980/12.3TAPRD.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Tem constituído questão controvertida na jurisprudência e na doutrina saber se os interesses protegidos pelo segredo bancário merecem ipso facto a tutela constitucional dispensada pelo artº 26º nº 1 da CRP, ou seja, se o segredo bancário deve considerar-se abrangido pelo direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar consagrado no citado preceito.

II- A matéria relativa ao segredo bancário e às situações em que o mesmo deve ceder é regulada nos arts. 78º a 84º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL nº 298/92, de 31/12 (ao qual foram introduzidas alterações pelos DL nº 246/95 de 14/9, nº 222/99 de 22/6, nº 250/2000 de 13/10, nº 285/2001 de 3/11 e nº 201/02 de 26/9) e pela Lei nº 36/2010 de 2/9.

III- Com a alteração introduzida pela Lei nº 36/2010, de 02/09 é dispensada a intervenção dos Tribunais superiores para a quebra do segredo profissional das instituições de crédito, quando se trate de informação pedida no âmbito de um processo penal, sendo para esse efeito competente o Tribunal de 1ª instância.

IV- Assim sendo, sempre que se mostre relevante para a investigação a obtenção de factos ou elementos das relações do cliente com a instituição, compete exclusivamente ao Magistrado do Mº Público ou ao Juiz de Instrução, nas fases de inquérito e instrução, respetivamente, determinar que a instituição bancária em causa forneça aqueles elementos, sem necessidade de dedução de qualquer incidente perante o tribunal superior, não sendo por isso aplicável ao caso o nº 3 do artº 135º do C.P.P.

V- Contrariamente ao estabelecido nos artºs 2º e 3º da Lei nº 5/2002 de 11/01, o RGICSF não estabelece quaisquer regras de procedimento entre as entidades do processo penal e as instituições financeiras sujeitas ao dever de prestação dos elementos abrangidos pelo segredo bancário, designadamente a prévia prolação, pela autoridade judiciária, de qualquer despacho fundamentado.

Processo nº 980/12.3TAPRD.P1

1ª secção

Nos autos de Inquérito que correm termos na 1ª secção do DIAP de Paredes, Comarca do Porto Este, com o nº 980/12.3TAPRD, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido B… imputando-lhe a prática de um crime de burla qualificada na forma continuada p. e p. nos artºs. 30º, 79º, 217º e 218º nºs 1 e 2 al. a) com referência ao disposto no artº 202º als. a) e b), todos do Cód. Penal e um crime de falsidade informática na forma continuada p. e p. no artº 3º nºs. 1 e 5 da Lei nº 109/2009 de 15.09 e artºs. 30º e 79º do Cód. Penal.

O arguido requereu a abertura de instrução, na sequência da qual foi proferida decisão instrutória que decidiu:

“- declarar nula, por proibida, a aquisição de prova documental bancária obtida sem o consentimento dos visados e sem a quebra do sigilo bancário, ao abrigo do disposto no artº 126º nº 3 do C.P.Penal e consequentemente

- determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para, querendo, suprir tal consentimento ou levantamento do sigilo bancário a fim de que tal prova possa ser aproveitada nos presentes autos como meio de prova legalmente admissível e não proibido.”

Inconformados com a decisão instrutória, o arguido, o assistente Banco C…, S.A. e o Ministério Público interpuseram recurso para este Tribunal da Relação do Porto, extraindo das respetivas motivações as conclusões que seguem:

a) Recurso do arguido B…:

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b) Recurso do assistente Banco C…, SA.:

1. Tem o presente recurso por objeto a decisão instrutória proferida nos autos que declarou nula, por proibida, a aquisição da prova documental bancária obtida sem o consentimento dos visados e sem a quebra do sigilo bancário, ao abrigo do disposto no artigo 126º nº 3 do C.P.Penal.

2. Ora, o segredo profissional define-se como a proibição de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que foram confiados em razão e no exercício de uma atividade profissional.

3. Por seu turno, o segredo bancário, assumindo os contornos de uma espécie específica de segredo profissional, vincula todos aqueles que, por via do exercício da profissão, têm acesso às informações bancárias, estando o seu regime previsto nos artigos 78º e 79º do RGICSF.

4. Nos termos do nº 1 deste artigo 79º “Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição”.

5. Sendo que, nos casos em que não há autorização do cliente, o nº 2 do mesmo preceito legal prevê outras exceções que permitem que os factos e elementos cobertos pelo dever de sigilo possam ser revelados, desde logo “Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados: (...) e) Às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal”.

6. Entende a decisão recorrida que a “outra disposição legal” que o artigo 79º do RGICSF menciona e que configura uma exceção ao dever de segredo é, no caso, o artigo 519º nº 4 do C.P.C., que remete para o 135º do C.P.P.

7. Com base nesse regime, conclui a decisão recorrida que “(...) por estarmos perante prova proibida nos termos do artigo 126º nº 3 do C.P.Penal, inquinando de nulidade tal prova assim obtida, impõe-se ordenar a remessa dos autos para o Ministério Público, a fim de, querendo, sanar tal nulidade, com repetição dos atos praticados para eventual aproveitamento como meio de prova, aproveitando-se os demais que da mesma não dependam, mormente as inquirições efetuadas e demais documentos juntos que não estejam nestas circunstâncias, ficando prejudicado, por ora, o conhecimento do demais invocado”.

8. Sucede que, desde a sua versão originária, que o nº 1 do artigo 79º do RGICSF, no qual se permite o afastamento do dever de segredo mediante autorização do cliente bancário, mantém a mesma redação.

9. Mas, o mesmo sucede relativamente ao nº 2 do mesmo preceito, o qual prevê outras exceções ao dever de segredo e já foi alvo de várias alterações ao longo do tempo.

10. Com relevo para o caso, é de salientar a alteração introduzida pela Lei 36/2010 de 2 de setembro, que veio dar nova redação à al. d) do nº 2 do artigo 79º do RGICSF (atual alínea e) e, onde antes se lia que o segredo podia ser revelado “d) Nos termos previstos na lei penal e no processo penal”, passou a ler-se que o segredo pode ser revelado “d) Às autoridades judiciárias no âmbito de um processo penal”.

11. Desta forma, tal redação veio terminar com a aplicação ao sigilo bancário do incidente de quebra de segredo profissional regulado no código de processo penal.

12. Ora, com essa nova redação da al. d) do nº 2 do artigo 79º do RGICSF, crê-se que não há dúvidas que, concretamente no que ao sigilo bancário concerne, deixou de se aplicar o incidente de quebra de segredo profissional regulado nos artigos 135º e 182º do C.P.P.

13. No quadro normativo atual, o Ministério Público, o Juiz de Instrução e o Juiz de Julgamento, ou seja, as autoridades judiciárias em processo penal, sem sujeição ao incidente de quebra de sigilo profissional previsto no CPP (que prevê a intervenção de tribunais superiores e a ponderação de interesses), receber e provocar a revelação de informações e/ou elementos abrangidos pelo dever de segredo bancário no decorrer de um qualquer processo penal, independentemente da fase em que o mesmo se encontre.

14. E chega-se a esta conclusão não só porque a redação da al. d) introduzida pela Lei 36/2010 é a mais recente, mas também porque este regime se apresenta como lei especial a regular o levantamento do sigilo bancário face às normas que, no CPP, regulam em geral o segredo profissional.

15. Assim, a nova redação da al. d) do nº 2 do artigo 79º do RGICSF veio permitir o acesso a todas as informações abrangidas pelo segredo bancário por parte da autoridade judiciária titular da fase em que se encontre o processo penal, qualquer que seja o crime a que respeita.

16. Vendo-se, assim, um forte objetivo de restringir-se o segredo em função da sobrevalorização dos interesses prosseguidos pelo processo penal em geral.

