107/21.0T8PVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Com a aceitação da comunicação que continha a proposta para o exercício do direito de preferência, dentro do prazo assinalado no artigo 416.º/2 CCivil, o preferente torna-se titular de um direito potestativo que lhe permite exigir que, por decisão judicial, seja constituído o direito de propriedade sobre a coisa objecto do direito de preferência.

II- O preferente preterido tem o direito de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o direito de propriedade sobre a coisa, nas condições da proposta que aceitou, fazendo seu o negócio realizado com violação da preferência - mais concretamente, tem o direito de se substituir aos terceiros adquirentes na posição que estes ocupam no contrato celebrado com a ré obrigada à preferência.

III- O acto de relegar a liquidação para execução de sentença postula que na acção declarativa seja feita prova da existência dos danos, não se dispondo, porém, de elementos que os permitam quantificar, mesmo com o recurso à equidade.

IV- A fase preliminar de liquidação, em execução de sentença, apenas pode servir para quantificar danos quando, na acção declarativa, tenha ficado demonstrada a sua existência, embora ilíquida, jamais podendo destinar-se a renovar o apuramento ou averiguação sobre a existência de danos.

Apelação - Processo 107/21.0T8PVZ - Acção de Processo Comum - do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim - Juiz 5

Relator – Ernesto Nascimento

Adjunta – Francisca Mota Vieira

Adjunta – Maria Manuela Machado

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

AA intentou a presente acção declarativa sob a forma de processo comum, contra BB, CC e DD, pedindo que:

A) seja declarado que:

a) pela carta datada de 11.02.2020, que a primeira Ré, através do seu Mandatário, lhe enviou, que este recebeu no dia seguinte, 12.02.2020, a mesma cumpriu a sua obrigação de lhe dar preferência, nos termos dos artigos 1380º e 416º nº 1 do Código Civil, relativamente ao seu projecto de vender um campo de cultivo, de área inferior à unidade de cultura, que era confrontante com outros campos de cultivo a si pertencentes;

b) através da carta de resposta que lhe enviou em 18 desse mês, exerceu atempadamente o seu direito, nos termos do nº 2 daquele artigo 416º do Código Civil, visto essa resposta ter sido apresentada pelos serviços postais na morada indicada na comunicação enviada pelo remetente daquela, como seu representante, no dia seguinte, 19.02.2020, pelas 11,53 horas, e assim muito antes de decorrido o prazo a que se refere aquele preceito;

c) embora o destinatário não tivesse recebido então a carta, nem a procurasse depois nos serviços postais, conforme aviso então entregue na sua morada pelo respectivo funcionário postal, deixando-a devolver, deve entender-se que, nos termos do nº 2 do artigo 224º do Código Civil, só por culpa do destinatário tal carta não foi por ele oportunamente recebida, pelo que deverá considerar-se que produz os mesmos efeitos que se tivesse sido recebida quando foi apresentada na sua morada, e, consequentemente, dentro dos oito dias após o recebimento da carta do representante da 1ª Ré;

d) o projecto de contrato que foi lhe comunicado e relativamente ao qual este exerceu o seu direito de preferência, é irretractável e imodificável, pelo que não podia a 1ª Ré, depois de lho ter comunicado e mesmo depois de este ter exercido a preferência, desistir do mesmo nem tão pouco modificar a natureza e características do prédio objecto da venda;

e) com essa sua declaração de preferência, transmitindo em tempo útil a sua aceitação da preferência proposta por ela, ficou a 1ª Ré vinculada a celebrar o contrato de compra e venda consigo, nos termos que lhe comunicara serem os do projecto de venda, tendo-se correlativamente criado na esfera jurídica deste, como preferente, o direito ao objecto da venda, em substituição do projectado comprador;

f) por isso, a posterior “transformação” do “campo de cultura arvense”, inscrito na respectiva matriz rústica e assim descrito no registo predial, que foi objecto da preferência, em prédio urbano, designado agora por “terreno para construção urbana”, alterando – através de declaração às autoridades competentes - o artigo rústico em que estava inscrito para artigo urbano, e levando tal modificação ao registo predial, não pode afectar o seu direito de preferência, sendo inócua em relação a si;

g) o seu direito legal de preferência tem eficácia em relação à segunda e ao terceiro Réus, a quem a 1ª Ré efectuou a venda já após a sua resposta à comunicação exercendo o seu direito de preferência;

B) seja reconhecido o seu direito de preferência na venda que a 1ª Ré efectuou à segunda e ao terceiro Réus, declarando a substituição destes por si como comprador no contrato de compra e venda titulado pela escritura realizada em 21 de Outubro de 2020, no Cartório Notarial da Trofa, ordenando a alteração da identificação do prédio constante dessa escritura para a que lhe correspondia ao tempo em que a 1ª Ré realizou a comunicação para preferência ao Autor, e este a exerceu, ou seja, para “prédio rústico, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº ..., que estivera inscrito na matriz rústica da extinta freguesia ... sob o artigo ..., e que, com a extinção dessa freguesia, passara a estar inscrito na matriz rústica da União de Freguesias ... (... e ...) e ... no artigo ...”, dado tais alterações terem sido efectuadas depois do exercício da preferência e serem-lhe imponíveis;

C) seja ordenado o cancelamento de qualquer registo feito pelos réus com base na mencionada escritura;

D) os Réus sejam condenados solidariamente a pagar-lhe a indemnização que se vier a liquidar em incidente próprio, posterior à sentença, correspondente aos prejuízos causados com a violação do seu direito de preferência e equivalentes ao rendimento que poderia tirar com a exploração agrícola do prédio sobre o qual exerceu a preferência, desde Março de 2020 até à data em que o mesmo prédio venha a ser-lhe efectivamente entregue.

Alegou, para tanto, em resumo que,

- é legítimo proprietário dos prédios rústicos situados no lugar de Várzea ..., da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., do concelho de Santo Tirso inscritos sob os artigos ..., ..., ambos com cerca de 4.800 m2, 2481 com cerca de 4.900 m2, 2469, com cerca de 9.500 m2, constituídos por campos de cultivo, contíguos entre si, descritos na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº ... - Santo Tirso, afectos a exploração agrícola por si desenvolvida;

- contíguo para nascente a esses seus campos, situa-se outro com cerca de 4.900 m2, com características idênticas; em 11 de Fevereiro de 2020 a primeira Ré, através do seu Mandatário, comunicou-lhe, para efeitos de exercício do direito de preferência, que ia vendê-lo à segunda Ré, no prazo de 30 dias, pelo preço de € 70.000, concedendo-lhe o prazo de oito dias, à qual respondeu afirmativamente por carta enviada a 18 de Fevereiro para o escritório do Mandatário; o funcionário postal deixou aviso no dia seguinte, mas acabou por ser devolvida por não ter sido levantada; por carta datada de 20 de Fevereiro seguinte, a primeira Ré, através do seu Mandatário comunicou que desistira da venda e que não iria ser celebrada qualquer escritura por não ter conseguido desonera-lo do ónus de usufruto;

- veio a tomar conhecimento que a venda veio a ser realizada aos demais Réus por escritura celebrada em 21 de Outubro de 2020, com renúncia da primeira Ré ao usufruto com base em procuração outorgada a seu favor, pelo preço de € 70.000, estando o prédio identificado como urbano, correspondente a parcela de terreno para construção;

- a primeira Ré actuou com abuso de direito, estava vinculada a celebrar a venda consigo, por ter exercido o direito de preferência e que, com o seu comportamento culposo, deu lugar a prejuízos, pois explora os referidos campos produzindo em larga escala diversos produtos agrícolas de qualidade, que comercializa e tinha por objectivo estender essa actividade ao campo em causa, situação que se manterá até à prolação de decisão que transfira para si o direito de propriedade; defende que os restantes Réus são solidariamente responsáveis por essa indemnização por saberem que aquela estava a violar o direito de preferência e a terem induzido a celebrar a escritura.

Na sequência de prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento, o Autor alegou que todos os prédios confinam de nascente com o prédio da primeira Ré e quantificou o pedido genérico no valor mensal de € 300 desde Março de 2020, por ser o mês a partir do qual a propriedade do prédio lhe devia ter sido transmitida.

A primeira ré contestou, alegando que,

- à data da venda, o prédio era um terreno para construção, tendo, por isso, uma aptidão diferente, o que foi atestado pela Câmara Municipal, tendo conhecimento que os novos proprietários já pediram a constituição de dois lotes e têm em andamento a elaboração de projectos de construção;

- um Mandatário do Autor entrou em contacto com o seu comunicando o interesse do mesmo, mas então foi-lhe comunicado que havia tomado conhecimento da pendência de usufruto a favor do avô, que não tinha vontade de renunciar, concluindo que se retractou por não poder bem que não lhe pertencia;

- o Autor deduziu pretensão sem fundamento, alterou a verdade dos factos, apresentando um pedido infundado, para a prejudicar, lesando a sua honra e bom nome e causando-lhe prejuízos em despesas judiciais, deslocações ao Tribunal e ao seu Advogado, honorários, provocou-lhe angústia e pânico, pretendendo indemnização, a título de litigância de má fé, em quantia não inferior a € 2.500.

A segunda e o terceiro Réus contestaram, também, alegando que,

- o prédio que compraram não era rústico e que o proprietário do prédio confinante deixa de gozar do direito de preferência sempre que o adquirente o destine a algum fim que não seja a cultura, o que é o seu caso pois pretendem afectá-lo a construção, tendo requerido à Câmara Municipal em 12 de Maio de 2020 informação prévia sobre a capacidade construtiva e viabilidade legal da afectação pretendida;

- após a compra realizaram destaque de parcela, levantamento topográfico, elaboração de projecto de arquitectura, peças desenhadas, memória descritiva e justificativa e,

- deduziram reconvenção para a hipótese de procedência da acção pedindo a condenação do Autor a pagar-lhes a quantia de € 75.110 já depositado e o valor de € 7.966,88 a título de despesas por si liquidadas com a aquisição, alegando que despenderam € 16.88 com de taxa cobradas pela Camara Municipal ..., € 500, 00 de emolumento com a celebração da escritura publica de compra e venda, renuncia de usufruto e certidão, € 450 do registo predial e € 7.000,00 pagos a EE, titular do direito de usufruto.

O Autor replicou alegando que,

- quando a escritura foi celebrada há muito que estava consolidado o seu direito de preferência na sequência de comunicação da vendedora, na qual não estava em causa qualquer terreno para construção urbana, nem sequer qualquer fim diverso do cultivo;

- e, quanto à reconvenção, que, embora a lei não contemplar expressamente, depositou o valor dos impostos; apesar de considerar injustificado e excessivo o acréscimo de € 7.966,88, disponibilizou-se a fazer esse depósito que o Tribunal o determinar.

Percorrida a pertinente tramitação veio a ser proferida sentença,

A) a julgar a acção parcialmente provada e procedente:

a) e a declarar que:

i) pela carta identificada no ponto 5) da fundamentação de facto, a Ré BB cumpriu a obrigação de dar preferência ao Autor AA, nos termos dos artigos 1380º e 416º nº 1 do Código Civil, relativamente à venda do imóvel descrito no ponto 10) da fundamentação de facto;

ii) através da carta de resposta identificada no ponto 6) da fundamentação de facto, o Autor exerceu atempadamente o direito de preferência;

iii) apesar da devolução da carta referida em ii), a declaração nela contida tornou-se eficaz, nos termos do artigo 224º nº 2 do Código Civil, tornando irretratável a proposta contida na missiva identificada em i) e vinculando a referida Ré;

b) a absolver os Réus BB, CC e DD dos restantes pedidos formulados pelo Autor AA

B) – a julgar improcedente o incidente de litigância de má fé suscitado pela Ré BB;

C) em face da improcedência da acção, julgar prejudicada a apreciação do pedido reconvencional formulado pelos Réus CC e DD;

- custas a cargo do Autor e da primeira Ré na proporção de 4/10 e de 6/10, respetivamente e custas da reconvenção a cargo do Autor;

- após trânsito, diligencie pela restituição ao Autor do valor do depósito (€ 75.110) realizado em 19 de Janeiro de 2021 e pelo cancelamento do registo da acção.

Inconformado recorre o autor rematando o corpo da motivação com as conclusões que se passam a transcrever:

I- A douta sentença recorrida entendeu -e bem- que o Autor, ora apelante, tinha exercido em tempo útil o direito de preferência relativamente à venda que a 1ª Ré, “nos termos e para os efeitos do disposto no art. 1380 e 416 e ss. do CC”, lhe havia comunicado pretender efectuar a terceiro de um seu prédio rústico de cultivo, inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias de (...) com a área de 4.900 m2, que é contíguo a terreno de cultivo daquele,

II- Todavia, apesar disso, aquela Ré, já após o envio da comunicação do autor a responder-lhe positivamente àquela proposta, e no dia seguinte àquele em que foi considerada recebida a comunicação do Autor de que queria exercer a preferência, enviou-lhe nova carta comunicando que desistia do negócio por não ser titular do usufruto do prédio e assim o objecto da venda constituir em parte coisa alheia,

III- Ora, a proposta enviada pela dita Ré, recebida pelo Autor, tornara-se irrevogável, e, tendo a promessa de venda que ela continha sido aceite integralmente por este, que lhe transmitira tempestivamente a sua aceitação, ficara concluído por ambos o negócio jurídico correspondente ao exercício do direito de preferência, que não poderia depois ser unilateralmente modificado por um deles;

IV- E o facto de o usufruto, então, lhe não pertencer ainda, não impedia a convalidação do contrato, nos termos do art. 895 do CC -como aliás veio a acontecer, pois a dita Ré, a seguir, adquiriu a plena propriedade, por renúncia do usufrutuário,

V- Além de que o nº 4 do art. 1380 do CC manda expressamente aplicar ao direito de preferência ali previsto (como é o caso) o art. 1410 do mesmo Código, cujo nº 2 determina que “o direito de preferência e a respectiva acção não são prejudicados pela modificação ou distrate da alienação (...)”, o que obviamente impossibilitava aquela desistência;

Vi- Assim, com a comunicação inicial da 1ª Ré e a sua aceitação pelo Autor, a preferência proposta foi aceite, nos termos propostos, com eficácia “erga omnes”, obrigando ambas as partes ao seu cumprimento, ficando nomeadamente o usufruto incluído na transmissão da plena propriedade para o Autor, que, por força da preferência, a 1ª Ré ficou vinculada a transmitir-lhe;

VII- É todavia certo que aquela Ré, em lugar de efectuar a venda ao Autor a que estava vinculada, nos termos da preferência que ele tinha exercido, celebrou uma escritura de venda do prédio aos segundos Réus, depois de obter a sua reclassificação fiscal e administrativa como “terreno para construção” e a sua passagem para a matriz predial urbana, sendo a finalidade dessa venda o uso do prédio para construção, pelo que, dada essa finalidade, tal venda não estava sujeita a preferência dos confrontantes;

VIII- Ora, a eficácia real do direito de preferência exercido, produzindo efeito erga omnes independentemente de qualquer registo, impõe a prevalência desse direito (e a consequente transmissão da sua propriedade para o preferente) em relação a essa posterior venda, pelo que ela não pôde produzir quaisquer efeitos no que toca à transmissão da propriedade para os compradores, quando a dita Ré já não tinha a sua disponibilidade.

IX- E não poderia deixar de constituir um inaceitável abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium” que o obrigado à preferência, depois de cumprir a sua obrigação e notificar o preferente para exercer o seu direito, pudesse ignorar a resposta positiva deste e transmitir a terceiro a propriedade que ele próprio se vinculara a transmitir para o preferente!

X- Porém, não obstante as referidas evidências, a douta sentença recorrida entendeu afastar o direito de preferência por ter entendido que se verificava in casu a excepção prevista na alínea a) do art. 1381 do CC, por erradamente (e certamente por confusão) ter considerado que a venda constante do projecto comunicado tinha como finalidade o uso do prédio para construção urbana, o que afastaria a preferência;

XI- Todavia, é líquido que o respectivo ónus de alegação e de prova competia aos Réus, nos termos do nº 2 do art. 341 do CC, e não foi sequer alegado por qualquer deles, e muito menos provado, que o projecto de venda que a 1ª Ré comunicou ao Autor para que este pudesse exercer o seu direito de preferir, tivesse como finalidade a construção ou outro diferente do seu cultivo, ali explorado;

XII- Na verdade, o que alegam nas contestações quanto a intenção de construir refere-se sempre, exclusivamente, a tal finalidade como sendo a da venda posterior, que a 1ª Ré, depois de comunicar que “desistiu” da proposta inicial, veio a levar a cabo, mais tarde, aos 2ºs. Réus (cuja irrelevância adiante é tratada), sendo por isso que no elenco dos factos provados não há -nem podia haver!- qualquer referência a que a construção fosse a finalidade do projecto de venda á Ré CC, que é a que está em causa

XIII- Tudo quanto a própria 1ª Ré, na sua contestação (arts. 2º a 15º) alega como matéria de tal excepção respeita sempre à posterior venda aos 2ºs Réus e nunca ao projecto de venda à Ré CC, que aquela tinha comunicado ao Autor para ele poder exercer o seu direito de preferência, como fez!

