Quem foi o relator do acórdão 0296/09?

O relator foi Luís Pais Borges, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0296/09?

O acórdão foi proferido em 16 de setembro de 2010.

0296/09 - STA

Sumário

I - Não podendo afirmar-se que "relativamente ao mesmo fundamento de direito" os arestos em confronto "perfilhem solução oposta", não se verificam os fundamentos do recurso previsto no art. 24º, al. c) do ETAF/84. II - Para ocorrer a aludida oposição, é indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto subjacente aos dois arestos em confronto, estando a mesma afastada se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não por diversa interpretação jurídica, mas pela diferenciação da situação de facto sobre que recaíram e do respectivo regime legal.

Texto

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) I. A… SA interpôs recurso jurisdicional para este Pleno, por oposição de julgados, ao abrigo do disposto no art. 24º, al. b) do ETAF/84, do acórdão da Subsecção, de 25.06.2009 (fls. 564 e segs.), pelo qual foi confirmada a sentença do TAF de Lisboa que, em recurso contencioso por si interposto da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM – AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, absolveu a entidade recorrida da instância por preterição do Tribunal Arbitral [art. 494º, j) do CPCivil]. Alegou existência de oposição de julgados, relativamente ao mesmo fundamento de direito, com o Ac. deste STA de 14.05.1998, proferido no Rec. 42.938, de que juntou cópia. Na sua alegação interlocutória, para os efeitos do disposto no art. 765º, nº 3 do CPCivil, redacção anterior ao DL nº 329-A/95, formula as seguintes conclusões: A) Tanto o Acórdão Fundamento, proferido em 14 de Maio de 1998, em processo que correu termos na 1ª Secção deste Supremo Tribunal Administrativo, sob o nº 42.938, e que se encontra publicado em Apêndice ao Diário da República, datado de 26 de Abril de 2002, págs. 3586 a 3590, como o Acórdão Recorrido pronunciaram-se expressamente sobre a interpretação dos mesmos preceitos, o artigo 2.º, n.º 2, do anterior ETAF (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84) e o artigo 188.° do CPA, os quais não foram objecto de alterações entre a data relevante para a prolação deste último acórdão e a data da prolação do acórdão fundamento; B) E ambos os acórdãos se pronunciam sobre uma mesma questão de Direito - a questão de saber se a legalidade dos actos administrativos praticados no âmbito de um contrato administrativo pode ou não ser apreciada por tribunais arbitrais, ao abrigo dos artigos 2.°, n.º 2, do ETAF e do artigo 188.° do CPA; C) Sobre tal questão, ambos os Acórdãos perfilham soluções opostas decorrentes de interpretações conflituantes das normas referidas, pois o Acórdão Recorrido considerou que em algumas situações – designadamente quando se trate de "matéria na disponibilidade das partes relativamente à qual a Administração não esteja estritamente vinculada" – a lei admitia que fosse cometido a tribunais arbitrais o conhecimento da validade de actos administrativos destacáveis relativos à execução de contratos administrativos; D) Já no Acórdão Fundamento, ao invés, considera-se exactamente o contrário, isto é, que não havia lei que autorizasse que tais actos pudessem ser sujeitos ao conhecimento de tribunais arbitrais, pelo que a apreciação da sua validade estaria sempre reservada aos tribunais administrativos; E) Em suma, a uma mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, Acórdão Recorrido e Acórdão Fundamento proferem decisões que se opõem entre si; F) Encontram-se, assim, preenchidos os requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º do ETAF. II. Contra-alegou o recorrido ICP-ANACOM, concluindo nos seguintes termos: 1. A Base CI do Anexo ao Decreto-Lei nº 168/94, de 15 de Junho, diploma aplicável à situação jurídica constante do Acórdão invocado, estabelece que, após uma fase pré-contenciosa, qualquer das partes poderá "submeter o diferendo a um tribunal arbitral". 2. Diversamente, o nº 1 do art. 38º das Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, anexas ao Decreto-Lei nº 31/2003, de 17 de Fevereiro, fixa que "os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por recurso a um tribunal arbitral". 3. Ou seja, no regime jurídico analisado no Acórdão invocado existe a mera possibilidade de recurso a um tribunal arbitral e no regime jurídico em causa no Acórdão recorrido foi estabelecida a necessidade do recurso ao tribunal arbitral. 