11773/19.7T8LSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O nº 2 do art. 73º do CIRE reporta-se exclusivamente a créditos reconhecidos sob condição suspensiva não impugnados; o nº 4 (do art. 73º) abrange e dispõe apenas sobre créditos objeto de impugnação e, especificamente para os créditos (impugnados) sujeitos a condição suspensiva, destina-se a prever a ponderação de acrescida circunstância (probabilidade da verificação da condição) para além das enunciadas para os demais créditos (probabilidade da existência, do montante e da natureza subordinada do crédito).

II- À laia da oficiosidade prevista pelos arts.17º-F, nº 5 e 222º-F, nº 3 do CIRE, o art. 73º, nº 2 atribui ao Juiz o poder-dever de, ex officio, fixar o número de votos aos créditos reconhecidos sob condição suspensiva.

III- O teor literal do art. 73º, nº 2, novamente em sintonia com a literalidade dos arts. 17º-F, nº 5 e 222º-F, nº 3 do CIRE, não permite dúvidas quanto à atribuição da competência de tal fixação ao Juiz do processo.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- RELATÓRIO

A (…), divorciado, residente em (….)Lisboa, apresentou-se a processo especial para acordo de pagamento, no âmbito do qual juntou proposta de plano de pagamentos que foi objeto de publicação nos termos e para os efeitos do art. 222º-F, nº 2 do CIRE, em 31.10.2019.

1. Por requerimento de 15.11.2019 o devedor procedeu à retificação de ‘dois erros de redação meramente formais no texto da proposta de plano de recuperação (…) que poderão colocar em causa a sua inteligibilidade’, requerendo para o efeito a junção de Plano Atualizado para:no ponto 2 (página 8) onde constava, erradamente,

2- Fornecedores, Banca e O. Credores: Créditos Comuns / Créditos Comuns Sob Condição Plano de Regularização: Os créditos dos quais o Devedor é fiador/avalista e cuja devedora originária é credora comum, serão pagos da seguinte forma: passa a constar: 2 – Fornecedores, Banca e O. Credores: Créditos Comuns / Créditos Comuns Sob Condição Plano de Regularização: Os créditos dos quais o Devedor é fiador/avalista e são comuns, serão pagos da seguinte forma: No ponto 2 (página 9) onde constava, erradamente: 2 – Fornecedores, Banca e O. Credores: Créditos Garantidos / Créditos Garantidos Sob Condição Plano de Regularização: Os créditos dos quais o Devedor é fiador/avalista e cuja devedora originária é credora garantida serão pagos da seguinte forma: passa a constar: 3 – Fornecedores, Banca e O. Credores com garantias Plano de Regularização: Os créditos dos quais o Devedor é fiador/avalista e sobre os quais tenham sido constituídas hipotecas por terceiros serão pagos da seguinte forma:

2. Apresentada e publicada a lista provisória de credores elaborada pelo Sr. Administrador Judicial Provisório (doravante, AJP) contendo créditos reconhecidos sob condição suspensiva aos credores BCP, Banco Santander Totta, CEMG, CGD, EOS Credit Funding, Lisgarante, e Novo Banco com a menção “uma vez que apenas serão devidos caso se verifique o incumprimento definitivo por parte das empresas titulares dos contratos”, veio o credor Novo Banco, SA - inscrito na lista de créditos com créditos sobre o devedor no valor total de € 8.329.362,48 emergente de avais e fianças por este prestadas e que, com exceção de um crédito no valor de € 25.552,79, foram reconhecidos sob condição suspensiva -, requerer que aos créditos que pelo sr. Administrador Judicial Provisório lhe foram reconhecidos sob condição lhe seja concedido direito de voto não inferior a 50% daqueles créditos, nos termos do art. 73º, nº 2, aplicável por força do art. 222º-A, nº 3, ambos do CIRE.

Para o que ora releva, sobre o dito requerimento recaiu o seguinte despacho:

Relativamente ao requerimento formulado pelo Novo Banco, S.A. relativo aos direitos de voto que entende deverem ser-lhe atribuídos, o mesmo afigura-se intempestivo, devendo o mesmo, no momento oportuno, se entender não lhe terem sido atribuídos os direitos de voto de que se arroga titular, suscitar a questão para efeitos do disposto no artigo 222.º-F do mesmo diploma legal.

Apresentada e publicada a proposta de plano/acordo de pagamentos elaborada pelo devedor, o credor Novo Banco novamente veio requerer “seja reconhecido ao Reclamante o direito de voto do plano de recuperação que o Devedor apresente nunca inferior a 50%.”