XIV- E nada na contestação dos segundos Réus se reporta à finalidade da a venda primeiramente projectada à Ré CC; mas sim à que lhes foi feita;

XIV- Constitui generalizada orientação do STJ e da melhor doutrina reconhecer eficácia real ao direito legal de preferência e o entendimento de que, no caso de incumprimento, o obrigado fica vinculado à realização do negócio, e o preferente investido no direito potestativo de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o direito de propriedade sobre a coisa, sem que possa o obrigado retractar-se ou desistir do negócio projectado;

XVI- Assim, ficou constituído a favor do Autor, correlativamente àquela obrigação da 1ª Ré, o direito de adquirir o bem objecto do projecto de venda comunicado, com a identificação, natureza, preço e demais características constantes desse projeto de venda,

XVI- E, uma vez que ela, violando frontalmente a obrigação a que estava vinculada, celebrou escritura de venda desse mesmo prédio (embora atribuindo-lhe agora a natureza urbana de “terreno para construção” e um artigo matricial urbano, por ter conseguido a sua reclassificação matricial após ter comunicado que “desistia” de efectuar a venda ao Autor), este tem o direito de recorrer ao Tribunal para lhe ser reconhecido o direito de preferência que exerceu e ser consequentemente transferida para si a propriedade do prédio, com a natureza, características e identificação constantes da proposta que lhe fora enviada, cujo preço já depositou à ordem deste Tribunal;

XVII- E como se trata de um imóvel, cuja alienação exige a forma de escritura pública, o que aqui não sucede, pois quer a comunicação do obrigado (que constituiu uma proposta vinculativa de venda), quer a sua correlativa aceitação pelo preferente não revestiram a forma de escritura pública, como seria mister para corresponder a um contrato de compra e venda (pois apenas foram feitas por escrito), “deve entender-se que se concluiu um contrato promessa (art. 410/2 do CCivil), o que permitirá o recurso à execução específica prevista no art. 830 do CCivil, em caso de não cumprimento” para que lhe seja transmitida para si a respectiva propriedade- como entende o acórdão da Relação de Lxa. de 10.11.2022, já atrás citado;

XVIII- Identicamente, entendeu também o acórdão do STJ de 20.02.2022, também atrás já citado, que “Quando o obrigado à preferência tenha cumprido a obrigação de dar preferência nos termos devidos, mas tenha realizado o contrato projectado com terceiro sem aguardar a resposta do preferente (ou, como aqui, ignorando a sua vontade expressa de preferir) o titular do direito de preferência dispõe de meios processuais de tutela”, referindo nomeadamente acção de responsabilidade civil, para ressarcimento dos prejuízos causados e a acção de preferência, para haver para si a coisa alienada.

XIX- Também a doutrina, nomeadamente os civilistas referidos na presente alegação, defendem solução essencialmente idêntica, posição que hoje se deve considerar largamente maioritária.

XX- Como decorre das conclusões anteriores, deve, na procedência do recurso, ser revogada a douta sentença recorrida, declarando-se que o Autor exerceu tempestivamente, em 19.02.2020, o direito de preferência relativamente â venda projetada pela 1ª Ré do prédio identificado na comunicação para preferência que ela lhe enviou em 11.02.2020, do prédio rústico “sito em Várzea ..., inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso”, declarar-se que esse projecto de contrato é irrevogável e imodificável, e que, por virtude da sua aceitação pelo Autor, a 1ª Ré ficou vinculada a transmitir a titularidade desse prédio para o Autor, com efeitos a partir daquela data de 19.02.2020, em que ocorreu a aceitação da proposta negocial da preferência, declarando-se ainda que a preferência prevalece sobre a venda realizada pela 1ª Ré aos 2ºs Réus e ordenando-se ainda a reposição do conteúdo da inscrição matricial e da descrição registral do prédio, com o cancelamento das alterações que tenham sido introduzidas após aquela data, bem como de qualquer eventual registo de aquisição posterior à mesma data.

XXI- Deve ainda condenar-se a 1ª Ré a pagar ao A. uma indemnização pelos prejuízos causados por não ter cumprido a obrigação de efectuar a transmissão para o Autor do referido prédio, e por isso não ter podido ainda ocupar e fruir o prédio objecto da preferência desde 19.02.2020, prejuízo esse a liquidar em incidente próprio, posterior à sentença, por não terem ainda cessado e não poderem ainda determinar-se.

XXII- A douta sentença recorrida violou assim, por erro de interpretação e aplicação, designadamente o disposto nos arts.1380 nº1, 1381 a), 1410 nº 2, 230 nºs 1 e 2, 224 nºs 1 e 2 e 895 do Código Civil, devendo consequentemente ser revogada e decidida conforme as conclusões anteriores, por ser de JUSTIÇA!

Contra-alegou a ré BB, pugnando pela improcedência do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:

1. Não assiste qualquer razão ou fundamento ao Apelante na sua pretensão de revogação da sentença proferida pelo Tribunal “a quo”, pois não padece das vicissitudes alegadas quer quanto ao julgamento da matéria de facto quer quanto ao direito aplicado.

2. A argumentação em que o Apelante sustenta as suas conclusões, carece de consistência, tanto sob o ponto de vista da interpretação dos factos, como do ponto de vista da aplicação do direito.

3. O Tribunal a quo fez um exame critico das provas de que cumpria conhecer e verteu para a sentença a avaliação que fez da prova produzida e razão da decisão proferida.

4. Da sentença é manifesta a existência de fundamentação de facto e de direito, tendo o Tribunal “a quo” elencado os factos provados e os factos não provados e seguidamente indicado a competente motivação quer quanto aos factos provados quer quanto aos factos não provados e por fim fez a subsunção dos factos ao direito, motivando de direito, a sentença.

5. A douta sentença sob recurso não merece os reparos apontados pela Recorrente.

6. Porque são as conclusões extraídas que delimitam e balizam o âmbito do recurso, percorrendo-as, mostra-se, desde logo, que o Apelante faz, essencialmente, depender o sucesso do seu recurso da modificabilidade da matéria de direito, nomeadamente na parte da absolvição dos RR./Apelado do pedido contra si deduzido a título principal.

7. Com o devido respeito por opinião contrária, entende a Recorrido que o MM Juiz a quo julgou com perfeita observância estes factos e da lei aplicável, tendo julgado e decidido em perfeita conformidade com a lei.

8. O Tribunal a quo enquadrou corretamente a matéria de facto com a matéria de direito, na justa medida em que, como ficou provado, a Recorrida em tempo útil retratou-se do negócio que prometera celebrar com o agora Recorrente, por não o poder celebrar na sua plenitude por não ser a legitima proprietária e possuidora do imóvel e como bem entendeu e decidiu o MM Juiz a quo, a venda celebrada com os demais RR. foi de um prédio urbano que apesar de ter tido natureza rustica, já aquando da venda (21/10/2020) tinha natureza urbana, concretamente era um “terreno para construção”, e não terreno agrícola.

9. O terreno vendido foi para um fim distinto do que tinha, ou seja, foi para construção, como aliás demonstraram os RR. pois logo depois da compra, junto da respetiva Câmara Municipal deram entrada do pedido de licenciamento para construção de duas moradias, facto que por si afasta todo e qualquer direito de preferência, exceção prevista na al. a) do o artigo 1381.º do Código Civil, que muito bem a MM Juiz a quo deu como provada e valorou na sua decisão final

10. Neste desiderato, ao Recorrente, não lhe assiste razão, pois como muito bem refere o MM Juiz a quo não assiste razão ao Apelante, pois “estamos perante uma situação excecional que conduz ao afastamento da preferência, contexto que não faz sentido atender a uma cobertura do interesse contratual positivo.”

11. No caso sub judice, o MM Juiz a quo, atribuiu claramente outro efeito ao direito de preferência do Apelante, isto é, considerou, e bem, que a exceção prevista na al. a) do o artigo 1381.º do Código Civil que prevê que nas situações “em que algum dos terrenos constitua parte componente de um prédio urbano ou se destine a algum fim que não seja a cultura” não existe preferência, constituída ou presumida.

12. Por tudo o exposto, despiciendo é repetir aqui a douta fundamentação da Sentença quanto à aplicação e interpretação das pertinentes regras de sub judice e bem assim quanto à melhor doutrina e jurisprudência nela invocada a qual, com a devida vénia, aqui se dá por integralmente reproduzida.

13. Face a todo o que antecede, deve manter-se integralmente a douta sentença improcedendo a Apelação do douto recurso, uma vez que a douta sentença não merece qualquer reparo por ter realizado correta aplicação da lei.

O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata nos próprios autos com efeito meramente devolutivo, nos termos dos artigos 629.º, 631.º, 638.º/1, 644.º/1 alínea a), 645.º/1 alínea a) e 647.º/1 e 2 “a contrario” CPCivil.

Recebido o processo nesta Relação foi proferido despacho onde se teve o recurso por próprio, tempestivamente interposto e admitido com efeito e modo de subida adequados.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, uma vez que a tal nada obsta.

II. Fundamentação

II.1. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas no presente são as de saber se,

- o autor é titular de um direito legal de preferência;

- em caso afirmativo, se o mesmo foi violado e, quais as consequências.

II.2. Vejamos primeiramente os fundamentos da decisão recorrida.

II.2. 1. De facto.

Factos provados.

1. Por escritura pública celebrada a 17 de Setembro de 1992, no Primeiro Cartório Notarial de Santo Tirso, FF e marido GG declararam que, com reserva para si do usufruto e por conta da quota disponível, doavam ao Autor, seu filho, que declarou aceitar, um prédio misto constituído por casa destinada a habitação, com quintal e junto terras de cultura, sito no lugar de da Várzea ..., freguesia ..., descrito na Conservatória de Registo Predial do concelho sob o nº ... e inscrito na matriz respetiva sob os artigos ... urbano e ..., ..., ..., ... rústicos, com o valor patrimonial global de Esc. 132.729$00 e atribuído de Esc. 1.000.000$00 [documento 5 junto com a petição inicial].

2. FF faleceu a 24 de Janeiro de 2005 [documento 6 junto com a petição inicial].

3. GG faleceu a 22 de Março de 2020 [documento 7 junto com a petição inicial].

4. Encontram-se atualmente inscritos em nome do Autor na matriz da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., do concelho de Santo Tirso, os seguintes prédios rústicos, situados no lugar de Várzea ...:

- artigo ..., correspondente ao antigo artigo ... da extinta freguesia ..., com a área de 4.800 m2, a confrontar de norte e sul com vala de rega, nascente com EE e poente com caminho, destinado a cultivo e ramada;

- artigo ..., correspondente ao antigo artigo ... da extinta freguesia, com a área de 4.800 m2, a confrontar de norte e sul com vala de rega, nascente com EE e poente com caminho, destinado a cultivo e ramada;

- artigo ..., correspondente ao antigo artigo ... da extinta freguesia, com a área de 4.900 m2, a confrontar de norte com HH, sul com vala de rega, nascente com EE e poente com caminho, destinado a cultivo e ramada;

- artigo ..., correspondente ao antigo artigo ... da extinta freguesia, com a área de 9.500 m2, a confrontar de norte com vala de rega, sul com II, nascente com EE e poente com caminho, destinado a cultivo e ramada [documentos 1 a 4 juntos com a petição inicial].

5. Com data de 11 de Fevereiro de 2020, a primeira Ré, através do seu ilustre Mandatário, di-rigiu ao Autor uma carta registada, que este recebeu em 12 desse mês, do seguinte teor:

“Assunto: Informação de opção – Direito de Preferência

M. Refª: BB - Proprietária do Prédio inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso

(…) Sirvo-me da presente para em nome da minha representada lhe comunicar que nos termos e efeitos do disposto no artigo 1380º e 416º e ss., ambos do Código Civil, para, caso pretenda, exercer o seu direito de preferência sobre o imóvel sito em Várzea ..., inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso, imóvel em que V. Exa. é confrontante e que a minha representada o pretende vender por escritura pública a CC, venda/escritura que será efetuada no prazo de 30 dias, pelo valor de € 70.000,00 (setenta mil euros), a pagar numa única prestação e no ato da escritura pública.

Solicito assim a V. Exa. que se digne no prazo máximo de oito dias a contar da receção da presente missiva, me informar por escrito e para a morada que consta no rodapé desta missiva, se pretende exercer o seu direito de preferência, sendo certo que, se nada disser até essa data, consideramos que não está interessado e procederemos â venda” [documento 8 junto com a petição inicial].

6. Em 18 de Fevereiro de 2020, o Autor respondeu à missiva identificada em 5) por carta registada com aviso de receção dirigida ao Mandatário da primeira Ré e para o respetivo endereço comunicando “tendo sido notificado por carta datada de 11/02/2020 para exercer o direito de preferência sobre o imóvel inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., venho por este meio que pretendo exercer esse direito pelo preço de € 70.000,00 e nas demais condições que me foram transmitidas. agradeço que me informe do dia hora e local para a celebração da escritura, pelo menos com 5 dias de antecedência a fim de poder cumprir as minhas obrigações fiscais, podendo para o efeito me contactar via telemóvel para o nº ...” [documentos 9 e 11 juntos com a petição inicial].

7. A missiva referida em 6) foi apresentada pelo funcionário do serviço postal na morada indicada do destinatário às 11,53 horas do dia 19 de Fevereiro de 2020 e, não tendo sido atendido, deixou aviso para que a fosse levantar [documento 10 junto com a petição inicial].

8. A missiva referida em 6) foi devolvida ao Autor em virtude de não ter sido levantada pelo destinatário [documentos 10 e 11 juntos com a petição inicial].

9. Em 20 de Fevereiro de 2020, a primeira Ré, através do seu ilustre Mandatário, remeteu Autor nova carta com o seguinte teor:

“Assunto: Informação de opção – Direito de Preferência

M. Refª: BB - Proprietária do Prédio inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso

“Serve a presente para em nome da minha representada lhe comunicar que a mesma neste momento desistiu da venda do imóvel sito em Várzea ..., inscrito na matriz rústica sob o nº ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso, pelo que deve considerar sem efeito o teor da missiva anteriormente enviada, isto é, não irá ser celebrada qualquer venda (escritura de compra e venda) do imóvel, na justa medida que, esta não consegue desonerar o ónus que o mesmo tem (usufruto).” [documento 12 junto com a petição inicial].

10. Por escritura pública celebrada em 21 de Outubro de 2020, no Cartório do Notário JJ, na Trofa, a primeira Ré, na qualidade de procuradora de EE, declarou, em sua representação, renunciar ao usufruto de que o mesmo era titular sobre o prédio urbano, composto por terreno para construção urbana, com a área de 4.900 m2, sito em Várzea ..., Rua ..., na União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso, descrito na Conservatória de Registo Predial de Santo Tirso ainda como prédio rústico sob o nº ... da extinta freguesia ... e inscrito na matriz sob o artigo provisório ..., que teve origem no artigo ...-rústico daquela união de freguesias (e este no artigo ...-rústico da extinta freguesia ...) e que o usufruto se encontrava registado pela apresentação 32 de 18 de Abril de 2008 a favor do seu representado e cônjuge KK, cujo óbito já havia ocorrido [documento 13 junto com a petição inicial].

11. Declarou ainda a primeira Ré, por si, vender à segunda e terceiro Réus, que declararam aceitar, em comum e partes iguais, livre de ónus e encargos, o imóvel identificado em 10) pelo preço de € 70.000 pago em 20 e 21 de Outubro de 2020 por transferência bancárias e cheque [documento 13 junto com a petição inicial].

12. O Autor demonstrou o depósito de € 75.110 em 19 de Janeiro de 2021 [depósito autónomo junto com a petição inicial].

13. Pela Ap. ... de 18 de Abril de 2008 foi registada a aquisição do prédio identificado em 10), por doação, a favor da Ré BB, com reserva de usufruto a favor de EE e mulher KK [documento 6 junto com a contestação da primeira Ré].

14. Pela Ap. ... de 21 de Outubro de 2021, os Réus registaram a seu favor a aquisição referida em 11) [documento 1 junto com a contestação da primeira Ré].

15. O prédio identificado em 5) passou a urbano a 9 de Julho de 2020 [documento 5 junto com a contestação da segunda e do terceiro Réus].

16. O prédio identificado em 10) tem como confrontações norte e sul, caminho, nascente, vala de rega e poente GG e outro [documento 4 junto com a contestação da primeira Ré].

17. Em 12 de Maio de 2020, o Arq. LL requereu à Camara Municipal ... a emissão de certidão de aferição da capacidade construtiva do prédio identificado em 10), dando origem ao processo nº 496/20 RSP [documento 3 junto com a contestação da segunda e do terceiro Réus].

18. Em 25 de Junho de 2020, a técnica superior do Departamento de Urbanismo e Ambiente, Divisão de Licenças e Urbanismo da Camara Municipal ..., MM, prestou a seguinte informação no processo identificado em 17):

“2. Enquadramento em Plano Municipal de Ordenamento do Território ou alvará de loteamento

2.1- O terreno localiza-se maioritariamente em Espaço Habitacional Tipo III e parte em Espaço Agrícola, sendo que parte da área que incide em Espaço Agrícola está também abrangida por Estrutura Ecológica Municipal, de acordo com a Planta de Ordenamento do Plano Diretor Municipal (PDM).

2.2- Quanto às servidões e restrições de utilidade pública, verifica-se que o terreno recai em parte em área abrangida pela Reserva Agrícola Nacional (RAN). De acordo com a Planta de Condicionante parte do terreno que coincide em solo urbano encontra-se classificado como Zona Mista de Ruído.

2.3- Cumulativamente o terreno encontra-se parcialmente abrangido por Espaço Rural, de acordo com o Plano Municipal de Defesa da Floresta contra Incêndios (…)

3. Apreciação urbanística e paisagística

3.1- Em Espaço Habitacional Tipo III o uso e tipologia preferencial é o habitacional, em edifícios isolados, geminados ou em banda contínua, sendo ainda admitida a instalação de outras atividades em parcela própria ou em edifícios plurifuncionais, desde que garantida a sua compatibilidade com a função habitacional de acordo com o artigo 63º.

A capacidade construtiva para este espaço é determinada pelo cumprimento do índice de impermeabilização, pelo cumprimento dos afastamentos regulamentares aplicáveis e número de pisos. O índice máximo é de 60% da área total do prédio sendo que o número máximo de pisos é de 3 acima da cota de soleira sendo admitido 1 ou mais abaixo da referida cota desde que não implique o acréscimo da altura das fachadas que possa prejudicar a relação urbanística com os edifícios envolventes e a integração paisagística, conforme definido no artigo 64º.

3.2- Na área do terreno de abrangida pelo Espaço Agrícola, as ações permitidas e o regime da edificabilidade deverão garantir o disposto nos artigos 33º e 34º do Regulamento do PDM.

3.3- Na área afeta a RAN deve ser cumprida a legislação em vigor (…), que estabelece os limites e condições a observar para a viabilização das utilizações não agrícolas nas áreas de RAN (…)” [documento 3 junto com a contestação da segunda e do terceiro Réus].

19. Em 1 de Julho de 2020 o Presidente da Camara Municipal ... emitiu despacho de concordância com a informação referida em 18) e determinou que o Requerente fosse notificado [documento 3 junto com a contestação da segunda e do terceiro Réus].