17. No mesmo sentido se pronunciou António Latas (Sigilo Bancário – sentido e alcance da alteração introduzida pela Lei 36/10 de 2 de setembro à al. d) do nº 2 do art. 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras aprovado pelo Dec-Lei 298/92 de 31 de dezembro, com as alterações posteriores (Comunicação apresentada na Jornada jurídica organizada em Lisboa pela Direção de Assuntos Jurídicos da CGD, no dia 4 de março de 2011) e também se lê em C.P.P. Comentado de António Pereira Madeira, António Jorge de Oliveira Mendes, Eduardo Maia Costa, António Henriques Gaspar, António Pires Henriques da Graça, José António Henriques dos Santos Cabral, Almedina, 2016, bem como no Acórdão do Tribunal da Relação do porto, proferido no processo nº 273/14.1T8PVZ-G.P1 e disponível em dgsi.pt.

18. O mesmo entendimento alicerça-se ainda nos antecedentes da Lei nº 36/2010 e mostra-se consonante com a evolução legislativa havida quanto ao sigilo bancário.

19. Ou seja, no processo penal, o direito de reserva de intimidade da vida privada e familiar constitucionalmente protegido cede em nome da realização da justiça e da segurança enquanto valores do Estado de Direito Democrático e na justa medida em que tal se tenha por necessário, proporcional e adequado, conforme artigo 26º nº 1 e artigo 18º nº 2 ambos da CRP.

20. Ora, nos termos do artigo 267º do CPP, na fase de inquérito, “O Ministério Público pratica os atos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no artigo 262º nº 1 (...)”.

21. E, de acordo com o disposto no artigo 270º do mesmo diploma, “1. O Ministério Público pode conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito”.

22. Ora, dos autos consta o despacho de 06.10.2015 e, posteriormente, o ofício de fls. 180 da Polícia Judiciária, através do qual foi o Assistente Banco C…, S.A. notificado para “com vista a carrear para os autos os elementos de prova documental considerados imprescindíveis (...)” juntar os seguintes documentos/ “(...) elementos de informação bancária”.

23. Tendo o Banco C…, S.A., em conformidade com o ordenado, junto aos autos a documentação que deu origem ao Anexo I.

24. Ora, tendo presente todas as considerações já expendidas a propósito do atual regime previsto na al. e) do nº do artigo 79º do RGICSF, tendo tais elementos/informações sido prestados ao Ministério Público e no âmbito de um processo penal, hão há qualquer impedimento à sua admissão, não constituindo prova proibida nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP e nº 8 do artigo 32º e nº 4 do artigo 34º da Constituição da República Portuguesa.

25. De facto, a argumentação, a fundamentação, da decisão recorrida mostra-se, salvo o devido respeito, manifestamente obsoleta em face do atual quadro normativo que regula a quebra do sigilo bancário em processo penal e não é compatível com a finalidade das alterações legislativas e, em síntese, reproduz a fundamentação subjacente ao Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa disponível em dgsi.pt e proferido no âmbito do processo nº 2505/09.9TJLSB-A.L1-1, processo de natureza declarativa e não penal.

26. E, estando-se perante um processo penal, como é o caso, fica afastada a aplicação do regime regra, antes se aplicando a al. e) do nº 2 do artigo 79º do RGICSF.

27. Verifica-se assim que a decisão recorrida violou o disposto nos artigos 78º e 79º do RGICSF e artigos 26º nº 1, 18º nº 2, ambos da C.R.P., ao não os interpretar no sentido vertido nas considerações anteriores, mais ocorrendo erro na determinação da norma aplicável.

28. Com efeito, o Tribunal de Instrução aplicou, in casu, o regime previsto no artigo 135º do C.P.P. quando deveria ter aplicado a al. e) do nº 2 do artigo 79º do RGICSF.

29. Assim, a prova documental carreada para os autos não constitui prova proibida nos termos do nº 3 do artigo 126º do C.P.P. e nos nº 8 do artigo 32º e nº 4 do artigo 34º, ambos da C.R.P., nem existe qualquer nulidade por omissão de despacho, nulidade essa prevista, na tese do Arguido, da al. d) do nº 2 do artigo 120º do C.P.P.

c) Recurso interposto pelo Ministério Público:

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A fls. 1079 a 1085, o arguido B… interpusera recurso do despacho proferido a fls.1064 e segs. que admitira a intervenção como assistente de D…, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:

1. Com todo o respeito pelo Tribunal recorrido, a decisão de 26.10.2018 que admitiu a constituição como assistente de D… julgou contra o Direito.

2. Em primeiro lugar, não estão reunidos os pressupostos formais para a admissão do alegado ofendido como Assistente tendo presente que este foi notificado em 29.03.2018 da acusação pública deduzida nos termos e para os efeitos dos arts. 277º e 283º do CPP, bem como nos termos do art. 284º e 287º nº 1 b) e 68º nº 3 b) do CPP – cfr. fls. 748 dos autos.

3. Ou seja, foi o alegado lesado D… notificado do direito de se constituir assistente, de deduzir acusação particular, abrir instrução e, bem assim, de aderir à acusação pública, sendo que a notificação realizada cumpriu ainda o escopo previsto no artº 77º nº 2 do Cód. de Processo Penal, isto é, de que possuía o lesado o prazo de 20 dias para deduzir Pedido de Indemnização Civil após notificado do despacho de acusação.

4. A acusação pública foi remetida para a morada dada pelo citado D…, melhor enunciada em fls. 251 dos autos, tendo, ainda, sido notificado nos termos e para os efeitos dos arts. 75º e ss. do CPP, conforme fls. 255, sendo que a notificação foi adequadamente expedida por carta registada pelo Tribunal, não tendo o notificando procedido ao levantamento da missiva por uma decisão que é imputável apenas ao alegado lesado e ofendido.

5. Como é sabido, a carta que não é recolhida pelo notificando por facto que lhe seja imputável – como é o caso – consubstancia que a mesma se considere regularmente realizada nos termos do artº 224º nº 1 do Cód. Civil (mais a mais, o ofendido não alega um facto no seu requerimento que vise inverter a presunção de que foi regularmente notificado).

6. Por isso, por falta de fundamento legal deveria ter sido indeferido o requerimento do alegado lesado e ofendido, sendo certo que a existir qualquer nulidade ou erro de notificação, a mesma considerar-se-ia já sanada pela intervenção do ilustre Mandatário do alegado lesado e ofendido, pelo que com a sua intervenção em 29.08.2018, sanar-se-ia qualquer vício/nulidade/irregularidade, isto é, com a intervenção de 29.08.2018, se mesma fosse considerada válida para arguição de nulidade/irregularidade/justo impedimento (que não é, como se disse), teria que nesse mesmo ato praticar os novos atos (dedução do PIC e adesão à acusação pública).

7. Como é sabido, “(...) Considera-se sanada a falta de citação, nos termos do artigo 196º do CPC, quando o réu/executado intervier no processo sem arguir logo aquela omissão, entendendo-se por intervenção no processo a prática de ato suscetível de pôr termo à revelia do réu, o que se verifica com a constituição de advogado (...)” – cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 25.11.2013, processo nº 192/12.6TBBAO-B.P1 em www.dgsi.pt.

8. Em segundo lugar, e conforme resulta das declarações do próprio alegado ofendido e lesado, de fls. 250 e ss., os alegados danos que sofreu foram pagos pelo Banco C…, tendo explicado o próprio, que os alegados danos que não foram ressarcidos pelo Banco C…, justificaram a apresentação de uma ação cível contra o citado Banco na 1ª Vara Cível do Porto, pelo que a relação de alegados danos é consubstanciada entre Banco e o requerente D…, seno o arguido alheio a toda a querela existente.

9. Acresce que os ilícitos pelos quais o Arguido se encontra acusado não tutelam nenhum interesse do alegado ofendido e lesado com relevância criminal, para efeitos do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 68º do cód. proc. penal, pelo que a decisão recorrida, proferida ao abrigo do art. 68º nº 4 do CPP, não é consentânea com a boa aplicação do Direito, face à violação do citado art. 68º nº 1 a) do CPP, pelo que deverá a decisão recorrida ser revogada e indeferida a constituição como assistente de D….

