0928/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos dos concursos para a instalação de novas farmácias, ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10, constituía factor de avaliação a residência habitual no concelho de instalação da nova farmácia: “1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos” (artigo 10.º, n.º 1, b));

II- Os concorrentes deviam acompanhar o requerimento com “Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia (Artigo 6.º, n.º 1, c));

III- Existe oposição de acórdãos se um julga que é possível demonstrar, em recurso contencioso de anulação da homologação da lista de classificação final, que um concorrente não preenchia o factor de avaliação residência habitual, apesar de a lista ter sido elaborada considerando o que resultava do atestado de residência apresentado, e o outro julga, nas mesmas circunstâncias, que não é possível demonstrar o não preenchimento daquele factor de avaliação.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo:

1.

1.1. A…… interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED de 27.09.2002, que homologou a lista de classificação final com referência ao concurso público aberto para instalação de uma nova farmácia no lugar de …… , freguesia de...... , concelho de Esposende, distrito de Braga, conforme aviso nº 7968-V/2001, publicado no DR II série, nº 137, de 15 de Junho de 2001.

Figura como contrainteressado no recurso B……

1.2. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi concedido provimento ao recurso.

1.3. Inconformados com a sentença, o contra-interessado B…… e o INFARMED interpuseram recurso jurisdicional para este STA, que, em subsecção, pelo acórdão de fls. 644-670, lhes negou provimento.

1.4. É desse acórdão que vem interposto recurso pelo contra-interessado B……, por oposição de julgados “nos termos conjugados do disposto no artigo 102 e n.º 1 do artigo 105 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos e da alínea b) do artigo 24.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, na versão conferida pelo artigo 1.º do Decreto-lei n.º 229/96, de 29 de Novembro”.

Indica como acórdão fundamento o proferido por este STA em 24 de Abril de 2008, no Processo n.º 1035/07.

1.5. O recorrente conclui nas suas alegações:

«1. Vem o presente Recurso por Oposição de Julgados, interposto do Acórdão proferido por este douto Supremo Tribunal, em 22 de Março de 2011, no âmbito do Processo n.º 928/09.

2. No âmbito do supra mencionado Acórdão, entendeu o Supremo Tribunal Administrativo que "( ... ) tendo em conta o período relevante para o critério de residência habitual no concelho onde vai ser instalada a nova farmácia sob concurso (cf. Artº 10°, nº1 b) da já referida Portaria) e ponderando todos os factos supra referidos e que se encontram provados, ( .. .) não merece censura a conclusão a que chegou o Mmo. Juiz a quo, ou seja, que o acto impugnado padece de «vício de violação de lei com referência ao disposto no artº 10°, nº1 b) da Portaria nº 936/99, de 22.10 e por erro nos pressupostos de facto, pois que emerge dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço.", razão pela qual negou provimento ao Recurso interposto pelo Recorrente.

3. O Acórdão recorrido encerra uma manifesta contradição par referência ao Acórdão proferido por este mesmo Tribunal, no âmbito do Processo n.º 1035/07, de 24 de Abril de 2008.

4. Ambos os acórdãos versam sobre decisões jurisdicionais de primeira instância relacionadas com concursos para a instalação de novas farmácias, no âmbito dos quais o Conselho de Administração do INFARMED homologou a lista de classificação final dos candidatos a concurso, sendo que o Acórdão Recorrido, tal como o Acórdão Fundamento, resulta do recurso jurisdicional do acta de homologação da lista de classificação final dos candidatos a concurso para a instalação de uma nova farmácia.

5. Em ambos os Acórdãos, é apreciada a classificação atribuída pelo INFARMED ao concorrente classificado em primeiro lugar, em cada um dos concursos, pela análise e valoração dos documentos que instruíram, nos termos da lei, cada uma das candidaturas apresentadas, nos exactos termos constantes da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

6. Em ambos os concursos os candidatos viram os seus documentos de instrução avaliados de acordo com os elementos que a entidade administrativa dispunha no momento da avaliação.