20. Por escrito datado de 15 de Outubro de 2020, assinado por EE, este declarou ter recebido dos Réus DD e CC a quantia de € 7.000 “para pagamento do valor do seu direito de usufruto” do imóvel identificado em 10) [documento junto com a contestação da segunda e do terceiro Réus]. Processo: 107/21.0T8PVZ

21. Em 5 de Janeiro de 2021 a segunda e o terceiro Réus requereram à Camara Municipal ... a emissão de certidão para efeitos de destaque de uma parcela com 1931,85 m2, ficando com o restante com 2.750,15 m2, o que deu origem ao processo nº 91/2021, que continuava pendente à data da contestação [documentos 4 e 8 juntos com a contestação da segunda e do terceiro Réus].

22. Em 11 de Janeiro de 2021, o Arq. NN apresentou projeto de arquitetura da sua autoria, relativo ao destaque da parcela referida em 21) [documento junto com a contestação da segunda e do terceiro Réus].

II.2. 2. De Direito.

“Dispõe o artigo 1.409º nº 1 do Código Civil[3] que o comproprietário goza do direito de preferência e tem o primeiro lugar entre os preferentes legais, além do mais, no caso de venda a estranhos da quota de qualquer dos seus consortes, mandando aplicar a este direito potestativo[4] o regime previsto nos artigos 416º a 418º, consagrado para os pactos de preferência, com as necessárias adaptações.

Outras normas previram idênticos direitos potestativos, assentes na titularidade de direitos reais de gozo[5] ou direitos obrigacionais que envolvem a detenção de prédios, como é o caso do arrendamento, seja habitacional, para comércio e indústria ou rural previstos em legislação avulsa[6], [7].

Neste domínio importa considerar o artigo 1.380º do Código Civil ao estatuir que os proprietários de terrenos confinantes de área inferior à unidade de cultura gozam reciprocamente de direito de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante, mandando aplicar o regime dos artigos 416º a 418º e 1.410º com as necessárias adaptações.

Trata-se de um direito real de aquisição[8] por via do qual o respectivo titular logra integrar no seu património, por igual preço que terceiro se dispôs a pagar, determinado prédio rústico ou urbano[9].

Nesse caso ocorre um conflito de direitos sobre uma mesma coisa, sendo um baseado num contrato de compra e venda ou dação em cumprimento e o outro fundado num direito de preferência legal.

Citando o Prof. Vaz Serra, o Acórdão da Relação de Coimbra de 9 de Outubro de 2007[10] pondera que o direito real de preferência não dá um poder sobre a coisa, uma vez que o seu titular não pode exercer sobre ela o domínio ou algum outro poder característico dos direitos reais de gozo, nem tem o direito de se satisfazer pelo valor dela como nos direitos reais de garantia, concluindo que o seu conteúdo é a faculdade de aquisição da coisa, dados certos requisitos [11], [12].

Este direito opera ex tunc, retroagindo os seus efeitos ao momento da alienação, é dotado de eficácia erga omnes não necessitando, por isso, de ser registado para produzir efeitos em relação a terceiros[13].

Esta qualidade determina que, sempre que se verifiquem os pressupostos referidos na lei[14], o respectivo titular poderá exercer a preferência, não apenas contra o primitivo adquirente da coisa a ela sujeita, mas, igualmente, contra qualquer terceiro sub-adquirente que sobre a mesma coisa venha a adquirir posteriormente um direito conflituante, por exemplo, um direito de propriedade ou um direito real de garantia[15], [16].

Sempre que seja necessário propor a competente acção, a mesma opera a substituição do comprador na respectiva posição contratual após a consumação do negócio, o que implica uma modificação subjectiva nele[17].

Tem-se defendido que o direito que assiste ao preferente é o de se sub-rogar ou substituir ao terceiro adquirente na posição que esta ocupa no contrato celebrado com o obrigado à preferência, tudo se passando juridicamente, após a substituição e pelo que respeita à titularidade do direito transmitido, como se o contrato de alienação houvesse sido celebrado com o preferente[18], [19], [20].

Expressa o artigo 416º nº 1 do Código Civil que, querendo vender a coisa objecto da preferência, deve o obrigado comunicar ao titular do direito o projecto da venda e as cláusulas do respectivo contrato.

Por sua vez, o nº 2 estatui que, recebida a comunicação, deve o titular notificado exercer o seu direito no prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado a prazo mais curto ou o obrigado lhe fixar prazo mais longo.

Esta norma cria o ónus de informação necessária ao exercício do direito de preferência. O seu cumprimento pressupõe que o obrigado à preferência faculte ao respectivo titular os elementos necessários ao suporte da sua decisão, designadamente, os concernentes à projectada alienação.

Vem-se defendendo que, para além dos elementos essenciais do contrato de compra e venda projectado, designadamente do respectivo objecto mediato e do respectivo preço, a que se refere o artigo 874º do Código Civil, a essencialidade dos demais elementos daquele projecto deverá ser apreciada, caso por caso, em função da específica posição do titular do direito de preferência, do obrigado à preferência e da própria especificidade da venda a celebrar[21].

Assim, o nome do comprador, as condições de pagamento, o local e data da feitura do contrato projectado serão ou não essenciais para a formação da vontade e para a decisão do preferente, conforme o circunstancialismo envolvente que tenha sido provado[22].

Em suma, o titular do direito tem sempre de conhecer os elementos clausulados que lhe permitam formar a sua vontade com pleno conhecimento de causa[23].

A norma em causa visa conciliar a protecção dos interesses do titular do direito, assegurando-lhe um prazo adequado para decidir se quer ou não exercer o seu direito, desta feita através da via judicial e a exigência de uma rápida clarificação da situação jurídica do bem sujeito à prelação, imposta pela necessidade de proteger a segurança do tráfico jurídico, uma vez que além de afectar a situação de terceiro é susceptível de pôr em causa actos por este praticados quanto ao bem, designadamente, a sua alienação ou oneração[24].

Segundo o ensinamento do Prof. Vaz Serra[25] a comunicação do onerado na concessão do direito de preferência ao preferente corresponde a uma verdadeira proposta de venda; caso este declare que quer preferir, daí surgirá uma obrigação a cargo do vinculado à preferência, que é a de realizar com o preferente o negócio de alienação projectado.

Perante a proposta, caso esteja nela interessado, o preferente deve comunicar ao alienante a sua intenção de exercer o direito, tendo para esse efeito um prazo, que a lei fixou supletivamente no nº 2 do artigo 416º.

Em Acórdão de 10 de Outubro de 2019[26] o Tribunal da Relação de Évora desdobra em duas fases a caracterização do direito do preferente: numa primeira fase, iniciada no momento em que o obrigado à preferência decide realizar o negócio de alienação, com desenvolvimento até à respectiva realização, o preferente goza de um direito creditório à notificação do negócio projectado, do direito potestativo de declarar preferir e do direito creditório de exigir que consigo seja realizado o negócio, em suma, direitos de crédito e potestativos tendentes a assegurar ao preferente uma posição de prioridade na aquisição por via negocial do direito, tutelada no artigo 416º; numa segunda fase, ocorrida quando o obrigado à preferência, estando decidido o negócio, omite avisar o preferente, a lei atribui a este o direito potestativo de, através da acção de preferência, se substituir ou sub-rogar ao adquirente no contrato que este celebre com o obrigado à prelação, direito este que não incide sobre o bem, sobre o contrato, tutelado no artigo 1410º.

Vejamos a situação dos autos.

Por missiva remetida pelo respectivo Mandatário com data de 11 de Fevereiro de 2020, a primeira Ré comunicou ao Autor que pretendia vender o imóvel sito em Várzea ..., inscrito na matriz rústica sob o artigo ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., concelho de Santo Tirso, com o qual confrontava, por escritura pública, à Ré CC, a efectuar no prazo de trinta dias, por € 70.000, a pagar numa única prestação e no ato da escritura pública, estabelecendo o prazo de oito dias, a contar da recepção, para o mesmo informar se pretendia exercer o direito de preferência, por escrito a enviar para o escritório do Mandatário.

Esta missiva foi recebida pelo Autor em 12 de Fevereiro de 2020, tendo sido pelo mesmo respondida em sentido afirmativo, por carta que remeteu no subsequente dia 18 para o escritório do Mandatário da primeira Ré; tentada a entrega pelo funcionário do serviço postal na morada indicada do destinatário pelas 11,53 horas do dia 19 de Fevereiro de 2020, o mesmo não foi atendido, tendo deixado aviso para o respectivo levantamento, o que não veio a suceder na medida em que acabou por ser devolvida ao remetente.

O artigo 224º nº 1 do Código Civil estatui que a declaração negocial que tem um destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida, acrescentando o nº 2 que é também considerada eficaz a declaração que só por culpa do destinatário não foi por ele oportunamente recebida.

Extrai-se da prova produzida que o Autor manifestou a sua decisão de exercer o direito de preferência quanto à compra do prédio em causa, diligenciando pela sua comunicação à primeira Ré, seguindo as instruções dadas pelo seu representante; a sua aceitação da proposta negocial tornou-se eficaz com a tentativa de entrega da missiva pelo funcionário dos serviços postais no dia 19 de Fevereiro, o que implica o exercício tempestivo do direito, independentemente da devolução da carta, na medida em que tal ficou a dever-se ao comportamento do destinatário.

Em 20 de Fevereiro seguinte, o Mandatário da primeira Ré comunicou ao Autor que aquela desistira da venda por não conseguir desonerar o usufruto que sobre o mesmo impendia, razão pela qual não iria ser celebrada qualquer escritura.

Se é certo que, naquela data, a primeira Ré era, tão só, titular do direito à raiz do prédio, dado que, na doação que lhe fizeram, os doadores EE e mulher KK haviam reservado para si o usufruto, e não podia vende-lo sem o concurso destes, no entanto, o artigo 230º nº 1 do diploma em referência estatui que salvo declaração em contrário, a proposta de contrato é irrevogável depois de ser recebida pelo destinatário ou de ser dele conhecida.

Quando, em 12 de Fevereiro de 2020, o Autor recebeu a missiva com a comunicação para o exercício do direito de preferência, a declaração negocial da primeira Ré tornou-se irrevogável; por outro lado, a eficácia da declaração negocial do Autor, operada em 19 de Fevereiro de 2020, determinou que o acordo de vontades tivesse ficado concluído, os termos do artigo 232º a contrario sensu, pois o Autor aceitou todas as cláusulas do negócio, limitando-se a pedir informação sobre o preciso local e horário da celebração da escritura com cinco dias de antecedência para liquidar os respectivos impostos.

Tal corresponde à procedência dos pedidos identificados no relatório sob as alíneas A) a) a d), esta última no que diz respeito à irretratabilidade.

Veremos mais adiante as consequências decorrentes da proposta de venda de coisa alheia apresentada pela primeira Ré e da irrevogabilidade da proposta negocial que dirigiu ao demandante[27].

Como se referiu, o artigo 1.380º cria um direito real de aquisição a favor do proprietário de prédio confinante[28], [29].

O nº 2 estabelece um critério de hierarquia da preferência quando existam vários proprietários a quem seja reconhecido idêntico direito nas referidas transmissões:

- no caso de alienação de prédio encravado, o direito cabe ao proprietário que estiver onerado com a servidão de passagem;

- quando se trata de vários proprietários confinantes, o direito cabe àquele que, pela preferência, obtenha a área que mais se aproxime da unidade de cultura fixada para a respectiva zona;

- estando os preferentes em igualdade de circunstâncias, abrir-se-á licitação entre eles, revertendo o excesso para o alienante[30].

Contudo, no confronto com os artigos 1.409º, 2.130º do Código Civil nº 1 e 31º nºs 2 a 7 do Novo Regime do Arrendamento Rural[31] extrai-se igualmente uma hierarquização estabelecendo a cedência do confinante a favor do co-herdeiro, do comproprietário e do arrendatário rural[32].

O objectivo do legislador ao consagrar a preferência a favor do proprietário de terreno confinante com área inferior à unidade de cultura, à semelhança do que sucede com idênticos direitos atribuídos ao co-herdeiro e ao comproprietário, prende-se com a necessidade de evitar a fragmentação ou dispersão da propriedade ou fomentar o emparcelamento[33]. Nessa medida se defende que é um direito de preferência ligado às características físicas e dimensão do prédio alienado[34].

De forma mais precisa, o Acórdão do STJ de 22 de Maio de 2014[35] pronuncia-se no sentido de que o objectivo se prende com “pôr fim ao desmembramento e difusão de prédios agrícolas de curta dimensão, isto é, busca fazer desaparecer os incómodos que da exploração da exígua fazenda resultam para o seu titular, muito frequente no norte do país, desta feita dando uma oportunidade a quem, no caso de alienação operada pelo dono do prédio que com o seu confina, poder fazer acrescer ao seu a área do imóvel que se encontrava nesta desvantajosa circunstância de exploração e, assim, projectar a majoração das condições técnicas e económicas a esta conjuntura inerente”.

No entanto, como referem os Professores Pires de Lima e Antunes Varela[36], não havendo justificação para a absorção da pequena pela grande propriedade, logo que esteja formada uma unidade de cultura, desaparece o interesse económico na absorção ou, pelo menos, na ponderação do legisla- dor, trata-se de um interesse que não justifica a restrição associada à preferência, já que esta igualmente apresenta inconvenientes do ponto de vista social e económico.

Em suma, o proprietário de um prédio confinante com área igual ou superior à unidade de cultura não goza do direito de preferência em virtude de não se verificar o fim almejado na ponderação do conflito de interesses[37], [38].

Também se entende que a diversidade de culturas dos prédios confinantes não afasta o direito de preferência, já que o legislador não estabeleceu qualquer distinção[39], [40]; por outro lado, a unidade de cultura não significa nem exige uma cultura única, dado que, como opinam os Autores por último citados, é normal que se pratiquem culturas diversificadas e escalonadas numa exploração bem dimensionada, propiciando a ocupação do proprietário ao longo de todo o ano. Em tal hipótese, a aferição da unidade cultura relevante em termos de área terá de se reportar à cultura predominante[41].

Nos termos da Portaria nº 202/70 de 21 de Abril, mantida em vigor pelo artigo 53º do DL nº 103/90 de 23 de Março, a norte do Tejo, designadamente, no distrito do Porto, a unidade de cultura corresponde a 2 hectares para as culturas arvense e de sequeiro e 0,5 hectare para a cultura hortícola.

Relativamente à densificação de tais conceitos podemos recorrer às definições de instituições governamentais como o Instituto do Financiamento da Agricultura e Pescas[42] ou a Agência Nacional para a Qualificação e Ensino Profissional[43]: as culturas arvenses são aquelas cujo ciclo não excede um ano, geralmente integradas num sistema de rotação de culturas, incluindo as culturas de cereais para produção de grão[44], as oleaginosas[45], as proteaginosas[46] e outras efectuadas em regime de retirada de terras mesmo com fins não alimentares[47], [48]; as culturas hortícolas são associadas ao cultivo de legumes para indústria, consumo em fresco, destinados a comercialização ou autoconsumo, incluindo a batata; por sua vez, as culturas de sequeiro serão aquelas que não necessitam de irrigação ou, pelo menos, as implementadas em terrenos desprovidos a acesso a recursos hídricos[49], [50].

Todavia, de acordo com a estatuição do artigo 1.381º, não existe este direito potestativo para os proprietários de terrenos confinantes quando:

a) algum dos terrenos constitua parte componente de um prédio urbano ou se destine a algum fim que não seja a cultura;

b) a alienação abranja um conjunto de prédios que, embora dispersos, formem uma exploração agrícola de tipo familiar.

Quanto à primeira alínea, aquela que se revela de interpretação mais complexa e mais interessa explicar, atento o objecto do litígio, temos, antes de mais, enquanto componente de um prédio urbano, o logradouro que vem sendo definido pela jurisprudência como o terreno contíguo, complementar e serventuário de um prédio urbano, que é ou pode ser fruído por quem se utilize daquele, constituindo um e outro uma unidade predial[51].

No que se refere ao conceito de cultura chamamos à colação o Acórdão do STJ de 24 de Maio de 2011[52] no qual se defende que aquela expressão não encerra um problema semântico, mas antes funcional ou teleológico traduzido em saber se os objectivos e fins subjacentes ao instituto do fraccionamento e emparcelamento de prédios rústicos têm cabimento e sentido quando estão em causa outras actividades principais que não de agricultura, silvicultura e exploração florestal dos terreno e, acessoriamente, a abranger a pastorícia ou criação de animais, mas antes, por exemplo e exclusivamente actividades principais e em larga escala de produção animal, no caso, suinicultura envolvendo a existência de uma unidade ou estabelecimento a que está acessoriamente se encontrava afectado o prédio rústico alienado.

Outras situações que são apontadas como aplicação diversa da cultura ou um fim incompatível com a cultura: a construção urbana, a instalação de um parque de jogos, de um depósito de materiais, de um posto de venda[53].

Existe uma corrente jurisprudencial [54] que densifica o segmento “se destine a algum fim que não seja a cultura” atribuindo como significados possíveis[55]:

- quando o terreno vendido era usado efectivamente pelo seu proprietário para outro fim que não a cultura;

- quando o adquirente do terreno tenha a intenção de afectar o terreno a outro fim que não seja a cultura;

- quando o fim que não seja a cultura seja permitido por lei[56].

Analisando o segundo caso, vem-se defendendo que, para essa excepção peremptória operar, é necessário que o adquirente alegue e prove a sua intenção de dar ao prédio adquirido uma outra afectação ou um outro destino que não a cultura e que a mesma seja permitida por lei[57], pois, de contrário, potenciaria a defraudação da intenção do legislador, deixando na livre disponibilidade do adquirente a exclusão do direito de preferência com a mera manifestação de um desejo[58].

Nesse contexto, a possibilidade de afectar um terreno de cultura a uma finalidade diferente não depende da mera intenção do proprietário, mas, particularmente quando esteja em causa o objectivo de construção, de uma decisão dos órgãos administrativos competentes, tomada em função dos interesses gerais da colectividade e de acordo com os planos de ordenamento do território[59].