Na 1ª instância o arguido B… respondeu às motivações de recurso do assistente Banco C…, SA. e pelo Mº Público, concluindo que os mesmos devem ser julgados improcedentes.

O Ministério Público respondeu às motivações de recurso interposto pelo assistente Banco C…, SA., aderindo aos respetivos fundamentos e respondeu às motivações de recurso do arguido, concluindo que o mesmo não merece provimento.

O Ministério Público respondeu também ao recurso interlocutório interposto pelo arguido, concluindo pela respetiva improcedência.

Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido relativamente à decisão instrutória e da procedência dos recursos interpostos pelo assistente e pelo Mº Público, determinando-se que, reconhecida a validade probatória da prova documental bancária junta aos autos, se conheça do mérito da acusação.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta.

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A decisão instrutória sob recurso é do seguinte teor: transcrição

«Declaro encerrada a Instrução.

1. A Digna Magistrada do Ministério Público deduziu a fls. 707-721 acusação contra o arguido B… imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de burla qualificada, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30º, 79º, 217º e 218º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do C. Penal, com referência ao disposto no artigo 202º, al. a) e b) e artigos 30º e 79º do C. Penal e um crime de falsidade informática, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 3º, n.º 1 e 5 da lei n.º 109/2009, de 15 de Setembro e artigos 30º e 79, ambos do C. penal.

2. Inconformado com a acusação pública deduzida, requereu o arguido a abertura de instrução, com os motivos melhor expendidos a fls. 809-879, pugnando pela prolação de um despacho de não pronúncia.

3. A instrução foi declarada aberta por despacho de fls. 1093-1094, admitida a junção de documentos, a inquirição de testemunhas e o interrogatório do arguido.

Foi ainda realizado o debate instrutório, com observância do legal formalismo como da ata consta.

4. O Tribunal é o competente.

Principia o arguido por apontar um conjunto de nulidades à acusação a que infra nos iremos referir e apreciar.

A. Invoca o arguido que a perícia financeira realizada pela Polícia Judiciária sem que o Ministério Público a tenha ordenado, realizada ao arrepio do disposto no artigo 151º do C. P. Penal e sem que o arguido da mesma tenha sido notificado, assim impedindo o contraditório, o que desde logo consubstancia duas nulidades, a saber: a ausência do despacho a ordenar a perícia e a notificação desse mesmo despacho.

Analisando, sempre se dirá que nos termos do disposto no artigo 270º, n.º 1 e 3, do Código do Processo Penal, pode o Ministério Público delegar em autoridades de polícia criminal a faculdade de ordenar a efetivação da perícia relativamente a determinados tipos de crime, em caso de urgência ou perigo na demora, nomeadamente quando a perícia deva ser realizada juntamente com o exame de vestígios (excecionada a autópsia médico-legal e atos específicos relacionados com as periciais aí previstas).

A prova pericial é um dos meios de prova previstos no nosso C. Penal, onde se encontra regulada, em termos gerais, nos artigos 151º a 163º.

A perícia é a atividade de avaliação dos factos relevantes realizada por quem possui especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 3ª Edição, pág. 197).

Por isso, dispõe o artigo 151º do C. Processo Penal que a prova pericial tem lugar quando a perceção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.

A perícia, que pode ser ordenada, oficiosamente ou a requerimento, pressupõe a existência de um despacho prévio da autoridade judiciária competente que a determine (artigo 154º, nº 1, do C. Processo Penal). Assim, na fase do inquérito, compete ao Ministério Público ordenar a perícia, salvo no caso previsto no nº 2 do artigo 154º, em que a competência é deferida ao juiz de instrução.

Por sua vez, o despacho que ordena a perícia deve mencionar o nome dos peritos, a indicação sumária do objeto da perícia e ainda, se possível, a indicação da data e local da sua realização (artigo 154º, nº 1, do C. Processo Penal).

Este despacho é, em regra, notificado ao Ministério Público – quando não seja o seu autor – e aos demais intervenientes processuais, com a antecedência mínima de três dias sobre a data indicada para a realização da perícia (nº 3, do mesmo artigo). Só assim não será em duas situações: quando a perícia tenha lugar no decurso do inquérito e a autoridade judiciária que a ordenar tiver razões para crer que o seu conhecimento ou o conhecimento dos seus resultados por parte do arguido, do assistente ou das partes civis, poderia prejudicar as finalidades do inquérito e; quando exista urgência ou perigo da demora (nº 4, do mesmo artigo).

Ordenada a perícia, aos intervenientes processuais assiste o direito de nomearem um consultor técnico que, além de poder assistir à sua realização, se ainda for possível, pode propor a realização de determinadas diligências e formular observações e objeções (artigo 155º, nºs 1 e 2, do C. Processo Penal). Porém, a designação do consultor e o desempenho das suas funções não podem atrasar a realização da perícia (nº 4 do mesmo artigo).

Assim seria se estivéssemos perante a realização de uma perícia financeiro-contabilística, caso em que teriam sido omitidas as formalidades legais o que, in casu, porém não sucede.

O que temos então nos presentes autos não é senão um “Parecer” elaborado pelo sector de perícia financeira e contabilística da Policia Judiciária que, mercê da prova entretanto recolhida, emitiu a sua apreciação quanto à mesma decorrente da sua análise. Assim, tal parecer não passa senão de uma, entre tantas outras, provas documentais a serem livremente apreciadas pelo magistrado a quem são apresentadas, não estando sujeitas aos dispositivos legais que regem a realização de uma perícia enquanto meio de prova, que se presume subtraída à livre apreciação do julgador.

Não se vislumbra destarte que a mesma esteja ferida de uma qualquer nulidade por omissão do despacho determinativo por parte do Ministério Público e por omissão da notificação daquele despacho.

Assim, o parecer, enquanto meio de prova, está sujeito à regra geral de apreciação probatória, a livre apreciação da prova prevista no artigo 127º do Código de Processo Penal. A perícia, bem ao invés, é um meio de prova que deve ser produzido quando o processo e a futura decisão se defrontam com conhecimentos especializados que estão para além das possibilidades de constatação e/ou percepção, efetivas ou presumidas, do tribunal em três campos do saber, os técnicos, os científicos e os artísticos. Parecer, é o verter em auto de condições materiais, sem opinar ou emitir juízos. Ou seja, sem conclusões. Perícia é a emissão de um juízo especializado em determinada área do saber, considerando certos factos assentes. Pelo que o parecer não pode ser valorado enquanto prova pericial e a ela se substituindo, pois as suas conclusões não têm qualquer valor enquanto juízo técnico, artístico ou científico.

Improcede assim, a primeira das nulidades invocadas.

B. Alega ainda o arguido a ausência da comunicação dos factos com natureza criminal que sobre o mesmo pendiam mercê da apensação do processo n.º 1298/15.T9PRD em que era denunciante E… e que a estes autos foram apensos.

Na realidade, por se tratarem de factos novos e distintos, foi o arguido notificado para interrogatório complementar, tendo comparecido no dia 31 de Março de 2017 na PSP, local onde lhe foi lido/reproduzido o conteúdo da denúncia do inquérito e esclarecida qualquer dúvida.

Todavia, após a reprodução do conteúdo da denúncia, constatou-se que a queixa crime remetida para o OPC se encontrava incompleta uma vez que não se encontrava acompanhada dos cinco documentos que tinham sido juntos com a participação criminal e que alicerçavam os factos desta.

Por assim ser, o arguido referiu que pretendia ser confrontado com tais documentos para que pudesse adequadamente ajuizar sobre a prestação de declarações.

Ficou o arguido a aguardar pela notificação do Ministério Público no sentido de se inteirar da totalidade dos factos que lhe são imputados e dos elementos documentais que deveriam ser-lhe exibidos.

