cumpre apreciar.

Dispõe o artigo 111.°, do Código Penal que: "1 - Toda a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico (para eles ou para outrem) é perdida a favor do Estado. 2 - São também perdidos a favor do Estado) sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas (direitos ou vantagens que) através do facto ilícito típico (tiverem sido adquiridos) para si ou para outrem) pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie. 3 - O disposto nos números anteriores aplica-se às coisas ou aos direitos obtidos mediante transação ou troca com as coisas ou direitos diretamente conseguidos por meio do facto ilícito típico. 4 - Se a recompensa, os direitos, coisas ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor".

Ora, como é sabido a perda de vantagens é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção.

Como refere Paulo Pinto de Albuquerque[1], não se trata de uma pena acessória, porque não tem relação com a culpa do agente, nem de um efeito da condenação, porque também não depende uma condenação. Trata-se de uma medida sancionatória análoga à medida de segurança, pois baseia-se na necessidade de prevenção do perigo da prática de crimes, "mostrando ao agente e à generalidade que (em caso de prática de um facto ilícito típico) é sempre e em qualquer caso instaurada uma ordenação dos bens adequada ao direito decorrente do ofendido".

Vertendo ao caso dos autos, cremos inexistir razões para condenar os arguidos na requerida perda de vantagens a favor do Estado, porquanto foi deduzido nos autos pedido de indemnização civil (não curando aqui de apreciar a sua procedência ou não).

De facto, a condenação destes arguidos nos termos pretendidos pelo Ministério Público poderia conduzir a uma dupla condenação.

Pelos motivos expostos e, porque o Instituto de Segurança Social, IP a perda de vantagem patrimonial requerida pelo Ministério Público terá que improceder.” ou seja, se bem compreendemos, tal pretensão foi negada por existir pedido de indemnização civil.

O Mº Pº pretende o decretamento da perda das vantagens por dever ser legalmente decretada independentemente da dedução do pedido civil pelo lesado, a que contrapõe o arguido recorrente que não houve vantagens e não pode ocorrer um triplo recebimento.

Conhecendo:

Escrevemos no rec 112/15.6T9VFR.P1 desta Relação:

“O regime jurídico da perda dos bens a favor do Estado sofreu entre a data dos factos e a decisão recorrida uma alteração legislativa, que importa mencionar no que a estes aspectos concerne:

O artº 109º CP que regulava o regime de perda a favor do Estado dos instrumentos utilizados ou destinados a servir para a prática dos crimes, englobava na sua previsão, seguindo o mesmo regime, os objectos produzidos pelo crime (produtos do crime)

Tal normativo ao ser alterado pelo artº 10º da Lei 30/2017 de 30/5 (que alterou o Código Penal) passou a prever apenas o regime jurídico relativo aos instrumentos do facto ilícito típico, agora ali definidos “considerando-se instrumentos de facto ilícito típico todos os objetos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a sua prática” mantendo como critério de perda a favor do Estado a sua perigosidade para o cometimento de novos factos ilícitos, deixando de abranger portanto os produtos do crime.

Todavia os produtos do crime não deixaram de poder ser declarados perdidos a favor do Estado e antes pelo contrário, em face da nova regulamentação, foi ampliada a possibilidade de perda dos objectos produto do crime, pois a sua perda deixou de estar dependente da sua perigosidade, abrangendo por isso todos os produtos do crime, independentemente da sua natureza perigosa ou não, e passou a seguir o regime jurídico da perda das vantagens do crime, como veremos.

Na verdade, pela mesma Lei nº 30/2018, foi alterado o artº 110º CP que passou a prever o regime jurídico da perda a favor do Estado dos produtos do crime – facto ilícito típico (por não estar dependente da punibilidade da conduta ou da culpa jurídico penal do seu autor “ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz” (nº 5 do artº 110º CP) - (que define: “considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática” - artº 110º 1 a) CP)) - e das vantagens do crime (facto ilícito típico), que define “considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem”, incluindo “a recompensa dada ou prometida aos agentes de um facto ilícito típico, já cometido ou a cometer, para eles ou para outrem” – artº 110º 1 b) e 2 CP – seguindo assim o produto do crime e as vantagens do crime o mesmo regime jurídico, de acordo com o qual e grosso modo, os produtos e as vantagens são sempre declaradas perdidos a favor do Estado, não estando dependentes de nenhum critério material, e mormente a da sua perigosidade, e cuja amplitude foi alargada e esclarecida no seu nº 3 ao prever que “ A perda dos produtos e das vantagens … tem lugar ainda que os mesmos tenham sido objeto de eventual transformação ou reinvestimento posterior, abrangendo igualmente quaisquer ganhos quantificáveis que daí tenham resultado.”