Colocando-se a questão de saber se basta uma aptidão genérica ou abstracta, a resposta tem sido negativa, exigindo-se que seja possível construir, de acordo com as características do terreno e as condicionantes impostas pela lei e pela Administração Pública[60]; no entanto, não está em causa o “direito de construir, em sentido estrito”, que “consiste na faculdade de o proprietário materializar o aproveitamento urbanístico correspondente, sendo “consolidado” pela licença ou por outro acto análogo controlo administrativo prévio das suas operações urbanísticas”[61], que se incorpora na esfera jurídica do proprietário do terreno apenas quando é emitida a autorização ou licença para urbanizar ou edificar, pois tal não se mostra compatível com a prova a produzir pelo Réu na acção de preferência, pois equivaleria à junção de licença de construção e, com isso, um ónus impossível de cumprir na esmagadora maioria dos casos, dado o curto prazo de caducidade para a sua propositura[62].

Com efeito, entende-se que basta que o prédio tenha objectiva viabilidade construtiva ou aptidão para construção, tendo em conta as suas características, ou seja, interessam as possibilidades objectivas do aproveitamento do terreno, a sua concreta aptidão construtiva, avaliada em função das características do solo e em função dos planos e da Lei[63].

No caso dos autos, em momento anterior à outorga da escritura de compra e venda entre os Réus, concretamente a 12 de Maio de 2020, o Arq. LL requereu à Camara Municipal ... a emissão de certidão de aferição da capacidade construtiva do prédio em causa, tendo a Autarquia, através do seu Departamento de Urbanismo e Ambiente, Divisão de Licenças e Urbanismo, informado o Presidente do Município e este determinou a notificação, que o terreno se localiza:

- maioritariamente em Espaço Habitacional Tipo III, ou seja, destina-se a uso e tipologia preferencialmente habitacional, em edifícios isolados, geminados ou em banda contínua, admitindo a instalação de outras actividades em parcela própria ou em edifícios plurifuncionais, desde que garantida a sua compatibilidade com a função habitacional;

- em parte em Espaço Agrícola, isto é, as acções permitidas e o regime da edificabilidade deverão garantir o disposto nos artigos 33º e 34º do Regulamento do PDM e, abrangendo área afecta a RAN, haverá necessidade de observar o conteúdo da legislação que estabelece os limites e condições a observar para a viabilização das utilizações não agrícolas nessa área;

- parcialmente em Espaço Rural, de acordo com o Plano Municipal de Defesa da Floresta contra Incêndios.

Do ponto de vista fiscal, à data da celebração da escritura, 21 de Outubro de 2020, o imóvel correspondia prédio urbano, concretamente, a parcela de terreno destinada a construção, com atribuição provisória do artigo ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., tendo a passagem do prédio rústico inscrito sob o artigo ... ao referido urbano ocorrido em 9 de Julho de 2020.

No entanto, importa ter presente que o facto de o imóvel ser fiscalmente considerado prédio urbano, do ponto de vista do direito civil, há que chamar à colação a definição contida no artigo 204º nº 2 do Código Civil, que define prédio urbano qualquer edifício incorporado no solo, com os terrenos que lhe sirvam de logradouro, na contraposição com a definição do prédio rústico como uma parte delimitada do solo e as construções nele existentes que não tenham autonomia económica.

No fundo, não releva para efeitos de análise do direito de preferência, a classificação fiscal do prédio no momento da escritura, mas a finalidade tida em vista pelos compradores, que não tem de ser declarada no instrumento de formalização do negócio[64], bem como a aptidão construtiva do ponto de vista legal.

Em Janeiro de 2021, os Réus adquirentes requereram à Camara Municipal ... o destaque de uma parcela com a área de 1.931,85 m2, ficando o restante com 2.750,15 m2 e o arquitecto que contrataram deu entrada com o projecto de arquitectura, estando pendente o processo nº 91/2021 visando o objectivo de constituição de dois lotes e concessão de licença de construção.

Considerando a informação sobre a inserção maioritária do prédio no Espaço Habitacional Tipo III, que permite um índice máximo de construção de 60% da área total do prédio, com número máximo de 3 pisos acima da cota de soleira e um ou mais abaixo da referida cota, conquanto não implique um acréscimo da altura das fachadas prejudicial para a relação urbanística com os edifícios envolventes e a integração paisagística[65], podemos concluir com segurança que os Réus lograram demonstrar a excepção peremptória prevista no artigo 1.381º alínea a), segunda parte, do Código Civil, o que arreda o direito de preferência que o Autor pretendia exercer na presente ação[66] e conduz à improcedência dos pedidos identificados no relatório sob as alíneas A) g), B), C), assim como a pretensão indemnizatória contra os mesmos deduzida sob a alínea D), ficando prejudicada a apreciação do pedido reconvencional.

Sendo a prova da excepção peremptória e não a designação do imóvel como prédio urbano e como “parcela de terreno para construção” que afectou o exercício do direito de preferência do Autor na presente acção, o pedido identificado em A) f) tem de improceder.

Relativamente ao comportamento da primeira Ré na fase de comunicação do direito de preferência, como vimos, a mesma apresentou ao Autor uma proposta negocial da qual não podia retractar-se a partir do momento em que chegou ao conhecimento deste, sendo que se apercebeu, entretanto, que estava a proceder à venda de coisa alheia: com efeito, tal como referimos, a Autora, donatária da raiz do prédio descrito na Conservatória de Registo Predial de Santo Tirso sob o nº ...- Santo Tirso, tinha esse direito registado a seu favor pela Ap. ... de 18 de Abril de 2008, que também se referia à reserva de usufruto a favor dos doadores EE e mulher KK; na escritura outorgada em 20 de Outubro de 2020, a mesma Ré exibiu certidão do assento de óbito da usufrutuária e surgiu munida de procuração emitida pelo usufrutuário, declarando, em representação deste, renunciar ao direito real menor correspondente, transmitindo para os demais Réus o direito de propriedade.

Percebemos, a partir da declaração emitida por EE, em 15 de Outubro de 2020, que essa renúncia foi onerosa, tendo os Réus pago a quantia de € 7.000 a título de contrapartida.

Reiteramos, pois, que o projecto de venda transmitido pela primeira Ré ao Autor consubstanciava uma venda de bem alheio, sujeita, por isso, ao regime do artigo 892º que prescreve a nulidade do negócio jurídico, por ilegitimidade do vendedor e também a sua inoponibilidade ao comprador de boa fé.

Sendo esse o caso, prescreve o artigo 897º nº 1 que o vendedor é obrigado a sanar a nulidade adquirindo a propriedade da coisa vendida, convalidando o contrato[67], estatuindo o artigo 895º que logo que tal aquisição aconteça, o contrato torna-se válido e a propriedade sobre a coisa ou direito transfere-se para o comprador.

Tomando consciência da sua falta de legitimidade para a venda do prédio, por apenas ser radiciária e estando vinculada à proposta que efectuara, em sintonia com os deveres decorrentes da boa fé, deveria a primeira Ré ter diligenciado pela aquisição do direito de usufruto, por forma a cumprir o negócio jurídico projectado, transferindo o direito de propriedade para a esfera jurídica do demandante ao abrigo do exercício do direito de preferência ou, pelo menos, fazer-lhe saber que a renúncia teria um custo acrescido, aquele que os Réus compradores suportaram, dando-lhe oportunidade de decidir se pretendia a sua aquisição.

Não o tendo feito, após ter criado expectativas na aquisição do prédio pelo demandante, tem aplicação o artigo 227º do diploma em referência: o nº 1 estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.

A propósito, os Professores Pires de Lima e Antunes Varela[68], para quem a boa fé consiste, em geral, no comportamento honesto e consciencioso, na lealdade de se conduzir, concretizam que para a norma citada no anterior parágrafo, tem “um sentido vincadamente ético, ao contrário do que sucede em muitos outros casos em que o seu significado (ético) se esgota numa situação psicológica muito simples e fácil de definir”.

A boa fé abarca um conjunto de deveres que inclui, designadamente, os de informação, de protecção e de lealdade, que visam, no essencial, proteger a confiança[69], [70].

Em anotação ao artigo 227º do Código Civil, a Exmª Juiz Conselheira Maria da Graça Trigo[71] expõe que “uma das questões mais controvertidas acerca do regime jurídico da responsabilidade pré-contratual consiste na determinação da forma de cálculo da obrigação de indemnização, designadamente no que se reporta à opção entre o ressarcimento do interesse contratual negativo do lesado ou do seu interesse contratual positivo. A posição maioritária da doutrina e da jurisprudência tem sido no sentido da defesa da indemnização pelo interesse contratual negativo, abrangendo, não apenas danos emergentes, tais como, por exemplo, despesas tidas com as negociações, como também lucros cessantes, tais como a perda de oportunidades de negócio. Posição diversa é a dos que analisam os diferentes tipos e subtipos de responsabilidade pré-contratual e, em função dos deveres violados, concluem pela ressarcibilidade do interesse contratual positivo, ao menos na modalidade de contratos válidos e eficazes (cfr. o Ac. STJ 23.03.2012) ou na modalidade da rutura de negociações para quem defenda que esta se estende mesmo a casos em que existe uma obrigação de contratar”.

Por sua vez, o Professor Almeida Costa[72], operando a distinção entre os denominados interesse negativo ou da confiança e interesse positivo ou do cumprimento, refere que, quando se atende ao primeiro “é ressarcível o dano resultante de violação da confiança de uma das partes na probidade e lisura do procedimento da outra por ocasião dos preliminares da formação do contrato (…), encara-se o prejuízo que o lesado evitaria se não houvesse, sem culpa sua, confiado em que, durante as negociações, o responsável cumpriria os específicos deveres a elas inerentes e derivados do imperativo da boa-fé, maxime convencendo-se que a manifestação de vontade deste entraria no mundo jurídico tal como esperava, ou que tinha entrado correcta e validamente”, enquanto o segundo “pelo contrário, reconduz-se aos danos que decorrem do não cumprimento do contrato ou do seu cumprimento defeituoso ou tardio (…) da violação das respectivas prestações típicas ou principais, que podem, aliás, ser acompanhadas de deveres secundários ou, inclusive, laterais” e conclui “entendidos nestes moldes o dano da confiança (in contrahendo) e o dano de cumprimento (in contractu), inculca-se que a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações preparatórias actua nos limites do interesse negativo, em vez de conexionar-se com o interesse positivo”.

Assente que a conduta da primeira Ré dá lugar à obrigação de indemnizar por ter violado os deveres pré-contratuais de lealdade e informação, após ter gerado no Autor confiança justificada na celebração do negócio[73], contudo, a pretensão deste não pode ser acolhida na medida em que foi formulada na perspectiva da procedência da acção.

De acordo com a tutela a que teria direito, assente no interesse contratual negativo, os danos a ter em conta seriam os associados a possíveis despesas e perdas de oportunidades de negócio, mas não os lucros cessantes calculados em função do aumento da área de cultivo agregando o prédio objecto do negócio frustrado[74].

Ainda que se entenda que existia para a primeira Ré um dever de conclusão do negócio, a verdade é que o direito de preferência só radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular, quando se concretiza a alienação da coisa[75] que constitui o objecto desse direito real de aquisição; enquanto direito real potestativo, o preferente pode exercer a faculdade de substituir, com êxito, os adquirentes no negócio jurídico celebrado em violação do seu direito, mediante a propositura da acção, salvo, se como no caso, ficar demonstrada uma situação excepcional que conduza ao afastamento da preferência. Nesse contexto, não faz sentido atender a uma cobertura do interesse contratual positivo.

Assim, também o pedido de indemnização tem de improceder.

(…)“.

II.3. Contextualização do recurso.

De referir que na decisão recorrida se deixou exarado que as questões a decidir seriam as seguintes:

- extrair as consequências da comunicação remetida pela primeira Ré ao Autor para o exercício do direito de preferência sobre o prédio que visava vender à segunda Ré, no contexto da missiva que o mesmo enviou para o escritório do seu Mandatário, não recebida;

- indagar se a primeira Ré podia desistir da venda, atento o conteúdo da decisão do Autor de exercer o direito de preferência e da comunicação pelo mesmo enviada;

- a existência de usufruto e a sua renúncia na escritura de compra e venda celebrada entre Réus;

- a natureza rústica do prédio, alterada para urbana, como terreno de construção e a finalidade da aquisição pelos Réus;

- a pretensão indemnizatória do Autor.

E, assim, tendo sido declarado que:

i) pela carta identificada no ponto 5) da fundamentação de facto, a Ré BB cumpriu a obrigação de dar preferência ao Autor AA, nos termos dos artigos 1380º e 416º nº 1 do Código Civil, relativamente à venda do imóvel descrito no ponto 10) da fundamentação de facto;

ii) através da carta de resposta identificada no ponto 6) da fundamentação de facto, o Autor exerceu atempadamente o direito de preferência;

iii) apesar da devolução da carta referida em ii), a declaração nela contida tornou-se eficaz, nos termos do artigo 224º nº 2 do Código Civil, tornando irretratável a proposta contida na missiva identificada em i) e vinculando a referida Ré;

subsiste a questão atinente com

- a absolvição dos réus dos restantes pedidos do autor.

Isto é, o autor obteve vencimento em relação aos pedidos, constantes das alíneas,

a) pela carta datada de 11.02.2020, que a primeira Ré, através do seu Mandatário, lhe enviou, que este recebeu no dia seguinte, 12.02.2020, a mesma cumpriu a sua obrigação de lhe dar preferência, nos termos dos artigos 1380º e 416º nº 1 do Código Civil, relativamente ao seu projecto de vender um campo de cultivo, de área inferior à unidade de cultura, que era confrontante com outros campos de cultivo a si pertencentes;

b) através da carta de resposta que lhe enviou em 18 desse mês, exerceu atempadamente o seu direito, nos termos do nº 2 daquele artigo 416º do Código Civil, visto essa resposta ter sido apresentada pelos serviços postais na morada indicada na comunicação enviada pelo remetente daquela, como seu representante, no dia seguinte, 19.02.2020, pelas 11,53 horas, e assim muito antes de decorrido o prazo a que se refere aquele preceito;

c) embora o destinatário não tivesse recebido então a carta, nem a procurasse depois nos serviços postais, conforme aviso então entregue na sua morada pelo respectivo funcionário postal, deixando-a devolver, deve entender-se que, nos termos do nº 2 do artigo 224º do Código Civil, só por culpa do destinatário tal carta não foi por ele oportunamente recebida, pelo que deverá considerar-se que produz os mesmos efeitos que se tivesse sido recebida quando foi apresentada na sua morada, e, consequentemente, dentro dos oito dias após o recebimento da carta do representante da 1ª Ré.

d) o projecto de contrato que foi lhe comunicado e relativamente ao qual este exerceu o seu direito de preferência, é irretractável e imodificável, pelo que não podia a 1ª Ré, depois de lho ter comunicado e mesmo depois de este ter exercido a preferência, desistir do mesmo nem tão pouco modificar a natureza e características do prédio objecto da venda – aqui quanto ao carácter irretractável.

E, viu serem julgados improcedentes os constantes das alíneas,

d) quanto ao não poder a 1.ª ré modificar a natureza e características do prédio objecto da venda;

e) com essa sua declaração de preferência, transmitindo em tempo útil a sua aceitação da preferência proposta por ela, ficou a 1ª Ré vinculada a celebrar o contrato de compra e venda consigo, nos termos que lhe comunicara serem os do projecto de venda, tendo-se correlativamente criado na esfera jurídica deste, como preferente, o direito ao objecto da venda, em substituição do projectado comprador;

f) por isso, a posterior “transformação” do “campo de cultura arvense”, inscrito na respectiva matriz rústica e assim descrito no registo predial, que foi objecto da preferência, em prédio urbano, designado agora por “terreno para construção urbana”, alterando – através de declaração às autoridades competentes - o artigo rústico em que estava inscrito para artigo urbano, e levando tal modificação ao registo predial, não pode afectar o seu direito de preferência, sendo inócua em relação a si;

g) o seu direito legal de preferência tem eficácia em relação à segunda e ao terceiro Réus, a quem a 1ª Ré efectuou a venda já após a sua resposta à comunicação exercendo o seu direito de preferência;

B) seja reconhecido o seu direito de preferência na venda que a 1ª Ré efectuou à segunda e ao terceiro Réus, declarando a substituição destes por si como comprador no contrato de compra e venda titulado pela escritura realizada em 21 de Outubro de 2020, no Cartório Notarial da Trofa, ordenando a alteração da identificação do prédio constante dessa escritura para a que lhe correspondia ao tempo em que a 1ª Ré realizou a comunicação para preferência ao Autor, e este a exerceu, ou seja, para “prédio rústico, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº ..., que estivera inscrito na matriz rústica da extinta freguesia ... sob o artigo ..., e que, com a extinção dessa freguesia, passara a estar inscrito na matriz rústica da União de Freguesias ... (... e ...) e ... no artigo ...”, dado tais alterações terem sido efectuadas depois do exercício da preferência e serem-lhe imponíveis;

C) seja ordenado o cancelamento de qualquer registo feito pelos réus com base na mencionada escritura;

D) os Réus sejam condenados solidariamente a pagar-lhe a indemnização que se vier a liquidar em incidente próprio, posterior à sentença, correspondente aos prejuízos causados com a violação do seu direito de preferência e equivalentes ao rendimento que poderia tirar com a exploração agrícola do prédio sobre o qual exerceu a preferência, desde Março de 2020 até à data em que o mesmo prédio venha a ser-lhe efectivamente entregue.

II.4. Para começar não há como não ter como absolutamente assertiva a fundamentação aduzida na decisão recorrida como esgotou o tema atinente com o instituto do direito de preferência, desde logo, no que respeita à afirmação dos aludidos pedidos que procederam.

O que dispensa que aqui e agora se repita o que quer que seja a tal propósito.

Já, o mesmo, não diremos em relação às consequências que se extraíram quanto aos restantes pedidos – assente que está o carácter irretractável do projecto de contrato que foi comunicado ao autor e relativamente ao qual este exerceu o seu direito de preferência.