Só com a dedução da acusação, e por iniciativa do arguido, após requerimento para consulta dos autos fora da secretaria, logrou aceder ao processo e seu apenso, contactando com os factos denunciados pelo assistente E…, verificando só agora os documentos que constavam na participação criminal.

Tal significa que o arguido não foi confrontado no decurso do inquérito com os factos pelos quais deveria ter sido, assim se encontrando os autos feridos da nulidade p. e p. pelo artigo 120º, n.º 1, al. d) do C. P. Penal.

Cumpre apreciar.

A insuficiência de inquérito depende de não terem sido praticados atos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade, nos termos prescritos no artigo 120º, nº 2, al. d) do C.P. Penal).

Sendo o elenco de nulidades no nosso código sujeita ao princípio da legalidade (cfr. artigo 118º do C.P. Penal), daqui resulta que para se poder considerar integrados os requisitos da nulidade que o arguido invoca, necessário será que:

- haja um ato cuja realização a lei impõe (e não apenas permite) que deixe de ser realizado;

- sejam omitidas diligências cuja obrigatoriedade resulte igualmente da lei.

Ora, de acordo com a nossa lei processual penal, mostra-se legalmente obrigatório, em fase de inquérito, que os arguidos sejam ouvidos em interrogatório nessa qualidade (vide ac. STJ de Fixação de Jurisprudência nº1/2006 , de 23-11-2005, in DR, nº1, Série I A de 2-01-2006: A falta de interrogatório como arguido, no inquérito, de pessoa determinada contra quem o mesmo corre, sendo possível a notificação, constitui a nulidade prevista no artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal.)

Essa diligência foi realizada nos autos, quando se procedeu ao seu interrogatório e em diversos momentos [cfr. fls. 310-311 e 582-583].

No que se reporta à realização de outros interrogatórios (posteriores ou complementares), dispõe o artigo 144º do C. P. Penal que “1. Os subsequentes interrogatórios de arguido preso e os interrogatórios de arguido em liberdade são feitos no inquérito pelo Ministério Público e na instrução e em julgamento pelo respectivo juiz, obedecendo, em tudo quanto for aplicável, às disposições deste capítulo.

2- No inquérito, os interrogatórios referidos no número anterior podem ser feitos por órgão de polícia criminal no qual o Ministério Público tenha delegado a sua realização, obedecendo, em tudo o que for aplicável, às disposições deste capítulo, excepto quanto ao disposto nas alíneas b) e e) do n.º 4 do artigo 141.º (…).”

As alíneas b) e e) do nº 4 do artigo 141º dispõem o seguinte:

“b) De que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova;

(…)

e) - Dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser em causa a investigação, não dificultar a descoberta da verdade nem criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime (…). “

Ora, basta a mera leitura dos dispositivos atrás mencionados para se concluir que:

A lei não impõe que haja lugar, na fase de inquérito, a interrogatórios complementares, apenas o permite;

Caso tais interrogatórios se venham a realizar, não é obrigatória a comunicação aos arguidos dos elementos do processo que indiciam os factos imputados.

Daqui decorre pois que, ainda que ao arguido tivesse sido negado o acesso aos elementos probatórios relativos à nova factualidade - o que nem sequer sucedeu, pois que a mesma lhe foi comunicada, à exceção dos documentos que a suportavam - nem nesse caso estaríamos perante a invocada nulidade. O arguido teve conhecimento de uma tal factualidade e optou por não prestar declarações. Posteriormente não requereu a consulta dos autos para que dos mesmos pudesse tomar conhecimento.

Se assim é, facilmente decorre que não assiste razão ao arguido na nulidade que invoca, pois o fundamento da mesma não cumpre os requisitos previstos no artigo 120º, nº2 al. d) do C.P. Penal.

Diga-se, para além de tudo o mais que, ainda que a lei impusesse a obrigatoriedade de realização de tal tipo de interrogatório, bem como a revelação das provas relativas aos novos factos, também aqui não assistiria qualquer razão ao arguido, uma vez que foi-lhe dado conhecimento dos factos e podia ter consultado os volumes do processo onde se encontravam tais provas, assim o pretendesse.

Assim, a si lhe coube a decisão (aliás, legítima, pois os arguidos têm direito ao silêncio, estando assim protegidos contra a autoincriminação) de não querer responder às questões que seriam formuladas em interrogatório complementar, pese embora tenha sido o mesmo confrontado com tais factos, ainda que sem os documentos que os sustentavam.

Pelo que se deixa dito conclui-se não se mostrar violada nenhuma norma legal, nem se vislumbra nenhum atentado a qualquer princípio constitucional, pois que o arguido foi com tais factos confrontado e dos mesmos teve conhecimento.

C. Invoca igualmente o arguido a nulidade da prova documental, mormente do correio electrónico junto pelo denunciante E…, porquanto a mesma foi carreada para os autos sem qualquer autorização prévia do Juiz de Instrução.

Quanto a uma tal matéria, não podemos deixar de transcrever, por similitude de situações, o texto do Acórdão da RL, de 29 de Março de 2012, processo n.º 744/09-1S5LSB-A.L1-9, in www.dgsi.pt, com o seguinte teor:

“O cartão do telemóvel é o repositário de mensagens, a respetiva caixa de correio, que as recebe até serem inutilizadas pelo seu destinatário, a mensagem uma forma de telecomunicação, por meio diferente de telefone, à qual se aplicam as regras sobre as escutas telefónicas por força do art. 190°, do CPP.

Revestindo a mensagem uma forma de telecomunicação (electrónica), conceito que se mostrava delineado no art. 22, da Lei nº 91/97, de 1/8, revogada pela Lei n° 5/2004, mas que se alcança do art. 2° n° 1 al. a), da Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto (Lei das Comunicações Electrónicas, definindo o tratamento de dados pessoais e a privacidade no sector das comunicações electrónicas) enunciando a comunicação electrónica enquanto informação trocada ou enviada entre um número finito de pessoas mediante um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público.

A sua intercepção em tempo real, como algo incorpóreo, ocorrendo "num lapso de tempo localizado, "que começa e cessa quando se" entra e sai de uma rede de comunicações", para utilizar as palavras do Exm° Procurador Adjunto, Dr. Pedro Verdelho no seu estudo, "Apreensão de Correio Electrónico em Processo Penal", in RMP, ANO 25, 2004, págs. 157 e segs. é uma interferência numa comunicação electrónica, interferência que, sem a devida autorização judicial, não pode deixar de constituir clara ofensa às normas sobre escutas nos termos dos art. 187º n° 1 e 188º do CPP, aplicáveis por força do art. 190°, do CPP, que para aqueles remete importando aquela crime de violação de telecomunicações — art. 194° nº 2, do CP.

Aquele Exm° Magistrado, em tal estudo, faz contudo questão de ponderar que após a cessação da transmissão, e citando, "As mensagens deixam de ter a essência de uma comunicação em transmissão para passarem a ser antes uma comunicação já recebida, que terá porventura a mesma essência da correspondência", "em nada se distinguindo de uma "carta remetida por correio físico", assimilando-se à correspondência em forma digital.

E tendo sido já recebidas, "se já foram abertas e porventura lidas e mantidas no computador a que se destinavam, não deverão ter mais proteção que as cartas em papel em que são recebidas, abertas ou porventura guardadas numa gaveta, numa pasta ou num arquivo", visto o disposto no art. 194º n° 1, do CP.

E a concluir afirma que "serão meros documentos escritos que podem sem qualquer reserva ser apreendidos numa busca " – Estudo citado, pág. 159.

Mas, escreve aquele autor, (op. cit. pág. 160), se as mensagens não foram lidas pelo seu destinatário, a devassa, a partir da apreensão, está sujeita à ordem prévia de apreensão pelo juiz competente; e, escreve, ainda, que se o órgão de polícia criminal se aperceber de mensagens naquelas condições, deve "apresentar o computador (ou outro eventual suporte onde estiver registada a informação) ao Ministério Público que o deverá apresentar ao juiz de instrução, para que este seja o primeiro a tomar conhecimento do correio".