4. O nº 1 do art. 225º do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, estabelece que, nos contratos de empreitada de obras públicas (bem como nos contratos de concessão de obras públicas, atento o preceituado no nº 3 do art. 1º do mesmo diploma legal), revestem a forma de acção "as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato”, ainda que as partes possam "acordar em submeter o litígio a um tribunal arbitral", conforme o preceituado no nº 2 do art. 224º do mesmo diploma legal. 5. Assim, o legislador, relativamente aos contratos de empreitada de obras públicas e de concessão de obras públicas, limitou à acção a discussão das questões emergentes da execução de certos contratos administrativos, pelo menos restringindo fortemente a emissão de actos administrativos no domínio da interpretação, validade ou execução do contrato. 6. Não existe qualquer norma semelhante aplicável à situação sub judice, que não é nem um contrato de empreitada de obras públicas nem de concessão de obras públicas, mas sim um contrato de concessão de serviços públicos, sendo que o que está em causa no presente recurso é um acto administrativo relativo à determinação das eventuais margens negativas de exploração do serviço universal de telecomunicações no quadro da concessão desse serviço. 7. Não existindo qualquer limitação decorrente da fixação legal da via da acção para apreciação das questões relativas à interpretação, validade ou execução do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, as cláusulas compromissórias constantes das Bases da Concessão em causa abrangem a apreciação da legalidade dos actos administrativos praticados na execução do contrato. 8. Não é assim por acaso que o STA repetidamente reconheceu que o meio processual adequado, no quadro do ETAF, para a apreciação da legalidade dos actos administrativos emitidos no âmbito de contratos de obras públicas era o recurso contencioso de anulação, e que, por outro lado, relativamente ao contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, constantemente tem determinado que as questões surgidas entre as partes nesse âmbito têm obrigatoriamente de ser submetidas a tribunal arbitral. III. A Exma magistrada do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer: “Conforme jurisprudência uniforme deste Tribunal, designadamente Ac. n° 1266-A/03, de 12.11.03, para que se verifique oposição de julgados é necessária a acumulação dos seguintes requisitos: a) que as asserções antagónicas dos dois acórdãos invocados tenham tido como efeito a consagração de soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; b) que as decisões de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticas em ambas as decisões. Vejamos. O Acórdão recorrido versa um contrato de concessão universal de serviços celebrado entre a A…, S.A. como prestador universal de telecomunicações e a Autoridade Nacional de Comunicações, I.C.P. O Tribunal entendeu, em síntese, que as questões relativas a eventuais margens negativas de exploração daquele serviço versam sobre matéria na disponibilidade das partes e não se inserem na actividade administrativa estritamente vinculada, nada obstando a que possam ser submetidos a Tribunais Arbitrais, por ser esse o foro competente nos termos do art° 38°, n° 1, das Bases de Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, anexas ao Dec-Lei n° 31/03, de 17.02, que dispõe que "Os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por recurso a um tribunal arbitral..,". Conclui este acórdão no sentido de que, nestas situações, a intervenção do Tribunal é necessária. * O Acórdão fundamento tem por base um contrato de concessão de obras públicas em que foi interveniente a B… para a construção da Ponte Vasco da Gama e o Estado Português. Nos termos do art° 225° do Dec-Lei n° 405/93, de 10.12 (R.E.O.P.) aplicável ao contrato de concessão de obras públicas, por força do seu art° 1, n° 3 estipula que as questões submetidas a julgamento nos Tribunais Administrativos sobre interpretação, validade e execução revestem a forma de acção, podendo as partes todavia acordar em submeter os litígios a um Tribunal Arbitral (vide art° 224°, n° 2 do citado diploma). Neste contrato estava em causa a aplicação de uma multa à concessionária e a questão de direito a dirimir estava em saber se o acto tinha ou não natureza de acto administrativo destacável impugnável em sede de recurso contencioso de anulação ou poderia ser sindicado nos Tribunais Arbitrais de acordo com o estipulado nas cláusulas compromissórias. O Tribunal entendeu que apesar do