7. A oposição entre os dois acórdãos proferidos por este Supremo Tribunal decorre directamente da diferente solução e enquadramento jurídico conferido a idêntica situação de facto, porquanto, de acordo com o Acórdão Recorrido, o júri do concurso não podia ter dado como provado um determinado facto através atestado de residência junto pelo ora Recorrente, sendo que, de acordo com o Acórdão Fundamento, face à prova da residência apresentada pelo Recorrente e à respectiva avaliação, nada mais restava à Administração que classificar o Recorrente em primeiro lugar, conforme, aliás - e bem - fez.

8. O Recorrente fez prova pela da sua residência habitual no Concelho de Esposende, nos exactos termos legalmente previstos na Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e no Aviso nº 7968-V/2001, sendo que o legislador e a autoridade administrativa competente, rectius, o INFARMED, consideram o atestado de residência o documento adequado e suficiente para fazer prova da residência de um concorrente.

9. Sendo o atestado de residência emitido por uma Junta de Freguesia um documento autêntico, o qual faz prova plena dos factos que nele são atestados, in casu, local e tempo de residência do Recorrente, não poderia a Administração ter decidido de forma diferente do que fez.

10. Face à prova da residência apresentada pelo Recorrente e à respectiva avaliação, nada mais restava à Administração que classificar o Recorrente em primeiro lugar, conforme, aliás - e bem – fez.

11. Neste sentido se pronunciou, precisamente, o Acórdão Fundamento, concluindo que a actuação da Administração só pode ser sindicada tendo em conta os elementos de que dispõe no momento da prática do acto administrativo, designadamente, tendo em conta o conteúdo do atestado de residência instrutor das várias candidaturas apresentadas.

12. Decorre do Acórdão Fundamento que, por um lado, (i) o juízo do tribunal sobre a bondade da pontuação atribuída à primeira classificada há-de unicamente fazer-se com base nos elementos de prova carreados para o procedimento do concurso, e, por outro lado, (ii) as regras do ónus da prova relevantes para se aferir da legalidade do acto em causa são apenas as que deveriam subjazer à decisão administrativa.

13. O Acórdão Fundamento concluiu que perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez."

14. De acordo com o Acórdão Fundamento, a actuação da Administração deve ser sindicada tendo em conta o conteúdo do atestado de residência apresentado pelos concorrentes,

15. Considerando que o ora Recorrente instruiu a sua candidatura com o atestado de residência emitido, «secundum legem», pela Junta de Freguesia, o qual atestou que o Recorrente vivia habitualmente no Concelho de Esposende há mais de cinco anos, era absolutamente justificado que a Administração considerasse - como fez, e bem, diga-se - que o Recorrente fez prova bastante de que residia habitualmente no Concelho de Esposende há mais de cinco anos.

16. O Acórdão Recorrido, à semelhança do Acórdão Fundamento, deveria ter considerado que, face à factualidade vertida, não era expectável que a Administração decidisse de modo diferente do que fez.

Nestes termos e nos mais de Direito, cujo douto suprimento de V. Exa. se espera e invoca, requer-se a V. Exas. se dignem decidir no sentido de que a Administração (INFARMED) não poderia ter decidido de forma diferente da que decidiu, e bem assim, que o acto de homologação do concurso não poderia ter conteúdo diverso do que lhe foi atribuído.

Assim decidindo estarão V. Exas, a contribuir para uma melhor e mais uniforme aplicação do Direito”.

1.6. A ora recorrida A…… contra-alegou, concluindo:

“I- As doutas Alegações de Recurso apresentadas pelo Recorrente não têm qualquer sustento, legal e jurisprudencial, uma vez que não se verifica, de todo, a dita oposição de Acórdãos que aquele tenta defender.

