20/19.1YUSTR-I.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

Acesso ao processo de contraordenação instaurado com base no direito da concorrência – Fase judicial – Acesso por terceiros e acesso pelos lesados – Associações de defesa dos consumidores – Legitimidade para recorrer em processos contenciosos de natureza diversa – Princípios da efectividade e da equivalência – Artigos 83.º, 89.º e 90.º do Regime Jurídico da Concorrência – Artigos 12.º, 13.º. 14.º, 17.º e 19.º da Lei 23/2018 – Artigos 1.º, 2.º alínea 13), 4.º, 5.º e 6.º da Directiva 2014/104/UE

Decisão sumária da relatora – artigo 417.º n.º 6 – a) do Código de Processo Penal

Decisão sumária da relatora – artigo 417.º n.º 6 – a) do Código de Processo Penal

Âmbito do recurso

1. –Por despacho de 15.9.2021, com a referência citius 314628 / processo 20/19.1YUSTR, o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (doravante também Tribunal de primeira instância, Tribunal a quo ou Tribunal recorrido) indeferiu o acesso aos autos e seus apensos, na fase judicial, requerido pela recorrente. O Tribunal recorrido baseou a sua decisão, essencialmente, em três segmentos de fundamentação:

Em primeiro lugar, os autos, cuja consulta foi requerida, não têm por objecto a prática de qualquer infracção às regras da concorrência, pelo que, o acesso aos mesmos não satisfaz a pretensão da requerente;

Em segundo lugar, nesses autos discutiu-se a protecção da confidencialidade de certos elementos perante o interesse em apurar a responsabilidade contraordenacional das visadas, sendo a ponderação destes dois interesses, feita casuisticamente pelo Tribunal, pelo que, essa ponderação não é válida para o caso de um dos interesses em conflito ser diverso e consistir no exercício do direito à indemnização pelos consumidores lesados;

Em terceiro lugar, a recorrente tem mecanismos processuais próprios para discutir a aparência do direito que se arroga, que permitem, com observância plena do contraditório, obter o acesso aos elementos de prova necessários à salvaguarda dos direitos dos consumidores.

Com base nestes fundamentos, o Tribunal a quo julgou que a recorrente não demonstrou, como exige o artigo 90.º do Código de Processo Penal (CPP), ter interesse legitimo na consulta dos autos, que indeferiu.

2. –Inconformada com o despacho mencionado no parágrafo anterior, a recorrente, interpôs o presente recurso para o Tribunal da Relação.

3. –A recorrente formula os seguintes pedidos:

“Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser o douto despacho recorrido revogado, sendo substituído por outro que conceda à Recorrente o acesso à consulta:

a) - do conteúdo não confidencial do processo sub judice e seus apensos (incluindo a petição de impugnação judicial, seus anexos, e todos os articulados e despachos judiciais posteriores, excluídos elementos confidenciais);

ou, subsidiariamente,

b) - da versão não confidencial das sentenças e acórdãos (ou despachos finais) adotados no processo sub judice e seus apensos;

em qualquer caso, preferencialmente, através da disponibilização dos documentos por via eletrónica, em DVD ou chave USB (a ser facultado/a).”

4. –Nas conclusões do recurso, a recorrente defende, em síntese, que:

É juridicamente infundado exigir que a recorrente demonstre o interesse legítimo na consulta de elementos não confidenciais juntos aos autos;

Por força do artigo 86.º do CPP, em regra, o processo penal é público sob pena de nulidade, o que permite a consulta dos autos, a obtenção de cópias, extractos e certidões, pela recorrente;

O artigo 90.º do CPP regula o modo de acesso ao processo não afectando a regra da publicidade constante do artigo 86.º do CPP;

O artigo 79.º n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) permite que os advogados possam consultar o processo, sem terem que demonstrar o interesse legítimo nessa consulta;

A interpretação que o Tribunal recorrido fez dos artigos 86 n.ºs 1 e 6 e 90.º n.º 1 do CPP é demasiado exigente e inconstitucional porque viola os artigos 20.º e 37.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), obstaculiza o exercício do direito de acção popular, consagrado nos artigos 52.º n.º 3 e 60.º n.º 3 da CRP e infringe o disposto no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) e no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia;

O grau de exigência adoptado pelo Tribunal impede os lesados pelas infracções ao direito da concorrência, de tomar conhecimento da versão não confidencial dos recursos interlocutórios já findos e transitados em julgado;

Não existe risco de a recorrente divulgar informação confidencial uma vez que, foi pedido o acesso à versão não confidencial, devendo ser dado acesso, pelo menos, à versão não confidencial das decisões finais;

A lei não estabelece diferenças quanto à publicidade dos processos em função da natureza processual ou susbstantiva das questões discutidas;

Não cabe ao Tribunal avaliar, em concreto, se os elementos cuja divulgação é pedida são relevantes para a recorrente;

Na perspectiva da recorrente, o processo pode conter vários elementos relevantes para a instauração de uma acção popular, nomeadamente referências a jurisprudência, legislação, protecção de segredo profissional, protecção de documentos confidenciais, desentranhamento de documentos, elementos de facto e de direito sobre a conduta anti concorrencial, posições ou afirmações das visadas, a exemplo do que sucedeu noutros recursos judiciais de decisões interlocutórias da AdC, nos quais o Tribunal de primeira instância concedeu à recorrente acesso à versão não confidencial das sentenças;

A questão suscitada neste recurso já foi decidida de modo diverso na primeira instância e encontra-se pendente no Tribunal da Relação outro processo em que a mesma questão se coloca.

5. –A recorrente juntou 12 documentos às alegações de recurso, nomeadamente: cópias de decisões judiciais que concederam acesso à versão não confidencial de sentenças proferidas em recursos judiciais de decisões interlocutórias da AdC, em processos diferentes; cópia de peças processuais constantes desses processos; cópia da página electrónica da AdC onde é prestada informação sobre a publicação da decisão condenatória proferida no processo PRC/2017/7, da qual foi interposto recurso judicial, a que dizem respeito os autos e apensos aqui em causa (referências citius 53751, 53752, 53753 / Processo 20/19.1YUSTR).

6. –O digno Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela rejeição do recurso e invocando, em síntese, que:

O artigo 89.º n.º 2 da Lei n.º 19/2012 de 8 de Maio, que aprova o Regime Jurídico da Concorrência (RJC), confere legitimidade para recorrer apenas ao Ministério Público, à AdC e aos visados, mas não aos lesados pelas infracções ao direito da concorrência;

Este preceito constitui lei especial que afasta, quer a aplicação subsidiária do DL n.º 433/82 de 27 de Outubro ou Regime Geral das Contraordenações (RGCO), cujos artigos 55.º e 59.º também não conferem à recorrente a faculdade de recorrer da decisão aqui em causa, quer a aplicação subsidiária do CPP, já que os particulares não podem constituir-se assistentes no processo de contraordenação ao direito da concorrência, ainda que os seus interesses possam ser afectados.

7. –Na resposta ao recurso, o digno magistrado do Ministério Público sintetizou o objecto dos autos principais e de cada um dos respectivos apensos, o que este Tribunal fará igualmente com base nos elementos processuais que consultou (cf. infra, resumo do processo na primeira instância).

8. –A recorrida/visada, respondeu, pugnando pela improcedência do recurso e concluindo, em síntese, que:

O artigo 90.º do CPP rege o acesso por terceiros ao processo público, fazendo depender esse acesso da alegação e prova de um interesse legitimo;

O acesso ao processo foi requerido pela associação aqui recorrente e não pelos respectivos mandatários individualmente;

O artigo 79.º do Estatuto da Ordem dos Advogados não afasta a exigência de demonstrar interesse legítimo na consulta dos autos, constante do artigo 90.º do CPP;

A recorrente não demonstrou ter interesse legítimo na consulta dos autos, antes alegou um interesse genérico, cabendo ao Tribunal e não à própria recorrente, apreciar se tal interesse legitimo se verifica ou não;

É desproporcional permitir o acesso aos autos e seus apensos quando estes não têm por objecto elementos constitutivos da infracção;

A recorrente dispõe de meios processuais próprios para obter acesso aos elementos que lhe permitem defender os interesses dos lesados;

O artigo 90.º do RJC impõe à AdC o dever de divulgar as decisões finais sem necessidade de qualquer tipo de intervenção do Tribunal;

A ponderação dos direitos fundamentais conflituantes deve ser feita casuisticamente pelo Tribunal e, neste caso, os direitos alegados pela recorrente não prevalecem sobre outros direitos legítimos, que gozam igualmente de protecção constitucional.

9. –A AdC não respondeu.

10. –O recurso foi admitido pelo Tribunal a quo.

11. –Após remessa dos autos a este Tribunal, foi colhido o visto do digno Magistrado do Ministério Público que se limitou a apô-lo, nos termos do artigo 417.º n.º 1 do CPP.

Resumo do processo na primeira instância

12. –No exame preliminar a que procedeu, este Tribunal consultou a certidão junta ao presente recurso (referência citius 353382 / processo 20/19.1YUSTR-I), assim como os autos principais e seus apensos (aos quais teve acesso electrónico), onde foram praticados os actos processuais a seguir sintetizados. As referências citius dos termos e autos processuais que serviram para fundamentar a prova desses actos serão a seguir indicadas.

13. –Por requerimento de 7.4.2021, a recorrente, na qualidade de terceira, pediu ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a consulta do conteúdo não confidencial dos autos de recurso judicial de decisão interlocutória da AdC, com o número 20/19.1YUSTR e de todos os seus apensos, designadamente, dos seguintes elementos deles constantes:

Alegações e conclusões do recurso, seus anexos;

Processo administrativo junto aos autos;

Alegações da AdC e elementos ou informações que esta considerou relevantes para a decisão sob recurso;

Todos os articulados e despachos judiciais, sentenças ou acórdãos posteriores, excluídos elementos confidenciais (cf. referência citius 50012 / processo 20/19.1YUSTR).