art° 2°, n° 2 do ETAF (Dec-Lei n° 129/84, de 27.04) prever a possibilidade de recurso a Tribunais Arbitrais, aquele acto não poderia ser sindicado nestes Tribunais porque a imposição de uma multa contratual constitui um acto administrativo definitivo e executório susceptível de impugnação por recurso contencioso como passamos a citar "... No caso do autos, estamos no domínio do contencioso dos actos administrativos, ou seja, do direito público, não havendo qualquer lei que preveja o recurso à arbitragem para o julgamento de tais questões" (vide fls. 588, § 3 dos autos). Daqui decorre que a intervenção do Tribunal Arbitral é meramente facultativa. Do exposto resulta, em nosso entender, que não existe identidade nas situações factuais subjacentes aos dois acórdãos e, por isso, o tratamento jurídico também foi diferente não se verificando, por isso, oposição de julgados.” * Colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos, vêm os autos à conferência para decisão sobre a admissibilidade do recurso. (Fundamentação) Os pressupostos do recurso por oposição de julgados para o Pleno da Secção do STA são, em tudo, similares aos que estavam previstos no artigo 763º do Código Processo Civil para o "recurso para o Tribunal Pleno", tornando-se, pois, necessário que os acórdãos em confronto hajam sido proferidos no âmbito de aplicação dos mesmos critérios legais e que hajam perfilhado soluções opostas, ou seja, que tenham aplicado aqueles critérios de forma divergente a idênticas situações de facto. Deste modo – e segundo a jurisprudência uniforme deste STA –, para ocorrer a aludida oposição, é indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto subjacente aos dois arestos em confronto, estando a mesma afastada se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não por diversa interpretação jurídica, mas pela diferenciação da situação de facto sobre que recaíram. Importa, assim, averiguar o quadro fáctico em que cada um dos arestos se moveu, pois que tal circunstância será decisiva para a pronúncia sobre a real existência de oposição de julgados. O acórdão recorrido recortou apenas, como relevante, a seguinte matéria de facto: A… SA veio impugnar contenciosamente o acto praticado pela ANACOM em 21-8-2003, do seguinte teor: “Não aceitar aplicar quaisquer mecanismos compensatórios sobre o período anterior à liberalização plena e efectiva do mercado das telecomunicações, ocorrida em 1 de Janeiro de 2001, já que em 2000 não existiram ofertas de chamadas locais e regionais em regime de acesso indirecto na rede de prestador de serviço universal.” Perante esta factualidade, o acórdão balizou a apreciação jurídica a empreender do seguinte modo: “A sentença recorrida considerou que a questão a decidir nos autos, isto é a questão de saber se a A… tem ou não o direito a uma compensação pelas margens negativas alegadamente emergentes da prestação do serviço universal é uma questão “em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão”. Assim, apelando ao disposto nos artigos 43º do Dec. Lei 40/95 ou ao disposto no art. 38º do Dec. Lei 31/2003, tal questão deve ser resolvida por arbitragem, sendo que, o art. 25º, n.º 6 do Dec. Lei 40/95, “remete para tribunal arbitral a decisão sobre as margens de exploração negativas”. Deste modo e por preterição do Tribunal Arbitral absolveu a entidade recorrida da instância. A questão a decidir é a de saber se, efectivamente, no presente caso se verifica a aludida excepção dilatória prevista no art. 494º, al. j) do CPC, isto é, a preterição do tribunal arbitral.” E, após elencar as várias teses em confronto, acabou, após elaborada fundamentação e análise do quadro legal pertinente, por sufragar a tese da sentença e da recorrida ANACOM (haver preterição do tribunal arbitral relativamente a toda a pretensão do recorrente), concluindo por confirmar o julgado com a seguinte pronúncia: “Assim, é indiscutível que ao “serviço universal” prestado até à data da entrada em vigor do Dec. Lei 458/99, de 5/11, é aplicável o regime de compensação e determinação “das margens de exploração negativas” previstas no Dec. Lei 40/95 – incluindo a intervenção do Tribunal Arbitral, nos termos aí previstos. Também nos parece certo e seguro que qualquer litígio sobre a existência ou não do direito a compensação pela prática do serviço universal de telecomunicações, e determinação do seu montante, configura um litígio sobre a “execução do contrato” de concessão, mais concretamente sobre a compensação dos inerentes custos que envolve essa prestação. Não