Com efeito:

- quando, em 12.2.2020, o autor recebeu a missiva com a comunicação para o exercício do direito de preferência, a declaração negocial da primeira ré tornou-se irrevogável;

- por outro lado, a eficácia da declaração negocial do autor, da resposta de 19.2.2020, determinou que o acordo de vontades tivesse ficado concluído, nos termos do artigo 232.º CCivil, “a contrario sensu”, pois o autor aceitou todas as cláusulas do negócio, limitando-se a pedir informação sobre o preciso local e horário da celebração da escritura com cinco dias de antecedência para liquidar os respetivos impostos;

- quando, no dia seguinte, a 20.2.2020, o mandatário da 1.ª ré comunicou ao autor que ela desistira do negócio, por, alegadamente, não conseguir extinguir o usufruto, já o negócio proposto e aceite estava concluído e perfeito pelo recíproco acordo de vontades;

- o que não é invalidado pelo facto de a 1.ª ré ser apenas titular da nua propriedade do prédio sendo o usufruto do avô ainda vivo;

- com a resposta do autor operada em 19.02.2020, determinou que o acordo de vontades tivesse ficado concluído pelo que, como refere a sentença, procedem os pedidos identificados no relatório sob as alíneas a) a d), esta última quanto à irretratabilidade.

A questão essencial do recurso prende-se, desde logo, com as consequências da desistência e/ou retractação da 1.ª ré em relação à proposta negocial enviada ao autor.

A partir daqui surge a discordância do autor para com a decisão recorrida.

Desde logo, com o segmento do pedido constante da alínea d), que não procedeu, atinente com o carácter de modificabilidade, reportado à natureza e características do prédio objecto da proposta.

Na decisão recorrida, tendo presente que do ponto de vista fiscal, à data da celebração da escritura, 21 de Outubro de 2020, o imóvel correspondia prédio urbano, concretamente, a parcela de terreno destinada a construção, com atribuição provisória do artigo ... da União de Freguesias ... (... e ...) e ..., tendo a passagem do prédio rústico inscrito sob o artigo ... ao referido urbano ocorrido em 9 de Julho de 2020, concluiu-se, então, que os réus lograram demonstrar a excepção peremptória prevista no artigo 1381.º alínea a), segunda parte CCivil, o que arreda o direito de preferência que o autor pretendia exercer na presente ação e conduz à improcedência dos pedidos identificados no relatório sob as alíneas A), f), g), B), C), assim como a pretensão indemnizatória contra os mesmos deduzida sob a alínea D).

E, daqui entendeu-se que,

- relativamente ao comportamento da 1.ª ré na fase de comunicação do direito de preferência, a mesma apresentou ao autor uma proposta negocial da qual não podia retractar-se a partir do momento em que chegou ao conhecimento deste, sendo que se apercebeu, entretanto, que estava a proceder à venda de coisa alheia;

- tomando consciência da sua falta de legitimidade para a venda do prédio, por apenas ser radiciária e estando vinculada à proposta que efectuara, em sintonia com os deveres decorrentes da boa fé, deveria a primeira ré ter diligenciado pela aquisição do direito de usufruto, por forma a cumprir o negócio jurídico projectado, transferindo o direito de propriedade para a esfera jurídica do demandante ao abrigo do exercício do direito de preferência ou, pelo menos, fazer-lhe saber que a renúncia teria um custo acrescido, aquele que os réus compradores suportaram, dando-lhe oportunidade de decidir se pretendia a sua aquisição;

- não o tendo feito, após ter criado expectativas na aquisição do prédio pelo demandante, tem aplicação o artigo 227.º/1 CCivil que estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte;

- assente que a conduta da 1.ª ré dá lugar à obrigação de indemnizar por ter violado os deveres pré-contratuais de lealdade e informação, após ter gerado no autor confiança justificada na celebração do negócio, contudo, a pretensão deste não pode ser acolhida na medida em que foi formulada na perspectiva da procedência da acção;

- ainda que se entenda que existia para a 1.ª ré um dever de conclusão do negócio, a verdade é que o direito de preferência só radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular, quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto desse direito real de aquisição; enquanto direito real potestativo, o preferente pode exercer a faculdade de substituir, com êxito, os adquirentes no negócio jurídico celebrado em violação do seu direito, mediante a propositura da acção, salvo, se como no caso, ficar demonstrada uma situação excepcional que conduza ao afastamento da preferência;

- nesse contexto, não faz sentido atender a uma cobertura do interesse contratual positivo;

- assim, também o pedido de indemnização tem de improceder.

II.5. Cremos que alguma confusão se evidencia neste segmento da decisão recorrida, quanto ao peticionado reconhecimento do direito de preferência - e consequente transmissão para o preferente da propriedade do prédio – e quanto ao pedido de indemnização formulado cumulativamente – quando se entendeu que não podia ser acolhido na medida em que foi formulado na perspectiva da procedência da acção, no que se quis dizer do pedido principal – substituição dos adquirentes no negócio jurídico celebrado em violação do direito legal de preferência do autor.

Com efeito.

Invocando a violação do direito de preferência - que a ré vendedora, aliás, já lhe havia expressamente reconhecido ao comunicar-lhe a intenção de vender o seu prédio rústico, de área inferior à unidade de cultura, para que pudesse exercer esse direito, por ser proprietário de prédios rústicos de cultivo contíguos àquele, a que respondera positivamente em tempo útil – o autor peticionou que fosse declarada a verificação dos pressupostos para o reconhecimento judicial da preferência, e, consequentemente, declarada a substituição por si dos compradores a quem ela, após ter comunicado que desistira do negócio proposto, vendera de seguida o seu prédio, agora urbano (em comum à mesma indicada na proposta, e a um irmão), pelo preço e condições constantes da comunicação inicial, e pediu ainda a condenação dos réus em indemnização pelos prejuízos causados.

II.6. O texto legal.

Dispõe o artigo 1380.º CCivil:

"1. Os proprietários de terrenos confinantes, de área inferior à unidade de cultura, gozam reciprocamente do direito de preferência nos casos de venda, dação em cumprimento ou aforamento de qualquer dos prédios a quem não seja proprietário confinante. (...)

4. É aplicável ao direito de preferência conferido neste artigo o disposto nos artigos 416.º a 418.º e 1410.º, com as necessárias adaptações".

Estabelece por seu turno o artigo 416.º:

"1. Querendo vender a coisa que é objecto do pacto, o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda e as cláusulas do respectivo contrato.

2. Recebida a comunicação, deve o titular exercer o seu direito dentro do prazo de oito dias, sob pena de caducidade, salvo se estiver vinculado o prazo mais curto ou o obrigado lhe assinalar prazo mais longo".

E o artigo 1410.º/1 que "o comproprietário a quem se não dê conhecimento da venda ou dação em cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, e deposite o preço devido nos oito dias seguintes ao despacho que ordene a citação dos réus".

Como se refere no acórdão do STJ de 9.7.1998, consultado, nesta data no site da dgsi e citado pelo apelante, quer, na petição inicial, quer, no recurso

“A comunicação para preferir levanta delicados problemas de ordem jurídica, em vários planos, situando-se a maior complexidade - por isso mesmo, compreensivelmente geradora de algumas divergências - a nível da sua natureza jurídica e efeitos.

Denominada "denutiatio" pelo CC italiano, deve ela indicar as "condições propostas por terceiro".

O CC brasileiro fala de "apontação", que deve indicar "preço e vantagens que terceiros oferecem pela coisa".

De várias disposições, a doutrina francesa retira que ela deve indicar as condições aceites por terceiros.

A moderna doutrina alemã chama a este dever de comunicar "deveres de prestação de informação derivados", por nascerem da lei e não de um acordo.

A doutrina italiana, em geral, considera a comunicação como uma proposta contratual, revogável para uns e irrevogável para outros.

Ocupando-se dos efeitos da comunicação prevista no artigo 416, n. 1 do CC, Vaz Serra (RLJ, ano 101, pp. 233 e ss.), distingue:

- se o contrato não depender de formalidades, a declaração do titular do direito de preferência de que exerce esse direito, aperfeiçoa o contrato, pois representa a aceitação da proposta contida na comunicação;

- se o contrato depender de forma não contida na comunicação e na declaração do preferente, observar-se-ão as regras gerais sobre cumprimento de obrigações sem prazo certo (artigo 777 do CC).

Assim, segundo o Professor que estamos acompanhando, quando a comunicação e a declaração do preferente constarem de documento assinado, ficou concluído entre as partes (proponente e aceitante) um contrato, não de compra e venda de imóvel, mas de promessa de compra e venda.

Essencialmente no mesmo sentido, se pronunciou Mário Júlio de Almeida Costa, "Direito das Obrigações", 6. ed., Livraria Almedina, 1994, pp. 373-374: a comunicação prevista pelo artigo 416 assume "ope legis" o carácter de uma proposta de contrato, revestindo a declaração de preferência o significado de uma aceitação; assim, pode o contrato ficar desde logo concluído se as partes manifestam a vontade de uma vinculação definitiva, com observância da forma legal para aquele necessária; quando assim não aconteça, a notificação e a declaração da preferência consubstanciam um contrato promessa, desde que satisfeita a forma exigida.

Sobre este ponto específico, Antunes Varela ("Direito das Obrigações", vol. I, 9. ed., p. 391), considera que se a notificação tiver já o sentido de uma proposta contratual, como normalmente acontece, e o contrato não depender de forma especial, a declaração de querer preferir feita pelo notificado aperfeiçoará desde logo o contrato, valendo como aceitação da proposta (neste sentido, também, a jurisprudência do STJ, como ressalta dos acórdãos de 17 de Abril de 1997, Proc. 820/96, 2. Secção, de 22 de Abril de 1997 e 14 de Janeiro de 1998, respectivamente Proc. 805/96 e 880/97, ambos da 1. Secção).

Segundo Inocêncio Galvão Teles ("Direito das Obrigações", 7. ed., Coimbra Editora, 1997, p. 168), a notificação para preferir e a declaração para preferir formam, pelo seu encontro, um contrato-promessa, desde que na hipótese concreta obedeçam ao formalismo legalmente prescrito para ele, possuindo a primeira o significado de proposta e a segunda de aceitação, corporizando as duas, no seu conjunto, a promessa bilateral ou recíproca de compra e venda.

Acrescente-se que este mesmo Professor, já antes havia ponderado (p. 162):

"Verdadeiramente, a preferência supõe que o obrigado a ela ajustou com terceiro fazer-lhe a venda em determinadas condições e se propõe vender ao titular nas mesmas condições (tanto por tanto). O obrigado à preferência poderá, na prática, seguir caminho mais curto, dirigindo-se logo ao beneficiário e manifestando-lhe a intenção de lhe fazer a venda nas condições tais e tais, independentemente de prévio ajuste com terceira pessoa.

Mas nesse caso, em bom rigor, sai-se do âmbito do instituto da preferência e o que se faz é um convite para contratar ou, quando muito, uma proposta de venda ou uma proposta de promessa de venda (consoante a comunicação revista a forma exigida para a venda ou apenas a exigida para a promessa)".

Também Antunes Varela (que desde há muito - RLJ, ano 105, p. 14 - escrevera que a comunicação prescrita pelo n. 1 do artigo 416 constitui uma verdadeira declaração negocial, traduzindo a proposta contratual correspondente ao projecto de venda que o obrigado à preferência leva ao conhecimento do preferente), faz idêntica advertência, ao ponderar que "é preciso não confundir, como na prática sucede muitas vezes, a notificação para preferência com a proposta de contrato que o obrigado à preferência dirija ao preferente antes de ter qualquer projecto ajustado de venda com terceiro. Ocorre, efectivamente, com relativa frequência, que o obrigado à preferência, decidido a contratar em determinadas condições antes de ter qualquer projecto negocial acertado com quem quer que seja, começa por comunicar ao preferente a sua vontade, perguntando-lhe se quer preferir nessas condições, se quer ou não usar do seu direito em tais circunstâncias. Quando assim aconteça, não existe ainda notificação para preferir, mas simples proposta para contratar, independentemente da designação que o autor dê à sua notificação" (ob. cit., 389-390; RLJ, anos 121-360, e 122-305; cfr. também os acórdãos do Supremo de 19 de Junho de 1997, Proc. 889/96, 2. Secção e de 8 de Julho de 1997, Proc. 939/96, 1. Secção).

No mesmo sentido, M. Henriques Mesquita, "Obrigações Reais e Ónus Reais", p. 207, pondera que um pressuposto sempre imprescindível é que esteja projectado, tendo as partes chegado já a completo acordo, um daqueles negócios que origina a preferência e o obrigado à prelação se proponha efectivá-lo.

(…)

Por força do disposto no transcrito artigo 416, n. 1, o obrigado deve comunicar à contraparte não apenas a sua intenção de contratar, mas também as cláusulas do contrato que está pronto a celebrar, para que ela possa usar do seu direito de preferência; o não exercício deste direito dentro do prazo devido, provoca a caducidade do direito, (n. 2).

É muito abundante a jurisprudência do STJ sobre os elementos que a comunicação imposta pelo citado artigo 416 há-de conter.

Aceita-se, em geral, que ela deve abranger todos os elementos susceptíveis de influir decisivamente na formação da vontade do preferente, de tal modo que, faltando algum deles, a comunicação não tem relevância, por não ser o preferente colocado em posição de dever tomar uma decisão (cfr., entre muitos outros, os acórdãos de 24 de Julho de 1979, no BMJ, n. 289-311, de 19 de Março de 1991, AJ 17-15, de 11 de Março de 1992, Proc. 81149, de 14 de Dezembro de 1994, Proc. 85961, de 7 de Março de 1995, Proc. 86424, de 7 de Maio de 1996, Proc. 88228 e de

22 de Abril de 1997, Proc. 934/96).

Segundo Jorge Alberto Aragão Seia, "Arrendamento Urbano Anotado e Comentado", 3. ed., 1997, p. 251, a notificação deficiente é equiparada à falta de notificação, acrescentando que as "condições têm de ser precisas, não valendo meras intenções de alienação, assim como a aceitação tem de ser clara, inequívoca e sem reservas".

Nesses elementos compreendem-se, seguramente, o preço e condições de pagamento (em certas situações - casos de o preferente ser comproprietário ou arrendatário -, também a pessoa do adquirente - sobre este ponto, ver Pires de Lima e Antunes Varela, "Código Civil Anotado", vol. III, 2. edição, pp. 372-373, e Antunes Varela, Rev. Leg. Jur., ano 121, p. 361).

Como a lei não exige forma especial, a notificação para o exercício do direito de preferência pode ser feita verbalmente, por via judicial ou extrajudicial, e provar-se por qualquer meio de prova (Pires de Lima e Antunes Varela, "Código Civil Anotado", vol. I, 1967, p. 275; Mário de Brito, "Código Civil Anotado", vol. II, 1969, p. 42; Baptista Lopes, "Compra e Venda", pp. 324 e ss.; Vaz Serra, Rev. Leg. Jur., ano 112, pp. 315-317; acórdãos do STJ de 8 de Abril de 1986, no BMJ, n. 356-325, e de 18 de Novembro de 1993, CJ, 1993, 3.-140 e de 9 de Outubro de 1997, Proc. 100/97, 2. Secção)”.

Ou, como se refere no acórdão do STJ de 9.3.2021, igualmente, consultado no site da dgsi, nesta data e, também, citado pelo apelante,

“Os direitos legais de preferência implicam uma limitação à liberdade contratual e ao próprio exercício do direito de propriedade e que impõe um dever de comunicação. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 416.º do Código Civil o dever de transmitir o projeto de venda e as cláusulas do respetivo contrato.

Como refere Antunes Varela, “por um lado o preferente é titular de um verdadeiro direito de crédito, quer a preferência tenha, quer não tenha, eficácia real.

Por outro lado, gozando de eficácia real, como sucede com os direitos legais de preempção, a preferência atribui ainda a esse sujeito a titularidade de um direito real de aquisição”, RLJ, Ano 105.º, 12/13.

(…)

O primeiro momento do direito legal de preferência, ocorre quando o obrigado à preferência decide realizar o negócio, pois o dever de comunicação para preferência resulta da vontade séria do obrigado à preferência a contratar, cfr. artigos 416.º e 417.º CCivil.

A comunicação supõe a sua resolução de vontade expressa num projecto concreto (não assentando numa possibilidade em formação e ainda em forma de hipótese), constituído de todos os elementos estruturais e que deverá ser transmitido ao preferente para que possa emitir num prazo curto a sua decisão de preferir ou não.

A comunicação não inaugura um diálogo negocial com possibilidade de troca de propostas e contrapropostas, mas contém os termos concretos e inegociáveis de um negócio relativamente ao qual o preferente apenas pode aceitar ou recusar, não sendo, assim, um convite a contratar; “o notificado não é, no bom rigor das coisas, chamado a preferir: é sim chamado a contratar, se quiser”, cfr Antunes Varela, RLJ, n.º 3777, 363.

Do artigo 416.º/1 CCivil resulta que não se está a dar conhecimento de uma simples vontade hipotética de se vir a contratar, mas sim de um verdadeiro contrato, construído e completo em todos os seus elementos e que será realizado com outrem, já definido, caso o preferente não esteja interessado; o contrato em si mesmo já existe, faltando apenas saber quem figurará nele (em resultado da resposta do preferente).

A comunicação referida no artigo 416.º CCivil é diferente daquela situação em que seja realizada pelo obrigado à preferência uma comunicação dirigida ao preferente antes de ter qualquer projecto ajustado de venda com terceiro”.

II.7. Baixando ao caso concreto.

II.7. 1. O reconhecimento do direito de preferência.

O autor intentou a presente ação pretendendo que lhe seja reconhecido o direito a obter a execução específica relativamente à compra e venda de um terreno, com fundamento no direito de preferência, enquanto proprietário de um prédio rústico confinante e, a quem foi comunicado um projeto de venda, tendo declarado pretender exercer esse direito, tendo a rés, proponente desistido da celebração do contrato e vendido o prédio, entretanto transformado em urbano a terceiros.

Ora, é, por todos, cfr. acórdãos do STJ de 27.11.2018, 9.4.2019 e 9.3.2021, entendido que a comunicação para preferir não se traduz num mero convite a contratar, antes configura uma verdadeira proposta contratual.

