107/18.8PEPDL.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

- Não existe obstáculo à valoração como meio de prova das declarações prestadas por arguido na fase de inquérito, em relação ao próprio, feita que tenha sido a advertência enunciada no artigo 141º, nº 4, alínea b) CPP, desde que reproduzidas ou lidas em audiência de julgamento, com precedência de despacho judicial nesse sentido, quando o mesmo nesta exerce o seu direito ao silêncio, assim se cumprindo a exigência constitucional do contraditório plasmado no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.

- De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, nada obsta a que um arguido, nessa qualidade, preste declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, que se valore para a formação da convicção a prova feita por um arguido contra os seus co-arguidos.

- Porém se o arguido que prestou as declarações em inquérito também se remeteu ao silêncio na audiência de julgamento, conforme resulta do nº 4, do artigo 345º, do CPP, não podem valer como meio de prova as declarações de um arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio, ou seja, o valor probatório destas declarações é excluído por força da sua não submissão ao princípio do contraditório.

- A sentença que se funda em prova nula é também ela nula – nulidade que é até do conhecimento oficioso, pois estão em causa direitos e princípios processuais fundamentais, como os do contraditório e processo justo e equitativo, tutelados pelos artigos 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa e 6º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e, sendo outra a cominação, proibições de prova que os rejeitam poderiam transformar, por via da não arguição, vícios insanáveis em vícios sanáveis - pelo que importa declarar a nulidade parcial da sentença, o que impõe a prolação de nova decisão que, analisando a restante prova, mantenha ou modifique em conformidade a matéria de facto e a respectiva matéria de direito.

Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO:

1. – Nos presentes autos com o NUIPC 107/18.8PEPDLdo Tribunal Judicial da Comarca dos Açores – Juízo Local Criminal de Ponta Delgada – Juiz 3, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foram os arguidos EF e OM, entre outros, condenados, por sentença de 14/06/2019, nos seguintes termos:

EF, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º e 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-C, na pena de 15 meses de prisão;

OM, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º e 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, por referência à Tabela I-C, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.

2. – O arguido EF não se conformou com o teor da decisão e dela interpôs recurso, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões (transcrição):

1. – O arguido em sede de audiência de julgamento confessou praticamente todos factos e colaborou desde modo, para a descoberta da verdade material dos factos.

2. –O recorrente é primário e encontra-se inserido socialmente.

3. –O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não valorou tais circunstâncias em especial à data dos factos ser consumidor, situação que não se verifica presentemente.

4. –A medida da pena encontrada pelo Tribunal a quo mostra-se exagerada, é manifestamente injusta e desproporcional, principalmente quando comparada com a conduta dos restantes co-arguidos.

5. –Entendemos, assim que a medida da pena, deveria ser outra, atendendo às circunstâncias acima referidas, optando-se por uma pena próxima dos limites mínimos legais, isto é, 1 (um) ano, suspensa na sua execução.

6. –Por forma, a permitir a recuperação e reintegração pessoal e social do recorrente.

7. –Salvo o devido respeito - que é muito - nem sempre terá andando bem o tribunal na verificação dos critérios para a determinação da medida concreta da pena, tendo em conta o disposto nos art.ºs 70.º e 71.º do Código Penal.

8. –O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não valorou tais circunstâncias em especial à data dos factos ser consumidor, situação que não se verifica presentemente.

9. –A medida da pena encontrada mostra-se exagerada, é manifestamente injusta e desproporcional, principalmente quando comparada com a conduta de outros arguidos.

10. –E isto, conforme já se referiu a conduta desconforme do recorrente prende-se precisamente com o consumo e dependência de tais substâncias.

11. –Salvo o devido respeito, que é muito, nem sempre terá andando bem o Tribunal a quo na verificação dos critérios da determinação da medida concreta da pena, tendo em conta o disposto no art.º 71º do Código Penal.

12. –Dispõe o nº 1 do art.º 71 do CP que: "A determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção."

13. –Sendo dentro desta definição que caberá ao julgador, em função dos demais critérios previstos na lei determinara medida concreta da pena.