3. Foi requerida a recusa de homologação do plano pelos credores FCE Bank, PLC, Banco BIC Português e Banco Comercial Português invocando, em síntese, situação menos favorável ao abrigo do acordo de pagamento do que a que interviria na ausência de qualquer plano, e que, no confronto com o valor de 1% proposto pagar aos credores comuns, a proposta de pagamento da totalidade da dívida do Estado é uma violação do princípio da igualdade de credores. O credor BCP mais invocou violação não negligenciável de regras procedimentais, e o Município de Lisboa a proibição da alteração do seu crédito por vontade das partes por deter natureza tributária.

Notificados para se pronunciarem sobre o requerimento apresentado pelo credor BCP, o devedor e do Sr. Administrador Judicial Provisório refutaram a violação de procedimento por aquele invocada, ao que o credor respondeu.

4. Pelo Sr. AJP foi junto o documento com o resultado da votação previsto pelo art. 222º-D, nº 4 do CIRE, consignando que o plano foi aprovado por 73,17% dos votos emitidos, mais consignando que, atendendo a que o Novo Banco requereu que fosse fixado o numero de votos correspondentes ao crédito sob condição reconhecido, atribuiu-lhe uma percentagem de 50%, não tendo considerado os votos emitidos por outros credores com créditos reconhecidos sob condição suspensiva porque não requereram no processo que fossem fixados os seus votos, nos termos do art. 73º, nº 2 e 4 do CIRE.

5. Por referência ao resultado da votação foi proferida a seguinte decisão:

A (…), residente na (..), ao abrigo do disposto no art.° 222°-A e seguintes do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), intentar o presente processo especial para acordo de pagamento.

Foi nomeado administrador judicial provisório, por despacho de 19-06-2019 (cfr. fls. 46), nos termos do artigo 222°-C, n.° 3 do CIRE.

O Sr. Administrador juntou lista provisória de créditos a fls. 76 a 80, por requerimento de 22-07-2019, a qual foi publicada no portal citius na mesma data

Foram apresentadas impugnações, decididas por despacho de fls. 146 a 148, datado de 08-11-2019, transitado em julgado, pelo que a lista se converteu em definitiva (art.° 222-D, n.os 3 e 4 do CIRE).

Concluídas as negociações, em 30-10-2019 o devedor depositou a versão final do plano (fls. 133 a ), o que foi publicitado no portal Citius em 06-11-2019. A partir dessa data corre o prazo de votação de 10 dias, no decurso do qual qualquer credor pode solicitar a não homologação do acordo, nos termos e para os efeitos dos artigos 215° e 216° do CIRE, com as necessárias adaptações.

Por requerimento de 15-11-2019, veio o devedor requerer a junção aos autos de plano retificado, possibilidade que não tem cabimento legal e que, por conseguinte, se indefere, não podendo ser considerado.

Durante o prazo da votação, vieram os seguintes credores requerer a não homologação do plano:

Fls. 169 - EOS CREDIT FUNDING DAC

Fls. 171 - FCE BANK Plc.

Fls. 178 - BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A.

Fls. 182 - MUNICÍPIO DE LISBOA

FLS. 184 - BANCO COMERCIAL PORTUGUÊS, S.A.

No caso deste último credor, veio o mesmo invocar ter ocorrido violação das regras procedimentais, tendo sido ouvidos, para exercício do contraditório, quer o devedor, quer o Sr. Administrador de Insolvência).

Findo o prazo de votação de 10 dias, o administrador judicial provisório veio juntar o apuramento da votação do plano, informando que o mesmo foi aprovado, nos termos constantes de fls. 196 e seguintes (requerimento datado de 19-11-2019), requerendo a sua homologação.

Nos termos do disposto no art.° 222.°-F, n.° 5 do CIRE, “Sem prejuízo de o juiz poder computar no cálculo das maiorias os créditos que tenham sido impugnados se entender que há probabilidade séria de estes serem reconhecidos, considera-se aprovado o acordo de pagamento que:

a) Sendo votado por credores cujos créditos representem, pelo menos, um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, contidos na lista de créditos a que se referem os n. os 3 e 4 do artigo 222. °-D, recolha o voto favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções; ou

b) Recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior, e mais de metade destes votos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções. ”

Da análise dos votos juntos resulta o seguinte (inexistindo in casu créditos subordinados):Créditos reconhecidos Mostram-se reconhecidos os seguintes créditos:

Banco BIC Português, S.A. 1 227 487,95 € comum

Banco Comercial Português, S.A. 3 562,34 € comum

Banco Comercial Português, S.A. 4 562 851,42 € sob condição

Banco Santander Totta, S.A. 25 000,00 € sob condição

Caixa Económica Montepio Geral 2 514 539,03 € sob condição

Caixa Geral de Depósitos, S.A. 67 973,50 € sob condição

Caixa Geral de Depósitos, S.A. 324 801,73 € comum

Autoridade Tributária 178 426,52 € comum e garantido

EOS Credit Funding, DAC 404 977,90 € sob condição

FCE Bank PLC 41 129,77 € comum

Lisgarante, S.A 180 716,45 € sob condição

Maria Beatriz Serrano de Almeida Pinto 50 000,00 € comum

Município de Lisboa 436,55 € comum

Novo Banco, S.A. 8 303 805,99 € sob condição

Novo Banco, S.A. 25 552,79 € comum

RCI Banque Sucursal em Portugal 5 145,00 € comum

· Direitos de voto atribuídos e a atribuir aos créditos reconhecidos De acordo com o resultado da votação remetido a estes autos pelo Sr. Administrador de Insolvência, resulta que o mesmo, dos votos condicionais, apenas considerou o montante correspondente a 50% dos créditos reconhecidos como tal ao credor Novo Banco, S.A., com fundamento em que apenas este credor requereu que lhe fossem atribuídos votos.

Sucede que a atribuição de votos aos créditos reconhecidos sob condição não depende do requerimento efetuado nesse sentido pelo credor que seja titular dos mesmos, mas sim, de acordo com a regra prevista no artigo 73.°, n.° 2, do CIRE, o qual determina que ”0 número de votos conferidos por crédito sob condição suspensiva é sempre fixado pelo juiz, em atenção à probabilidade da verificação da condição. ”

O n.° 4 deste artigo, cujo pressuposto é haver requerimento dos interessados, apenas se aplica quanto a créditos impugnados (e, acrescente-se, cujas impugnações não estejam ainda decididas), o que não tem, por isso, lugar, no caso dos presentes autos.

De qualquer forma, sempre a atribuição da percentagem de votos dependeria de decisão do juiz, não se enquadrando na esfera de competência do Sr. Administrador Judicial Provisório.

Consequentemente, julgo ilegal a decisão do mesmo de não atribuição de direitos de voto aos créditos reconhecidos sob condição e fixo aos créditos em apreço direitos de voto correspondentes a 50% do seu montante, em face da probabilidade da sua verificação considerando os elementos constantes dos autos.

Face ao exposto, a totalidade de créditos relacionados com direito de voto corresponde a:

€ 9.886.474,81

· Créditos correspondentes aos votos emitidos

Por votos emitidos devem entender-se aqueles titulados por credores que se apresentaram a votar.

No caso dos presentes autos, tendo em conta os votantes e os direitos de voto supra atribuídos (com inclusão de 50% dos créditos reconhecidos como condicionais), o total de votos emitidos corresponde a:

€ 9.740.971.58

# Votos a favor

Votaram favoravelmente o plano de insolvência credores que representam um total de:

€ 4.355.882,31

# Votos contra

Votaram contra o plano de insolvência credores que representam um total de (com inclusão de 50% dos créditos reconhecidos como condicionais):

€ 5.385.089,27

· Critérios de aprovação previstos na alínea a) do n.° 3 do artigo 222.°-F do CIRE

O plano foi votado por credores cujos créditos (€ 9.740.971,58) representam mais de um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto (€ 9.886.474,81).

Para se considerar o plano aprovado por via desta alínea, teria o mesmo de recolher o voto favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, ou seja, mais de € 6.493.981,05.

Tendo o mesmo sido votado favoravelmente por credores titulares de créditos cujos direitos de voto ascendem a € 4.355.882,31, verifica-se que, por esta via, não pode considerar- se o plano aprovado.

· Critérios de aprovação previstos na alínea b) do artigo 222.°-F do CIRE

Para que se pudesse considerar o plano aprovado por via desta alínea, teria o mesmo de recolher o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, o que corresponde a € 4.943.237,41.

Tendo o mesmo sido votado favoravelmente por credores titulares de créditos cujos direitos de voto ascendem a € 4.355.882,31, verifica-se que, também por esta via, não pode considerar-se o plano aprovado.

Consequentemente, julgo o plano não aprovado e, consequentemente, não homologo o mesmo, o que apenas poderia acontecer caso o mesmo tivesse sido aprovado, o que não sucede in casu pelos motivos supra expostos.