14. –Nesse requerimento, a recorrente invocou, em síntese, ter interesse legitimo na consulta dos recursos judiciais em causa, com base nos seguintes motivos:

Teve conhecimento do comunicado de imprensa pelo qual a AdC anunciou ter proferido nota de ilicitude no processo administrativo PRC/2017/7, que teve por objecto contraordenações imputadas a várias visadas, entre as quais, a visada Modelo Continente Hipermercados SA, aqui recorrida;

Teve conhecimento de que a AdC proferiu decisão final de condenação das visadas em várias coimas, encontrando-se a decisão final disponível para consulta no website da AdC;

Resulta do comunicado 22/20 da AdC, disponível para consulta no seu website, que as práticas anti concorrenciais em causa lesaram os consumidores residentes em Portugal;

Nos termos dos artigos 3.º n.º 1 e 19.º n.ºs 1 e 2 – a) da Lei n.º 23/2018 de 5 de Junho, conjugados com o artigo 483.º do Código Civil (CC), as empresas condenadas por infracções ao direito da concorrência são obrigadas a indemnizar os lesados pelos danos resultantes da infracção, nomeadamente por via da acção popular, o que também já resulta do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União europeia (TFUE), conjugado com o artigo 483.º do CC;

A requerente, sendo uma associação que tem por fim a defesa dos direitos dos consumidores, carece de saber quais os consumidores lesados, em que termos e durante que período de tempo;

Deve ser concedida aos consumidores a possibilidade de estudar os factos e elementos instrutórios do processo sancionatório;

Tendo em conta a protecção dos segredos comerciais e dos direitos fundamentais consagrada, nomeadamente, nos artigos 12.º e 18.º da Lei n.º 23/2018 de 5 de Junho e 30.º, 32.º e 33.º da Lei n.º 19/2012 de 8 de Maio, a requerente apenas requer a consulta da versão não confidencial dos autos.

15. –Notificada para esse efeito, a recorrente juntou prova da sua constituição como associação sem fins lucrativos, que tem por fim a defesa dos direitos dos consumidores residentes na União Europeia, abrangendo, mas não estando limitada, aos consumidores associados (referência citius 51359 / processo 20/19.1YUSTR).

16. –Ouvidos os sujeitos processuais no processo 20/19.1YUSTR, todos se opuseram à consulta dos autos pela recorrente, pelos motivos seguintes.

17. –Por requerimento de 27.4.2021, a AdC veio dizer, em síntese, que o acesso à versão não confidencial do processo administrativo PRC/2017/7 é o meio mais adequado para satisfazer a pretensão da recorrente uma vez que, nos recursos judiciais aos quais a recorrente pretende aceder, não se discutem práticas anticoncorrenciais, mas questões meramente processuais, que não dizem respeito aos elementos da infracção. Em regra, a AdC não se opõe à consulta da versão não confidencial dos autos onde sejam tramitados recursos da decisão final que não se encontrem em segredo de justiça (cf. referência citius 50348 / processo 20/19.1YUSTR).

18. –Por requerimento de 28.4.21, a visada alegou, em síntese, que, nos recursos judiciais em causa se discutiram pedidos de protecção de informações confidenciais e o seu uso pela AdC, questões essas de natureza processual, instrumental e acessória. Dada a natureza sensível dessa informação e a circunstância de não dizer respeito ao mérito da contraordenação, a mesma beneficia de protecção legal face à consulta por terceiros, na medida em que não tem relevo para a protecção dos interesses destes últimos. A recorrente não demonstrou ter interesse legitimo na consulta, não concretizou os consumidores individuais nem os interesses difusos que representa (cf. referência citius 50398 / processo 20/19.1YUSTR).

19. –Por douta promoção de 17.6.2021, o digno magistrado do Ministério Público defendeu, em síntese, que, nos termos do artigo 7.º da Lei 23/2018 de 5 de Junho, as decisões interlocutórias, objecto dos recursos judiciais aos quais a visada pretende aceder, não têm força probatória em acções de indemnização intentadas com base em danos causados a terceiros por práticas anticoncorrenciais (cf. referência citius 297883 / processo 20/19.1YUSTR).

20. –Os processos aos quais a recorrente pretende ter acesso são compostos pelo processo principal e pelos apensos A a I. No processo principal 20/19.1YUSTR, em que é recorrente a visada Modelo Continente Hipermercados SA, foi proferida decisão judicial a revogar a decisão interlocutória da AdC que recusou o tratamento confidencial de determinados elementos, o que foi confirmado na segunda instância (cf. referências citius 244343 e 15678168 / processo 20/19.1YUSTR, seguido por este Tribunal).

21. –No apenso A, foi proferida decisão, na segunda instância, que rejeitou o recurso interposto pela visada Modelo Continente Hipermercados AS, da decisão da primeira instância que fixou efeito devolutivo ao recurso das decisões interlocutórias da AdC, que indeferiram o tratamento confidencial de determinados elementos (cf. referência citius 14726503 / processo 20/19.1YUSTR-A, seguido por este Tribunal).

22. –No apenso B, a visada Modelo Continente Hipermercados SA, recorreu da nova decisão interlocutória da AdC que rejeitou a confidencialidade de certos elementos, proferida na sequência do acórdão constante do apenso A, tendo o Tribunal da Relação, no apenso B, anulado a sentença de primeira instância, que julgou improcedente o recurso e, devolvido o processo ao Tribunal a quo, para que proferisse nova decisão; a visada desistiu da instância, o que foi homologado por sentença (cf. referências citius 284976, 17121181 e 341168 / processo 20/19.1YUSTR-B, seguido por este Tribunal).

23. –No apenso C, os ilustres mandatários da visada Primedrinks Comércio de bebidas alcoólicas e produtos alimentares SA, invocaram justo impedimento para a prática de acto processual, o que foi indeferido (cf. referência citius 289363 / processo 20/19.1YUSTR-C, seguido por este Tribunal).

24. –No apenso D, foi proferida decisão que julgou improcedente o recurso interposto pela visada Lidl & CIA, SA, da decisão interlocutória da AdC que negou o tratamento confidencial de determinados elementos (cf. referência citius 294567) / processo 20/19.1YUSTR-D, seguido por este Tribunal).

25. –No apenso E, foi proferida decisão que julgou improcedente o recurso interposto pela visada Primedrinks Comércio de bebidas alcoólicas e produtos alimentares SA, da decisão interlocutória da AdC que negou o tratamento confidencial de determinados elementos (cf. referência citius 299363 / processo 20/19.1YUSTR-E, seguido por este Tribunal).

26. –No apenso F, foi proferida decisão judicial que julgou improcedente o recurso interposto pela visada Modelo Continente Hipermercados SA, da decisão da AdC que levantou a confidencialidade de certos elementos (cf. referências citius 299651 e 17436004 / processo 20/19.1YUSTR-F, seguido por este Tribunal).

27. –No apenso G, foi proferida decisão judicial que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pela visada Modelo Continente Hipermercados SA, da decisão interlocutória da AdC que indeferiu o tratamento confidencial de certos elementos (cf. referência citius 349380 / processo 20/19.1YUSTR-G, seguido por este Tribunal).

28. –No apenso H, as visadas Primedrinks Comércio de bebidas alcoólicas e produtos alimentares SA, Modelo Continente Hipermercados SA, Pingo Doce distribuição alimentar SA, Auchan Retail Portugal SA, Lidl & CIA SA, Cooplecnorte aquisição e fornecimento de bens e serviços CRL e ITPM Alimentar SA, interpuseram recursos judiciais da decisão final da AdC, que condenou as visadas em coimas por infracção ao direito da concorrência, proferida no processo de contraordenação PRC/2017/7 que correu perante a AdC; o Tribunal de primeira instância ordenou a conexão do apenso H ao processo 111/21.9YUSTR, atualmente processo 184/19.4YUSTR-D, do 3.º Juízo, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (cf. referências citius 310832 e 341836 / processo 20/19.1YUSTR-H, seguido por este Tribunal).

29. –O apenso I, consiste no presente recurso, que subiu em separado.

30. –A recorrente alegou que a versão não confidencial da decisão final da AdC, que condenou a aqui visada e outras, em coimas por infracções ao direito da concorrência, proferida no processo de contraordenação PRC/2017/7, está disponível para consulta no website da AdC (cf. artigo 3 da peça processual com a referência citius 50012 / processo 20/19.1YUSTR, junta pela ora recorrente).

31. –Após exame preliminar do processo este Tribunal constata que as questões suscitadas pelo recurso são as seguintes:

A. –Falta de legitimidade para recorrer e princípios da efectividade e da equivalência

B. –Publicidade do processo, omissão legislativa, analogia dentro do RJC ou aplicação do direito subsidiário

32. –A falta de legitimidade da recorrente para interpor o presente recurso foi suscitada pelo digno Magistrado do Ministério Público na resposta ao recurso e é do conhecimento oficioso, nos termos do artigo 417.º n.º 6 – a) do CPP, aplicável por força dos artigos 83.º do RJC e 74.º do RGCO.

33. –Pelos motivos a seguir expostos, este Tribunal julga que tal circunstância obsta ao conhecimento do recurso e, em conformidade, a relatora profere a presente decisão sumária.

Factos que o Tribunal leva em conta

34. –As peças processuais acima descritas nos parágrafos 1 a 30.

Quadro legal aplicável

35. –Têm relevo para a decisão as seguintes disposições legais:

Directiva 2014/104/UE – relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia

Considerando (22)

A fim de assegurar a proteção efetiva do direito à reparação, não é necessário que todos os documentos relacionados com um processo ao abrigo do artigo 101.º ou 102.º do TFUE [Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia] sejam divulgados a um demandante, meramente com fundamento na sua intenção de intentar uma ação de indemnização, já que é altamente improvável que a ação de indemnização tenha de ser baseada em todos os elementos de prova incluídos no processo relativo a tal investigação.