Regime que afinal era já o aplicável à perda de vantagens (mas não aos produtos do crime), pois que, como naquele se disse: “o artº 111º CP (actual artº 110º CP), que se refere às vantagens obtidas com o crime e que abrange para além da recompensa dada ou prometida “as coisas, direitos ou vantagens que, através, do facto ilícito típico, tiverem sido adquiridos … pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie” e são definidos no artº 110º actual: “b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem” para além da recompensa. Tal perda pode ser caracterizada já como medida sancionatória (ac RP 22/2/2017 www.dgsi.pt) embora também com intuitos preventivos como todas as sanções, visando perder tudo o que obteve com a actividade criminosa e daí a mensagem de que o crime não compensa - cf Figueiredo Dias "As consequências jurídicas do crime" Coimbra, pág. 632.

Diz-se no ac. TRP de 31/05/2017 www.dgsi.pt “II - Os pressupostos legais da perda de vantagens são apenas o facto antijurídico e a existência de proveitos (…) ” e no ac. TRP de 12/07/2017 www.dgsi.pt “ 1 - A perda de vantagens do crime (artigo 111º do Código Penal) constitui um instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício resultará da prática de um ilícito.”

No caso dos autos existem claramente as vantagens do crime, traduzidas na retenção e apropriação dos valores que deviam ser entregues à SS e não foram “afetando esses valores ao pagamento de outras dívidas integrando essas quantias no património da sociedade”

E sendo assim deve ou não ocorrer o decretamento de perda dessas vantagens, visto que tal foi pedido pelo Mº Pº na acusação, inexistindo, por isso, obstáculo formal ?

Por força do AFJ nº 1/2013 – DR 7/1/2013, o STJ estabeleceu que: “Em processo penal decorrente de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no artº 107º nº 1, do R.G.I.T., é admissível, de harmonia com o artº 71.º, do C.P.P., a dedução de pedido de indemnização civil tendo por objecto o montante das contribuições legalmente devidas por trabalhadores e membros dos órgãos sociais das entidades empregadoras, que por estas tenha sido deduzido do valor das remunerações, e não tenha sido entregue, total ou parcialmente, às instituições de segurança social.” resulta que a administração publica apesar do direito de execução prévia administrativa pode em caso de crime, deduzir pedido de indemnização, apenas não podendo, sob pena de enriquecimento sem causa, obter a quantia devida, duplamente, mas podendo usar o titulo que entender, como ali se escreve: “A dedução do pedido de indemnização civil em processo penal, não depende do ‘aval’ de outros ordenamentos jurídicos; estes não determinam, quer a legitimidade, quer a viabilidade daquele. Por isso, não há que fazer cotejo, ou comparação de ordenamentos jurídicos, nomeadamente do processo penal com outros ramos do direito, nomeadamente com processo tributário, de execução fiscal, para aquilatar da legalidade do pedido de indemnização civil em processo penal.

O facto de existir a possibilidade legal de a administração fiscal ou a Segurança Social dispor de duas vias de cobrança, uma com base no título executivo por si emitido e outra com base no título executivo civil, não significa que possa haver um duplo recebimento, que constituiria então enriquecimento sem causa, uma vez que o decidido numa poderá constituir oposição à execução na outra, requerendo-se a extinção da dívida pelo pagamento, não beliscando a harmonia com a unidade do sistema jurídico.[81]”

Tal qualmente não é pelo facto de deduzir ou não pedido de indemnização civil que impede o tribunal de aplicar a lei e nomeadamente fazer funcionar o confisco das vantagens obtidas com o crime, sanção esta de natureza penal. Cf. ac. RP de 26/10/2017 www.dgsi.pt “ Tenha ou não deduzido pedido civil, tenha ou não a Autoridade Tributária entendido que dispõe de meios suficientes para a cobrança coerciva do imposto devido, há lugar, nos termos do artº 111º CP, num crime de burla tributária, ao decretamento de perda de vantagens obtidas com a prática do crime”

Obviamente que o valor devido ao Estado será sempre e apenas o mesmo.