14. –Estamos, pois, em sede de dois momentos distintos cabendo ao legislador a definição da "moldura penal" e ao julgador a determinação da medida concreta da pena, sendo que está vedado a este ultimo utilizar as insuficiências ou excessos dessa moldura penal para fazer ele próprio correções da mesma.

15. –Aliás, a existência de um limite mínimo e de um limite máximo, visa justamente permitir que, em função dos factos e dos critérios legalmente previstos o juiz possa aplicar um quantum de pena que se afigure justo para o caso concreto, ficando sempre condicionado a esse limite mínimo e máximo.

16. –Assim sendo, todas as considerações sobre a culpa do arguido, em função das eventuais lesões ou perigos não têm cabimento na determinação da medida concreta da pena.

17. –Já o n.º 2 do citado artº 71 do CP impõe ao tribunal que releve todas as circunstâncias que não façam parte do tipo legal de crime e que militem a favor e contra o arguido, sendo enunciadas a título exemplificativo nas als. a) a f).

18. –Nos presentes s autos, o Tribunal o quo não fez, na determinação da medida concreta da pena, salvo o devido respeito por opinião diversa, uma equitativa ponderação das circunstâncias que depunham a favor e contra o recorrente, privilegiando estas últimas em detrimento daquelas.

19. –Pelo que se entende, e salvo o devido respeito, que deverá ser reapreciada a medida da pena em função do atrás exposto.

20. –A não consideração das circunstâncias supra explanadas e existentes nos autos, as quais beneficiariam a medida da pena aplicável em concreto, viola o disposto no nº 2 do art.70º e 71.º do C. Penal.

Nestes termos e nos melhores de direito, sempre salvo o devido respeito deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência, substituir-se a sentença recorrida, por outra que fixe uma pena próxima dos limites mínimos legais e não aplique pena privativa da liberdade, por ser de direito e de Justiça!

3. – Também o arguido OM interpôs recurso da sentença condenatória, apresentando as conclusões que se transcrevem:

1. – O presente recurso vem interposto da sentença ora recorrida, por via do qual o Juízo Local Criminal de Ponta Delgada, se decidiu pela condenação do recorrente OM , pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 25º al. a), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão efetiva. Na verdade, e salvaguardado o devido respeito, o ora recorrente com tal condenação não se pode de maneira alguma conformar. Daí a razão de ser do presente recurso.

2. – Da Insuficiência da prova produzida para a matéria de facto dada como provada - artigo 412º nº 3 do CPP. Consabidamente, os recursos são configurados como remédios jurídicos e não como meios de perfeccionismo jurisprudencial. Assim dando cumprimento ao disposto no artigo 412º nº 3 e 4º do CPP, cumpre começar por dizer no que tange a prova produzida e essencial para a formação da convicção do tribunal, a defesa entende que se verificam pontos concretos da matéria de facto que no nosso modesto entender foram incorretamente julgados e que tais provas impõem decisão diversa da decisão recorrida. Atente- se pois na matéria de facto dada como provada e nos factos que em concreto se considera incorretamente julgados: 12, 13, 14 e 15; Tais factos afiguram-se-nos incorretamente julgados à luz dos seguintes meios de prova: Leitura em audiência de julgamento das declarações do coarguido LC ; conforme acta de dia 1/4/2019; Depoimento da testemunha Ana ...., conforme acta de dia 5/6/2019; Conforme resulta evidente, inexiste qualquer prova testemunhal produzida em audiência de julgamento que permita dar por assente que o arguido OM , desde o início do ano de 2018 ate ao dia 6/9/2018, procedesse há venda directa de heroína a um elevado número de consumidores que se deslocavam à sua residência. Sendo certo que a única testemunha que com razão de ciência directa, em julgamento, poderia tê-lo afirmado, negou que alguma vez o arguido OM o tivesse feito. Assim a convicção do tribunal ad quo, tida por assente nos factos provados acima indicados, resultam da leitura das declarações prestadas pelo arguido LC . Assim e em nosso entender, tais declarações lidas em audiência, consubstanciam a proibição de prova contida no artigo 345° n°4 do CPP, face ao exercício do direito ao silêncio pelo autor das declarações incriminadoras, que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos. Daí que, a interpretação acolhida na presente sentença, na medida em que valora incriminatóriamente em prejuízo de um co-arguido, declarações prestadas em inquérito e lidas em audiência de julgamento, por outro coarguido que em julgamento se reserva ao silêncio, tal interpretação é em nosso entender inconstitucional por manifesta violação do princípio do contraditório, enquanto garantia fundamental de defesa num Estado de Direito Democrático, assegurada no artigo 32º nº 5 da CRP; Inconstitucionalidade que desde já se invoca para os devidos e legais efeitos. Em suma, em sede de impugnação da matéria de facto somos a concluir que os factos acima identificados, foram erradamente dados por provados, com base exclusivamente em prova, cuja valoração é proibida nos termos do artigo 345º nº 4 do CPP. Assim e não resultando provado (no âmbito da prova bastante) as ligações no quadro da traficância descrita e imputada, entre o arguido OM e os demais coarguidos, destarte não se pode concluir pela existência de um acordo entre os mesmos para procederem à venda de produtos estupefacientes. Razão pela qual em nosso entender deverá, o arguido OM , ser absolvido da prática em coautoria, do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, pelo qual foi condenado.