Artigo 1.º

Objeto e âmbito de aplicação

1. –A presente diretiva estabelece certas regras necessárias para assegurar que quem sofra danos causados por uma infração ao direito da concorrência por uma empresa ou associação de empresas possa exercer efetivamente o direito a pedir a reparação integral desses danos por essa empresa ou associação. A presente diretiva estabelece regras que fomentam a concorrência não falseada no mercado interno e eliminam os obstáculos ao seu bom funcionamento, assegurando uma proteção equivalente em toda a União para as pessoas que sofram tais danos.

2. –A presente diretiva estabelece regras para a articulação entre a aplicação das regras de concorrência pelas autoridades da concorrência e a aplicação dessas regras em ações de indemnização perante os tribunais nacionais.

Artigo 2.º n.º 1 – 13)

Definições

Para efeitos da presente diretiva, entende-se por:

(...)

13) - «Elementos de prova», todos os tipos de provas admissíveis perante o tribunal nacional da causa, em especial os documentos e todos os outros objetos que contêm informações, independentemente do suporte em que essas informações são armazenadas;

(...).

Artigo 5.º

Divulgação de elementos de prova

1. – Os Estados-Membros asseguram que, nos processos relativos a ações de indemnização na União e a pedido do demandante que apresentou uma justificação fundamentada com factos e elementos de prova razoavelmente disponíveis, suficientes para corroborar a plausibilidade do seu pedido de indemnização, os tribunais nacionais possam ordenar ao demandado ou a um terceiro a divulgação dos elementos de prova relevantes que estejam sob o seu controlo, sob reserva das condições estabelecidas no presente capítulo. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais possam, a pedido do demandado, ordenar ao demandante ou a terceiros a divulgação de elementos de prova relevantes.

O presente número não prejudica os direitos e as obrigações dos tribunais nacionais nos termos do Regulamento (CE) n.o 1206/2001.

2. –Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais possam ordenar a divulgação de determinados elementos de prova ou de categorias relevantes de elementos de prova, caracterizados de forma tão precisa e estrita quanto possível com base em factos razoavelmente disponíveis indicados na justificação fundamentada.

3. –Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais limitem a divulgação dos elementos de prova ao que for proporcional. Ao determinar se a divulgação requerida por uma parte é proporcional, os tribunais nacionais ponderam os interesses legítimos de todas as partes e dos terceiros interessados. Têm, nomeadamente, em consideração:

a) -A medida em que o pedido de indemnização ou a defesa são fundamentados em factos e elementos de prova disponíveis que justificam o pedido de divulgação dos elementos de prova;

b) -O âmbito e os custos da divulgação, em especial para os terceiros interessados, inclusive para evitar pesquisas não específicas de informação de relevância improvável para as partes no processo;

c) -Se os elementos de prova cuja divulgação é requerida contêm informações confidenciais, em especial no que respeita a terceiros e quais os procedimentos adotados para proteger tais informações confidenciais.

4. –Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais tenham competência para ordenar a divulgação dos elementos de prova que contêm informações confidenciais quando a considerarem relevante para a ação de indemnização. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais disponham de medidas eficazes para proteger tais informações quando ordenam a sua divulgação.

5. –O interesse das empresas em evitar ações de indemnização na sequência de uma infração ao direito da concorrência não constitui interesse que justifique proteção.

6. –Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais confiram pleno efeito ao sigilo profissional de advogado aplicável nos termos do direito da União ou do direito nacional, quando ordenam a divulgação de elementos de prova.

7. –Os Estados-Membros asseguram que as pessoas de quem se requer a divulgação tenham oportunidade de ser ouvidas antes de o tribunal nacional ordenar a divulgação nos termos do presente artigo.

8. –Sem prejuízo dos n.ºs 4 e 7, e do artigo 6.o, o presente artigo não impede que os Estados-Membros mantenham ou introduzam regras que conduzam a uma divulgação mais alargada dos elementos de prova.

Artigo 6.º

Divulgação de elementos de prova incluídos no processo de uma autoridade da concorrência

1. –Os Estados-Membros asseguram que, para efeitos de ações de indemnização, caso os tribunais nacionais ordenem a divulgação de elementos de prova incluídos no processo de uma autoridade da concorrência, seja aplicado o presente artigo, para além do artigo 5.º.

2. –O presente artigo não prejudica as regras nem as práticas ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 1049/2001 em matéria de acesso do público aos documentos.

3. –O presente artigo não prejudica as regras nem as práticas ao abrigo do direito da União ou do direito nacional em matéria de proteção de documentos internos das autoridades da concorrência e da correspondência entre estas autoridades.

4. –Ao avaliar, de acordo com o artigo 5.º, n.º 3, a proporcionalidade de uma decisão de divulgação de informações, os tribunais nacionais ponderam também o seguinte:

a) -Se o pedido foi formulado especificamente no que respeita à natureza, ao objeto ou ao conteúdo dos documentos apresentados à autoridade da concorrência ou incluídos no processo dessa autoridade, ou se é um pedido não específico relativo a documentos apresentados a uma autoridade da concorrência;

b) -Se a parte que requer a divulgação o faz no âmbito de uma ação de indemnização perante um tribunal nacional; e

c) -Relativamente aos n.ºs 5 e 10, ou a pedido da autoridade da concorrência nos termos do n.º 11, se é necessário salvaguardar a efetividade da aplicação do direito da concorrência pelas entidades públicas.

5. –Os tribunais nacionais só podem ordenar a divulgação das seguintes categorias de elementos de prova depois de a autoridade da concorrência, mediante decisão ou outro meio, ter concluído o seu processo:

a) -A informação preparada por uma pessoa singular ou coletiva especificamente para o processo de uma autoridade da concorrência;

b) -A informação elaborada por uma autoridade da concorrência e enviada às partes no decurso do seu processo; e

c) -As propostas de transação revogadas.

6. –Os Estados-Membros asseguram que, para efeitos de ações de indemnização, os tribunais nacionais não possam em nenhum momento ordenar a uma parte ou a um terceiro a divulgação das seguintes categorias de informação:

a) -As declarações de clemência, e

b) -As propostas de transação.

7. –O demandante pode apresentar um pedido fundamentado de acesso do tribunal nacional aos elementos de prova referidos no n.º 6, alínea a) ou b), para o efeito exclusivo de assegurar que o conteúdo de tais elementos é conforme com as definições estabelecidas no artigo 2.o, pontos 16 e 18. Nessa avaliação, os tribunais nacionais só podem pedir assistência à autoridade da concorrência competente. Os autores dos elementos de prova em causa também podem ser ouvidos. O tribunal nacional não pode em nenhuma circunstância permitir o acesso de outras partes ou de terceiros a esses elementos de prova.

8. –Se o elemento de prova requerido apenas for parcialmente abrangido pelo âmbito do n.º 6, as restantes partes são divulgadas nos termos das disposições aplicáveis do presente artigo, conforme a categoria a que pertençam.

9. –A divulgação de elementos de prova incluídos no processo da autoridade da concorrência e não abrangidos por nenhuma das categorias mencionadas no presente artigo pode ser ordenada a qualquer momento em ações de indemnização, sem prejuízo do presente artigo.

10. –Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais só requeiram à autoridade da concorrência a divulgação de elementos de prova incluídos no seu processo, caso nenhuma parte ou nenhum terceiro os possa fornecer de modo razoável.

11. –Na medida em que pretenda pronunciar-se sobre a proporcionalidade dos pedidos de divulgação, uma autoridade da concorrência pode, por sua própria iniciativa, apresentar observações escritas ao tribunal nacional junto do qual se pede que seja ordenada a divulgação.

Lei n.º 23/2018 de 5 de Junho – Direito a Indemnização por infracção ao direito da Concorrência, doravante apenas Lei 23/2018

Artigo 12.º

Apresentação de meios de prova no âmbito da ação de indemnização

1- O tribunal pode, a pedido de qualquer parte na ação de indemnização, ordenar à outra parte ou a um terceiro, incluindo a entidades públicas, a apresentação de meios de prova que se encontrem em seu poder, com as limitações estabelecidas no presente capítulo.

2- O pedido referido no número anterior é fundamentado com factos e meios de prova razoavelmente disponíveis e suficientes para corroborar a plausibilidade do pedido de indemnização ou da defesa e indica os factos que se quer provar.

3- O pedido identifica de forma tão precisa e estrita quanto possível os meios de prova ou as categorias de meios de prova cuja apresentação é requerida, com base nos factos que o fundamentam.

4- O tribunal ordena a apresentação dos meios de prova caso considere que a mesma é proporcional e relevante para a decisão da causa, sendo recusados os pedidos que pressuponham pesquisas indiscriminadas de informação.

5- Ao determinar a proporcionalidade do pedido de apresentação de meios de prova, o tribunal pondera os interesses legítimos de todas as partes e dos terceiros interessados, tendo nomeadamente em conta:

a) -A medida em que o pedido de indemnização ou a defesa são fundados em factos e meios de prova disponíveis que justificam o pedido de apresentação de documentos;

b) -O âmbito e os custos da apresentação dos meios de prova, em especial para os terceiros interessados, tendo designadamente em conta a necessidade de evitar pesquisas indiscriminadas de informação de relevância improvável para as partes;

c) -A existência de informações confidenciais nos meios de prova cuja apresentação é requerida, em especial no que respeita a terceiros, e a natureza dos procedimentos adotados para proteger tais informações.

6- Para efeitos do disposto nos n.ºs 4 e 5, o interesse em evitar ações de indemnização na sequência de uma infração ao direito da concorrência não constitui interesse que justifique proteção.

7- Sem prejuízo do disposto no número seguinte, o tribunal ordena a apresentação de meios de prova que contenham informações confidenciais quando as considerar relevantes para a ação de indemnização, mediante a adoção de medidas eficazes para as proteger, nomeadamente:

a) -Ocultar excertos sensíveis de documentos;

b) -Conduzir audiências à porta fechada;

c) -Restringir o número de pessoas autorizadas a ter acesso aos meios de prova, nomeadamente, limitando o acesso aos representantes legais e defensores das partes ou a peritos sujeitos a obrigação de confidencialidade;

d) -Solicitar a elaboração por peritos de resumos da informação de forma agregada ou de outra forma não confidencial.