Em qualquer dos casos incumbe ao juiz ordenar ou não a junção de cópia do correio em causa ao processo.

Divergimos da conclusão daquele autor no caso de as mensagens já terem sido lidas, porque, quer as mensagens tenham sido lidas ou não pelo destinatário, o que nem sempre se torna de destrinça fácil, sobretudo se e quando algum do "software" de gestão de correio electrónico possibilita marcar como aberta ou não aberta uma mensagem, por vontade do seu destinatário, independentemente de ter sido ou não lida, aquele tem sempre o direito a não ver essa correspondência que lhe foi endereçada devassada por alguém, sem sua autorização, constituindo a leitura dessa correspondência intromissão absolutamente ilegítima nela, atentado ao direito à inviolabilidade da mesma, consagrado no art. 34º nº 4, da Constituição.”

Concordamos com a necessidade de autorização judicial nos termos constantes dos art.ºs 187º e 188º CPP para interceptar correio electrónico quando o mesmo se encontre “em transito”, em tempo real de transmissão, como algo incorpóreo, tal como se depreende do próprio art.º 187º CPP que se aplica em casos de “intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas” e isto num regime especifico muito próximo à apreensão de correspondência escrita quando a mesma se encontra “em transito” no circuito dos serviços de correio, nos termos do art.º 179º CPP, ou seja, antes de a correspondência ter sido entregue aos destinatário e do mesmo ser conhecido o respetivo conteúdo.

Diferentemente se passará quando a correspondência chega ao seu destinatário e o mesmo toma conhecimento do seu conteúdo, em que o remetente deixou já de ter domínio sobre a mesma e cessando a respetiva proteção, cabe ao destinatário decidir da respetiva disponibilização e destino. Para uma similitude de situações com as comunicações telefónicas, depois de qualquer chamada ter sido atendida pelo destinatário, nenhuma intercepção e gravação da mesma é possível, restando, como única possibilidade a sua invocação em juízo, a menção do respetivo conteúdo por parte do destinatário enquanto prova testemunhal.

No caso concreto, dúvidas não existem que as mensagens em questão haviam já sido lidas pelo seu destinatário uma vez que se mostram reproduzidas pelos próprios nos respetivos autos de inquirição e, portanto, estavam na respetiva disponibilidade permitir a sua leitura ao OPC e subsequente transcrição. De resto, a proibição de violação da correspondência, nesta fase em que a comunicação se encontrava já lida, só podia ser atendida como garantia atribuída ao destinatário e não ao remetente que já havia perdido o domínio sobre a mensagem enviada (…)” - (sublinhado e negrito nosso).

Assim sendo, sem necessidade de qualquer outro considerando que aquele acresça, não se vislumbra qualquer nulidade na junção aos autos do correio electrónico em causa, improcedendo a aludida nulidade.

D. Quantos aos documentos bancários juntos aos autos, considera o arguido que deve ser considerada prova proibida, à excepção dos elementos juntos pelo lesado D…, pois que o fez por sua livre iniciativa, pois que nenhum dos clientes deu autorização para uma tal junção, como dispõe o artigo 79º, n.º 1 do RGICF.

Ademais, nenhuma autoridade judiciária ordenou a junção desta documentação, proferindo despacho ordinatório aferindo da validade e pressupostos materiais para que os mesmos constassem nos autos nos termos que constam.

Analisando.

O dever de sigilo bancário está definido no artigo 78.º e 79º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92 de 31 de Dezembro, ao abrigo do qual “Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços; estando designadamente sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e os seus movimentos e operações bancárias.

O artigo 79º do mesmo diploma, estabelece no seu nº1 que “Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser relevados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.

E o nº 2 refere:

“Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados: a) Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições; b) À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições; c) Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores, no âmbito das respetivas atribuições; d) Às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal; e) À administração tributária, no âmbito das suas atribuições; f) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo.”.

A “outra disposição legal” que o artigo 79º do RGICSF menciona e que constitui excepção ao dever de segredo, é, no caso, o artigo 519º, nº 4, do CPC, que remete para o artigo 135º, do CPP, que no seu nº 3 estabelece que “o tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, (…), pode decidir da (…) quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta (…) a descoberta da verdade (…) e a necessidade de proteção de bens jurídicos”.

As operações bancárias são negócios travados entre os bancos e os seus clientes no desempenho da atividade mercantil daqueles.

No caso em apreço, o Banco figura nos autos como assistente, queixoso, ocupando na relação jurídica estabelecida uma posição ativa.

Afigura-se-nos que o arguido tem razão quando sustenta juridicamente a sua posição.

Do mesmo modo que o Banco não poderia revelar a terceiros elementos referentes a contas bancárias por ser informação indiscutivelmente abrangida pelo sigilo bancário também não pode, só porque tem fácil acesso à mesma decorrente da confiança resultante do contrato celebrado com os clientes, servir-se dessa informação (ainda que no seu interesse por serem elementos relevantes para a ação intentada) sem prévia autorização judicial.

Com efeito esses extratos bancários espelham uma situação patrimonial dos clientes e a sua divulgação no âmbito de um processo, seja ele qual for, implica a quebra do sigilo bancário que apenas pode ocorrer por meio do devido processo legal como meio de obtenção da prova e que compete ao Tribunal da Relação apreciar, não podendo o juiz da causa decretar, ex oficio, a quebra do sigilo bancário.

O fundamento do sigilo bancário é independente de qualquer vínculo contratual entre os envolvidos. Tanto assim é que as instituições bancárias devem manter sigilo acerca de informações que envolvam dados de terceiros que, não sendo clientes possam estar envolvidos nas operações realizadas.

E, no caso em apreço é patente que nos extractos juntos não só existem nomes de outras pessoas que não são parte nos autos como estão espelhados nesses extractos relações do assistente com terceiros envolvidos nas operações efetuadas. O sigilo bancário numa situação como esta pode dizer-se constituir uma espécie de sigilo profissional, que o Banco não pode violar.

O processo penal, mormente na fase que nos encontramos, é público e que o acesso ao processo pode ser feito não só pelas partes mas por qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial ou por quem nisso revele interesse atendível.

Daí que também se não possa dizer que esses elementos ficam apenas intra partes e não ficam de nenhum modo ao alcance de terceiros (ficando apenas ao alcance do Banco e das partes nos autos) pois que os autos não estão a coberto da limitação à publicidade do processo prevista no artigo 86º, do C. P. Penal.

Esses elementos poderiam ser examinados e consultados por terceiros, que deles poderiam eventualmente obter cópias e certidões-cfr. artigo 90º do C. P. Penal.

Com efeito o direito de acesso ao processo pode ser exercido por qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial, mesmo que não seja mandatário constituído na causa.

Ora também por este motivo a junção tais elementos pressupõe o afastamento do sigilo.

Os factos relativos às relações do cliente com a instituição bancária, por dizerem respeito à reserva da vida privada do mesmo, constitucionalmente garantida no artigo 26º da C.R.P., só podiam ser revelados por consentimento prévio do próprio cliente ou por determinação judicial, o que no caso não sucedeu.

Assim, o tribunal não deve admitir a introdução nos autos de documentos que apesar de estarem na disponibilidade e serem do conhecimento do Banco e dos clientes (eles mesmos partes nos autos) foram juntos, sem considerar a vontade expressa dos mesmos com indevida quebra do sigilo bancário. É que o Banco não tem autoridade para juntar aos autos essa informação sem prévio afastamento do sigilo nem este tribunal tem competência para apreciar do fundamento do afastamento do sigilo.

Nos termos do artigo 135º n.º 3, do C. P. Penal, cabia ao Tribunal da Relação decidir acerca da prestação da informação sujeita a sigilo com quebra do mesmo.