3. – Da Dosimetria e Da Não Suspensão da Pena Aplicada. Assim, e quanto a dosimetria da pena aplicada, somos a afirmar que a pena infligida ao arguido ora recorrente, é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama. Porquanto neste ponto temos por adquirido que a medida da pena há de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva, vindo a ser definida e estabelecida em concreto em função das exigências de prevenção especial. E isso é verificável, uma vez que, a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo das expectativas sentidas pela comunidade, pelo que a satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite máximo definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas, e que constituirá do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas a comunidade. Posto este enquadramento, e reportando-nos ao caso concreto, na apreciação casuística da gravidade da ilicitude demonstrada na execução do crime, somos a sustentar que o limite do necessário para assegurar a proteção dessas expectativas será encontrado de um modo mais justo e equitativo de molde a saciar por um lado o absolutamente imprescindível para realizar a necessidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica, e por outro de modo a satisfazer as necessidades de prevenção especial. Deste modo e considerando as quantidades detidas pelo arguido em casa, entendemos que outra pena, menos severa seria apta a salvaguarda os interesses da justiça que o caso em concreto reclama. Quanto à decisão da aplicação de uma pena de prisão efetiva, em detrimento de uma pena suspensa na sua execução, e ainda que se considere a manutenção da pena de 3 anos e 6 meses, em nosso entender a mesma podia e devia ser suspensa na sua execução, em nome dos interesses da justiça que o caso reclama. A suspensão da execução da pena apresenta-se como medida penal de conteúdo reeducativo e pedagógico, que dá expressão à opção legislativa de que a execução de uma pena prisão constitui a “ultima ratio” da punição (artigo 18º/2, da CRP). “A finalidade político-criminal que a lei visa através do instituto da suspensão é o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, carecendo, a aplicação medida, de ser adequada a uma prognose de prevenção especial, já que os fins da prevenção geral aqui devem fazer-se sentir unicamente sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico”. “Para aplicação desta pena de substituição é condição que o julgador se convença, face ao facto e ao agente, de que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delituosas “(Cf. ac. do STJ, de 20.02.2008, no proc.nº.08P295, em www.dgsi.pt.), atingindo as finalidades da protecção dos bens jurídicos e da reintegração do agente na sociedade. A este juízo de prognose é essencial a consideração da personalidade do agente, das suas condições de vida, da conduta anterior e posterior ao crime e das circunstâncias que rodearam o crime. O tribunal deve estar disposto a assumir um risco prudente; mas, se existem serias dúvidas sobre a capacidade do condenado para compreender a oportunidade de ressocialização que se oferece, a prognose deve ser negativa, o que supõe, de facto, um “in dúbio contra Reo”. No presente caso submetido à vossa apreciação, é indubitável a existência do pressuposto formal da suspensão, uma vez que o arguido OM foi condenado numa pena de 3 anos e 6 meses de prisão. Pelo que a questão que, de seguida se coloca ao escrutínio de V. Exas. é a de saber se a aplicação de uma pena suspensa ao arguido OM , face ao crime pelo qual vem condenado, a saber, um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, é aceitável pelo ordenamento jurídico, enquanto garante do efeito preventivo geral. Ou dito de outro modo, se a sociedade tolera ou não aquela suspensão sem a considerar como prova da fraqueza do sistema penal face àquele crime. Se a pena suspensa é, ou não, ainda, entendida como um mal imposto ao agente, ainda que visando um bem futuro. É nossa convicção que a resposta terá de ser necessariamente positiva. E dizemo-lo porquanto, é nossa convicção de que a suspensão de pena de 3 anos e 6 meses ao arguido OM , numa situação com estas características, será necessariamente entendida como uma concessão aceitável da Justiça, em prole de um bem futuro. E com isso se fará a necessária justiça.