8- O tribunal não ordena a divulgação de informações abrangidas pelo sigilo profissional do advogado, nos termos do direito nacional ou do direito da União Europeia.

9- O tribunal não ordena a apresentação de meios de prova sem que o possuidor tenha oportunidade de se pronunciar.

Artigo 13.º

Acesso a meios de prova antes de intentada a ação de indemnização

1- Aquele que, nos termos e para os efeitos dos artigos 573.º a 576.º do Código Civil, pretenda obter informações ou a apresentação de meios de prova, incluindo os que o possuidor não lhe queira facultar pode, mediante justificação da necessidade da diligência e com as demais limitações estabelecidas no presente capítulo, requerer ao tribunal competente a citação do recusante para os apresentar no dia, hora e local que o juiz designar, nos termos previstos nos artigos 1045.º a 1047.º do Código de Processo Civil.

2- Aos pedidos de acesso referidos no número anterior é aplicável, com as devidas adaptações, o disposto nos n.os 2 a 9 do artigo anterior.

Artigo 14.º

Acesso a meios de prova constantes de um processo de uma autoridade de concorrência

1- Aos pedidos de apresentação de meios de prova constantes de um processo de uma autoridade de concorrência são aplicáveis, para além do artigo 12.º, as disposições seguintes.

2- O tribunal apenas pode determinar a apresentação de meios de prova constantes de um processo de uma autoridade de concorrência caso nenhuma parte ou terceiro os possa fornecer de modo razoável.

3- Ao avaliar a proporcionalidade do pedido de apresentação de meios de prova de acordo com o n.º 5 do artigo 12.º, o tribunal pondera também o seguinte:

a) -Se o pedido foi formulado especificamente quanto à natureza, ao objeto e ao conteúdo dos meios de prova constantes de um processo de uma autoridade de concorrência ou se se trata de um pedido indiscriminado relativo a meios de prova constantes de tal processo;

b) -Se a parte requer a divulgação no âmbito de uma ação de indemnização já intentada;

c) - Nas situações previstas nos n.ºs 2 e 4 do presente artigo ou a pedido de uma autoridade de concorrência nos termos do n.º 1 do artigo 15.º, se é necessário salvaguardar a efetividade da aplicação pública do direito da concorrência, designadamente por estar em causa a proteção dos interesses da investigação, nos termos do artigo 32.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio.

4- A apresentação dos seguintes meios de prova só pode ser ordenada pelo tribunal depois de uma autoridade de concorrência ter concluído o seu processo:

a) -Documentos especificamente preparados por uma pessoa singular ou coletiva para um processo de uma autoridade de concorrência;

b) - Documentos elaborados por uma autoridade de concorrência e enviados às partes no decurso de um processo;

c) - Propostas de transação revogadas.

5- O tribunal não pode ordenar a apresentação de meios de prova dos quais constem:

a) - Declarações para efeitos de isenção ou redução de coima;

b) - Propostas de transação.

6- Se um elemento de prova for parcialmente abrangido pelo número anterior, é aplicável ao restante conteúdo as disposições relevantes do presente artigo, conforme a categoria a que pertençam.

7- A parte que requereu a apresentação de meios de prova pode apresentar um pedido fundamentado de acesso pelo tribunal aos documentos a que se refere o n.º 5 exclusivamente para o efeito de assegurar que os mesmos correspondem às exceções aí contempladas.

8- Na apreciação do pedido a que se refere o número anterior o tribunal pode solicitar a assistência da autoridade de concorrência e ouvir os autores dos documentos em causa, não podendo permitir o acesso de outras partes ou de terceiros a esses documentos.

9- Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 a 3, a apresentação de documentos constantes de um processo de uma autoridade de concorrência não abrangidos pelas categorias mencionadas nos n.ºs 4 e 5 pode ser ordenada pelo tribunal a qualquer momento.

10- O disposto no presente artigo não prejudica:

a) - As normas de direito nacional relativas ao acesso aos processos da Autoridade da Concorrência;

b) - As normas em matéria de acesso público aos documentos ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 1049/2001, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão;

c) - As normas de direito nacional ou de direito da União Europeia em matéria de proteção dos documentos internos das autoridades de concorrência e da correspondência entre as autoridades de concorrência.

Artigo 17.º

Medidas para preservação de meios de prova

1- Sempre que haja indícios sérios de infração ao direito da concorrência suscetíveis de causar danos, pode o alegado lesado requerer ao tribunal medidas provisórias urgentes e eficazes que se destinem a preservar meios de prova da alegada infração, com as limitações estabelecidas no presente capítulo.

2- Nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Civil, havendo justo receio de vir a tornar-se impossível ou muito difícil o depoimento de certas pessoas ou a verificação de certos factos por meio de perícia ou inspeção, pode o depoimento, a perícia ou a inspeção realizar-se antes de ser proposta a ação.

3- A produção antecipada de prova prevista no número anterior obedece à forma estabelecida no artigo 420.º do Código de Processo Civil.

Artigo 19.º

Ação popular

1- Podem ser intentadas ações de indemnização por infração ao direito da concorrência ao abrigo da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, na sua redação atual, sendo-lhes ainda aplicável o disposto nos números seguintes.

2- Têm legitimidade para intentar ações de indemnização por infração ao direito da concorrência ao abrigo da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, na sua redação atual, para além das entidades nela referidas:

a) -As associações e fundações que tenham por fim a defesa dos consumidores; e

b) -As associações de empresas cujos associados sejam lesados pela infração ao direito da concorrência em causa, ainda que os respetivos objetivos estatutários não incluam a defesa da concorrência.

3- A sentença condenatória determina os critérios de identificação dos lesados pela infração ao direito da concorrência e de quantificação dos danos sofridos por cada lesado que seja individualmente identificado.

4- Caso não estejam individualmente identificados todos os lesados, o juiz fixa um montante global da indemnização, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º

5- Quando se conclua que o montante global da indemnização fixado nos termos do n.º 3 não é suficiente para compensar os danos sofridos pelos lesados que foram, entretanto, individualmente identificados, o mesmo é distribuído pelos mesmos, proporcionalmente aos respetivos danos.

6- A sentença condenatória indica a entidade responsável pela receção, gestão e pagamento das indemnizações devidas a lesados não individualmente identificados, podendo ser designados para o efeito, designadamente, o autor, um ou vários lesados identificados na ação.

7- As indemnizações que não sejam reclamadas pelos lesados num prazo razoável fixado pelo juiz da causa, ou parte delas, são afetas ao pagamento das custas, encargos, honorários e demais despesas incorridos pelo autor por força da ação.

8- As indemnizações remanescentes que não sejam pagas em consequência de prescrição, ou de impossibilidade de identificação dos respetivos titulares revertem para o Ministério da Justiça, nos termos do n.º 5 do artigo 22.º da Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, na sua redação atual.

Lei n.º 19/2012 de 8 de Maio – novo Regime Jurídico da Concorrência, também RJC

Artigo 33.º

Acesso ao processo

1- O visado pelo processo pode, mediante requerimento, consultar o processo e dele obter, a expensas suas, extratos, cópias ou certidões, salvo o disposto no número seguinte.

2- A Autoridade da Concorrência pode, até à notificação da nota de ilicitude, vedar ao visado pelo processo o acesso ao processo, caso este tenha sido sujeito a segredo de justiça nos termos do n.º 2 do artigo anterior, e quando considerar que tal acesso pode prejudicar a investigação.

3- Qualquer pessoa, singular ou coletiva, que demonstre interesse legítimo na consulta do processo pode requerê-la, bem como que lhe seja fornecida, a expensas suas, cópia, extrato ou certidão do mesmo, salvo o disposto no artigo anterior.

4- O acesso a documentos contendo informação classificada como confidencial, independentemente de ser utilizada ou não como meio de prova, é permitido apenas ao advogado ou ao assessor económico externo do visado e estritamente para efeitos do exercício de defesa nos termos do n.º 1 do artigo 25.º e da impugnação judicial da decisão da Autoridade da Concorrência, não sendo permitida a sua reprodução, total ou parcial por qualquer meio, nem a sua utilização para qualquer outro fim, sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo 12.º, e nos artigos 14.º e 16.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho.

Artigo 83.º

Regime processual

Salvo disposição em sentido diverso da presente lei, aplicam-se à interposição, à tramitação e ao julgamento dos recursos previstos na presente secção os artigos seguintes e, subsidiariamente, o regime geral do ilícito de mera ordenação social.

Artigo 84.º

Recurso, tribunal competente e efeitos do recurso

1- Cabe recurso das decisões proferidas pela Autoridade da Concorrência cuja irrecorribilidade não estiver expressamente prevista na presente lei.

2- Não é admissível recurso de decisões de mero expediente e de decisões de arquivamento, com ou sem imposição de condições.

3- Das decisões proferidas pela Autoridade da Concorrência cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão.

4- O recurso tem efeito meramente devolutivo, exceto no que respeita a decisões que apliquem medidas de caráter estrutural determinadas nos termos do n.º 4 do artigo 29.º, cujo efeito é suspensivo.

5- No caso de decisões que apliquem coimas ou outras sanções previstas na lei, o visado pode requerer, ao interpor o recurso, que o mesmo tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução em substituição, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal.

Artigo 89.º

Recurso da decisão judicial

1- Das sentenças e despachos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o tribunal da relação competente, que decide em última instância.

2- Têm legitimidade para recorrer:

a) -O Ministério Público e, autonomamente, a Autoridade da Concorrência, de quaisquer sentenças e despachos que não sejam de mero expediente, incluindo os que versem sobre nulidades e outras questões prévias ou incidentais, ou sobre a aplicação de medidas cautelares;

b) - O visado pelo processo.

3- Aos recursos previstos neste artigo é aplicável o disposto no n.º 3 do artigo 85.º, no artigo 86.º e nos n.os 3 e 4 do artigo 87.º, com as necessárias adaptações.