Repare-se que este entendimento não está a pôr em causa o direito fundamental que é o direito ao acesso à justiça. Nestas circunstâncias e sem pôr em causa o interesse que o Banco tem em fazer prova da ação através da junção dos extractos bancários entendemos que sem a tal autorização dos clientes ou sem o prévio conhecimento pelo tribunal competente da dispensa de sigilo o Banco não podia juntá-los.

Assim tais documentos porque obtidos em violação à intimidade e ao sigilo de dados, direitos constitucionalmente tutelados e com desrespeito do devido processo legal, em tribunal competente constituem prova ilícita.

E nem se diga que tal junção devia ser admitida por aplicação do critério segundo o qual o sigilo bancário sempre teria de ceder perante o direito do Banco, pois que o tribunal a quo não tem, como já referimos, competência para apreciar questão relativa ao afastamento do sigilo.

Constatando-se no caso em apreço que os extractos da conta bancária juntos aos autos e demais elementos bancários foram juntos com quebra indevida do sigilo bancário, não pode tal prova ser legalmente valorada para apreciação do demais imputado ao arguido no libelo acusatório, nem pode o juiz da causa decretar, ex oficio, a quebra do sigilo bancário por ser matéria excluída da sua competência.

Tal junção constitui prova ilícita pois a sua obtenção desrespeita norma instituidora de um direito subjetivo, constitucionalmente consagrado.

Por outro lado não se pode dizer que o Banco está impossibilitado de juntar essa prova. Porém torna-se necessário que, previamente requeira, em sede própria, a dispensa do sigilo, ou que o magistrado do Ministério Público titular do inquérito, no âmbito das competências que lhe estão adstritas o determine, se considerar mais relevante o interesse penal a satisfazer com a sua quebra.

O sigilo bancário não sendo absoluto uma vez que deve ceder por razões de natureza pública ou privada que casuisticamente o justifiquem só pode ser levantado por decisão dos tribunais competentes, no nosso ordenamento jurídico os Tribunais da Relação.

Estando tais documentos nos autos mediante um equívoco juízo de admissibilidade, devem os mesmos ser devolvidos ao Ministério Público para que, querendo, supra tal omissão, a fim de tal prova poder ser valorada em sede de apreciação do mérito dos autos.

Isto porque, estando a acusação sustentada na mesma, a observância do sigilo bancário tem, assim, de harmonizar-se com a realização dos fins próprios da atividade jurisdicional, devendo ceder na medida necessária ao êxito daquela - só por absurdo se podendo admitir "que o pensamento legislativo seria no sentido de paralisar a ação dos tribunais na realização de direitos subjetivos, quando é certo que, ao invés, a ordem jurídica existe, justamente, como um conjunto de meios que deve conduzir à efetiva realização dos fins da atividade judicial previstos basicamente pelo art. 205º da Constituição" [Ac. STJ de 14.1.1997, in BMJ 463, pág.472].

Destarte, por estarmos perante prova proibida nos termos do artigo 126º, n.º 3 do C. P. Penal, inquinando de nulidade tal prova assim obtida, impõe-se ordenar a remessa dos autos para o Ministério Público, a fim de, querendo, sanar tal nulidade, com repetição dos atos praticados para eventual aproveitamento como meio de prova, aproveitando-se os demais que da mesma não dependam, mormente as inquirições efetuadas e demais documentos juntos que não estejam nestas circunstâncias, ficando prejudicado, por ora, o conhecimento do demais invocado.

DECISÃO

Pelo que antecede, e atento ao estatuído no artigo 308.º do C. P. Penal, decide-se:

- declarar nula, por proibida, a aquisição da prova documental bancária obtida sem o consentimento dos visados e sem a quebra do sigilo bancário, ao abrigo do disposto no artigo 126º, n.º 3 do C. P. Penal; e, consequentemente.

- determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para, querendo, suprir tal consentimento ou levantamento do sigilo bancário a fim de que tal prova possa ser aproveitada nos presentes autos como meio de prova legalmente admissível e não proibido.»

A decisão proferida a fls. 1064 e ss., que foi objeto do recurso interlocutório interposto pelo arguido a fls. 1079 a 1085 é do seguinte teor:

……………………………………………………….

……………………………………………………….

………………………………………………………

No que respeita aos recursos da decisão instrutória, de acordo com as conclusões formuladas por cada um dos recorrentes, as questões que importa apreciar resumem-se a saber se:

a) a declaração de nulidade da prova documental sujeita a sigilo bancário determina a nulidade de toda a prova ulteriormente produzida (designadamente a testemunhal, pericial, etc), bem como a acusação deduzida, porquanto todas elas se encontram no nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa do ato nulo.

b) em consequência da declaração de nulidade da referida prova documental, o juiz de instrução pode ordenar ao Ministério Público que sane a referida nulidade e, em caso afirmativo, se tal afronta os princípios do acusatório e da independência e autonomia do Ministério Público.

c) ao sigilo bancário no âmbito do processo penal deixou de aplicar-se o incidente regulado no código de processo penal, face à nova redação da al. d) do nº 2 do artigo 79º do RGICSF, que veio permitir o acesso a todas as informações abrangidas pelo segredo bancário por parte da autoridade judiciária titular da fase em que se encontre o processo penal, qualquer que seja o crime a que respeita.

d) tendo os referidos elementos/informações sido prestados ao Ministério Público e no âmbito de um processo penal, não constituem prova proibida nos termos do nº 3 do artigo 126º do CPP.

e) tratando-se de prova obtida através de intromissão na vida privada sem o consentimento dos seus titulares, a nulidade do artº 126º nº 3 do C. P. Penal não é de conhecimento oficioso, só podendo ser conhecida a requerimento dos titulares do direito infringido, o que não sucedeu no caso em apreço.

f) mesmo a considerar-se nula a prova obtida através da auditoria efetuada pela assistente e a demais apresentada com a queixa-crime, tal não provocaria a nulidade da demais prova obtida nos autos, designadamente as informações bancárias trazidas aos autos pelo próprio arguido, pelo assistente E… ou ordenada pelo juiz de instrução.

g) nos termos dos artigos 1º al. b), 48º, 263º, 270º nº 2 al. e), todos do C.P.P. e artigo 79º nº 2 al. d) do Decreto-Lei bº 298/92 de 31.12, com a redação introduzida pelo artigo 1º da Lei nº 36/2010 de 2.09, cabe ao magistrado do Ministério Público titular do inquérito, determinar a quebra do segredo profissional dos membros dos órgãos sociais das Instituições bancárias e não ao Tribunal da Relação.

Não obstante a ordem por que foram interpostos os diversos recursos, iremos apreciar em primeiro lugar o recurso interposto pelo assistente Banco C…, SA., a que respeitam as questões supra sumariadas sob as alíneas c) e d) na medida em que a sua eventual procedência poderá prejudicar o conhecimento dos restantes.

Na decisão instrutória recorrida refere-se que “os factos relativos às relações do cliente com a instituição bancária, por dizerem respeito à reserva da vida privada do mesmo, constitucionalmente garantida no artigo 26º da C.R.P., só podiam ser revelados por consentimento prévio do próprio cliente ou por determinação judicial, o que no caso não sucedeu”. (...) Assim tais documentos porque obtidos em violação à intimidade e ao sigilo de dados, direitos constitucionalmente tutelados e com desrespeito do devido processo legal, em tribunal competente, constituem prova ilícita”.

Conclui, assim, a decisão recorrida “estar perante prova proibida nos termos do artigo 126º, n.º 3 do C. P. Penal, inquinando de nulidade tal prova assim obtida”.

Tem constituído questão controvertida na jurisprudência e na doutrina saber se os interesses protegidos pelo segredo bancário merecem ipso facto a tutela constitucional dispensada pelo artº 26º nº 1 da CRP, ou seja, se o segredo bancário deve considerar-se abrangido pelo direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar consagrado no citado preceito.