Diz o apelante que,

- a todas as luzes é manifesto, são completamente inócuas e irrelevantes as modificações introduzidas na natureza e finalidade do prédio depois da sua aceitação da proposta negocial da ré e consequente conclusão do negócio, nos termos dos artigos 230.º/1 e, a contrario, 230.º/2 e 232.º, e ainda, quanto à preferência, artigo 1410.º/2 CCivil;

- quando a 1.ª ré comunicou ao autor, pela carta datada de 11.02.2020, a sua intenção de vender o seu campo, identificou-o com a sua natureza de prédio rústico destinado a cultura arvense, tal como constava da sua descrição predial e do artigo matricial que o identificava naquela comunicação, e nenhuma referência fora jamais feita de que a venda projetada tivesse outra finalidade que não a que correspondia à sua natureza de terreno de cultivo, que até estava parcialmente integrado na Reserva Agrícola Nacional, sabendo ela, perfeitamente, que só por isso tinha sentido a comunicação que enviara ao autor para cumprimento da sua obrigação legal, imposta pelo artigo 416.º/1;

- a carta menciona expressamente que é enviada “nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 1380.º e 416.º e ss., ambos do Código Civil”, o que demonstra claramente que não estava em causa qualquer razão que pudesse excluir a preferência para cujo exercício o convidava.

Vejamos.

Como resulta expresso da decisão recorrida, a procedência da excepção, contida na parte final da alínea a) do artigo 1381.º CCivil, “não gozam do direito de preferência os proprietários de terrenos confinantes, quando (…) se destine a algum fim que não seja a cultura” levou em consideração, não, o negócio projectado e comunicado ao autor, mas aquele que, depois da desistência da 1.ª ré, esta veio a levar a cabo, posteriormente com terceiros.

Enquanto, que, o primeiro – o negócio projectado - tinha como objecto o prédio rústico destinado a cultura, o segundo – o negócio concretizado - teve subjacente um prédio, já de natureza urbano e apto para construção.

Isto - recorde-se, depois de a 1.ª ré após ter notificado ao autor o projecto da venda, a 11.2.2020, de este, em resposta de 18.2.2020 e de 19.2.2020, lhe ter transmitido a sua aceitação, e de, a seguir, a 20.2.2020, ela ter comunicado que se retratava e desistia do negócio – porque, entretanto, a 1.ª ré pediu a reclassificação do seu campo como “terreno para construção urbana”, e a sua passagem para a matriz urbana.

Alteração do destino que nunca esteve presente na relação estabelecida com o autor. Desde logo, porque, perante essa intenção da autora, nem sequer lhe tinha que comunicar o negócio projectado, pois que não assistia ao autor qualquer direito de preferência.

Esta venda não estava sujeita à preferência.

Não há margem para dúvida que a 1.ª ré, entretanto, mudou de ideias. E, com isso deixou, pretendeu deixar, o autor fora de jogo, com a venda do prédio urbano concretizada a 21.10.2020.

Como se refere no citado acórdão do STJ de 9.7.1998, “não custa aceitar que na base da revogabilidade/retractação possam estar razões mais ou menos atendíveis e compreensíveis - pense-se, por exemplo, num vinculado à preferência que se decide a realizar uma venda ao desbarato para ocorrer a inadiáveis despesas de saúde e que, entretanto, obtém meios de fortuna (saiu-lhe a lotaria), ou num casal desavindo que se propõe vender a casa de morada de família e que se vem a reconciliar.

Se tal pode suceder, a verdade é que as mais das vezes serão outros os interesses a explicar uma alteração dos elementos comunicados - aumenta-se o preço para evitar a preferência, ou para permitir a obtenção de benefícios injustificados.

Como quer que seja, decisivo é que, incontestavelmente, são sempre interesses públicos que estão na base e fundamentam as preferências legais”.

Como já se salientava no acórdão do STJ de 7.10.1997, apud acórdão do STJ de 9.7.1998, “a notificação para preferir ficaria despojada de qualquer sentido útil se o obrigado pudesse desistir livremente do negócio, perante resposta positiva do preferente; na verdade, todo o mencanismo legal relativo ao direito de preferência visa, por um lado, possibilitar o exercício desse direito e, por outro, evitar situações de conflito a dirimir por via judicial (as frequentes acções de preferência), por omissão da notificação”.

O obrigado à preferência não pode abandonar ou introduzir uma alteração essencial no seu projecto de venda, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, 337, referem como exemplo de alteração essencial, o contrato vir a realizar-se, na mesma época, em condições mais onerosas do que as projectadas.

A este propósito refira-se que no citado acórdão de 9.7.1998, já o STJ decidiu que, “o que interessa é a natureza do prédio no momento em que é oferecido à preferência ou em que esta é exercida, e não a sua sorte futura”.

Como é sabido, o objectivo da preferência prevista no artigo 1380.º CCivil é o de permitir que os confrontantes de prédios agrícolas, possam fazer acrescer à área do seu prédio o espaço de outro contíguo que se pretende alienar, fomentando assim o seu emparcelamento, por ser socialmente mais vantajoso, evitando a difusão de prédios agrícolas de pequena dimensão, em resultado do seu desmembramento, bem se compreende que só se poderia afastar a preferência se ao terreno fosse dado destino diferente.

E, se assim é, como é, de facto, não se pode julgar verificada a excepção consagrada na parte final da alínea a) do artigo 1381.º CCivil, como se decidiu.

Conclusão, naturalmente, reportada ao negócio projectado. E, não como se decidiu, ao negócio concretizado.

A aptidão construtiva do prédio é aqui absolutamente irrelevante, uma vez que essa questão só surgiu depois de o negócio com o autor estar concluído e nada tem com ele, constituindo uma questão quem em relação ao autor não produz qualquer efeito.

Tão pouco, se repercute no nascimento, na titularidade, no exercício do seu direito de preferência, quando, como vimos, o contrato que lhe foi proposto ficou concluído, vinculando ambas as partes ao seu cumprimento – o artigo 1410.º/2 CCivil dispõe que “o direito de preferência e a respetiva ação não são prejudicados pela modificação ou distrate da alienação”.

Daí que a “desistência”, “retratação” ou “distrate” da proponente não possa produzir efeitos em relação ao autor, que já havia aceitado a proposta nos termos que dela constavam, ficando ambas as partes vinculadas, pelo que não poderia ser modificado ou distratado unilateralmente por uma, para além de o seu direito de preferência, já exercido, não poder ser prejudicado.

Assim, com a proposta da 1.ª ré e a sua aceitação pelo autor, a preferência proposta e aceite foi exercida, com eficácia real “erga omnes”.

E, se é certo que a 1.ª ré, ainda não era, então, titular do usufruto do prédio cuja proposta de venda efectuara e, que, através do exercício da preferência, o autor havia aceitado --pelo que se tratava de venda de coisa “alheia” nessa parte- a verdade é que ela veio a adquiri-lo a seguir (estava obrigada a fazê-lo para a contratação com o autor, de resto), por renúncia do usufrutuário, e com isso ficou convalidada a obrigação de venda da plena propriedade do prédio, a cuja transmissão para o preferente ela ficara obrigada, de harmonia com o direito de preferência que este tinha exercido, que lhe conferiu o direito de a adquirir.

Consequentemente, por força do disposto no artigo 895.º CCivil, operou-se a convalidação da obrigação de venda quanto ao usufruto, que passou também a ser incluído na transmissão da plena propriedade para o autor, que, devido à preferência por ele exercida, a 1.ª ré ficou vinculada a transmitir-lhe.

Já o referido acórdão do STJ de 9.7.1998 referia que constituía orientação daquele Tribunal reconhecer eficácia real ao direito legal de preferência e também a de aceitar que, no caso de incumprimento, fique o devedor vinculado à realização do negócio, e o preferente investido no direito potestativo de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o direito de propriedade sobre a coisa, não podendo o obrigado retratar-se ou desistir do negócio projetado.

Não resistimos, por deveras emblemático a reproduzir os excertos mais marcantes deste aresto, agora, quanto às consequências da desistência.

“Justifica-se uma especial chamada de atenção (face ao caso concreto) para estoutro ponto: se em muitos casos (e um deles é precisamente o do artigo 1380, intencionalmente transcrito por ser a situação do presente recurso) os direitos de preferência resultam directamente da lei, também eles se fundam, por vezes, em convenção das partes, falando-se então usualmente em pactos de preferência (para maiores desenvolvimentos sobre a diferença, e suas consequências, entre direitos legais e direitos convencionais de preferência, veja-se Henriques Mesquita, ob. cit., pp. 196 e ss.).

(…)

“Enquanto os pactos de preferência têm, em princípio, apenas eficácia obrigacional, só lhes podendo ser atribuída eficácia real, a título excepcional, conforme se dispõe no artigo 421 do CC (Antunes Varela, Mário Júlio de Almeida Costa, Galvão Teles e Carlos Lacerda Barata, obs. cits, pp. 387, 375, 166 e 169 e 22 a 24, respectivamente), os direitos legais de preferência, porque fundados em razões de interesse e ordem pública, têm sempre eficácia real.

(…)

Diz Antunes Varela, ob. cit. 258/9, que, "os direitos legais de preferência... têm uma eficácia limitativa da liberdade contratual ainda mais forte do que a resultante dos pactos de preferência. Enquanto os pactos de preferência possuem, em regra, mera eficácia relativa ou obrigacional, os direitos legais de preferência gozam sistematicamente de eficácia real (erga omnes), como melhor convém à natureza dos fins que determinam a sua instituição".

E daqui resultam importantes consequências, como de imediato se verá.

A propósito da diversidade de regimes de um e outro, pondera Almeida Costa:

"O preferente convencional goza, em princípio, de um mero direito de crédito à conduta do obrigado à preferência, cujo inadimplemento dá apenas lugar a uma indemnização; ao invés, o preferente legal desfruta, mais do que isso, de um direito potestativo que lhe permitirá fazer seu o negócio realizado em violação da preferência - artigo 1410; ...As consequências da violação da preferência são diversas, consoante esta se encontre assistida de eficácia real ou não. No segundo caso, só existe a possibilidade de o preferente obter do promitente faltoso uma indemnização dos danos que resultem do incumprimento do pacto de preferência; pelo contrário, se o seu direito possui eficácia real, é-lhe lícito, mediante o exercício da acção de preferência, fazê-lo prevalecer sobre o negócio realizado com terceiro; ...no pacto de preferência "erga omnes", se o obrigado a dar preferência aliena a coisa a um terceiro sem observar o disposto no artigo 416, o preferente pode substituir-se ao adquirente, isto é, exercendo o seu direito de ficar com a coisa em igualdade de condições" (ob. cit, pp. 375-377 e 381).

Também Antunes Varela extrai do carácter misto ou híbrido da relação legal de referência, entre outras, a seguinte consequência: "Assentando deste modo a acção de preferência sobre um facto ilícito do obrigado, o preferente pode não só substituir-se ao adquirente na titularidade da coisa (dada a eficácia real da preferência), mas reclamar também do alienante a indemnização do prejuízo resultante de não ter adquirido a coisa logo no momento em que o negócio se efectuou" (RLJ, ano 105, p. 13); "Há múltiplos casos em que as pessoas... têm o dever jurídico de contratar, logo que se verifiquem determinados pressupostos. Quando assim seja, a pessoa que se recusa a contratar pratica um acto ilícito, que pode constitui-la em responsabilidade perante a que deseja realizar o contrato. Casos há inclusivamente em que a esta pessoa se permite obter a execução coerciva do contrato" (ob. cit., p. 247).

Do mesmo modo, Galvão Teles, após considerar que o preferente convencional tem de se contentar com uma indemnização, não podendo chamar a si a coisa alienada, logo ressalva a hipótese de ao pacto ter sido atribuída eficácia real, caso em que o direito do preferente prevalece sobre o do comprador, exercido através da acção de preferência, cuja procedência tem como resultado a substituição retroactiva do preferente na posição do comprador, tudo se passando (em princípio), por força da sentença, como se a venda fora feita ao preferente (ob. cit., pp. 169-170).

Significativamente, escreve Carlos Lacerda Barata: "onde a atribuição de eficácia real ao pacto de preferência assume especial relevância é em sede de incumprimento da respectiva obrigação. Com efeito, incumprido o dever de dar preferência na celebração de certo contrato, mediante a alienação da coisa a terceiro, poderá o titular do respectivo direito vir a colocar-se na posição jurídica do terceiro adquirente, mediante a propositura (e, naturalmente, procedência) da acção de preferência a que se refere o artigo 1410 (o que permite a muita doutrina - que o autor cita na nota 19 - afirmar que se trata de um direito real de aquisição, aquele que é concedido ao credor com a atribuição de eficácia real a um pacto de preferência (como também ao titular de um direito legal de preferência). Para que isto assim se passe é necessário que o direito do preferente resulte directamente da lei... ou de convenção das partes a que tenha sido atribuída eficácia real...Verificado este condicionalismo, em sede de preferência pactícia, o direito do preferente torna-se oponível erga omnes, tal qual sucede com o direito de preferência legal que confere ao seu titular um direito potestativo "que lhe permite fazer seu o negócio de alienação realizado com violação da preferência" - Pessoa Jorge, "Direito das Obrigações", 1. vol., 1975- -1976, p. 188".

Rematando amplas e judiciosas considerações sobre a matéria, escreveu Henriques Mesquita (ob. cit., pp. 225-228): "No regime de um direito legal de preferência (ou de um direito convencional de preferência a que tenha sido atribuída, nos termos do artigo 421, "eficácia real") importa distinguir duas fases - uma das quais se verifica sempre e a outra apenas nos casos em que o vinculado à prelação não cumpre determinadas condições. Numa primeira fase, que se desencadeia a partir do momento em que o obrigado à preferência decide realizar o negócio... ao preferente assistem sucessivamente, antes que aquele negócio se efective, os seguintes direitos:

- o direito (creditório) a que lhe sejam notificados os termos essenciais do projecto de alienação;

- o direito (potestativo) de, na sequência desta notificação, declarar que pretende preferir - declaração esta que, conjugada com a do notificante, dará origem a uma relação creditória equiparável, pelo seu conteúdo e efeitos, a um contrato-promessa bilateral, ou tornará mesmo perfeito o contrato definitivo, se em ambas as declarações (a do obrigado à preferência, que equivale a uma proposta de contrato, e a do preferente, que se traduz na aceitação dessa proposta) houver sido observada a forma exigida para a celebração deste contrato;

- finalmente, o direito (creditório) de exigir, após ter declarado a vontade de exercer a preferência, que o obrigado a esta realize com ele o negócio projectado, sempre que aquela declaração não baste para o consumar.

"A segunda fase do regime da preferência surgirá apenas se o obrigado à prelação alienar a coisa sem proporcionar ao preferente, de acordo com o regime legal, a possibilidade de, em igualdade de condições, a adquirir para si. Em tal eventualidade, o preferente passa a ter o direito potestativo de, por via judicial - através de uma acção de preferência - se substituir ou subrogar ao adquirente da coisa, no contrato por este celebrado com o obrigado à prelação... Trata-se de um direito que incide sobre um contrato e que, bem vistas as coisas, tem por finalidade conseguir, à custa de um terceiro, em relação ao qual o direito de opção é eficaz, a execução específica da prestação, que o vinculado à preferência não cumpriu, de, em igualdade de condições (tanto por tanto), realizar o negócio com o preferente interessado em fazer valer o seu direito".

Ainda a propósito desta questão, decidiu-se no acórdão do STJ de 18.7.1975, in BMJ, 249.º, 485, que, cumprido o dever de comunicação ao preferente, a não celebração do contrato de venda por parte do proprietário pode sujeitá-lo a indemnização - decisão anotada criticamente por Vaz Serra, na RLJ, ano 109.º, 298-300.

E, assim, a orientação do STJ tem sido, invariavelmente, a de reconhecer eficácia real ao direito de preferência e também a de aceitar que, no caso de incumprimento, o devedor fica vinculado à realização do negócio e, o preferente investido no direito potestativo de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o direito de propriedade sobre a coisa, não podendo o obrigado desistir do negócio projectado, cfr. entre outros, acórdãos de 15.6.1989 in BMJ 388.º, 479, de 11.5.1993 in BMJ 427.º, 491, de 22.4.1997, processo 54/97, de 7.10.1997, processo 246/97, de 14.1.1998, processo 880/97 e, também, de algum modo, os de 7.12.1994, processo 85958 e de 22.4.1997, processo 934/96, apud citado acórdão de 9.7.1998.

Ou, como se entendeu no já citado acórdão do STJ de 9.3.2021, “o direito de preferência tem eficácia real, e, no caso de incumprimento, fica o devedor vinculado à realização do negócio e o preferente investido no direito potestativo de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o seu direito de propriedade sobre a coisa, não podendo o obrigado desistir do negócio projetado”.

“O direito legal de preferência, como vem sendo assumido pelo STJ, é um direito potestativo, com eficácia real, porque fundado em razões de interesse e ordem pública.

(…)

Deste modo, desde que os requisitos enunciados no artigo 416.º/1 CCivil estejam preenchidos, isto é, desde que a comunicação para preferência contenha os elementos necessários à decisão do preferente, aquela, como referem Pires de Lima e Antunes Varela, “deve ser qualificada como uma proposta de contrato. Se este não estiver sujeito a forma (ou depender de formalidades a que a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente obedeçam), deve entender-se que a declaração de querer preferir feita pelo preferente aperfeiçoa o contrato (…). Caso a celebração do contrato dependa de requisitos formais que a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente não preencham, importa distinguir (…). Se a comunicação do obrigado à preferência e a resposta do preferente forem feitas em documento assinado (A., por exemplo, tendo-se comprometido a dar preferência a B. na venda de determinado imóvel, comunica-lhe por carta que projecta vendê-lo a C. e indica as cláusulas da projectada venda; B., também por carta, responde que quer preferir) deve entender-se que se concluiu um contrato-promessa, cfr. artigo 410.º/2 CCivil) com as respectivas consequências (…)”, cfr. Código Civil Anotado, volume I, 3.ª edição, 366.

E, ainda, neste sentido, Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7.ª edição, p. 168; Almeida e Costa, Direito das Obrigações, 12.ª edição, p.450; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Tomo II, 2010, pp. 496 e 500.

Ou, como refere Henrique Mesquita, “(…) ao preferente assistem sucessivamente, antes que aquele negócio se efective, os seguintes direitos: o direito (creditório) a que lhe sejam notificados os termos essenciais do projecto de alienação; o direito (potestativo) de, na sequência desta notificação, declarar que pretende preferir – declaração, esta que, conjugada com a do notificante, dará origem a uma relação creditória equiparável, pelo seu conteúdo e efeitos, a um contrato-promessa bilateral, ou tornará mesmo perfeito o contrato definitivo, se em ambas as declarações (a do obrigado à preferência, que equivale a uma proposta de contrato, e a do preferente, que se traduz na aceitação dessa proposta) houver sido observada a forma exigida para a celebração deste contrato; finalmente, o direito (creditório) de exigir, após ter declarado a vontade de exercer a vontade de exercer a preferência, que o obrigado a esta realize com ele o negócio projectado, sempre que aquela declaração não basta para o consumar”, cfr. Obrigações Reais e Ónus Reais, 1990, 225/228.