Artigo 90.º

Divulgação de decisões

1- A Autoridade da Concorrência tem o dever de publicar na sua página eletrónica a versão não confidencial das decisões que tomar ao abrigo das alíneas c) e d) do n.º 3 do artigo 24.º, do n.º 3 do artigo 29.º, do n.º 1 do artigo 50.º e do n.º 1 do artigo 53.º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.

2- A Autoridade da Concorrência pode publicar na sua página eletrónica a versão não confidencial das decisões proferidas nos termos das alíneas h) a k) do n.º 1 do artigo 68.º, referindo se as mesmas estão pendentes de recurso judicial.

3- A Autoridade da Concorrência deve ainda publicar na sua página eletrónica decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do n.º 1 do artigo 84.º e do n.º 1 do artigo 89.º

4- A Autoridade da Concorrência pode também publicar, na sua página eletrónica, as decisões judiciais de recursos instaurados nos termos do n.º 1 do artigo 92.º e dos n.ºs 1 a 3 do artigo 93.º.

DL n.º 433/82 de 27 de Outubro – Ilícito de mera ordenação social, também RGCO

Artigo 41.º

Direito subsidiário

1- Sempre que o contrário não resulte deste diploma, são aplicáveis, devidamente adaptados, os preceitos reguladores do processo criminal.

2- No processo de aplicação da coima e das sanções acessórias, as autoridades administrativas gozam dos mesmos direitos e estão submetidas aos mesmos deveres das entidades competentes para o processo criminal, sempre que o contrário não resulte do presente diploma.

Artigo 73.º

Decisões judiciais que admitem recurso

1- Pode recorrer-se para a Relação da sentença ou do despacho judicial proferidos nos termos do artigo 64.º quando:

a) -For aplicada ao arguido uma coima superior a (euro) 249,40;

b) -A condenação do arguido abranger sanções acessórias;

c) -O arguido for absolvido ou o processo for arquivado em casos em que a autoridade administrativa tenha aplicado uma coima superior a (euro) 249,40 ou em que tal coima tenha sido reclamada pelo Ministério Público;

d) -A impugnação judicial for rejeitada;

e) -O tribunal decidir através de despacho não obstante o recorrente se ter oposto a tal.

2- Para além dos casos enunciados no número anterior, poderá a relação, a requerimento do arguido ou do Ministério Público, aceitar o recurso da sentença quando tal se afigure manifestamente necessário à melhoria da aplicação do direito ou à promoção da uniformidade da jurisprudência.

3- Se a sentença ou o despacho recorrido são relativos a várias infracções ou a vários arguidos e se apenas quanto a alguma das infracções ou a algum dos arguidos se verificam os pressupostos necessários, o recurso subirá com esses limites.

Artigo 74.º

Regime do recurso

1- O recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias a partir da sentença ou do despacho, ou da sua notificação ao arguido, caso a decisão tenha sido proferida sem a presença deste.

2- Nos casos previstos no n.º 2 do artigo 73.º, o requerimento deve seguir junto ao recurso, antecedendo-o.

3- Nestes casos, a decisão sobre o requerimento constitui questão prévia, que será resolvida por despacho fundamentado do tribunal, equivalendo o seu indeferimento à retirada do recurso.

4- O recurso seguirá a tramitação do recurso em processo penal, tendo em conta as especialidades que resultam deste diploma.

Doutrina e jurisprudência que o Tribunal leva em conta

36. –Para fundamentar a sua apreciação este Tribunal leva em conta a seguinte doutrina: Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense, 2.ª Edição, Almedina, páginas 280 a 283 e 946 a 947; e Ingrid Vandenborre, Thorsten Goetz, and Andreas Kafetzopoulos, Access to File under European competition Law, Journal of European competition Law & Practice, 2015, Vol.6, Nº 10. O Tribunal leva ainda em conta a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal Geral da União Europeia, nos seguintes processos: C-163/21 (opinião do advogado geral); T-534/11; T-677/13; T341/12; T-345/12; C-295/04 e C-69/14.

Observações preliminares

37. –A título liminar, importa sublinhar que os autos principais e respectivos apensos, cujo acesso foi pedido pela recorrente, têm por objecto recursos judiciais interpostos de decisões proferidas pela AdC no processo de contraordenação PRC/2017/7, no qual a AdC proferiu decisão que condenou a recorrida/visada, Modelo Continente Hipermercados SA e outras empresas aí visadas, em várias coimas, pela prática de infracções ao direito da concorrência (cf. artigo 68.º do RJC). Desta decisão condenatória da AdC foi interposto recurso judicial.

38. –A recorrente não é parte no processo PRC/2017/7 nem em nenhum dos recursos judiciais e apensos cuja consulta requereu. Invocou a sua qualidade de associação para a defesa dos direitos dos consumidores, nomeadamente, dos potenciais lesados pelas infracções à concorrência, objecto de condenação no processo PRC/2017/7.

39. –No requerimento para consulta dos autos e seus apensos, apresentado ao Tribunal de primeira instância, a recorrente invocou os preceitos da Lei 23/2018 para fundamentar a sua legitimidade para analisar os elementos de prova juntos aos autos, a fim de poder vir a intentar, no futuro, uma acção popular de indemnização dos consumidores lesados mas, não pediu o acesso a elementos de prova e/ou a sua preservação, por nenhuma das formas especificamente previstas nos artigos 12.º, 13.º, 14.º ou 17.º da Lei 23/2018.

40. –O requerimento de acesso aos autos foi apreciado pelo Tribunal de primeira instância ao abrigo do disposto no artigo 90.º do CPP, que o Tribunal recorrido aplicou subsidiariamente, e é da interpretação que o Tribunal a quo fez deste preceito legal que a recorrente discorda no presente recurso, concluindo, adicionalmente, que foram violados o artigo 86.º do CPP e o artigo 79.º do EOA, além de mencionar outros preceitos da CRP, da CEDH e da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cuja violação alega.

41. –Daqui decorre que, a questão fundamental que a recorrente pretende ver decidida no presente recurso é a da publicidade e consulta do processo judicial e seus apensos, com base em regras de transparência.

42. –Porém, antes de se pronunciar sobre essa questão, este Tribunal tem de se pronunciar sobre a legitimidade da recorrente para intentar o presente recurso, à luz do disposto no artigo 89.º n.º2 do RJC, questão que, como já foi explicado, foi suscitada pelo digno Magistrado do Ministério Público na resposta ao recurso e é do conhecimento oficioso, nos termos do artigo 417.º n.º 6 – a) do CPP, aplicável por força dos artigos 83.º do RJC, 41.º e 74.º do RGCO, uma vez que tal circunstância obsta ao conhecimento do recurso.

43. –Na aplicação do disposto no artigo 89.º n.º 2 do RJC, este Tribunal levará em conta os princípios da equivalência e da efectividade, consagrados no artigo 4.º da Directiva 2014/104/EU (relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados Membros e da União Europeia) para apreciar se aquela regra processual nacional é conforme a estes princípios do direito da União.

44. –Tais princípios, que resultam de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia, implicam que as modalidades processuais destinadas a garantir a proteção dos direitos conferidos pelo direito da União não devem ser menos favoráveis do que as previstas para ações semelhantes de direito interno (princípio da equivalência), nem estruturadas de modo a impossibilitar, na prática, ou a dificultar, excessivamente, o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (princípio da efectividade) – cf. acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia no processo C-69/14, parágrafo 27.

Apreciação das questões suscitadas

A. –Falta de legitimidade para recorrer e princípios da efectividade e da equivalência

45. –Dito isto, tem razão o digno magistrado do Ministério Público quando defende que a ora recorrente, associação Ius Omnibus, carece de legitimidade para interpor recurso da decisão do Tribunal a quo que indeferiu o acesso ao processo principal e seus apensos.

46. –Na verdade, independentemente do bem ou mau fundado dessa decisão, este Tribunal não pode apreciá-la quanto ao mérito. Vejamos porquê. Os recursos judiciais encontram-se regulados no capítulo IX do RJC como se segue: na secção I, artigos 83.º a 90.º do RJC, estão previstos os recursos em processos contraordenacionais; na secção II, artigos 91.º a 93.º do RJC, estão previstos os recursos em procedimentos administrativos. Sendo o presente recurso um recurso em processo contraordenacional, ao mesmo aplica-se a secção I (artigos 83.º a 90.º), do capítulo IX do RJC. Nesse contexto, resulta do disposto no artigo 83.º do Regime Jurídico da Concorrência (RJC) que, “salvo disposição em sentido diverso da presente lei”, aplicam-se os artigos 84.º a 90.º do RJC, aos recursos previstos na secção I do capítulo IX. O artigo 83.º do RJC estabelece ainda que, “subsidiariamente” [aplica-se] “o Regime Geral do ilícito de mera ordenação social” (RGCO).

47. –Como o RGCO é o regime geral, a sua aplicação não carece de remissão expressa e, em rigor, não é subsidiária. Pelo que, este Tribunal interpreta a referência feita pelo artigo 83.º do RJC à aplicação subsidiária do RGCO, como um desvio da técnica legislativa, que teve por objectivo esclarecer que o RGCO só se aplica nas condições e termos de uma aplicação subsidiária.

48. –Assim, o RGCO aplica-se apenas para colmatar espaços deixados vazios pela regulamentação dos recursos constante do RJC. Não existe uma lacuna do RJC quando é ele mesmo que indica o RGCO como subsidiariamente aplicável. No entanto, a aplicação subsidiária do RGCO pressupõe uma omissão do RJC sobre a questão a regular, ou seja, uma ausência de regra expressa.

49. –Daqui resulta que, se não houvesse no RJC, regra expressa sobre a legitimidade para recorrer das decisões judiciais, poderia ser ponderada a aplicação da regra constante do artigo 401.º do CPP (por força do artigo 41.º do RGCO), que atribui legitimidade para recorrer ao arguido, ao assistente, às partes civis, àqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias, nos termos do CPP ou que tiverem a defender um direito afectado pela decisão, podendo a recorrente enquadrar-se nesta última categoria. Nesse caso, haveria ainda assim que ter em conta que, a remissão feita pelo artigo 83.º do RJC para o RGCO e, a subsequente remissão feita pelo artigo 41 do RGCO para a aplicação subsidiária do CPP, constituem remissões para normas que que foram primariamente pensadas para outros sectores ou para outras realidades. Por isso, a aplicação destas regras subsidiárias é estruturalmente analógica, ou seja, deve ser feita com “as necessárias adaptações”, como prevê o artigo 41.º do RGCO.