Efetivamente, no Ac. nº 278/95 de 31.05[1], o TC afirmou que “situação económica do cidadão, espelhada na sua conta bancária, incluindo as operações ativas e passivas nela registadas, faz parte do âmbito de proteção do direito à reserva da intimidade da vida privada, condensado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, surgindo o segredo bancário como um instrumento de garantia deste direito.”

Também o STJ no seu AUJ nº 2/2008[2] refere que “o segredo [bancário] visa também a proteção dos interesses dos clientes da banca, para quem o segredo constitui a defesa da discrição da sua vida privada, tendo em conta a relevância que a utilização de contas bancárias assume na vida moderna, em termos de refletir aproximadamente a “biografia” de cada sujeito, de forma que o direito ao sigilo bancário se pode ancorar no direito à reserva da intimidade da vida privada, previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.”

À semelhança da jurisprudência também na doutrina não existe consenso. Para uma parte da doutrina o segredo bancário constitui uma manifestação do direito fundamental da intimidade da vida privada.

Por exemplo, Diogo Leite de Campos[3] afirma que “uma parte da vida pessoal do cidadão está espelhada na sua conta bancária. A modernização da economia leva a que, abolida a troca direta, as operações económicas de cada cidadão sejam efetuadas através de moeda, moeda que circula quase exclusivamente através da conta bancária de cada um. O que cada um veste; o que oferece ao cônjuge e aos filhos; os restaurantes que frequenta; as viagens que realiza; como decora a casa; os estudos dos filhos; os livros que lê; as próprias aventuras extraconjugais, tudo é revelável através de uma consulta perspicaz a partir da sua conta bancária. Não constituindo hoje as famílias, autarquias económicas, quase toda a sua vida de relação com os outros é cognoscível através das suas aquisições e vendas de bens e de serviços”.

O mesmo autor conclui que “conhecer a conta bancária é conhecer os traços fundamentais da vida privada de cada um; é ter o ponto de partida para conhecer o outro”.

Para outra parte da doutrina a intimidade apenas abrange questões íntimas no sentido de “questões conexas com as escolhas e vivências mais impregnadas da subjetividade de um qualquer cidadão”, dela se excluindo os aspectos de natureza patrimonial.

Contudo, seja ou não enquadrado no âmbito do direito à intimidade da vida privada, constitucionalmente consagrado, é por todos reconhecido que o direito ao sigilo bancário não é um direito absoluto. Tal entendimento foi sufragado pelo TC no citado Ac. nº 278/95, onde se refere que «O segredo bancário não é um direito absoluto, antes pode sofrer restrições impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Na verdade, a tutela de certos valores constitucionalmente protegidos pode tornar necessário, em certos casos, o acesso aos dados e informações que os bancos possuem relativamente às suas relações com os clientes.» Salvaguardam-se pois interesses públicos ou coletivos, de acordo com o definido no art. 18º nº 2 da CRP.

A matéria relativa ao segredo bancário e às situações em que o mesmo deve ceder é regulada nos arts. 78º a 84º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL nº 298/92, de 31/12 (ao qual foram introduzidas alterações pelos DL nº 246/95 de 14/9, nº 222/99 de 22/6, nº 250/2000 de 13/10, nº 285/2001 de 3/11 e nº 201/02 de 26/9 … e, na parte que aqui importa, pela Lei nº 36/2010 de 2.9).

Os arts. 78º e 79º deste diploma legal regulam o regime substantivo do dever de segredo bancário e suas exceções, nos seguintes termos:

- art. 78º (Dever de segredo)

1- Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.

2- Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.

3- O dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços.

- art. 79º (Exceções ao dever de segredo)

1- Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição.

2- Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:

a) Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições;

b) À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;

c) À Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões, no âmbito das suas atribuições;

d) Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores e ao Fundo de Resolução, no âmbito das respetivas atribuições;

e) Às autoridades judiciárias no âmbito de um processo penal;

f) Às comissões parlamentares de inquérito da Assembleia da República, no estritamente necessário ao cumprimento do respetivo objeto, o qual inclua especificamente a investigação ou exame das ações das autoridades responsáveis pela supervisão das instituições de crédito ou pela legislação relativa a essa supervisão;

g) À administração tributária, no âmbito das suas atribuições;

h) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo.

De acordo com o nº 1 do citado artº 79.º do RGICSF o segredo bancário deve ceder nas situações de consentimento do cliente transmitido à instituição, em que cessa o dever de guardar segredo dos factos ou elementos das relações do cliente com a instituição. Além disso, o n.º 2 do mesmo preceito prevê situações em que, independentemente do consentimento do cliente, deve ser prestada a informação sujeita a segredo bancário a determinadas entidades, entre as quais, as “autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal” [al. e)]. Significa isto que no âmbito de um processo penal, a autoridade judiciária, máxime o Ministério Público[4], na fase de inquérito, pode determinar que lhe sejam revelados factos ou elementos sujeitos a segredo bancário em função dos interesses da investigação.

Na redação anterior à alteração introduzida pela Lei n.º 36/2010, de 02.09, a al. d) [hoje alínea e)], do art. 79.º n.º 2 do RGISF, dispunha que os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podiam ser revelados “nos termos previstos na lei penal e de processo penal”, ou seja, nos termos do regime geral previsto nos artigos 135.º e 182.º do C. P. Penal. Desta feita, a Lei n.º 36/2010, de 02.09, veio atribuir competência ao Ministério Público para, de per si, levantar o segredo bancário sem necessidade de recorrer ao incidente de quebra do sigilo previsto no art. 135.º do CPP e, com isso, da ponderação dos interesses em conflito, que seria levada a cabo por um Tribunal Superior.

Na verdade, no que respeita ao segredo bancário no âmbito de um processo penal, o legislador efetuou essa ponderação ab initio e concedeu prevalência ao interesse público da investigação criminal sobre os interesses protegidos pelo dever de segredo bancário, assemelhando-o ao modo de levantamento do sigilo já previsto no art. 13.º-A, do Decreto-Lei n.º 454/91, de 28.09, e no art. 2.º, da Lei n.º 5/2002, de 11.01, onde o segredo bancário cede por imposição legal e o Ministério Público já tinha competência para o seu levantamento. Note-se que estes regimes têm a particularidade comum de permitirem o levantamento do segredo profissional, sem necessidade de despoletar o incidente processual previsto no art. 135.º, do CPP, e sem necessidade de decisão judicial, caracterizando-se como procedimentos desjurisdicionalizados e desjucializados[5].

Com esta alteração, o legislador foi sensível aos interesses de uma investigação criminal eficaz, facilitando-a. Trata-se de uma manifesta vontade do legislador em atribuir à autoridade judiciária titular do processo, o poder de levantar o sigilo bancário sem passar pelo crivo do art. 135.º do CPP, pois que o regime especial derroga o regime geral. Destarte, o regime do levantamento do sigilo bancário deixou de ser subsidiário e passou a ser um meio de investigação normal. Note-se que desde 2009, com a alteração introduzida pela Lei n.º 94/2009, de 1 de setembro, esta competência para levantar o sigilo bancário já havia sido concedida à administração tributária, no âmbito das suas atribuições. Além disso, é ainda de assinalar que o novo regime previsto na al. e), do n.º 2, do referido art. 79.º do RGICSF, concede competência para levantar o segredo bancário sem fazer destrinça dos crimes a aplicar.

Ou seja, com a alteração introduzida pela Lei nº 36/2010, de 02.09 é dispensada a intervenção dos Tribunais superiores para a quebra dos segredo profissional das instituições de crédito, quando se trate de informação pedida no âmbito de um processo penal, sendo para esse efeito competente o Tribunal de 1ª instância.