(…)

Por outro lado, e relativamente à aplicação do disposto no artigo 830.º do Código Civil, Menezes Leitão, Direito das Obrigações, volume I, Introdução da Constituição das Obrigações, 2000, 225/226, refere que, “a nosso ver, com a comunicação e exercício da preferência, ambas as partes formulam uma proposta de contrato e respectiva aceitação, que em princípio deveria implicar sem mais a celebração do contrato definitivo, desde que estejam preenchidos os seus requisitos de forma. Quando tal não suceda essas declarações poderão ainda valer como promessas de contratar, caso tenha sido observada a respectiva forma, o que permitirá o recurso à execução específica prevista no artigo 830.º em caso de não cumprimento.”

No mesmo sentido, Calvão da Silva, “Será de admitir a execução específica nos termos do artigo 830.º?

A questão é pertinente quando a celebração do contrato dependa de forma escrita não contida na comunicação do obrigado à preferência, artigo 416.º/1, e na declaração do preferente – se a comunicação do obrigado e a resposta do preferente obedecem aos requisitos do artigo 410.º/2, concluir-se-á um contrato-promessa; logo, a execução específica nos termos do art.º 830.º é possível”, cfr. Cumprimento e Sanção Compulsória, in Separata do volume XXX do Suplemento do Boletim da FDUC, 501.

Assim, e em conclusão, como vem afirmado no Acórdão do STJ, de 9 de abril de 2019, “pode afirmar-se que a orientação do STJ tem sido a de reconhecer eficácia real ao direito legal de preferência e de aceitar que, no caso de incumprimento, fica o devedor vinculado à realização do negócio e o preferente investido no direito potestativo de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o seu direito de propriedade sobre a coisa, não podendo o obrigado desistir do negócio projectado. Tem sido salientado que “a notificação para preferir ficaria despojada de qualquer sentido útil se o obrigado pudesse desistir livremente do negócio, perante resposta positiva do preferente; na verdade, todo o mecanismo legal relativo ao direito de preferência visa, por um lado, possibilitar o exercício desse direito e, por outro, evitar situações de conflito a dirimir por via judicial (as frequentes acções de preferência), por omissão da notificação”.

Como se sabe, o actual Código Civil estabelece várias restrições à autonomia da vontade, desde logo, com os direitos legais de preferência, mas também com o estabelecimento, em princípio, da irrevogabilidade da proposta de contrato, depois de ela ter sido recebida pelo destinatário ou de ser dele conhecida, cfr. artigos 224.º/1 e 230.º.

No plano adjectivo, é também isso mesmo que se reconhece com o artigo 1028.º CPCivil, norma que estatui que a resposta positiva do notificado para a preferência judicial vincula à celebração do contrato.

Perfilhando esta segunda via, também nós entendemos que a notificação extrajudicial a que alude a norma do artigo 416.º CCivil e que contenha os elementos necessários à decisão do titular do direito de preferência consubstancia uma proposta contratual e a declaração de vontade que o mesmo emita, na sequência dessa notificação, de exercer o direito (potestativo), uma vez recebida pelo vinculado à prelação, perfecciona o contrato, mesmo que sujeito a forma, desde que esta seja observada pela comunicação do obrigado e pela resposta do preferente.

Porém, no caso em apreço, como as aludidas comunicação e resposta foram contidas em documentos que, embora assinados, não preencheram os especiais requisitos formais previstos no artigo 875.º CCivil, de que a celebração do contrato dependeria (por se tratar de um imóvel), deve entender-se que se concluiu um contrato-promessa, cfr. artigo 410.º/2 CCivil, com as respectivas consequências, entre as quais a possibilidade de a A obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial da R faltosa”.

E, assim, também, nós não podemos concordar com a argumentação e entendimento perfilhados na decisão recorrida, que não logram apoio na doutrina e jurisprudência mais autorizadas, quanto às consequências para a desistência por parte de quem propôs, afinal, a possibilidade de exercício do direito de preferência.

Doutrina e jurisprudência que conduzem, pois, a solução diferente da acolhida na decisão recorrida, quer se defenda que a primeira carta enviada pela 1.ª ré representa uma verdadeira e própria notificação para preferir (ao abrigo do n.º 1 do artigo 416.º nela invocado, de resto), quer se entenda que, em bom rigor, se tratou antes de uma proposta de promessa de venda (recorde-se que a ré vinculada à preferência se limitou a comunicar a sua "intenção" de vender por um preço que indicou, sem que tivesse fornecido a identificação do terceiro com quem já pudesse ter acertado o projectado negócio), porquanto, em qualquer dos casos, aquela declaração da ré, uma vez aceite, tornou-se irrevogável, não lhe sendo legalmente permitido retractar-se ou dela desistir – o que tendo sido aceite na decisão recorrida, conduziu contudo a decisão menos acertada, como vimos atinente com a verificação da excepção prevista na parte final da alínea a) do artigo 1381.º CCivil.

Tendo presente o que atrás se referiu e os factos provados, não há dúvida de que a comunicação efectuada, que consubstancia uma proposta de negociação, preenche os requisitos legais e necessários para uma tomada de decisão cabal pelo autor preferente, identificando claramente o objecto da compra e venda, bem como o preço de aquisição – sem a referência a terceiro interessado, é certo e, sem indicação, também, do dia e hora para a celebração da escritura pública ou título de venda.

Por outro lado, a resposta do autor, dada por carta, ainda que não recebida pela 1.ª ré, a traduzir a sua aceitação, mostra-se clara no sentido de demonstrar a sua pretensão a exercer o direito de preferência nos precisos termos e condições do projecto de venda que lhe havia sido proposto.

Esta aceitação por parte do autor vincula a 1.ª ré à celebração do contrato, nos termos do projecto comunicado.

A comunicação da 1.ª ré, enquanto proposta contratual, dirigida ao autor, deve ser tida como irrevogável, nos termos dos artigos 224.º/1 e 230.º/1 CCivil, não facultando a lei o exercício do direito ao arrependimento, até porque ainda que a 1.ª ré tenha dirigido ao autor uma nova carta, posteriormente, dando conta que já não pretendia vender o terreno, tal, retractação não ocorreu ao mesmo tempo que a proposta, cfr. artigo 230.º/2 CCivil.

A comunicação para preferir e a resposta preferente, ainda que vertidas em documentos escritos e assinados pelas partes, não preencheram os requisitos formais previstos no artigo 875.º CCivil de que a celebração do contrato de compra e venda do imóvel depende, pelo que, como atrás se referiu, deve entender-se que as partes concluíram um contrato-promessa – cfr. artigo 410.º/2 CCivil.

Tendo sido celebrado entre as partes um contrato-promessa, deve retirar-se as necessárias consequências, entre elas, a possibilidade de o autor obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial da ré faltosa.

Em suma.

Ao autor assiste o direito de exigir que, por decisão judicial, seja constituído o direito de propriedade sobre a coisa, fazendo seu o negócio realizado com violação da preferência - mais concretamente, tem o direito de se substituir aos terceiros adquirentes na posição que estes ocupam no contrato celebrado com a ré obrigada à preferência.

E a circunstância de esta ré (que obviamente continuava adstrita à obrigação de transmitir para o autor a propriedade do prédio, nos termos da proposta por ela feita, que ele aceitou), ao invés de a cumprir, concretizando a respetiva venda a favor deste a que estava vinculada, ter efectuado um contrato de venda do prédio a favor dos 2.ºs. réus, traduz uma conduta evidentemente ilícita.

E, o efeito erga omnes do direito real de preferência, independentemente de qualquer registo, determinou a consequente prevalência desse direito, impondo que o prédio seja transmitido para o preferente (como qualquer contrato promessa de compra e venda dotado de eficácia real) e impossibilita que a venda aos 2.ºs réus possa transmitir-lhes a propriedade do prédio.

Esta é, efetivamente, a posição seguida pela generalidade da jurisprudência e também da doutrina, com a “nuance” de ser admissível que o contrato possa ficar logo concluído se a manifestação de vontade das partes, através das respectivas comunicações e aceitação, tiverem observado as exigências de forma legal para a transmissão da propriedade -cfr., designadamente, inter alia, os acórdãos do STJ de 15.06.1989 (in BMJ, 388º, pág. 4799), de 27.11.2018 e de 09.04.2019, bem como da Rel. de Lxa. de 19.05.2020 e de 10.11.2022.

E, assim, não podem deixar de proceder os pedidos formulados pelo autor constantes das alíneas,

d) a parte final, atinente com a imodificabilidade da natureza e das características do prédio objecto da venda;

e) com essa sua declaração de preferência, transmitindo em tempo útil a sua aceitação da preferência proposta por ela, ficou a 1.ª ré vinculada a celebrar o contrato de compra e venda consigo, nos termos que lhe comunicara serem os do projecto de venda, tendo-se correlativamente criado na esfera jurídica deste, como preferente, o direito ao objecto da venda, em substituição do projectado comprador;

f) por isso, a posterior “transformação” do “campo de cultura arvense”, inscrito na respectiva matriz rústica e assim descrito no registo predial, que foi objecto da preferência, em prédio urbano, designado agora por “terreno para construção urbana”, alterando – através de declaração às autoridades competentes - o artigo rústico em que estava inscrito para artigo urbano, e levando tal modificação ao registo predial, não pode afectar o seu direito de preferência, sendo inócua em relação a si;

g) o seu direito legal de preferência tem eficácia em relação aos 2.ª e 3.º réus, a quem a 1.ª ré efectuou a venda já após a sua resposta à comunicação exercendo o seu direito de preferência;

B) seja reconhecido o seu direito de preferência na venda que a 1.ª ré efectuou aos 2.º e 3.º réus, declarando a substituição destes por si como comprador no contrato de compra e venda titulado pela escritura realizada em 21 de Outubro de 2020, no Cartório Notarial da Trofa, ordenando a alteração da identificação do prédio constante dessa escritura para a que lhe correspondia ao tempo em que a 1.ª ré realizou a comunicação para preferência ao autor, e este a exerceu, ou seja, para “prédio rústico, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº ..., que estivera inscrito na matriz rústica da extinta freguesia ... sob o artigo ..., e que, com a extinção dessa freguesia, passara a estar inscrito na matriz rústica da União de Freguesias ... (... e ...) e ... no artigo ...”, dado tais alterações terem sido efectuadas depois do exercício da preferência e serem-lhe imponíveis;

C) seja ordenado o cancelamento de qualquer registo feito pelos réus com base na mencionada escritura.

II.7. 2. Resta apreciar a questão da indemnização pelos prejuízos causados pelo incumprimento da não contratualização da proposta que foi por si aceite

Afinal o pedido constante da alínea D) – condenação dos réus, solidariamente, a pagar-lhe a indemnização que se vier a liquidar em incidente próprio, posterior à sentença, correspondente aos prejuízos causados com a violação do seu direito de preferência e equivalentes ao rendimento que poderia tirar com a exploração agrícola do prédio sobre o qual exerceu a preferência, desde Março de 2020 até à data em que o mesmo prédio lhe venha a ser efectivamente entregue.

Defende o autor que a violação daquele seu direito, com a ilícita venda a terceiros, do prédio que a 1.ª ré estava obrigado a vender-lhe, foi evidentemente culposa e lhe causou prejuízos que não podem ser ainda contabilizados, porque ainda se mantêm e só cessarão quando se operar, para si, a transmissão da propriedade, para que possa passar a ocupá-lo e a fruí-lo, não podendo deixar aquela de ser condenada a indemnizá-lo, em montante que terá que ser, determinado em incidente de liquidação posterior à sentença.

Fácil é concluir que tudo isto se imbrica e interpenetra com a questão fundamental da procedência do pedido de reconhecimento do direito de preferência e, que agora, face ao que vem de ser decidido naquela sede, ganhou um novo equacionamento.

Contra tudo o que vem decidido na decisão recorrida.

Recorde-se, na verdade, que neste plano também é defensável o direito à indemnização do prejuízo resultante da não aquisição da coisa logo no momento em que o negócio se realizou.

Como vimos, na decisão recorrida entendeu-se que,

- assente que a conduta da primeira Ré dá lugar à obrigação de indemnizar por ter violado os deveres pré-contratuais de lealdade e informação, após ter gerado no Autor confiança justificada na celebração do negócio, contudo, a pretensão deste não pode ser acolhida na medida em que foi formulada na perspectiva da procedência da acção;

- de acordo com a tutela a que teria direito, assente no interesse contratual negativo, os danos a ter em conta seriam os associados a possíveis despesas e perdas de oportunidades de negócio, mas não os lucros cessantes calculados em função do aumento da área de cultivo agregando o prédio objecto do negócio frustrado;

- ainda que se entenda que existia para a primeira ré um dever de conclusão do negócio, a verdade é que o direito de preferência só radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular, quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto desse direito real de aquisição; enquanto direito real potestativo, o preferente pode exercer a faculdade de substituir, com êxito, os adquirentes no negócio jurídico celebrado em violação do seu direito, mediante a propositura da acção, salvo, se como no caso, ficar demonstrada uma situação excepcional que conduza ao afastamento da preferência;

- nesse contexto, não faz sentido atender a uma cobertura do interesse contratual positivo;

- assim, também o pedido de indemnização tem de improceder.

Cremos, contudo, que este pedido não pode deixar de improceder, por uma outra ordem de razões.

Com efeito, o que alega o autor a este propósito, é que,

- foi naturalmente o objetivo de prolongar aquela sua atividade ao campo que a 1.ª ré pretendia vender – possibilitando a extensão da sua exploração agrícola para o campo confrontante com os seus, que a 1.ª ré projetara vender,

- desse modo aumentando-a em mais quase meio hectare de terra tão boa como a dos seus campos e no seu prolongamento natural, sem quaisquer obstáculos ou separações físicas, o que lhe iria assim proporcionar a sua exploração conjunta com evidentes economias de escala, ocasionando menores custos e maior rentabilidade - que o levou a exercer o direito de preferência que lhe cabia e que a 1.ª ré lhe tinha reconhecido expressamente,

- por isso, o facto de a 1.ª ré não ter cumprido a sua obrigação legal de efetuar a venda ao autor, obrigando-o a ter que recorrer ao Tribunal para obter a transmissão da respetiva propriedade, tem-no impedido desde então – Outubro de 2020 - de proceder ao cultivo e exploração daquele campo, deixando de auferir o resultado que lhe proporcionaria o cultivo de mais quase meio hectare de boa terra, e assim diminuindo em cerca de uma quarta parte o rendimento da sua exploração agrícola,

- situação que se manterá pelo menos até que seja proferida decisão final e transmitida para si a propriedade do campo objeto da sua preferência,

- pelo que, como é evidente, só em incidente de liquidação posterior à sentença o montante desses prejuízos, e consequentemente da indemnização devida, se poderá determinar.

Estão aqui em causa alegados danos, perda de obtenção de rendimentos, quantificados em cerca de ¼ desde OUT2020 até à efectiva entrega do prédio.

Dispõe o artigo 564.º/2 CCivil que, “na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros, desde que sejam previsíveis; se não forem determináveis, a fixação da indemnização correspondente será remetida para decisão ulterior”.

Por seu turno, na hipótese de não poder ser provada a sua medida precisa, i.e., quando os elementos, considerados suficientes, não consintam a determinação certa do quantum do dano, a fixação da correspondente indemnização tem lugar segundo a equidade, cfr. artigo 566.º/3 CCivil.

Os danos começaram, então no passado, continuam no presente e prolongar-se-ão no futuro até à entrega do prédio.

Donde os verificados até ao momento da instauração da acção não são futuros, são passados e poderiam ter sido liquidados já, depois de alegada a sua verificação, o nexo de causalidade e a sua extensão.

Apenas os futuros cairiam no âmbito do n.º 2 do artigo 564.º - atendíveis se previsíveis.

E futuros são os que o autor ainda não sofreu mas que seguramente ou muito provavelmente virá a sofrer no futuro.

Danos futuros são os prejuízos que não produzem efeitos imediatamente após o evento danoso, mas que se manifestam ulteriormente. Trata-se de danos não ainda presentes ao tempo em que é exigida e concedida a reparação, mas que se verificarão seguramente no futuro.

Nesta matéria tem-se decidido, de forma absolutamente reiterada e uniforme que o relegar a liquidação para execução de sentença postula que na acção declarativa seja feita prova da existência dos danos, não se dispondo, porém, de elementos que os permitam quantificar, mesmo com o recurso à equidade; ou seja, a fase preliminar de liquidação, em execução de sentença, apenas pode servir para quantificar danos quando, na acção declarativa, tenha ficado demonstrada a sua existência, embora ilíquida, jamais podendo destinar-se a renovar o apuramento ou averiguação sobre a existência de danos.

Na linha desta corrente jurisprudencial, há que concluir que, por não estar provado o dano nem o nexo causal, não se pode condenar os réus ao abrigo do disposto no artigo 661.º/2 CPCivil, cfr. Alberto dos Reis, "Código de Processo Civil Anotado", I, 609-613, e V, 70-71.

Assim, se impõe a improcedência, essencialmente, fundamentada na circunstância de não se poder relegar para a execução de sentença - tal foi, desde logo, o pedido do autor - a prova da existência do próprio dano, nem do nexo causal.

Apenas se pode relegar a sua quantificação.

E, na verdade, e decisivamente, não se mostram articulados, e muito menos provados, factos sobre a existência dos danos - para já não falar do nexo causal - cfr. artigo 563.º CCivil - que habilitem à sua, posterior, quantificação, cfr. artigos 564.º e 566.º CCivil.

Assim, se impõe a improcedência deste segmento do recurso, reportado ao pedido constante da alínea D).

Sendo certo, todavia, que o autor, mesmo depois do termo da presente lide, pode sempre pedir o ressarcimento dos danos supervenientes – ainda não produzidos - e não razoavelmente previsíveis ao tempo da decisão, após a sua manifestação. Com efeito, não sendo os danos futuros previsíveis com segurança bastante, o seu ressarcimento apenas pode ser exigido quando ocorrerem.