50. –No entanto, no caso em análise, não há que ponderar se devem ser aplicadas as regras subsidiárias acima mencionadas. Com efeito, não se verifica aqui uma ausência de regra expressa que acarrete a aplicação de regras subsidiárias estruturalmente analógicas, constantes do RGCO ou do CPP, pois o artigo 89.º n.º 2 do RJC regula expressamente a questão da legitimidade para recorrer das decisões judiciais proferidas em processos de contraordenação, atribuindo essa legitimidade apenas ao Ministério Público, à AdC e aos visados pelo processo de contraordenação.

51. –Pelo que, a circunstância de a recorrente carecer de legitimidade para recorrer da decisão judicial proferida pelo Tribunal a quo, obsta ao conhecimento do presente recurso. Só não será assim, se o artigo 89.º n.º 2 violar os princípios da efectividade e/ou da equivalência consagrados no artigo 4.º da Directiva 2014/104/UE, o que será apreciado a seguir .

52. –Com efeito, tendo em conta o quadro legal aplicável ao direito de acesso a elementos de prova, consagrado na Directiva 2014/104/UE, transposta pela Lei 23/2018 e por algumas disposições do RJC, importa apreciar se o artigo 89.º n.º 2 do RJC, que não prevê a legitimidade dos lesados para recorrer das decisões judiciais em processo de contraordenação, infringe os princípios da efectividade e da equivalência, consagrados no artigo 4.º da Directiva 2014/104/UE.

53. –Neste contexto, é forçoso, reconhecer que, quer no plano da União, quer no plano nacional, existem vários mecanismos processuais para aceder ao conteúdo de um processo de contraordenação ao direito da concorrência, sendo diferentes os campos de aplicação das diferentes vias de acesso aos elementos de prova, de que podem lançar mão os lesados, em particular, a recorrente, na qualidade de associação de defesa dos interesses dos consumidores.

54. –A esse propósito, a recorrente invoca ter legitimidade para intentar acções de indemnização pelas lesões causadas pelas infrações objecto do PCR/2017/7 e, quanto a isso, tem razão. Com efeito, na sua qualidade de associação que tem por fim a defesa dos direitos do consumidores, a recorrente tem legitimidade para intentar uma acção popular para defesa dos direitos dos consumidores, ao abrigo do disposto no artigo 19.º n.ºs 1 e 2-a) da Lei 23/2018 e dos artigos 1.º n.º 2 e 2.º n.º 1, da Lei 83/95 de 31 de Agosto (que estabelece o direito de participação procedimental e de acção popular), sem necessidade de identificar individualmente todos os consumidores cujos interesses representa – cf. artigo 19.º n.º 4 da Lei 23/2018.

55. –Tal como resulta dos artigos 14.º da Lei 83/95, nos processos de acção popular, a recorrente pode representar, por iniciativa própria, com dispensa de mandato ou autorização expressa, todos os titulares dos direitos ou interesses em causa que não tenham exercido o direito de auto-exclusão.

56. –Para esse efeito, a recorrente tem legitimidade para pedir acesso aos elementos de prova necessários, entendendo-se por elementos de prova, nos termos do artigo 2.º -13) da Directiva 2014/104/EU, todos os tipos de provas admissíveis perante o tribunal nacional da causa, em especial os documentos e todos os outros objetos que contêm informações, independentemente do suporte em que essas informações são armazenadas.

57. –A esta luz, tal como defende a recorrente, a generalidade dos elementos constantes dos recursos judiciais aqui em causa, aos quais a recorrente pretende ter acesso, enquadra-se na noção de elementos de prova enunciada no parágrafo anterior.

58. –A lei 23/2018, que transpõe a Directiva 2014/104/EU, confere à requerente quatro mecanismos para obter ou preservar os elementos de prova necessários para fundamentar o pedido de indemnização dos lesados:

Nos termos do artigo 13.º da Lei 23/2018, a recorrente pode pedir acesso aos meios de prova em poder de qualquer possuidor, antes de intentada a acção de indemnização (em apoio desta possibilidade, consagrada na legislação nacional, cf. os parágrafos 44 a 51 da opinião do advogado geral do Tribunal de Justiça da União Europeia, no processo C-163/21, ainda não julgado à data da presente decisão);

Nos termos do artigo 14.º da Lei 23/2018, a recorrente pode aceder a meios de prova em poder da AdC, quer depois de ter terminado o processo de contraordenação, quer antes do processo ter terminado, embora neste caso mediante certas limitações e, em qualquer dos casos, apenas quando nenhuma parte ou terceiro puder fornecer esses elementos de modo razoável;

No âmbito de uma acção de indemnização já intentada, a recorrente pode pedir a apresentação de meios de prova em poder da outra parte, de um terceiro ou de entidades públicas, nos termos do artigo 12.º da Lei 23/2018;

Mediante a demonstração da existência de indícios sérios de infração ao direito da concorrência, susceptíveis de causar danos aos consumidores, a recorrente pode pedir ao Tribunal que decrete medidas provisórias urgentes para preservação da prova, nos termos do artigo 17.º da Lei 23/2018.

59. –Os pedidos de acesso aos meios de prova e de preservação da prova, referidos no parágrafo anterior, feitos ao abrigo da Lei 23/2018, são processos de natureza civil, que devem seguir forma processual diversa do processo de contraordenação aqui em causa e devem ser intentados perante o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, como prevê o artigo 112.º n.ºs 3 e 4 da Lei 62/2013 de 26 de Agosto (Lei de Organização do Sistema Judiciário).

60. –Porém, nem a Directiva 2014/104/EU, nem a Lei 23/2018, regulam expressamente a publicidade e consulta dos elementos de prova constantes dos recursos judiciais interpostos das decisões da AdC em processos de contraordenação. Pelo que, afigura-se que quanto a estes, fica ressalvada a aplicação do direito nacional na medida em que não obste à prossecução dos objectivos previstos pela Directiva 2014/104/EU.

61. –Feito este enquadramento, o Tribunal leva em conta que o sistema legal vigente põe ao dispor da recorrente duas vias para aceder aos elementos de prova aqui em causa:

A via do acesso com base nas regras da publicidade e transparência do processo, que é uma via disponível para qualquer terceiro interessado na consulta de um processo judicial de contraordenação ao direito da concorrência, mas que não confere a esse terceiro legitimidade para recorrer da decisão judicial que indefira a sua pretensão, por força do disposto no artigo 89.º n.º 2 do RJC;

A via prevista na Lei 23/2018, disponível especificamente para que os lesados que sofrem danos causados por uma infracção à concorrência ou as associações de defesa dos consumidores, possam exercer efectivamente o direito de pedir a reparação, sendo tais lesados/associações, parte nesses processos e podendo recorrer das decisões que lhes neguem o acesso aos elementos de prova, em termos equivalentes aos previstos para as partes no respectivo processo civil.

62. –Para decidir se a primeira via, de acesso ao processo judicial com base nas regras de publicidade do processo de contraordenação, é a mais adequada para que os lesados possam efectivar o seu direito à indemnização, este Tribunal leva em conta a jurisprudência do Tribunal Geral da União Europeia nos processos T-534/11 (parágrafos 54 a 61) e T-677/13 (parágrafos 37 a 45, 59, 64, 68, 73, 94 e 123), proferida sobre casos em que, o acesso a elementos de prova em processos por infracção ao direito da concorrência foi requerido ao abrigo das regras aplicáveis à transparência constantes do Regulamento de acesso aos documentos públicos das instituições (Regulamento 1049/2001) e não ao abrigo das regras adoptadas pela Comissão Europeia para acesso aos processos instaurados com base no direito da concorrência. Em síntese, no que releva para determinar se a regra prevista no artigo 89.º n.º 2 do RJC, sobre a legitimidade para recorrer da decisão judicial aqui em causa, infringe os princípios da efectividade e da equivalência, este Tribunal leva em conta os seguintes princípios interpretativos que resultam dessa jurisprudência:

O direito de acesso aos documentos por parte de terceiros, num processo instaurado por práticas anticoncorrenciais não é um direito absoluto e não pode ser um meio de contornar as regras especificamente previstas para a divulgação dos documentos constantes de processos instaurados pelas autoridades da concorrência;

O acesso aos documentos constantes desses processos, feito com base em regras de transparência, está sujeito à ponderação de outros interesses legalmente protegidos, como são o interesse público na investigação e os interesses comerciais das empresas envolvidas;

É possível aplicar a certas categorias de documentos, uma presunção geral de que o acesso aos mesmos prejudica a investigação e os interesses comerciais das empresas envolvidas, quando possam ser opostas considerações similares, isto quer quando o processo está pendente, quer, em certos casos, depois do processo findar;

Quando pende um recurso judicial da decisão condenatória, a autoridade da concorrência pode ter de reabrir a investigação, pelo que, presume-se que a divulgação dos documentos juntos ao processo pode prejudicar a investigação;

O que não exclui a possibilidade de um requerente demonstrar que um determinado documento não está abrangido pela presunção acima referida e explicar as circunstâncias que tornam esse documento específico necessário, à luz de um interesse público superior, concreto e real;

A presunção acima referida não impede, também, que seja concedido a terceiros o acesso à versão não confidencial da decisão condenatória da autoridade da concorrência, ainda que a mesma esteja pendente de recurso judicial;

Os Tribunais nacionais (ainda que num contexto processual diverso), quando se deparam com um pedido de acesso, devem ponderar casuisticamente o interesse na investigação e punição das práticas anticoncorrenciais e o interesse do requerente em obter o acesso a esses documentos a fim de fundamentar a sua ação de indemnização, tendo em conta as outras possibilidades de acesso aos elementos de prova de que disponha o lesado, por um lado, e as consequências realmente prejudiciais às quais tal acesso possa dar origem, à luz dos interesses públicos ou de interesses legítimos de outras pessoas, por outro lado.