Embora a Lei nº 36/2010 de 02.09 não contenha preâmbulo, omitindo assim o legislador qualquer nota explicativa sobre a alteração legislativa operada, o certo é que, resulta da exposição de motivos do projeto de lei nº 218/XI do Grupo Parlamentar do PS, que deu origem ao referido diploma, que: «Importa pois colocar um ponto final sobre quaisquer dúvidas que se possam exprimir, clarificando que os juízes de direito, no âmbito das suas atribuições, não devem experimentar mais restrições do que a administração tributária em matéria de derrogação do segredo profissional sobre os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional».

Posteriormente, já na comissão da especialidade e sob proposta do Grupo Parlamentar do F…, a citada al. d) do nº 2 do artº 79º veio a tomar a redação final, passando a referir-se “às autoridades judiciárias” em vez de “aos juízes de direito” e “no âmbito de um processo penal” em vez de “no âmbito das suas atribuições”.

E entendeu o legislador manter inalteradas as disposições do C.P.P., designadamente os artºs 135º e 182º, na medida em que tais preceitos continuam a ter aplicação relativamente a demais situações de segredo profissional ou de funcionário.

Conclui-se assim que, sempre que se mostre relevante para a investigação a obtenção de factos ou elementos das relações do cliente com a instituição, compete exclusivamente ao Magistrado do Mº Público ou ao Juiz de Instrução, nas fases de inquérito e instrução, respetivamente, determinar que a instituição bancária em causa forneça aqueles elementos, sem necessidade de dedução de qualquer incidente perante o tribunal superior, não sendo por isso aplicável ao caso o nº 3 do artº 135º do C.P.P.

Assim, é de concluir que o levantamento do segredo bancário é admissível sem necessidade de intervenção do Tribunal Superior e mesmo de um Juiz, na fase de inquérito.

Poderá, eventualmente, objetar-se que, no caso em apreço, a junção pelo assistente, na fase de inquérito, dos extratos de contas de depósito de clientes do Banco assistente, sem o consentimento expresso daqueles e sem que tivesse sido previamente ordenada pelo Ministério Público, não permite a sua valoração probatória.

Entendemos, contudo, que sem razão.

Antes de mais, o artº 79º do RGICSF dispõe que “Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados: e) às autoridades judiciárias, no âmbito de um processo penal”.

A lei permite, assim, que os extratos bancários de contas de depósitos de clientes de um Banco sejam “revelados” às autoridades judiciárias, nomeadamente ao Ministério Público. Não exige que tal “revelação” só possa ocorrer mediante solicitação da autoridade judiciária competente. Ora, quando o Banco assistente, através do seu ilustre mandatário, cumprindo o que lhe foi solicitado pela Polícia Judiciária, junta tal prova documental aos autos, sabe que a mesma se dirige ao Ministério Público, a quem cabe a direção do inquérito, nos termos do artº 263º do C.P.P. Ou seja, o Banco C…, SA. sabe que, ao juntar tais documentos, está a “revelar” ao Mº Público factos e elementos cobertos pelo dever de segredo bancário.

Acresce que, como resulta de fls. 101, o Ministério Público delegou na Polícia Judiciária a competência para a investigação do crime de burla denunciado, ao abrigo do disposto no artº 7º nº 3 al. c) da Lei nº 49/2008 de 27.08 (Lei de Organização da Investigação Criminal).

No âmbito da competência delegada para a investigação, a Inspetora da Polícia Judiciária ordenou a notificação do assistente para juntar aos autos “extratos das contas que foram movimentadas abusivamente pelo denunciado, para comprovação dos movimentos alegados” – cfr. fls. 179. E, em cumprimento de tal notificação, o Banco juntou os elementos solicitados.

Ora, dispõe o artº 263º do C.P.P.:

«1. A direção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal.

2. Para efeitos do disposto no número anterior, os órgãos de polícia criminal atuam sob a direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional.»

Por outro lado, estabelece o artº 270º do mesmo diploma:

«1. O Ministério Público pode conferir a órgãos de polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito.

2. Exceptuam-se do disposto no número anterior, além dos atos que são da competência exclusiva do juiz de instrução, nos termos dos artigos 268.º e 269.º, os atos seguintes:

a) Receber depoimentos ajuramentados, nos termos da segunda parte do n.º 3 do artigo 138.º;

b) Ordenar a efetivação de perícia, nos termos do artigo 154.º

c) Assistir a exame susceptível de ofender o pudor da pessoa, nos termos da segunda parte do n.º 3 do artigo 172.º;

d) Ordenar ou autorizar revistas e buscas, nos termos e limites dos n.ºs 3 e 5 do artigo 174.º;

e) Quaisquer outros atos que a lei expressamente determinar que sejam presididos ou praticados pelo Ministério Público.

3. (...)

4. Sem prejuízo do disposto no n.º 2, no n.º 3 do artigo 58.º, no n.º 3 do artigo 243.º e no n.º 1 do artigo 248.º, a delegação a que se refere o n.º 1 pode ser efetuada por despacho de natureza genérica que indique os tipos de crime ou os limites das penas aplicáveis aos crimes em investigação.»

Conclui-se, assim, que a Srª Inspetora da Polícia Judiciária, enquanto órgão de polícia criminal, agindo ao abrigo da delegação legal de competências e de assistência ao Mº Público na investigação, praticou um ato imprescindível à descoberta da verdade, que não cabe no âmbito da competência exclusiva do Ministério Público e que se destinava a recolher para os autos elementos de prova que seriam, necessariamente, analisados pelo Mº Público, tendo o referido ato sido tacitamente validado pela autoridade judiciária competente ao deduzir acusação, nela incluindo os referidos documentos, entre os meios de prova – cfr. fls. 722.

Note-se que, contrariamente ao estabelecido nos artºs 2º e 3º da Lei nº 5/2002 de 11.01, o RGICSF não estabelece quaisquer regras de procedimento entre as entidades do processo penal e as instituições financeiras sujeitas ao dever de prestação dos elementos abrangidos pelo segredo bancário, designadamente a prévia prolação, pela autoridade judiciária, de qualquer despacho fundamentado.

Não estamos, por isso, - contrariamente ao que se afirmou na decisão sob recurso -, perante uma situação de quebra indevida de sigilo bancário, não constituindo a prova documental junta pelo assistente Banco C…, SA. prova proibida nos termos do artº 126º nº 3 do C.P.P.

Deve assim a referida prova documental ser devidamente valorada pela Srª. Juíza de Instrução, conjugada com os demais meios de prova, com vista à prolação da competente decisão instrutória de pronúncia ou não pronúncia do arguido.

Com a presente decisão, fica prejudicado o conhecimento dos recursos interpostos pelo arguido e pelo Ministério Público.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em:

- não conhecer o recurso interlocutório interposto pelo arguido B… a fls. 1079 a 1085;

- conceder provimento ao recurso interposto pelo assistente Banco C…, SA. e, em consequência, revogam a decisão recorrida na parte em que declarou nula, por proibida, a prova documental bancária, a qual deverá ser devidamente valorada e conjugada com os demais meios de prova, com vista à prolação da competente decisão instrutória de pronúncia ou não pronúncia do arguido, ficando prejudicada a apreciação dos recursos interpostos pelo Mº Pº e pelo arguido B… e que têm por objeto a decisão instrutória.

Sem custas.

Porto, 27 de maio de 2020

Eduarda Lobo

Castela Rio

[1] Proferido no Proc. n.º 510/91, disponível in www.tribunalconstitucional.pt.

[2] In DR. I Série, nº 63, de 31.03.2008, pág. 1879-1885.

[3] In “O Sigilo Bancário e a Intimidade da Vida Privada”, in AA.VV., Edições Cosmos, 1997, pág.16.

[4] Mas também o Juiz de Instrução ou o Juiz de julgamento em cada uma das fases processuais cuja direção lhes compete –artº 1º al. b) do C.P.P

[5] Cfr. Paulo de Sousa Mendes, in A Derrogação do Segredo Bancário no Processo Penal, in Revista de Concorrência e Regulação, Ano II, números 7/8, julho – dezembro, Almedina, 2012, p. 376.