Termos em que,

Procedendo os vícios assacados seja o acórdão recorrido substituído por outro que altere a matéria de facto anteriormente indicada, e/ou consequentemente seja revista a decisão de direito;

Ou ainda que assim não seja, se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se a mesma e/ou mantendo-se a mesma, seja suspensa na sua execução;

4. – O Magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo apresentou resposta às motivações de recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

5. – Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência dos recursos interpostos.

6. – Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.

7. – Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.

Cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. –Âmbito do Recurso

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.

No caso em apreço, atendendo às conclusões das motivações de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:

Recurso interposto pelo arguido EF

Dosimetria da pena aplicada.

Recurso interposto pelo arguido OM

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento/valoração de prova proibida.

Dosimetria da pena aplicada.

Verificação dos pressupostos da pena de substituição de suspensão da execução da pena.

2. –A Decisão Recorrida

O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):

…

Recurso interposto pelo arguido OM

Impugnação da matéria de facto/erro de julgamento/valoração de prova proibida

Critica o recorrente a matéria de facto dada como assente pela 1ª instância nos pontos 12, 13, 14 e 15, dos fundamentos de facto da decisão recorrida, afirmando que se mostra insuficiente a prova produzida em audiência de julgamento para a alicerçar, porquanto a testemunha AS negou que qualquer dos arguidos lhe tivesse vendido produto estupefaciente e as declarações do arguido LC em fase de inquérito, lidas em audiência de julgamento, consubstancia prova proibida nos termos do artigo 345º, nº 4, do CPP, porquanto quem as prestou exerceu o seu direito ao silêncio nesta sede.

Percorrida a explicitação da formação da convicção do tribunal a quo quanto à materialidade em causa, como consta da decisão revidenda, podemos ler:

Das declarações que foram lidas do arguido LC resultou o conluio existente entre este arguido, o arguido António e o arguido OM no sentido da entrega dos produtos estupefacientes (era ao A. que entregava para venda a mando do OM e como era pago com doses de heroína por esse trabalho). Confirmou que o OM lhe entregou na sua residência uma dose para consumo mas negou que lhe tivesse pago qualquer quantia em dinheiro, mas tem conhecimento que aquele vende heroína desde Julho de 2018 na sua residência onde os consumidores se deslocam.

Em sede de audiência só os arguidos EF e Nuno prestaram declarações (…).

Efectivamente, conforme resulta da decisão recorrida, o tribunal a quo valorou como prova as declarações do arguido LC prestadas na fase de inquérito, aos 07/09/2018 – fls. 240 e segs. - perante magistrado do Ministério Público, na presença de defensor, a cuja leitura procedeu, após prévio despacho judicial, no decurso da audiência de julgamento.

Analisemos o quadro legal a ter em conta.

De acordo com o artigo 357º, do CPP, na versão da Lei nº 20/2013, de 21/02:

“1- A reprodução ou leitura de declarações anteriormente feitas pelo arguido no processo só é permitida:

a) - A sua própria solicitação e, neste caso, seja qual for a entidade perante a qual tiverem sido prestadas; ou

b) - Quando tenham sido feitas perante autoridade judiciária com assistência de defensor e o arguido tenha sido informado nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 4 do artigo 141º.

2- As declarações anteriormente prestadas pelo arguido reproduzidas ou lidas em audiência não valem como confissão nos termos e para os efeitos do artigo 344.º

3- É correspondentemente aplicável o disposto nos n.ºs 7 a 9 do artigo anterior.”