II- O Recorrente tentar socorrer-se de uma decisão anterior que lhe permita atingir, custe o que custar, o seu desiderato último: a manutenção de uma situação de facto manifestamente ilegal e que, como ficou provado nos presentes autos, nunca devia ter chegado a existir.

III- As situações de facto que o Recorrente tenta desesperadamente comparar são, na realidade, incomparáveis;

IV- Na verdade, verifica-se que o Recorrente se esqueceu de um pormenor que, diga-se, faz (ou pode fazer) toda a diferença relativamente àquilo que se alega;

V- É que, em bom rigor, nunca foi dado, no âmbito do procedimento administrativo, oportunidade à Recorrida para se pronunciar sobre os documentos apresentados pelos outros concorrentes, o que faz com que, necessariamente, não se verificasse outra possível solução que não fosse a de somente em sede judicial provar (como provou) que o Infarmed, com a prática do acto em crise, havia incorrido em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto;

VI- Veja-se, a este propósito, o Acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 29 de Abril de 2009, tirado no proc. n.º 602/08, em situação, esta sim, em tudo semelhante à que se discute nos presentes autos, no qual se ensina que: [n]os casos de dispensa de audiência dos interessados nos termos do art.º 103.º do CPA ou mesmo nos casos em que essa audiência foi ilegalmente preterida, não existem impedimentos no sentido de, nos autos de recurso contencioso, os administrados lesados pela decisão administrativa poderem defender, na sua plenitude, os respectivos interesses, nomeadamente através da junção de documentos que não tiveram oportunidade de juntar no procedimento de concurso (sublinhado nosso).

VII- Mas, saliente-se, que mesmo que assim não fosse - ou seja, mesmo que se tivesse pronunciado em sede de audiência prévia e não tivesse, nessa sede, carreado todos os elementos de prova - tal facto não quereria, necessariamente, dizer que o acto praticado não tivesse incorrido em erro nos pressupostos de facto.

VIII- Na verdade, conforme decorre do Acórdão deste mesmo STA, de 12 de Março de 2009, proc. n.º 545/08, [a] tese dos recorrentes - de que só ocorreria erro nos pressupostos do acto caso a decisão administrativa estivesse em desconformidade com a respectiva aparência procedimental não questionada - levaria ao absurdo de que os interessados, para garantirem o êxito da impugnação contenciosa do acto lesivo assente em pressupostos de facto errados, impugnassem, de forma tabelar, que desconheciam a veracidade de todos os factos alegados ou considerados no procedimento administrativo como relevantes para a decisão.

IX- Não é (…), pois, admissível retirar do facto de o interessado no procedimento não ter exercido o seu direito de audiência prévia, ou até de o ter exercido defeituosamente, que o mesmo fica privado ou vê precludido o seu direito de impugnar contenciosamente o acto administrativo final com base num vício de violação de lei que o torna inválido por desconformidade entre os pressupostos em que o mesmo se fundou e realidade concreta (cfr. Acórdão citado no número anterior).

Termos em que, mantendo o douto Acórdão recorrido, farão V. Exas. a costumada e habitual Justiça».

1.7. A digna magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

«É jurisprudência pacífica deste Tribunal que para que se possa interpor recurso por oposição de julgados é necessário que no domínio da mesma legislação tenham sido proferidos dois acórdãos que perfilham soluções opostas quanto à mesma questão fundamental de direito (Ac. do Pleno do STA, de 27.02.96 - Proc. 37.323, de 05.03.97 - Proc. 32836 e de 06.07.99 - Proc. 41226, entre outros).

É igualmente necessário apurar se em ambos os acórdãos há uma identidade da situação de facto e de enquadramento jurídico (vide Ac. do Pleno do STA de 21.02.95, Proc. 32.950.

Vejamos.

No Acórdão Recorrido o Tribunal entendeu que o acto impugnado sofria de “(...) vício de violação de lei com referência ao disposto no art° 10°, nº 1 b) da Portaria nº 936/99, de 22.10 e erro nos pressupostos de facto, pois que emerge dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço" (vide fls. 780, conclusão nº 2).