há, assim, a menor dúvida que, enquanto vigorou plenamente o Dec. Lei 40/05, de 15/2, o litígio sobre a determinação e compensação pela prestação do serviço universal de telecomunicações deveria ser dirimido pelo tribunal arbitral, por força do seu art. 43º, 1. Tal questão inseria-se em “matéria de aplicação do contrato de concessão”, para a qual estava inclusivamente previsto (no art. 25º, 6) a especial intervenção do tribunal arbitral na decisão das “margens de exploração negativas”. O acórdão fundamento, por seu lado, teve em conta a seguinte matéria de facto: -A recorrente B… é a concessionária das Travessias Rodoviárias do Tejo, nos termos de contrato celebrado em 24 de Março de 1995 com o Estado Português. -No âmbito das actividades compreendidas na concessão, incluem-se, entre outras, as obrigações de concepção, projecto e construção da Nova Travessia Rodoviária do Tejo, oficialmente designada como Ponte Vasco da Gama. -Por despacho do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas de 17-4-97, no termo de processo de averiguação conduzido pelo GATTEL e sob sua proposta, foi aplicada à ora recorrente a multa de 50 milhões de escudos, por não obediência, em 19 e 21 de Julho de 1996, à ordem do Gattel de 12-7-96 de suspensão de quaisquer actividades que envolvessem o pilar 38 do viaduto central, nomeadamente de colocação do tabuleiro. -Nos termos das cláusulas 91.4 e 91.5 do Segundo Contrato de Concessão, as multas impostas pelo Concedente seriam imediatamente exigíveis... podendo o Concedente utilizar a caução prestada para o seu pagamento. Perante esta matéria factual, e após considerar que a norma do art. 225º do DL nº 405/93, de 10 de Dezembro (REOP), aplicável ao contrato de concessão de obras públicas, não impede a possibilidade de emissão de actos administrativos destacáveis, no decorrer da execução do contrato, o acórdão decidiu, no que aqui releva, que, estando em causa a aplicação de uma multa contratual no âmbito da execução de um contrato de concessão de obras públicas, “estamos no domínio do contencioso dos actos administrativos, ou seja, do direito público, não havendo qualquer lei que preveja o recurso à arbitragem para o julgamento de tais questões” e que “havendo a Administração actuado como autoridade decidente, os seus actos não poderão ser sindicados por tribunal arbitral”. Do confronto dos dois arestos resulta, com toda a clareza, que os mesmos incidem sobre situações de facto distintas, e fazendo apelo a diferentes regimes legais, pelo que não é possível afirmar-se que tenham aplicado os mesmos critérios normativos de forma divergente a idênticas situações de facto. Na verdade, o nº 1 do art. 38º das Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, anexas ao DL nº 31/2003, de 17 de Fevereiro, diploma aplicável à situação jurídica versada no Acórdão recorrido – que trata do direito a uma compensação pelas margens de exploração negativas referentes à prestação de um serviço universal de telecomunicações –, estabelece que "os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por recurso a um tribunal arbitral". Diversamente, a Base CI do Anexo ao DL nº 168/94, de 15 de Junho, diploma aplicável à situação jurídica tratada no Acórdão fundamento – que se reporta, como vimos, à apreciação da legalidade de uma multa contratual aplicada no âmbito de uma concessão de obras públicas regida pelo REOP –, estabelece que, após uma fase pré-contenciosa, qualquer das partes poderá "submeter o diferendo a um tribunal arbitral", tendo sido decidido que, naquele caso, a intervenção arbitral não era admitida em virtude de o acto de aplicação de uma multa contratual ser acto definitivo e executório, apenas impugnável em recurso contencioso. E é esta diversidade de situações de facto, e do regime legal respectivamente aplicável em cada uma delas, que está na base das divergentes pronúncias emitidas quanto à verificação da excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral [art. 494º, al. j) do CPCivil]. Não pode, assim, afirmar-se que, “relativamente ao mesmo fundamento de direito”, os arestos em confronto “perfilhem solução oposta”, não se verificando, por conseguinte, os fundamentos do recurso previsto no art. 24º, als. b) e c) do ETAF/84, deste modo improcedendo as conclusões da alegação. (Decisão) Com os fundamentos expostos, acordam em julgar findo o presente recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300,00 €. Lisboa, 16 de Setembro de 2010. – Luís Pais Borges (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues.