Esta tem sido a jurisprudência constante.

Assim:

- ac. RP de 31/05/2017 www.dgsi.pt “I - O instituto da perda de vantagem patrimonial é uma providência sancionatória de natureza jurídica análoga das medidas de segurança, não tendo a natureza de pena acessória nem de efeito da condenação, estando ligada prevenção da prática de futuros crimes. II - Os pressupostos legais da perda de vantagens são apenas o facto antijurídico e a existência de proveitos. III - As medidas de caracter sancionatório como a perda de vantagem, ainda que devam constar da acusação, têm caracter irrenunciável, sem prejuízo do disposto no artº 112º CP. IV - O facto de a A.T. ter ao seu dispor meios legais para ser ressarcida das quantias devidas, não é obstáculo à declaração de perda da vantagem patrimonial, porque:- existe autonomia entre a responsabilidade tributária e a responsabilidade civil originária na prática do crime.- o decretamento da perda de vantagem não fica dependente do êxito ou não da cobrança tributária nem da dedução do pedido civil.- a A.T apenas poderá ser ressarcida uma vez das quantias em divida cuja génese é o incumprimento da prestação tributaria.”

- ac. RP de 12.07.2017 www.dgsi.pt “1 - A perda de vantagens do crime (artigo 111º do Código Penal) constitui um instrumento de política criminal, com finalidades preventivas, através do qual o Estado exerce o seu ius imperium anunciando ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que nenhum benefício resultará da prática de um ilícito. 2 - Mesmo nos casos em que o ofendido é o próprio Estado/Administração Tributária que não deduziu pedido de indemnização civil e beneficia de outros meios coercivos de obter o pagamento da quantia em causa, isso não pode afetar o exercício do poder de autoridade pública subjacente ao instituto em causa, uma vez que a lei não prevê tal distinção”

- ac. RP de 24.10.2018 www.dgsi.pt “A existência de uma execução fiscal no domínio da responsabilidade tributária subjacente à prática de um crime de abuso de confiança fiscal não constitui impedimento à declaração de perda de vantagem patrimonial, no âmbito penal”

tendo-se todavia manifestado em sentido contrario o ac RP de 22/03/2017 www.dgsi.pt “Não há lugar ao decretamento da perda de vantagens (artºs 111º CP) se o Estado (A.T.) optou pela recuperação do seu crédito de imposto através da execução fiscal, arredando o MºPº de intervenção na recuperação daquela quantia por considerar ter meios suficientes para cobrança coerciva desse imposto”

Todavia atenta a natureza autónoma e de natureza penal do instituto de perda de vantagens do crime, tais institutos não se confundem nem com a pena nem com a indemnização civil, não podendo deixar de ser aplicado, como pedido na acusação, sem que daí resulte uma dupla ou tripla execução, pois dependerá da relação subjacente estar ou não cumprida (satisfeita), sem prejuízo de se considerar como Jorge de Figueiredo Dias que nesses casos, decretar o confisco poderá não ter utilidade, pois nestes casos “poucas serão as hipóteses em que a perda das vantagens poderá ser decretada utilmente” - Direito Penal Português…, p. 633).

Nestes casos convirá também ter apresente o estabelecido no artº 130º CP em face do que o “ tribunal pode atribuir ao lesado, … até ao limite do dano causado, … vantagens declarados perdidos a favor do Estado ao abrigo dos artigos 109.º a 111.º, incluindo o valor a estes correspondente…”, donde a declaração de perda não terá eficácia prática porquanto aquilo que vier a ser declarado perdido a favor do Estado reverterá para a vítima do crime através do pedido de indemnização reclamado por esta, embora no caso o lesado seja o mesmo (Estado). In casu apenas parte dada a condenação em juros na indemnização civil.