Por sua vez, o Acórdão Fundamento entendeu que "Se o regime legal do concurso dispunha que a prova da residência habitual dos concorrentes se faria mediante atestado de residência, não errou nos seus pressupostos o acto que considerou provada essa residência de uma candidata, mesmo que atestada a partir de declarações dela - já que o atestado estava passado «secundum legem» e não fora impugnado pelos demais concorrentes" (vide pronúncia nº V - a fls. 720 destes autos).

A questão está em saber se o atestado de residência constitui ou não um meio de prova necessária e suficiente para a classificação dos concorrentes, no momento de avaliação, para a atribuição de licenças para a instalação de novas farmácias.

No Acórdão Recorrido o tribunal entendeu, no essencial, que o que releva é a veracidade dos pressupostos de facto em que o acto assentou, ou seja, o que interessa é a verdade material, produzida quer no procedimento, quer no recurso contencioso, nada obstando que o facto de não terem sido impugnados os factos no procedimento o possam vir a ser em sede de impugnação contenciosa.

Do mesmo modo, não relevou o facto de não ter sido exercido o direito de audiência prévia, pois, este não precludia a possibilidade de reagir contenciosamente do acto final do procedimento.

Concluiu este acórdão que, no caso concreto, o atestado de residência apesar de se tratar de um documento autêntico para efeitos do art° 369° do C.C., não fazia prova plena quanto ao facto de, o ora Recorrido, ter residência habitual na freguesia de Esposende.

Por sua vez o Acórdão Fundamento considerou também que o atestado da Junta de Freguesia é um documento autêntico nos termos do art° 363°, nº 2 do C.C. mas "( ...) a força probatória plena do atestado somente abrangia o facto de a respectiva requerente ter então declarado à entidade documentadora que vivia no concelho há mais de cinco anos; mas a prova plena da existência dessa declaração não implicava a prova da veracidade dela".

Assim, este Tribunal considerou neste caso que "( ... ) a dita Portaria, ao eleger o «atestado de residência» como o meio tabular comprovativo do tempo e da habitualidade de residência não o fez devido a força probatória plena que, nesse domínio, seria inerente ao documento, mas por razões de oportunidade ou de comodidade".

Por isso concluiu, que o atestado de residência era um meio de prova suficiente e não tendo sido contrariado por qualquer meio "( ... ) não era espectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez (vide fls. 737 destes autos).

Face ao exposto, parece-nos, salvo melhor opinião, que nos dois acórdãos em confronto, o valor probatório do atestado de residência foi avaliado de forma diferente.

Deste modo, afigura-se-nos que apesar das situações idênticas, foram proferidas soluções opostas quanto à mesma questão fundamental de direito, verificando-se, por isso, a alegada oposição».

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Ambos os acórdãos versam sobre decisões jurisdicionais de primeira instância, em recursos contenciosos contra a homologação de lista de classificação de concursos para a instalação de novas farmácias, ao abrigo da Portaria n.º 936-A/99, de 22/10.

Num e noutro acórdão, as sentenças eram impugnadas, nomeadamente, por terem julgado que as homologações aí sob recurso haviam incorrido em erro sobre os pressupostos de facto respeitantes ao factor de avaliação residência habitual dos candidatos – apesar dessa avaliação ter sido produzida de acordo com os elementos documentais existentes no processo administrativo de concurso, no caso, os atestados de residência.

Para se perceber melhor os julgamentos, importa recordar os artigos 6.º e 10.º da Portaria n.º 936-A/99:

«Artigo 6.º

Documentação

1- O requerimento do concorrente ou de todos os concorrentes, no caso de sócios de sociedade comercial, deve ser acompanhado dos seguintes documentos:

a) Certidão do diploma do curso de Farmácia;

b) Certificado do registo criminal;

c) Atestado de residência, do qual conste o tempo de residência, se for caso disso, no concelho onde vai ser instalada a farmácia;

d) Documento comprovativo da inscrição na Ordem dos Farmacêuticos;

e) Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso;

f) Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso;

g) Fotocópia do cartão de contribuinte;

h) Fotocópia do bilhete de identidade.