Sumário

II- Para ocorrer a aludida oposição, é indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto subjacente aos dois arestos em confronto, estando a mesma afastada se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não por diversa interpretação jurídica, mas pela diferenciação da situação de facto sobre que recaíram e do respectivo regime legal.

Texto Integral

Acordam, em conferência, no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. A… SA interpôs recurso jurisdicional para este Pleno, por oposição de julgados, ao abrigo do disposto no art. 24º, al. b) do ETAF/84, do acórdão da Subsecção, de 25.06.2009 (fls. 564 e segs.), pelo qual foi confirmada a sentença do TAF de Lisboa que, em recurso contencioso por si interposto da deliberação do Conselho de Administração do ICP-ANACOM – AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, absolveu a entidade recorrida da instância por preterição do Tribunal Arbitral [art. 494º, j) do CPCivil].

Alegou existência de oposição de julgados, relativamente ao mesmo fundamento de direito, com o Ac. deste STA de 14.05.1998, proferido no Rec. 42.938, de que juntou cópia.

Na sua alegação interlocutória, para os efeitos do disposto no art. 765º, nº 3 do CPCivil, redacção anterior ao DL nº 329-A/95, formula as seguintes conclusões:

A) Tanto o Acórdão Fundamento, proferido em 14 de Maio de 1998, em processo que correu termos na 1ª Secção deste Supremo Tribunal Administrativo, sob o nº 42.938, e que se encontra publicado em Apêndice ao Diário da República, datado de 26 de Abril de 2002, págs. 3586 a 3590, como o Acórdão Recorrido pronunciaram-se expressamente sobre a interpretação dos mesmos preceitos, o artigo 2.º, n.º 2, do anterior ETAF (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 129/84) e o artigo 188.° do CPA, os quais não foram objecto de alterações entre a data relevante para a prolação deste último acórdão e a data da prolação do acórdão fundamento;

B) E ambos os acórdãos se pronunciam sobre uma mesma questão de Direito - a questão de saber se a legalidade dos actos administrativos praticados no âmbito de um contrato administrativo pode ou não ser apreciada por tribunais arbitrais, ao abrigo dos artigos 2.°, n.º 2, do ETAF e do artigo 188.° do CPA;

C) Sobre tal questão, ambos os Acórdãos perfilham soluções opostas decorrentes de interpretações conflituantes das normas referidas, pois o Acórdão Recorrido considerou que em algumas situações – designadamente quando se trate de "matéria na disponibilidade das partes relativamente à qual a Administração não esteja estritamente vinculada" – a lei admitia que fosse cometido a tribunais arbitrais o conhecimento da validade de actos administrativos destacáveis relativos à execução de contratos administrativos;

D) Já no Acórdão Fundamento, ao invés, considera-se exactamente o contrário, isto é, que não havia lei que autorizasse que tais actos pudessem ser sujeitos ao conhecimento de tribunais arbitrais, pelo que a apreciação da sua validade estaria sempre reservada aos tribunais administrativos;

E) Em suma, a uma mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, Acórdão Recorrido e Acórdão Fundamento proferem decisões que se opõem entre si;

F) Encontram-se, assim, preenchidos os requisitos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º do ETAF.

II. Contra-alegou o recorrido ICP-ANACOM, concluindo nos seguintes termos:

1. A Base CI do Anexo ao Decreto-Lei nº 168/94, de 15 de Junho, diploma aplicável à situação jurídica constante do Acórdão invocado, estabelece que, após uma fase pré-contenciosa, qualquer das partes poderá "submeter o diferendo a um tribunal arbitral".

2. Diversamente, o nº 1 do art. 38º das Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, anexas ao Decreto-Lei nº 31/2003, de 17 de Fevereiro, fixa que "os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por recurso a um tribunal arbitral".

3. Ou seja, no regime jurídico analisado no Acórdão invocado existe a mera possibilidade de recurso a um tribunal arbitral e no regime jurídico em causa no Acórdão recorrido foi estabelecida a necessidade do recurso ao tribunal arbitral.

4. O nº 1 do art. 225º do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, estabelece que, nos contratos de empreitada de obras públicas (bem como nos contratos de concessão de obras públicas, atento o preceituado no nº 3 do art. 1º do mesmo diploma legal), revestem a forma de acção "as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato”, ainda que as partes possam "acordar em submeter o litígio a um tribunal arbitral", conforme o preceituado no nº 2 do art. 224º do mesmo diploma legal.