63. –A interpretação do Tribunal Geral da União Europeia acima indicada no parágrafo 62, embora verse sobre a questão de mérito (concessão do acesso), tem por base uma ponderação proporcional dos interesses em conflito que é válida também no plano processual, aqui em análise.

64. –Assim, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Geral da União Europeia acima referida, existindo outras possibilidades de acesso aos elementos pretendidos, previstas no artigo 90.º n.º 3 do RJC e na Lei 23/2018, das quais a recorrente pode lançar mão para fundamentar a acção de indemnização e sendo a recorrente terceira no processo de contraordenação a cujos recursos pretende aceder, a via adequada para a recorrente exercer, efectivamente, o direito de acesso aos elementos de prova necessários à instauração da acção popular para indemnização dos lesados, é a prevista na lei 23/2018, no caso de pretender outros elementos além das decisões judiciais dos recursos constantes dos autos principais e seus apensos, que devem ser divulgadas pela AdC, nos termos do artigo 90.º n.º 3 do RJC.

65. –A este propósito, importa sublinhar que a recorrente já teve acesso à versão não confidencial da decisão final condenatória da AdC proferida no processo PRC/2017/7, que foi publicada na página electrónica da AdC e contra a qual foi interposto recurso judicial (cf. factos mencionados nos parágrafos 14 e 28).

66. –Convém ainda relembrar que, tal como defende a visada/recorrida, o dever de divulgação das decisões, estatuído no artigo 90.º n.º 3 do RJC, que impende sobre a AdC, é o mecanismo adequado para dar resposta ao pedido subsidiário formulado pela recorrente no presente recurso, (cf. parágrafo 3, alínea b), supra), uma vez que tal dever de divulgação se estende às decisões judiciais dos recursos instaurados nos termos do n.º 1 do artigo 84 e do n.º 1 do artigo 89, do RJC. Ou seja, com base no princípio da transparência, a AdC deve divulgar as decisões judiciais dos recursos a que a recorrente pretende ter acesso, quer as do Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão, quer as do Tribunal da Relação. Ora tais decisões, que a AdC tem o dever de publicar na sua página electrónica, encontram-se entre os elementos cujo acesso a recorrente pretende. Este dever de divulgação das decisões judiciais que impende sobre a AdC, estende-se igualmente à sentença/acórdão que venha a ser proferido no recurso da decisão final da AdC.

67. –Afigura-se que, o artigo 90.º do RJC confere uma grande amplitude ao princípio da transparência e deve ser interpretado à luz da jurisprudência do Tribunal Geral da União Europeia, nomeadamente, nos processos T-341/12 (cf. parágrafos 98, 104 a 111, 126 e 149) e T-345/12 (cf. parágrafos 79 a 85 e 123 a 125), da qual resulta que:

O pedido de indemnização dos lesados por práticas anticocorrenciais é um dos objectivos da legislação da União em matéria de concorrência;

Porém, a circunstância de ser concedido acesso a elementos constantes do processo de contraordenação, a outros intervenientes nesse processo, não significa que tais elementos devam ser acessíveis ao público;

As autoridades da concorrência gozam de uma larga margem de apreciação para decidir que informação publicar na versão não confidencial da decisão final;

As meras referências aos documentos constantes do processo não constituem informação confidencial porque, em si mesmas, não são segredos de negócio;

Na divulgação das decisões, deve ser observado um juízo de proporcionalidade entre os interesses legítimos em não permitir o acesso a certas informações e o interesse público, na maior transparência possível da actividade das instituições;

Neste balanço, o interesse de uma empresa já condenada, em manter a confidencialidade sobre elementos que constituem práticas anticoncorrenciais, não merece particular protecção depois de a decisão condenatória se ter tornado definitiva.

68. –Daqui resulta que, o artigo 90.º n.º 3 do RJC, que prevê o dever de a AdC publicar, na sua página electrónica, as sentenças e acórdãos dos recursos judiciais das decisões interlocutórias e finais da AdC, às quais a recorrente pretende aceder, deve ser interpretado de acordo com a jurisprudência mencionada no párágrafo 67. Nesse contexto, a recorrente dispõe já da via de acesso às decisões conferida a qualquer terceiro, que não seja interveniente no processo de contraordenação.

69. –Adicionalmente, importa sublinhar que a recorrente não alegou a falta de cumprimento, pela AdC, do dever de publicação das decisões, previsto no artigo 90.º n.º 3 do RJC. Ao invés, das suas alegações de recurso resulta que pode ter já acesso, pelo menos, à versão não confidencial da decisão final da AdC, publicada na respectiva página electrónica, nada tendo referido quando à publicação nessa página (ou à sua falta) das restantes decisões judiciais.

70. –Além dos meios de divulgação previstos no artigo 90.º n.º 3 do RJC, a recorrente poderá lançar mão dos mecanismos processuais especificamente previstos na Lei 23/2018 no caso de pretender aceder a outros elementos de prova para fundamentar o pedido de indemnização. Se lançar mão destes mecanismos, a recorrente será parte no processo em que pede o acesso a tais elementos de prova e, portanto, terá legitimidade para recorrer das decisões judiciais que lhe sejam desfavoráveis, nos termos das regras do Código de Processo Civil, aplicáveis aos processos de natureza civil a que se refere a Lei 23/2018.

71. –Importa referir que, foi a jurisprudência do Tribunal de Justiça, em particular no processo C-295/04, que levou à adopção da Directiva 2014/104/EU, precisamente para dar resposta à necessidade de os tribunais nacionais aplicarem os princípios da efectividade e da equivalência, em acções de indemnização por danos causados por infracções ao direito da concorrência da União (cf. parágrafo 72 desse acórdão). Ora a Directiva 2014/104/EU encontra-se atualmente transposta no direito nacional, quer em certas disposições do RJC (eg. artigo 33.º n.º 4, sobre o acesso ao processo instaurado pela AdC), quer na Lei 23/2018 (que prevê o acesso dos lesados aos elementos de prova e a legitimidade das associações de defesa dos consumidores para instaurar a acção popular). Tais mecanismos processuais vieram dar resposta às exigências resultantes da interpretação do Tribunal de Justiça da União Europeia acima mencionada.

72. –Adicionalmente, este Tribunal leva em conta que resulta da interpretação do Tribunal de Justiça, no caso C-69/14, parágrafo 34, que o princípio da equivalência implica um tratamento igual dos recursos fundados numa violação do direito nacional e dos recursos semelhantes fundados numa violação do direito da União mas não exige a equivalência das regras processuais nacionais aplicáveis a contenciosos de diferente natureza, como sucede, no caso em análise, com o processo de contraordenação, por um lado, e com o processo civil de indemnização e de acesso a elementos de prova para intentar uma acção de indemnização, por outro. Ao fazer essa ponderação, este Tribunal leva em conta, em particular, o disposto no artigo 1.º n.º 2 da Directiva 2014/104/UE que prevê a necessidade de articulação entre a aplicação das regras de concorrência, pelas autoridades da concorrência, e a aplicação dessas regras em ações de indemnização perante, os tribunais nacionais.

73. –Neste contexto, tendo optado por pedir o acesso a elementos de prova com base nas regras aplicáveis à publicidade e transparência dos processos de contraordenação, a recorrente tem a posição de terceiro e não tem legitimidade para recorrer da decisão judicial que indeferiu o acesso aos autos porque o artigo 89.º n.º 2 do RJC, que regula expressamente a questão, não o prevê. Sem que isso ponha em causa os princípios da efectividade e da equivalência, consagrados no artigo 4.º da Directiva 2014/104/EU, uma vez que, por um lado, não é de exigir a equivalência entre as regras processuais nacionais aplicáveis ao contencioso de contraordenação e ao contencioso civil das acções de indemnização, por outro lado, a recorrente tem outros meios para aceder aos elementos pretendidos, previstos no artigo 90.º n.º 3 do RJC e na Lei 23/2018, que asseguram o exercício efectivo do direito à indemnização.

74. –Por último, ainda que a recorrente tivesse optado por pedir o acesso aos elementos de prova que pretende, através dos mecanismos processuais previstos na Lei 23/2018, quod non, convém relembrar que o direito da União prevê, nesse caso, que o acesso deve ser sempre sujeito ao teste de proporcionalidade previsto no artigo 5.º da Directiva 2014/104/UE. Afigura-se que tal teste de proporcionalidade se aplica, quer os elementos de prova sejam confidenciais, quer não sejam, como resulta do artigo 5.º n.º 3 – c) da Directiva 2014/104/EU.

75. –No quadro previsto pela Lei 23/2018, interpretada em conformidade com a Directiva 2014/104/UE, há que levar em conta, em primeiro lugar, o considerando (22) da Directiva 2014/104/EU que proíbe os pedidos de acesso exploratórios, já que, é altamente improvável que a ação de indemnização tenha de ser baseada em todos os elementos de prova constantes do processo.

76. –Em segundo lugar, a recorrente teria de indicar factos e provas razoavelmente disponíveis, suficientes para apoiar a plausibilidade do seu pedido de indemnização (cf. artigo 5.º n.º 1 da Directiva 2014/104/EU).

77. –Em terceiro lugar, as provas solicitadas teriam de ser relevantes e especificadas da forma mais precisa possível [cf. artigo 5.º n.º 2 da Directiva 2014/104/EU).

78. –Por fim, para poder autorizar o acesso do lesado aos elementos de prova ao abrigo da Lei 23/2018, o Tribunal, ao fazer o teste de proporcionalidade, tem de levar em conta o seguinte: a medida em que a acção de indemnização intentada ou a intentar, é suportada por factos e provas já disponíveis, que justificam o pedido de acesso aos elementos pretendidos; o âmbito e o custo da divulgação desses elementos; se as provas a divulgar contêm informações confidenciais e as disposições em vigor para proteger essas informações confidenciais (cf. artigo 5.º n.º 3, alíneas a) e c) da Directiva 2014/104/EU).