E, consagra-se no artigo 141º, nº 4, do mesmo Código:

“Seguidamente, o juiz informa o arguido:

(…);

b) - De que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova;”

Por seu lado, estabelece-se o artigo 144º:

“1- Os subsequentes interrogatórios de arguido preso e os interrogatórios de arguido em liberdade são feitos no inquérito pelo Ministério Público e na instrução e em julgamento pelo respectivo juiz, obedecendo, em tudo quanto for aplicável, às disposições deste capítulo.

2- No inquérito, os interrogatórios referidos no número anterior podem ser feitos por órgão de polícia criminal no qual o Ministério Público tenha delegado a sua realização, obedecendo, em tudo o que for aplicável, às disposições deste capítulo, exceto quanto ao disposto nas alíneas b) e e) do n.º 4 do artigo 141.º

3- Os interrogatórios de arguido preso são sempre feitos com assistência do defensor.

4- A entidade que proceder ao interrogatório de arguido em liberdade informa-o previamente de que tem o direito de ser assistido por advogado.”

Da conjugação dos aludidos normativos, mostra-se evidente inexistir obstáculo à valoração como meio de prova das declarações prestadas por arguido na fase de inquérito, em relação ao próprio, feita que tenha sido a advertência enunciada no artigo 141º, nº 4, alínea b), desde que reproduzidas ou lidas em audiência de julgamento, com precedência de despacho judicial nesse sentido, quando o mesmo nesta exerce o seu direito ao silêncio, assim se cumprindo a exigência constitucional do contraditório plasmado no artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.

Só que, no caso em apreço, o arguido LC prestou declarações incriminatórias do co-arguido OM na fase de inquérito e na audiência de julgamento remeteu-se ao silêncio, sendo certo que o tribunal recorrido teve em conta essas declarações para formar a sua convicção no sentido de dar como provados factos integradores dos elementos objectivos do crime por que este foi condenado.

De acordo com a jurisprudência do nosso Supremo Tribunal de Justiça, nada obsta a que um arguido, nessa qualidade, preste declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, que se valore para a formação da convicção a prova feita por um arguido contra os seus co-arguidos – cfr. por todos, Acs. de 21/03/2007, Proc. nº 07P024; 03/09/2008, Proc. nº 08P2044 e 15/04/2010, Proc. nº 154/01.9JACBR.C1.S1, todos consultáveis em www.dgsi.pt, sendo que também o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 133/2010, in Diário da República, 2ª série, nº 96, de 18/05/2010, não julgou inconstitucional “a norma do artigo 345º, nº 4, conjugada com os artigos 133º, 126º e 344º, quando interpretados no sentido de permitir a valoração das declarações de um arguido em desfavor do co-arguido que entenda não prestar declarações sobre o objecto do processo”.

O problema, aqui, reside em que o arguido que prestou as declarações em inquérito também se remeteu ao silêncio na audiência de julgamento e, conforme resulta do nº 4, do artigo 345º, do CPP, não podem valer como meio de prova as declarações de um arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio.

Ou seja, o valor probatório destas declarações é retirado por força da sua não submissão ao princípio do contraditório.

Como se refere no Ac. deste Tribunal da Relação e Secção de 19/07/2016, Proc. nº 79/15.0JAPDL.L1-5, que pode ser lido no sítio já referenciado, “por imperativo legal, a ausência de resposta às perguntas do tribunal e/ou a solicitação do Ministério Público e da defesa, ao abrigo do disposto no artigo 345.º, n.º4, do C.P.P., neutraliza em absoluto quaisquer efeitos da declaração incriminatória de co-arguido (cfr. o supra referido acórdão da Relação de Évora, de 17-03-2015).

A nosso ver, a situação não é diversa se estiver em causa a leitura em audiência de julgamento de declarações prestadas por um arguido em fase processual anterior, feita ao abrigo do citado artigo 357.º, n.º 1, al. a): enquanto incriminadoras de co-arguido, a sua valoração dependerá da oportunidade de questionar sobre as mesmas o arguido cujo depoimento é lido/reproduzido.

Tal oportunidade não se verifica quando o arguido, que prestou em fase processual anterior as declarações que foram lidas/reproduzidas em audiência de julgamento, exerce nesta o direito ao silêncio (…) O já referido princípio do contraditório, consagrado no artigo 32.º, n.º5, da Constituição da República, significa que nenhuma prova deve ser aceite na audiência de julgamento ou na instrução, nem nenhuma decisão deve ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar e de a valorizar.”