5. Assim, o legislador, relativamente aos contratos de empreitada de obras públicas e de concessão de obras públicas, limitou à acção a discussão das questões emergentes da execução de certos contratos administrativos, pelo menos restringindo fortemente a emissão de actos administrativos no domínio da interpretação, validade ou execução do contrato.

6. Não existe qualquer norma semelhante aplicável à situação sub judice, que não é nem um contrato de empreitada de obras públicas nem de concessão de obras públicas, mas sim um contrato de concessão de serviços públicos, sendo que o que está em causa no presente recurso é um acto administrativo relativo à determinação das eventuais margens negativas de exploração do serviço universal de telecomunicações no quadro da concessão desse serviço.

7. Não existindo qualquer limitação decorrente da fixação legal da via da acção para apreciação das questões relativas à interpretação, validade ou execução do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, as cláusulas compromissórias constantes das Bases da Concessão em causa abrangem a apreciação da legalidade dos actos administrativos praticados na execução do contrato.

8. Não é assim por acaso que o STA repetidamente reconheceu que o meio processual adequado, no quadro do ETAF, para a apreciação da legalidade dos actos administrativos emitidos no âmbito de contratos de obras públicas era o recurso contencioso de anulação, e que, por outro lado, relativamente ao contrato de concessão do serviço público de telecomunicações, constantemente tem determinado que as questões surgidas entre as partes nesse âmbito têm obrigatoriamente de ser submetidas a tribunal arbitral.

III. A Exma magistrada do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Conforme jurisprudência uniforme deste Tribunal, designadamente Ac. n° 1266-A/03, de 12.11.03, para que se verifique oposição de julgados é necessária a acumulação dos seguintes requisitos:

a) que as asserções antagónicas dos dois acórdãos invocados tenham tido como efeito a consagração de soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

b) que as decisões de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticas em ambas as decisões.

Vejamos.

O Acórdão recorrido versa um contrato de concessão universal de serviços celebrado entre a A…, S.A. como prestador universal de telecomunicações e a Autoridade Nacional de Comunicações, I.C.P.

O Tribunal entendeu, em síntese, que as questões relativas a eventuais margens negativas de exploração daquele serviço versam sobre matéria na disponibilidade das partes e não se inserem na actividade administrativa estritamente vinculada, nada obstando a que possam ser submetidos a Tribunais Arbitrais, por ser esse o foro competente nos termos do art° 38°, n° 1, das Bases de Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, anexas ao Dec-Lei n° 31/03, de 17.02, que dispõe que "Os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por recurso a um tribunal arbitral..,".

Conclui este acórdão no sentido de que, nestas situações, a intervenção do Tribunal é necessária.

O Acórdão fundamento tem por base um contrato de concessão de obras públicas em que foi interveniente a B… para a construção da Ponte Vasco da Gama e o Estado Português.

Nos termos do art° 225° do Dec-Lei n° 405/93, de 10.12 (R.E.O.P.) aplicável ao contrato de concessão de obras públicas, por força do seu art° 1, n° 3 estipula que as questões submetidas a julgamento nos Tribunais Administrativos sobre interpretação, validade e execução revestem a forma de acção, podendo as partes todavia acordar em submeter os litígios a um Tribunal Arbitral (vide art° 224°, n° 2 do citado diploma).

Neste contrato estava em causa a aplicação de uma multa à concessionária e a questão de direito a dirimir estava em saber se o acto tinha ou não natureza de acto administrativo destacável impugnável em sede de recurso contencioso de anulação ou poderia ser sindicado nos Tribunais Arbitrais de acordo com o estipulado nas cláusulas compromissórias.

O Tribunal entendeu que apesar do art° 2°, n° 2 do ETAF (Dec-Lei n° 129/84, de 27.04) prever a possibilidade de recurso a Tribunais Arbitrais, aquele acto não poderia ser sindicado nestes Tribunais porque a imposição de uma multa contratual constitui um acto administrativo definitivo e executório susceptível de impugnação por recurso contencioso como passamos a citar "... No caso do autos, estamos no domínio do contencioso dos actos administrativos, ou seja, do direito público, não havendo qualquer lei que preveja o recurso à arbitragem para o julgamento de tais questões" (vide fls. 588, § 3 dos autos).