2- A falta de qualquer dos documentos exigidos no ponto anterior bem como a sua incorrecção ou incoerência implicam a não admissão do candidato ao concurso, se estas não forem supridas no prazo de 10 dias úteis após a sua notificação».

«Artigo 10.º

Classificação

1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:

a) Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;

b) Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos.

(…)».

2.2. Para o acórdão recorrido, o facto de o acto contenciosamente impugnado se ter sustentado em atestado de residência não questionado no procedimento administrativo não impede que se discuta no processo contencioso a existência mesmo da residência habitual elemento de avaliação conforme o artigo 10.º

Isto é, pode discutir-se se houve erro no pressuposto de facto respeitante à residência habitual, fazendo-se prova, no processo contencioso, e independentemente das vicissitudes ocorridas no procedimento administrativo.

Por isso, o acórdão recorrido concluiu que a sentença sobre que se debruçou não tinha errado ao apreciar todos os elementos trazidos ao processo e com base neles ter julgado que não se provava o elemento residência habitual, factor de avaliação naquele concurso.

Nos termos do acórdão recorrido, «não merece censura a conclusão a que chegou o Mmo. Juiz a quo, ou seja, que o acto impugnado padece de “vício de violação de lei com referência ao disposto no artº 10°, nº1 b) da Portaria nº 936/99, de 22.10 e por erro nos pressupostos de facto, pois que emerge dos autos uma realidade diversa daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço”».

2.3. Para o acórdão fundamento, o tribunal não podia questionar o acto quanto ao pressuposto residência habitual. Disse, entre o mais:

“Devemos relembrar que a Portaria n.º 936-A/99 dispunha que o requisito em questão se provaria mediante «atestado de residência», do qual constasse o tempo de residência no concelho onde fosse instalada a farmácia (al. c) do n.º 1 do artº. 6º). Ora, se acaso se pretendesse que os candidatos deviam apresentar atestados de residência que plenamente provassem que residiam no concelho há vários anos estaria a exigir-se-lhes algo impossível – dado o restrito domínio em que, como vimos já, os documentos autênticos fazem força probatória plena (artº. 371º, n.º 1, do Código Civil). Assim, é forçoso concluir que a dita Portaria, ao eleger o «atestado de residência» como o meio tabular comprovativo do tempo e da habitualidade da residência, não o fez devido à força probatória plena que, nesse domínio, seria inerente ao documento, mas por razões de oportunidade ou de comodidade. Com efeito, já no Código Administrativo (artº. 257º), a residência podia provar-se mediante atestado obtido na junta de freguesia; essa solução persistiu com o DL n.º 100/84, de 29/3 («vide» o seu artº. 27º, n.º 1, al. f) e continua ainda hoje (cfr. o artº. 34º, n.º 6, al. p), da Lei n.º 169/99, de 18/9). Mas, entretanto, o legislador simplificou o modo de produção desses atestados: primeiro, com o DL n.º 217/88, de 27/6, depois, com o DL n.º 135/99, de 22/4 – tornando-se legalmente admissível a passagem do atestado de residência «mediante declaração do próprio» (cfr. o artº. 34º, n.º 1, desse último decreto-lei).

Portanto, o atestado que a 1.ª classificada no concurso aí apresentou e donde constava que ela vivia no concelho há mais de cinco anos foi passado «secundum legem». E, porque «viver» equivale, em termos semânticos, a «ter residência habitual», o atestado inclinava-se à prova do requisito inserto no artº. 10º, n.º 1, al. b), da Portaria n.º 936-A/99. Decerto que essa prova não era plena; mas, sendo o documento formalmente irrepreensível e não se mostrando impugnado por algum dos outros concorrentes, a Administração tinha de lhe conferir o crédito suficiente para considerar provado o facto nele referido – já que, e afinal, o regime jurídico do concurso tomara os atestados do género como o meio apropriado à realização dessa precisa actividade probatória.