Assim sendo a vantagem obtida no valor de € 261.796,46, no seu pagamento deverão ser os arguidos condenados.

Procede assim o recurso do Mº Pº

+

Em relação aos recursos é devido pagamento da taxa de justiça sempre que ocorra decaimento total, e no caso foi o arguido/ recorrente, pelo que se impõe na medida em que decaiu, a sua condenação no pagamento da taxa de justiça, cujo valor é fixado entre 3 a 6 UC (artºs 513º CPP, e artºs 8º nº 9º e Tabela III do RCP), e tendo em conta o trabalho, extensão e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar em 5 uc´s a taxa de justiça.

+

Pelo exposto, o Tribunal da Relação …, decide:

- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido AA e em consequência mantém sentença recorrida.

Condena o arguido no pagamento da taxa de justiça de 5 Ucs e nas demais custas.

- Julgar procedente o recurso do Mº Pº e em consequência decreta a perda a favor do Estado das vantagens do crime no valor de € 261.796,46 (duzentos e sessenta e um mil setecentos e noventa e seis euros e quarenta e seis cêntimos) em condena os arguidos AA e “Valgrad Industry, Lda”, no seu pagamento.

Sem custas”.

Prescindido de vistos dada a situação de vigência de “estado de emergência”, e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.

II

Fundamentação

1. O recurso é próprio e tempestivo, nada obstando ao seu conhecimento. Não é o momento de nos pronunciarmos sequer sobre a “falta” de Conclusões. Mesmo numa perspetiva geral, inclinamo-nos para a não inviabilização do recurso, por princípio (cf., v.g., o Acórdão deste STJ de 24710/2019, proferido no Proc.º n.º 3150/13.0TBPTM.E1.S1), sem prejuízo do postulado clássico do ananké stenai – “em algum momento se terá de parar…”. Subscrevemos, no caso, a perspetiva de que

“(…) nesta fase inicial de procedimento do recurso extraordinário, o art.º 438º n.º 2 não exigir mais do requerimento de interposição do que a identificação do «acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação» e a justificação da «oposição que origina o conflito de jurisprudência».

Sendo que, só na segunda fase – isto é, se o recurso houver de prosseguir –, é que, conforme os n.os 1 e 2 do art.º 442º, os «sujeitos processuais interessados são notificados para apresentarem, por escrito, no prazo de 15 dias, as suas alegações» em que «formulam conclusões em que indicam o sentido em que deve fixar-se a jurisprudência».

E sendo apenas aí – isto é, com relação a esse momento e a essa peça de alegação – que fará verdadeiro sentido pôr a questão da consequência da falta de conclusões. Se falta de conclusões então houver!” – conforme, nestes autos, opina o Ministério Público neste STJ.

Em suma, atentas as circunstâncias, afigura-se-nos que Conclusões verdadeiramente conclusivas poderão ainda vir a ser apresentadas, não sendo de modo nenhum o caso de fazer morrer na praia a causa por esse motivo.

2. O que não pode ultrapassar-se, nem suprir-se, é um requisito legal, incontornável pela eventual invocação do quod abundat non nocet / viciat. Trata-se agora de falta por excesso, mas continua a ser falta, e, no caso, grave, e insuprível, porque não há como superar ulteriormente a questão.

Poderá uma abordagem superficial pensar que invocar dois acórdãos valerá até mais que apenas um… E que, portanto, o excesso teria assim mais peso argumentativo (ex abundantia). Simplesmente não se trata de uma retórica argumentativa iterativa. Aliás, mesmo nesses simples termos, Loysel era claro: “qui mieux abreuve mieux preuve”.