Acrescentando-se ainda no mesmo aresto, que “seria incompreensível que o arguido estivesse perante as declarações prestadas em inquérito por co-arguido em situação mais vulnerável do que estaria se tais declarações fossem prestadas em julgamento e o declarante, após as produzir, exercesse o direito de a nada mais responder, situação que determinaria, sem margem para quaisquer dúvidas, não poderem valer como prova em relação ao co-arguido por elas incriminado.”

Retornando ao caso concreto, não tendo o arguido LC prestado declarações em audiência de julgamento, no exercício, aliás, de um direito legalmente reconhecido – artigos 61º, nº 1, alínea d) e 343º, nº 1, do CPP – vedado estava ao tribunal recorrido valorar as prestadas em sede de inquérito enquanto arguido, ainda que lidas em audiência nos termos do estabelecido no artigo 357º, nº 1, alínea b), do CPP, para formar a sua convicção quanto à factualidade que provada se mostra relativamente ao co-arguido OM .

Ao assim proceder, obliterou o princípio do contraditório, em violação do estabelecido no nº 4 do artigo 345º, do CPP, efectuando uma interpretação da norma legal ali contida e a do artigo 357º, nº 1, alínea b), em contradição com a norma do artigo 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa.

E, sendo “declarada a proibição de prova, não está em causa o vício que afecta a matéria de facto, a necessitar de um adequado esclarecimento, mas sim o expurgar do vício da nulidade que afecta a mesma decisão o que tem, em princípio, por consequência, a emissão de uma nova sentença pelo tribunal recorrido, mas expurgada do vício apontado” - anotação do Colendo Conselheiro Santos Cabral no Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição revista, Almedina (anotado por Exmºs Conselheiros do S.T.J.), pág. 407.

Ou seja, a ideia subjacente é a de que a sentença que se funda em prova nula é também ela nula – nulidade que é até do conhecimento oficioso, pois estão em causa direitos e princípios processuais fundamentais, como os do contraditório e processo justo e equitativo, tutelados pelos artigos 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa e 6º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e, sendo outra a cominação, proibições de prova que os rejeitam poderiam transformar, por via da não arguição, vícios insanáveis em vícios sanáveis - pelo que importa declarar a nulidade parcial da sentença, o que impõe a prolação de nova decisão que, analisando a restante prova, mantenha ou modifique em conformidade a matéria de facto e a respectiva matéria de direito - assim Ac. do STJ de 06/10/2016, Proc. nº 535/13.5JACBR.C1.S1, em www.dgsi.pt.

Fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso de OM .

III- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação em:

A) –Proceder à correcção do dispositivo da sentença, nos termos do artigo 380º, nº 1, alínea b) e nº 2, do CPP, passando a constar, em relação às penas de substituição de suspensão da execução da pena em que os arguidos EF, AC , MC , LC e NC foram condenados, que a duração do período de suspensão é o da respectiva pena de prisão aplicada;

B) –Declarar verificado o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e anular parcialmente a sentença recorrida, ordenando a remessa do processo ao Tribunal a quo, a fim de aí, com intervenção do mesmo Tribunal, se reabrir a audiência para apurar apenas dos factos em falta relativos às condições pessoais, personalidade e situação económica do arguido EF e, posteriormente, em face deles, determinar a medida da pena aplicável;

Fica prejudicado o conhecimento da questão da dosimetria da pena suscitada pelo recorrente EF Furtado;

Sem tributação.

C) –Declarar a nulidade parcial da sentença recorrida, por utilização na formação da convicção do julgador de prova de valoração proibida no que concerne à supra referida factualidade e demais com ela conectada relativa ao recorrente OM, impondo-se a prolação de nova sentença que exclua como meio de prova as declarações prestadas pelo arguido LC na fase de inquérito e, em conformidade, reconfigure a matéria de facto e respectiva matéria de direito;

Fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso pelo arguido OM interposto;

Sem tributação.

Lisboa, 22 de Outubro de 2019

(Consigna-se que o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo primeiro signatário – artigo 94º, nº 2, do CPP)

(Artur Vargues)

(Jorge Gonçalves)