79. –Estes factores aplicam-se a todos os pedidos de acesso aos elementos de prova, independentemente da pessoa, entidade ou autoridade que detenha tais elementos, incluindo a autoridade da concorrência.

80. –Quando as provas se encontram no processo da AdC, adicionalmente, devem ser levados em conta os seguintes factores, no teste de proporcionalidade: se o pedido de acesso especifica a natureza, o objecto ou o conteúdo dos documentos a divulgar ou se, em vez disso, é um pedido não específico; se o requerente está a pedir o acesso no contexto de uma acção de indemnização já intentada em Tribunal; e a necessidade de salvaguardar a eficácia da aplicação pública do direito da concorrência (cf. artigo 6.º n.º 4) – a) a c) da Directiva 2014/104/EU).

81. –Este quadro legal dá resposta à necessidade de obviar a que o acesso ao processo, pelos lesados, terceiros no processo de contraordenação, retire o efeito prático às regras especificamente consagradas quanto ao acesso aos documentos constantes de processos de contraordenação instaurados por infracções ao direito da concorrência, tal como resulta da interpretação feita pelo Tribunal Geral da União Europeia, mencionada no parágrafo 62.

82. –Em consequência, este Tribunal julga que, nos termos do artigo 89.º n.º 2 do RJC, a recorrente carece de legitimidade para recorrer da decisão do Tribunal a quo que indeferiu o acesso aos autos e seus apensos, uma vez que optou por pedir o acesso com base nas regras de publicidade e transparência aplicáveis aos processos de contraordenação apesar de dispor de outros meios de acesso aos elementos pretendidos, como os previstos no artigo 90.º n.º 3 do RJC (no quadro dos processos de contraordenação) e na Lei 23/2018 (no quadro dos processos civis). Ainda que tivesse optado pelos mecanismos processuais previstos na Lei 23/2018, quod non, o acesso aos autos não poderia ser exploratório e estaria sujeito ao teste de proporcionalidade a efectuar pelo Tribunal, de acordo com os factores indicados na Lei 23/2018, interpretada em conformidade com os artigos 5.º e 6.º da Directiva 2014/104/EU, nos termos acima explicados.

83. –A falta de legitimidade da recorrente obsta, assim, ao conhecimento do objecto do recurso por força do disposto no artigo 417.º n.º 6 – a) do CPP, aplicável por remissão dos artigos 83.º do RJC e 74.º n.º 4 do RGCO. Pelo que, o recurso deve ser rejeitado.

84. –Por último, a recorrente invoca a falta de uniformidade da jurisprudência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, quanto à questão do acesso às decisões judiciais dos recursos interlocutórios de decisões da AdC, proferidas na fase organicamente administrativa, sobre a confidencialidade de certos elementos do processo de contraordenação.

85. –Esta argumentação suscita a questão de saber se a recorrente pode intentar, nesse caso, um recurso para o Tribunal da Relação, para promover a uniformidade da jurisprudência, como prevê o artigo 73.º n.º 2 do RGCO, aplicável por força do disposto no artigo 83.º do RJC.

86. –Nesse caso, porém, a recorrente teria que juntar o requerimento previsto no artigo 74.º n.º 2 do RGCO, que deve anteceder o recurso, o que não fez. Ainda que o tivesse feito, quod non, a recorrente carece de legitimidade para interpor tal recurso uma vez que, o artigo 73.º n.º 2 do RGCO atribui legitimidade para intentar o recurso de uniformização de jurisprudência apenas ao Ministério Público e ao arguido (visado).

87. –Uma vez que o presente recurso é rejeitado, fica prejudicada a apreciação da questão da admissibilidade da junção de prova documental às alegações de recurso.

B. –Publicidade do processo, omissão legislativa, analogia dentro do RJC ou aplicação do direito subsidiário

88. –A recorrente impugnou a interpretação dos artigos 86.º n.ºs 1 e 6 e 90.º do CPP, feita pelo Tribunal a quo, concluindo, além do mais, que o Tribunal foi demasiado exigente ao interpretar a noção de interesse legítimo na consulta dos autos. Defende que tal interpretação foi contrária aos artigos 20.º e 37.º da Constituição da República Portuguesa, 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Adicionalmente, conclui ter sido violado o artigo 79.º do Estatuto da Ordem dos Advogados. Enfim, pretende que, pelo menos, lhe seja concedido acesso à versão não confidencial dos elementos juntos aos autos e seus apensos.

89. –A argumentação da recorrente coloca as seguintes questões:

Saber se, perante o disposto no artigo 90.º n.º 3 do RJC, que impõe à AdC o dever de publicar as decisões judiciais dos recursos das suas decisões interlocutórias e finais, existe uma verdadeira omissão do RJC quanto à questão da publicidade dessas decisões judiciais ou se a questão se encontra afinal regulada pelo artigo 90.º do RJC;

Saber se, a ausência de regra expressa, no RJC, sobre o acesso, em geral, aos restantes elementos do recurso judicial em processo de contraordenação, é o modo de regular a questão;

No caso de se entender que não é e que existe uma omissão legislativa nessa parte, saber se tal omissão exige a aplicação subsidiária do artigo 90.º do CPP, como entendeu o Tribunal a quo, e/ou do artigo 86.º do CPP, como defende a recorrente;

Por fim, caso haja omissão legislativa, saber se, existindo uma analogia dentro do RJC, com a situação nele prevista no artigo 33.º n.ºs 3 e 4, que regula o acesso de terceiros ao processo na fase organicamente administrativa, o direito subsidiário previsto nos artigos 86.º e 90.º do CPP se sobrepõe a essa analogia interna ou é aplicável apenas quando não existir tal analogia dentro do RJC.

90. –Tais questões dizem, porém, respeito ao mérito do recurso. Ora, uma vez que este Tribunal julga que a falta de legitimidade da recorrente obsta ao conhecimento do recurso, fica prejudicada a apreciação destas questões.

Em síntese

91. –De tudo o que vem exposto, resulta que, não se verifica uma ausência de regra expressa do RJC sobre a legitimidade para recorrer das decisões judiciais proferidas em processo de contraordenação, que acarrete a aplicação de regras subsidiárias estruturalmente analógicas, constantes do RGCO ou do CPP. Isto porque o artigo 89.º n.º 2 do RJC regula expressamente a questão da legitimidade para recorrer das decisões judiciais proferidas em processos de contraordenação ao direito da concorrência, atribuindo essa legitimidade apenas ao Ministério Público, à AdC e aos visados pelo processo de contraordenação, mas não aos lesados nem a terceiros.

92. –A recorrente dispõe, assim, de duas vias para aceder aos elementos de prova pretendidos: a via da transparência e publicidade do processo de contraordenação, instaurado com base no direito da concorrência, caso em que a recorrente tem a qualidade de terceiro, não interveniente nesse processo; a via prevista na Lei 23/2018, caso em que, a recorrente tem a qualidade de lesada, parte no processo de natureza civil.

93. –Tendo optado por pedir o acesso ao processo de contraordenação com base nas regras da transparência e publicidade, a recorrente pode consultar a versão não confidencial da decisão final da AdC, proferida na fase organicamente administrativa, já publicada na página electrónica da AdC e, dispõe de outros meios de acesso a parte dos restantes elementos que pretende consultar, nos termos previstos no artigo 90.º n.º 3 do RJC, que impõe à AdC o dever de publicar as decisões judiciais dos recursos interpostos das suas decisões interlocutórias, proferidas nos autos principais e seus apensos.

94. –Além destes meios de acesso aos elementos do processo de contraordenação, a recorrente dispõe de meios adicionais de acesso aos elementos de prova, especificamente consagrados na Lei 23/2018, para os lesados poderem fundamentar o pedido de indemnização por danos causados por infracções ao direito da concorrência, incluindo através da acção popular. O acesso por esta via pode ser pedido, quer antes de intentada a acção de indemnização, quer na sua pendência e, quer na pendencia do processo de contraordenação, quer após o seu termo. O que assegura o princípio da efectividade.

95. –Os meios processuais previstos na Lei 23/2018, embora não possam conduzir ao acesso exploratório e estejam sujeitos à aplicação, pelo Tribunal, do teste da proporcionalidade exigido pelo artigo 5.º e, consoante o caso, pelo artigo 6.º, da Directiva 2014/104/EU, conferem à recorrente a qualidade de parte e o direito ao recurso, nos termos previstos no Código de Processo Civil, para as partes no respectivo processo judicial de natureza civil. O que assegura o princípio da equivalência.

96. –Para esse efeito, à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia acima mencionada, não é de exigir a equivalência entre as regras processuais aplicáveis à legitimidade para recorrer, em processos contenciosos de natureza diferente, como sucede com o processo de contraordenação, por um lado, e os processos civis para exercer o direito à indemnização, por outro.

97. –Neste contexto, afigura-se que as restrições à legitimidade para intentar o presente recurso, que resultam do artigo 89.º n.º 2 do RJC, não violam os princípios da equivalência e da efectividade, consagrados no artigo 4.º da Directiva 2014/104/EU, nem os objectivos que resultam do artigo 1.º n.º 2 dessa directiva, que visam assegurar a articulação entre a aplicação das regras da concorrência pela AdC e a aplicação dessas regras em acções de indemnização.

98. –Por tais fundamentos, este Tribunal não conhece do presente recurso uma vez que a recorrente carece de legitimidade para o intentar – artigo 89.º n. 2 do RJC.

99. –Com base nesse motivo, fica prejudicada a apreciação das restantes questões.

Decisão

I. –Rejeito o recurso.

II. –Sem custas por delas estar isenta a recorrente – artigo 4.º n.º 1 – f) do Regulamento das Custas Judiciais ex vi artigos 524.º do Código de Processo Penal, 83.º do Regime Jurídico da Concorrência e 74.º n.º 4 do Regime Geral das Contraordenações.

Lisboa, 27 de Agosto de 2022

Paula Pott