Porém, trata-se de um tipo de raciocínio bem diferente. Não está em apreço como persuadir um auditório, ou sequer convencer um júri. O ganho de causa precisa de passar por um crivo estrito de requisitos legais que não são elásticos, mas taxativos. A lei fala de um acórdão fundamento. Não de dois ou mais… Trata-se, de facto, não de um capricho do legislador, nem sequer apenas de uma questão de economia processual, mas certamente de uma decisão do legislador de índole prática, evitando a necessidade de comparação de múltiplas situações, concentrando a atenção numa hipotética contradição. E devemos presumir que o legislador andou bem, se exprimiu bem, como prescreve o principal artigo hermenêutico do Código Civil (art. 8.º, n.º 3: “Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados). A lei penal francesa (art. 111-4 do Code pénal) também expressa que o direito penal é de “interpretação estrita”. E vale o princípio de que “o legislador não é negligente” (cf. Stephen Goldzberg, 100 principes juridiques, 2.ª tiragem, Paris, PUF, 2020, pp. 100-101).

Seja como for, não está nas nossas mãos forçar essa porta – independentemente de quaisquer considerações sobre a respetiva ratio legis.

3. Assim, uma corrente jurisprudencial firme e concorde vai no sentido da rejeição de recursos extraordinários para fixação de jurisprudência que, em lugar de apenas um acórdão-fundamento (máx. art. 437, n.º 1), indiquem mais que um.

Nomeadamente:

“O recurso extraordinário para a fixação de jurisprudência não pode prosseguir quando o recorrente apenas refere um ponto de fixação de oposição com mais do que um acórdão fundamento” Acórdão 29.1.1997 - Proc. n.º 1092/96 – 3.ª Secção.

Ou então:

«Não é possível a indicação de mais do que um acórdão fundamento do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, não cabendo ao tribunal a obrigação de formulação de um qualquer «convite» ao recorrente para cumprimento desta imposição, quando a não satisfaça inicial ou sucessivamente» , Acórdão de 27.11.2003 - Proc. n.º 465/02 -5.ª Secção.

Assim como:

“I- É pressuposto do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência a existência de dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, ou seja, que um acórdão esteja em oposição com um outro acórdão; por isso, o recurso é interposto do acórdão proferido em último lugar, com indicação, como fundamento do recurso, do acórdão anterior, em relação ao qual aquele esteja em oposição.

II- Tem sido sustentado, neste Tribunal, o entendimento de que, por incumprimento da norma do n.º 4 do art. 437.º do CPP, deve ser rejeitado o recurso para fixação de jurisprudência se o recorrente indica mais do que um acórdão fundamento – no caso presente, foram três os indicados pelo recorrente.

III- Tem-se entendido que, dada a natureza excepcional do recurso para fixação de jurisprudência, a interpretação das normas que o regulam deve ser feita com o rigor bastante para o conter num carácter extraordinário, de modo a não ser transformado em mais um recurso ordinário» - Acórdão de 6.7/2011 - Proc. n.º 127/08.0ECLSB.L1-A.S1 - 5.ª Secção

E finalmente:

«De tal patologia deriva a circunstância de o recorrente se referir a três acórdãos fundamento sendo certo que o recurso de fixação de jurisprudência exige a indicação de um só acórdão fundamento. A indicação de mais do que um acórdão fundamento implica a rejeição do recurso por inadmissibilidade do mesmo» - Acórdão de 19.6.2013 -Proc. n.º 140/08.8TAGVA.L1-A.S1 - 3.ª Secção.

4. O que tudo leva a concluir que é requisito taxativo e insofismável da lei que o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência venha instruído com a invocação de um (e apenas um) Acórdão-fundamento (art. 437, n.º 4 – afirma: “só pode” e esta expressão não se refere apenas a que o aresto deva ser anterior e transitado – mas a que seja um único), sendo que, no caso, quod abundat viciat.

III

Dispositivo

Nestes termos, acorda-se na 3.ª Secção (Criminal) do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por inadmissibilidade legal, conforme os arts. 437, máx. n.º 4, art. 438, n.º 2, e 441, n.º 1, primeira parte, todos do Código de Processo Penal.

Custas pelo recorrente.

Supremo Tribunal de Justiça, 20 de janeiro de 2021.

Ao abrigo do disposto no artigo 15.º-A da Lei n.º 20/2020, de 1 de maio, o relator atesta o voto de conformidade da Ex.ma Senhora Juíza Conselheira Adjunta, Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida.

Dr. Paulo Ferreira da Cunha (Relator)

Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira Adjunta)

[1] ln Comentário do Código Penal, pág. 315, em anotação ao art, 111. 0.