Daqui decorre que a intervenção do Tribunal Arbitral é meramente facultativa.

Do exposto resulta, em nosso entender, que não existe identidade nas situações factuais subjacentes aos dois acórdãos e, por isso, o tratamento jurídico também foi diferente não se verificando, por isso, oposição de julgados.”

Colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos, vêm os autos à conferência para decisão sobre a admissibilidade do recurso.

(Fundamentação)

Os pressupostos do recurso por oposição de julgados para o Pleno da Secção do STA são, em tudo, similares aos que estavam previstos no artigo 763º do Código Processo Civil para o "recurso para o Tribunal Pleno", tornando-se, pois, necessário que os acórdãos em confronto hajam sido proferidos no âmbito de aplicação dos mesmos critérios legais e que hajam perfilhado soluções opostas, ou seja, que tenham aplicado aqueles critérios de forma divergente a idênticas situações de facto.

Deste modo – e segundo a jurisprudência uniforme deste STA –, para ocorrer a aludida oposição, é indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto subjacente aos dois arestos em confronto, estando a mesma afastada se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não por diversa interpretação jurídica, mas pela diferenciação da situação de facto sobre que recaíram.

Importa, assim, averiguar o quadro fáctico em que cada um dos arestos se moveu, pois que tal circunstância será decisiva para a pronúncia sobre a real existência de oposição de julgados.

O acórdão recorrido recortou apenas, como relevante, a seguinte matéria de facto:

A… SA veio impugnar contenciosamente o acto praticado pela ANACOM em 21-8-2003, do seguinte teor:

“Não aceitar aplicar quaisquer mecanismos compensatórios sobre o período anterior à liberalização plena e efectiva do mercado das telecomunicações, ocorrida em 1 de Janeiro de 2001, já que em 2000 não existiram ofertas de chamadas locais e regionais em regime de acesso indirecto na rede de prestador de serviço universal.”

Perante esta factualidade, o acórdão balizou a apreciação jurídica a empreender do seguinte modo:

“A sentença recorrida considerou que a questão a decidir nos autos, isto é a questão de saber se a A… tem ou não o direito a uma compensação pelas margens negativas alegadamente emergentes da prestação do serviço universal é uma questão “em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão”. Assim, apelando ao disposto nos artigos 43º do Dec. Lei 40/95 ou ao disposto no art. 38º do Dec. Lei 31/2003, tal questão deve ser resolvida por arbitragem, sendo que, o art. 25º, n.º 6 do Dec. Lei 40/95, “remete para tribunal arbitral a decisão sobre as margens de exploração negativas”. Deste modo e por preterição do Tribunal Arbitral absolveu a entidade recorrida da instância.

A questão a decidir é a de saber se, efectivamente, no presente caso se verifica a aludida excepção dilatória prevista no art. 494º, al. j) do CPC, isto é, a preterição do tribunal arbitral.”

E, após elencar as várias teses em confronto, acabou, após elaborada fundamentação e análise do quadro legal pertinente, por sufragar a tese da sentença e da recorrida ANACOM (haver preterição do tribunal arbitral relativamente a toda a pretensão do recorrente), concluindo por confirmar o julgado com a seguinte pronúncia:

“Assim, é indiscutível que ao “serviço universal” prestado até à data da entrada em vigor do Dec. Lei 458/99, de 5/11, é aplicável o regime de compensação e determinação “das margens de exploração negativas” previstas no Dec. Lei 40/95 – incluindo a intervenção do Tribunal Arbitral, nos termos aí previstos.

Também nos parece certo e seguro que qualquer litígio sobre a existência ou não do direito a compensação pela prática do serviço universal de telecomunicações, e determinação do seu montante, configura um litígio sobre a “execução do contrato” de concessão, mais concretamente sobre a compensação dos inerentes custos que envolve essa prestação.

Não há, assim, a menor dúvida que, enquanto vigorou plenamente o Dec. Lei 40/05, de 15/2, o litígio sobre a determinação e compensação pela prestação do serviço universal de telecomunicações deveria ser dirimido pelo tribunal arbitral, por força do seu art. 43º, 1. Tal questão inseria-se em “matéria de aplicação do contrato de concessão”, para a qual estava inclusivamente previsto (no art. 25º, 6) a especial intervenção do tribunal arbitral na decisão das “margens de exploração negativas”.