Está agora adquirido que a sentença claudicou no segmento em que, a propósito do atestado de residência da vencedora do concurso, entreviu um erro nos pressupostos. Perante o documento fornecido e não contrariado por um modo qualquer, não era expectável que a Administração ajuizasse de modo diferente do que fez – pelo que era justificado dizer-se que a candidata fizera prova bastante de que residia habitualmente no concelho há mais de cinco anos.

Em conformidade com o exposto, procedem as conclusões dos recursos jurisdicionais que acometem a sentença quanto ao erro nos pressupostos relativo à residência habitual”.

2.4. Os dois acórdãos emitiram, assim, pronúncias diferentes sobre o mesmo problema – possibilidade de apreciação em recurso contencioso da bondade da avaliação pelo acto administrativo do factor residência habitual dos candidatos, não apenas com base no atestado de residência constante do processo de concurso, mas também com base em elementos probatórios trazidos directamente ao recurso.

E essa pronúncia diferente não resultou das diferentes vicissitudes de cada processo de concurso.

A ora recorrida, defendendo que não existe oposição (conclusões I a VI), assinala que, no caso do acórdão recorrido nunca havia sida dada “no âmbito do procedimento administrativo, oportunidade à Recorrida para se pronunciar sobre os documentos apresentados pelos outros concorrentes, o que faz com que, necessariamente, não se verificasse outra possível solução que não fosse a de somente em sede judicial provar (como provou) que o Infarmed, com a prática do acto em crise, havia incorrido em vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto” (conclusão V).

Essa falta de audiência poderia marcar a diferença entre um e outro acórdão.

Mas não é razão da diferença, como se salienta no parecer do Ministério Público.

Na verdade, o acórdão recorrido considerou expressamente, para a solução a que chegou, que “o facto de os documentos juntos ao procedimento administrativo para prova dos pressupostos de facto exigidos na lei, não terem sido impugnados nesse procedimento, não obsta a que, em sede de impugnação contenciosa, o interessado na anulação do acto possa vir impugná-los e/ou arguir a sua falsidade, sendo caso./ E isto mesmo em sede do antigo recurso contencioso de anulação, já que este podia ter por fundamento qualquer ilegalidade do acto impugnado (artº6º do ETAF/84), designadamente o erro nos pressupostos de facto./Por outro lado, é absolutamente irrelevante para o efeito que o recorrente contencioso tivesse tido oportunidade de o impugnar em sede de audiência prévia (artº100 e ss do CPA), pois o direito que aí é conferido aos interessados de se pronunciarem sobre o projecto de decisão final, é isso mesmo, um direito e não um dever, pelo que o facto de o não terem exercido não preclude a possibilidade de reagirem contenciosamente contra o acto final do procedimento, com fundamento em qualquer ilegalidade de que padeça, se o mesmo lhes for desfavorável./ De resto, a lei não prevê qualquer efeito preclusivo ou cominatório pelo não exercício ou exercício deficiente do direito de audiência prévia, nem, a nosso ver, seria razoável que o previsse, atento o princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artº268º, nº4 da CRP (hoje também no artº2º do CPTA)”.

Há, pois, pronúncias opostas sobre o mesmo problema e no quadro do mesmo tipo de situação de facto e de direito.

3. Nos termos expostos, julga-se verificada a supra determinada oposição de julgados.

Ordena-se o prosseguimento do recurso para produção de alegações, conforme o artigo 767.º do Código de Processo Civil, na redacção vigente à data da entrada em vigor do DL n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro.

Lisboa, 16 de Novembro de 2011. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Luís Pais Borges – Américo Joaquim Pires Esteves.