II.8. Para finalizar.

A segunda e o terceiro réus deduziram reconvenção para a hipótese de procedência da acção pedindo a condenação do autor a pagar-lhes a quantia de € 75.110 já depositado e o valor de € 7.966,88 a título de despesas por si liquidadas com a aquisição, alegando que despenderam € 16.88 com de taxa cobradas pela Camara Municipal ..., € 500, 00 de emolumento com a celebração da escritura publica de compra e venda, renuncia de usufruto e certidão, € 450 do registo predial e € 7.000,00 pagos a EE, titular do direito de usufruto.

Como vimos na decisão recorrida, em face da improcedência da acção, entendeu-se julgar prejudicada a sua apreciação.

Importará, agora, após baixa do processo haver pronúncia sobre tal questão, dada a aqui decidida procedência do pedido de reconhecimento do direito de preferência.

III. Sumário – artigo 663.º/7 CPCivil.

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IV. Decisão.

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em conceder parcial provimento à apelação, em função do que,

1. se julga procedente o recurso e se revoga a sentença, na parte respeitante ao direito de preferência e,

- se declara que,

- a 1.ª ré não podia modificar a natureza e características do prédio objecto da venda;

- com a sua declaração de preferência, transmitindo em tempo útil a sua aceitação da preferência proposta por ela, ficou a 1.ª ré vinculada a celebrar o contrato de compra e venda consigo, nos termos que lhe comunicara serem os do projecto de venda, tendo-se correlativamente criado na esfera jurídica deste, como preferente, o direito ao objecto da venda, em substituição do projectado comprador;

- a posterior “transformação” do “campo de cultura arvense”, inscrito na respectiva matriz rústica e assim descrito no registo predial, que foi objecto da preferência, em prédio urbano, designado agora por “terreno para construção urbana”, alterando – através de declaração às autoridades competentes - o artigo rústico em que estava inscrito para artigo urbano, e levando tal modificação ao registo predial, não pode afectar o direito de preferência do autor, sendo inócua em relação a si;

- o direito legal de preferência do autor tem eficácia em relação aos 2.º e 3.º réus, a quem a 1.ª ré efectuou a venda já após a sua resposta à comunicação exercendo o seu direito de preferência;

2. se reconhece o direito de preferência do autor na venda que a 1.ª ré efectuou aos 2.º e 3.º réus, declarando a substituição destes por si como comprador no contrato de compra e venda titulado pela escritura realizada em 21.10.2020, no Cartório Notarial da Trofa, ordenando a alteração da identificação do prédio constante dessa escritura para a que lhe correspondia ao tempo em que a 1.º ré realizou a comunicação para preferência ao autor, e este a exerceu, ou seja, para “prédio rústico, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santo Tirso sob o nº ..., que estivera inscrito na matriz rústica da extinta freguesia ... sob o artigo ..., e que, com a extinção dessa freguesia, passara a estar inscrito na matriz rústica da União de Freguesias ... (... e ...) e ... no artigo ...”, dado tais alterações terem sido efectuadas depois do exercício da preferência e serem-lhe imponíveis;

3. se ordena o cancelamento de qualquer registo feito pelos réus com base na mencionada escritura;

4. se julga improcedente o recurso, no tocante ao pedido de condenação, solidária, dos réus em indemnização que viesse a liquidar-se em execução de sentença, correspondente aos prejuízos causados com a violação do seu direito de preferência e equivalentes ao rendimento que poderia tirar com a exploração agrícola do prédio sobre o qual exerceu a preferência, desde Março de 2020 até à data em que o mesmo prédio venha a ser-lhe efectivamente entregue;

5. se ordena a baixa dos autos à 1.ª instância para conhecimento do pedido reconvencional deduzido pelos réus compradores.

Custas na proporção do vencimento, sendo 10% a cargo dos autores (decaíram no pedido de indemnização), e 90% a cargo dos réus, que decaíram no pedido de reconhecimento do direito de preferência.

Porto, 7/3/2024

Ernesto Nascimento

Francisca Mota Vieira

Manuela Machado

Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1.º signatário.

[3] A este diploma se referem todas as normas sem menção de proveniência.

[4] Nesse sentido vide Ac. STJ de 15.12.2005 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 05B3944; Ac. STJ de 15.12.2005 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 05B4071; Ac. STJ de 21.10.2003 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 03A2822; Ac. STJ de 25.09.2003 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 02B3986.

[5] Além da compropriedade os decorrentes da:

- titularidade de prédio confinante com área inferior à unidade de cultura [artigos 1.380º e 1.381º do Código Civil];

- superfície [artigo 1.535º];

- servidão [artigo 1.555º];

- qualidade de herdeiro em relação ao quinhão dos demais [artigo 2.130º].

[6] Desde a entrada em vigor da Lei nº 6/2006 de 27 de Fevereiro, que consagra o novo regime do arrendamento urbano, o direito de preferência do arrendatário urbano voltou a estar previsto no Código Civil, concretamente no artigo 1.091º.

[7] Trata-se de situações de preferência legal que resultam automaticamente da verificação de situações típicas reguladas, cuja figura padrão é o direito consagrado no artigo 1.409º nº 1. Nesse sentido, vide Oliveira Ascenção in Direito Civil Reais, Coimbra Editora, 4ª edição refundida, 1987, pg. 513. Este Professor salienta que normalmente as preferências legais surgem em hipóteses de sobreposição de direitos reais.

[8] Nesse sentido vide Ac. STJ de 15.12.2005 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 05B3944; Ac. STJ de 9.12.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04B3891; Ac. STJ de 21.10.2003 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 03A2822; Ac. RP de 10.02.2003 in http://www.dgsi.pt/jtrp00035714.

[9] Os direitos legais de preferência conferem ao respectivo titular a faculdade de, em igualdade de condições, se substituir a qualquer adquirente da coisa sobre que incidam, em certas formas de alienação, mais concretamente, a venda e a dação em cumprimento de prédio sujeito a preferência.

[10] In http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 172/06.0TBMMV.C1.

[11] Os direitos reais de aquisição são definidos como aqueles direitos que conferem ao respectivo titular o poder de adquirir sobre determinada coisa, quando ocorram certos pressupostos, um direito real de gozo.

[12] A este propósito, como bem enfatiza Oliveira Ascenção (in op. cit., pg. 513), o titular do direito de propriedade não está obrigado a alienar mas se o fizer terá de respeitar a prioridade.

[13] Cfr. Ac. STJ de 9.12.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04B3891; Ac. STJ de 6.07.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04A1965.

[14] Como direito real que é obedece ao princípio da tipicidade, só existindo na medida em que a lei o preveja.

[15] Cfr. Ac. STJ de 9.12.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04B3891.

[16] Nesse sentido, Pires de Lima e Antunes Varela em Código Civil Anotado, vol. III, Coimbra Editora, 2ª edição, 1987, pg. 340.

[17] Nesse sentido vide Ac. STJ de 15.12.2005 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 05B3944; Ac. STJ de 6.07.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04A1965.

[18] Cfr. Henrique Mesquita in Obrigações Reais e Ónus Reais, Almedina, 1990, pg. 220.

[19] No mesmo sentido vide Ac. STJ de 27.05.2008 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 08B1286.

[20] No mesmo sentido, vide Pires de Lima e Antunes Varela in op. cit. pg. 271.

[21] Ver por todos Ac. STJ de 29.04.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04B1462; Ac. RP de 10.02.2003 in http://www.dgsi.pt/ jtrp00035714.

[22] Vide Acórdãos citados na nota anterior.

[23] Cfr. Ac. STJ de 20.05.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04B1059.

[24] Vide, nesse sentido, Ac. STJ de 08.01.2015 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 164/09.8TCLRS.L1.S1.

[25] Citado por Ac. STJ de 10.10.2002 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 02B2716.

[26] In http://www.dgsi.pt/jtre processo nº 456/12.9T2STC.E2.

[27] No sentido que a comunicação para preferência, efectuada pelo vendedor, na pessoa do preferente, constituiu uma verdadeira proposta ou oferta de contrato, irrevogável, nos termos do artigo 230º do Código Civil, sujeitando o obrigado à preferência à obrigação de indemnizar o preferente, nos termos do disposto no artigo 227º, na hipótese de recusa posterior de celebração do contrato, vide Ac. RP de 20.03.2018 in http://www.dgsi.pt/jtrp processo nº 14589/17.1T8PRT.P1.

[28] Sobre esse conceito é interessante a explicação contida no Acórdão do STJ de 9 de Julho de 2014 (in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 225/08.0TBNLS.C1.S1) “não se podem considerar como prédios confinantes aqueles que apenas se tocam num ponto, ou os que são separados por um curso de água. Em qualquer destas hipóteses, embora venha a ser possível o trânsito entre os terrenos, nunca será feito de forma tão “natural” como se fosse o mesmo terreno. E, pelas mesmas razões, a existência de muros, desníveis, ou canais de irrigação, porque estes não impedem a continuidade natural dos prédios, não obsta à consideração de estarmos perante prédios confinantes.”

[29] Apesar da expressão, a preferência não tem carácter pessoal antes pressupõe a relação entre o direito e a titularidade de um prédio; por isso, se o preferente vender o seu prédio antes de exercer o direito, este transmite-se ao adquirente, que poderá fazê-lo valer nas mesmas condições, enquanto não decorrer o prazo que a lei fixa para o respectivo exercício. Nesse sentido, vide Ac. STJ de 6.05.2010 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 537/02.G1.S1.

[30] Cfr. nº 3 do artigo 1.380º.

[31] DL nº 294/2009 de 13 de Outubro.

[32] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 4.03.2004 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 04B094.

[33] Ao contrário do que sucede com o direito de preferência consagrado a favor do arrendatário rural que tem em vista proporcionar a quem vem cultivando, muitas vezes ao longo de gerações, um prédio, dele subsiste, e a ele se dedicando toda a vida, a oportunidade de o fazer seu e continuar a sua exploração.

[34] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 17.10.2006 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 06A2630 que estabelece a diferença relativamente ao direito de preferência no arrendamento rural em que está ligado à pessoa e vida do preferente.

[35] In http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 610/07.5TCGMR.G3.S1.

[36] In op. cit. pg. 270.

[37] Os Autores em referência (in op. cit., pg. 271) referem que o objectivo se prende com o fomento do emparcelamento de terrenos de minifúndio para criar objectivamente condições que consideram imprescindíveis à constituição de explorações rentáveis.

[38] A revogação do DL nº 384/88 de 25 de Outubro sedimenta este entendimento.

[39] Nesse sentido, vide Ac. RC de 14.01.2014 in http://www.dgsi.pt/jtrc processo nº 6628/10.3TBLRA.C1 que passamos a transcrever “o facto de os terrenos confinantes, apesar da sua contiguidade, serem aproveitados para tipos de culturas diferenciadas – no tocante à delimitação da unidade de cultura não impede que o objectivo essencial da concessão da preferência real se realize plenamente, quer o dono do prédio que pretende preferir seja o que tem a terra de sequeiro, enquanto no terreno vizinho alienado se praticam culturas de regadio, quer ele seja o proprietário da terra de regadio e seja de sequeiro o terreno que foi vendido ou se pretende vender: em qualquer das situações, a concessão da preferência tem a vantagem de possibilitar o acesso ou a ampliação da unidade de cultura por parte do preferente”.

[40] Defendendo que o critério para determinar a consecução do objectivo pretendido com o exercício da preferência não é a aplicação efectiva do terreno, ou a sua maior aptidão natural, a uma determinada cultura, mas sim a aptidão abstracta de qualquer um dos terrenos para a cultura, desde que de área inferior à maior unidade de cultura definida, vide Ac. RC de 7.05.2013 in http://www.dgsi.pt/jtrc processo nº 402/08.4TBOFR.C1.

[41] Cfr. Ac. STJ de 22.05.2014 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 610/07.5TCGMR.G3.S1.

[42] In http://www.ifap.minagricultura.pt/.

[43] In http://www.catalogo.anqep.gov.pt/.

[44] Nestes incluídos os cereais praganosos como trigo mole, trigo duro, centeio, cevada, aveia, triticale e outros cereais como milho, arroz, sorgo.

[45] Vg. girassol, soja, cártamo, linho não têxtil, colza.

[46] Ou leguminosas para grão, como soja, ervilha, favas, lentilhas, feijão, grão-de-bico, tremoço.

[47] Vide http://www.isa.utl.pt/.

[48] As pastagens e as forragens como sorgo forrageiro, milho forrageiro.

[49] Cfr. Ac. STJ de 24.05.2011 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 380/07.7TCSNT.L1.S1.

[50] Assim: trigo e cevada, culturas arbóreas como as oliveiras, amendoeiras, nogueiras e vinha, leguminosas em grão (fava) e de forragem (alfafa, ervilhaca) como culturas de inverno, assim como o pastoreio. Vide http://www.icnf.pt/portal/naturaclas/ei/.

[51] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 1.04.2014 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 854/07.0TBLMG.P1.S1.

[52] In http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 380/07.7TCSNT.L1.S1.

[53] Vide Ac. STJ de 1.04.2014 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 854/07.0TBLMG.P1.S1.

[54] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 12.06.1983 in BMJ nº 329, pg. 561-567; Ac. STJ de 21.06.1994 in CJ, Acórdãos do STJ, Ano II, Tomo 2, pg. 154-156; Ac. STJ de 19.03.1998 in CJ, Acórdãos do STJ, Ano VI, Tomo 1, pg. 143-145; Ac. STJ de 15.12.1998 in BMJ nº 482, pg. 235-242; Ac. STJ de 20.11.2012 in CJ, Acórdãos do STJ, Ano XX, Tomo III, pg. 133-138; Ac. STJ de 17.10.2019 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 295/16.8T8VRS; Ac. STJ de 21.03.2023 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 2375/21.9T8STR.E1.S1.

[55] Quanto à síntese interpretativa da corrente, vide Ac. RC de 15.12.2021 in http://www.dgsi.pt/jtrc processo nº 726/18.2T8FIG.C2.

[56] Como veremos infra, a segunda situação encontra-se umbilicalmente relacionada com a terceira.

[57] No sentido da dupla vertente do ónus da prova do adquirente, vide também Ac. STJ de 21.03.2023 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 2375/21.9T8STR.E1.S1 e Ac. STJ de 8.11.2022 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 2856/17.9T8AGD.P1.S2.

[58] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 17.10.2019 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 295/16.8T8VRS.

[59] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 17.10.2019 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 295/16.8T8VRS.

[60] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 8.11.2022 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 2856/17.9T8AGD.P1.S2.

[61] Nesse sentido, Cláudio Monteiro in “A garantia constitucional do direito de propriedade privada e o sacrifício de faculdades urbanísticas”, Justiça Administrativa, nº 91, Janeiro/Fevereiro de 2012, pg. 12, acessível no site academia.edu.

[62] Salvo se o anterior proprietário, com a mesma intenção, tivesse já diligenciado pelo pedido de licenciamento de uma concreta construção.

[63] Nesse sentido, Cláudio Monteiro in “A garantia constitucional do direito de propriedade privada e o sacrifício de faculdades urbanísticas”, Justiça Administrativa, nº 91, Janeiro/Fevereiro de 2012, pg. 12, acessível no site academia.edu.

[64] Nesse sentido, vide Ac. RP de 23.10.2006 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 0655486.

[65] Embora não esteja indicada a área da inserção no Espaço Habitacional Tipo III, em face da área dos lotes, temos de interpretar a expressão “maioritariamente” como superior a 50%, o que significa, pelo menos, uma área de construção de 965,925 m2 e 1.375,075, respectivamente.

[66] Foi a prova da excepção peremptória e não a designação do imóvel como prédio urbano e como “parcela de terreno para construção” que afectou o exercício do direito de preferência do Autor na presente acção. O pedido identificado em f), assim, tem de improceder.

[67] O artigo 896º nº 1 prevê os casos em que o contrato não se convalida:

- se tiver sido formulado pedido judicial de declaração de nulidade por um dos contraentes contra o outro;

- quando ocorra a restituição do preço ou pagamento de indemnização, no todo ou em parte, com aceitação do credor;

- havendo transação entre os contraentes, com reconhecimento da nulidade do contrato;

- existindo declaração escrita, feita por um dos estipulantes ao outro, de que não quer que o contrato deixe de ser considerado nulo.

[68] In op. cit., vol. I, Coimbra Editora, 2ª edição, 1987, pg. 216.

[69] Nesse sentido, vide Menezes Cordeiro in Da boa fé no Direito civil, Almedina, 1997, pg. 650-651.

[70] O Acórdão do STJ de 6 de Dezembro de 2018 (in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 3407/15.5T8BRG.G1.S2) explica que o dever de informação pressupõe a transmissão de informação verdadeira sobre todas as circunstâncias relevantes para a decisão da contraparte, o dever de protecção impõe às partes a obrigação de se absterem de actuações susceptíveis de causar danos ao outro contraente, ao passo que o dever de lealdade previne comportamentos desleais como a ruptura unilateral e injustificada de negociações quando a outra parte já adquirira plena confiança na conclusão do negócio.

[71] In Comentário ao Código Civil, Parte Geral, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2014, pg. 514

[72] In Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Pre preparatórias de um Contrato”, Coimbra Editora, 1984, pg. 73/74.

[73] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 7.11.2019 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 153/13.8TCGMR.P1.S1.

[74] Versando sobre um caso de contratação de terceira sociedade para produção de calçado de criança, após negociações que passaram pela produção de amostras e protótipos com diversas alterações e respectiva conclusão, o Acórdão do STJ citado na nota anterior, relatado pela Exm.ª Juiz Conselheira Maria da Graça Trigo, é muito claro no afastamento de uma indemnização como a pretendida pelo Autor: “numa acção como a presente, fundada em responsabilidade por violação de deveres pré-contratuais, não pode senão concluir-se pela inviabilidade da ressarcibilidade dos lucros cessantes peticionados, aqueles lucros que a A. teria obtido se o contrato tivesse sido cumprido pela contraparte e que correspondem afinal, em princípio, a uma acção de responsabilidade contratual.”

[75] Nesse sentido, vide Ac. STJ de 8.01.2009 in http://www.dgsi.pt/jstj processo nº 08B2772.