O acórdão fundamento, por seu lado, teve em conta a seguinte matéria de facto:

-A recorrente B… é a concessionária das Travessias Rodoviárias do Tejo, nos termos de contrato celebrado em 24 de Março de 1995 com o Estado Português.

-No âmbito das actividades compreendidas na concessão, incluem-se, entre outras, as obrigações de concepção, projecto e construção da Nova Travessia Rodoviária do Tejo, oficialmente designada como Ponte Vasco da Gama.

-Por despacho do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas de 17-4-97, no termo de processo de averiguação conduzido pelo GATTEL e sob sua proposta, foi aplicada à ora recorrente a multa de 50 milhões de escudos, por não obediência, em 19 e 21 de Julho de 1996, à ordem do Gattel de 12-7-96 de suspensão de quaisquer actividades que envolvessem o pilar 38 do viaduto central, nomeadamente de colocação do tabuleiro.

-Nos termos das cláusulas 91.4 e 91.5 do Segundo Contrato de Concessão, as multas impostas pelo Concedente seriam imediatamente exigíveis... podendo o Concedente utilizar a caução prestada para o seu pagamento.

Perante esta matéria factual, e após considerar que a norma do art. 225º do DL nº 405/93, de 10 de Dezembro (REOP), aplicável ao contrato de concessão de obras públicas, não impede a possibilidade de emissão de actos administrativos destacáveis, no decorrer da execução do contrato, o acórdão decidiu, no que aqui releva, que, estando em causa a aplicação de uma multa contratual no âmbito da execução de um contrato de concessão de obras públicas, “estamos no domínio do contencioso dos actos administrativos, ou seja, do direito público, não havendo qualquer lei que preveja o recurso à arbitragem para o julgamento de tais questões” e que “havendo a Administração actuado como autoridade decidente, os seus actos não poderão ser sindicados por tribunal arbitral”.

Do confronto dos dois arestos resulta, com toda a clareza, que os mesmos incidem sobre situações de facto distintas, e fazendo apelo a diferentes regimes legais, pelo que não é possível afirmar-se que tenham aplicado os mesmos critérios normativos de forma divergente a idênticas situações de facto.

Na verdade, o nº 1 do art. 38º das Bases da Concessão do Serviço Público de Telecomunicações, anexas ao DL nº 31/2003, de 17 de Fevereiro, diploma aplicável à situação jurídica versada no Acórdão recorrido – que trata do direito a uma compensação pelas margens de exploração negativas referentes à prestação de um serviço universal de telecomunicações –, estabelece que "os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por recurso a um tribunal arbitral".

Diversamente, a Base CI do Anexo ao DL nº 168/94, de 15 de Junho, diploma aplicável à situação jurídica tratada no Acórdão fundamento – que se reporta, como vimos, à apreciação da legalidade de uma multa contratual aplicada no âmbito de uma concessão de obras públicas regida pelo REOP –, estabelece que, após uma fase pré-contenciosa, qualquer das partes poderá "submeter o diferendo a um tribunal arbitral", tendo sido decidido que, naquele caso, a intervenção arbitral não era admitida em virtude de o acto de aplicação de uma multa contratual ser acto definitivo e executório, apenas impugnável em recurso contencioso.

E é esta diversidade de situações de facto, e do regime legal respectivamente aplicável em cada uma delas, que está na base das divergentes pronúncias emitidas quanto à verificação da excepção dilatória de preterição do tribunal arbitral [art. 494º, al. j) do CPCivil].

Não pode, assim, afirmar-se que, “relativamente ao mesmo fundamento de direito”, os arestos em confronto “perfilhem solução oposta”, não se verificando, por conseguinte, os fundamentos do recurso previsto no art. 24º, als. b) e c) do ETAF/84, deste modo improcedendo as conclusões da alegação.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em julgar findo o presente recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 300,00 €.

Lisboa, 16 de Setembro de 2010. – Luís Pais Borges (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Rosendo Dias José – José Manuel da Silva Santos Botelho – Maria Angelina Domingues.

0296/09

Sumário

Texto Integral

Referências Legais

Legislação Nacional

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

Referências Legais

Legislação Nacional