Em face da conclusão da não aprovação do plano, não cumpre também apurar de quaisquer causas que pudessem conduzir à sua não homologação em caso de aprovação do mesmo, designadamente por violação de quaisquer outras regras procedimentais, no que eventualmente haveria que ponderar a alegada exclusão do credor Banco Comercial Português, S.A. das negociações.

Custas pelo devedor, com taxa de justiça reduzida a ¼, sendo o valor da ação para efeitos de custas equivalente ao da alçada da Relação (art.os 222°-F, n.° 9, 301° e 302° n.° 1, todos do CIRE).

Registe, notifique e publicite nos termos dos art.os 37° e 38° do CIRE, que se entende aplicável por analogia.

Nos termos do disposto no art.° 222°-G n.° 4 do CIRE, com as devidas adaptações, notifique o Sr. Administrador para, em 10 dias, e após ouvir o devedor e os credores, emitir o seu parecer sobre se o primeiro se encontra em situação de insolvência e, em caso afirmativo, requerer a respetiva declaração.

6. Inconformado com o sentido da referida decisão, o devedor dela recorreu formulando as seguintes conclusões:

A) A Meritíssima Juiz “a quo” refere que, “por requerimento de 15-11-2019, veio o devedor requerer a junção aos autos de plano retificado, possibilidade que não tem cabimento legal e que, por conseguinte, se indefere, não podendo ser considerado.”.

B) Tal retificação resulta, conforme referiu o Recorrente no mencionado requerimento de 15.11.2019, referência 24650904, de “dois erros de redação meramente formais”, destinando-se unicamente a uma melhor inteligibilidade da sua proposta.

C) Assim, não se tratando de uma alteração substancial mas sim de mero erro de escrita, sempre teria tal retificação de se enquadrar no disposto no artigo 249º do Código Civil e assim ser judicialmente admitida.

D) É referido na Douta Sentença ora recorrida de que “O n.º 4 deste artigo (73º do CIRE), cujo pressuposto é haver requerimento dos interessados, apenas se aplica quanto a créditos impugnados (e, acrescente-se, cujas impugnações não estejam ainda decididas), o que não tem, por isso, lugar, no caso dos presentes autos.”, o que não se pode aceitar.

E) Com efeito, o predito artigo 73º nº 4 do CIRE refere que “A pedido do interessado pode o juiz conferir votos a créditos impugnados, fixando a quantidade respectiva, com ponderação de todas as circunstâncias relevantes, nomeadamente da probabilidade da existência, do montante e da natureza subordinada do crédito, e ainda, tratando-se de créditos sob condição suspensiva, da probabilidade da verificação da condição.” (negrito e sublinhado nosso)

F) E assim, este preceito aplica-se igualmente aos créditos sob condição, conforme resulta de forma inequívoca “in fine” da supra mencionada norma.

G) É ainda referido pela Meritíssima Juiz “a quo” que, “De qualquer forma, sempre a atribuição da percentagem de votos dependeria de decisão do juiz, não se enquadrando na esfera de competência do Sr. Administrador Judicial Provisório.”, o que o Recorrente tem também de rebater.

H) É Jurisprudência dominante, se não mesmo unânime, de que num processo especial de revitalização é ao Administrador Judicial Provisório quem incumbe atribuir as percentagens de votos sob condição.

I) E nesse sentido, invoca-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05.11.2018 relativo ao processo nº 805/18.6T8STS.P1, pesquisável em www.dgsi.pt, o qual dispõe que no ponto IV do seu sumário que “IV – Sendo um processo tendencialmente extrajudicial em que a intervenção do julgador é pontual em homenagem aos valores da celeridade, da informalidade e da eficácia, competirá ao administrador judicial provisório a fixação do número de votos conferidos aos créditos sob condição suspensiva, sempre com a especificação das razões que fundamentam essa tomada de decisão, nos termos do n.º4 do art.º 73.º do CIRE.”

J) De igual forma, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 26.03.2015, relativo ao processo 1128/13.2TBBJA.E1 igualmente pesquisável em www.dgsi.pt, refere ponto III do seu sumário que “Nada obsta que seja o Administrador Judicial Provisório a fixar o número de votos aos créditos “sob condição”, tanto mais que é ele que detém todos os elementos necessários para o efeito e que participa nas negociações, orientando e fiscalizando o decurso dos trabalhos, como também inexiste qualquer normativo legal no capítulo referente ao processo especial de revitalização (Capítulo II) que determine a aplicação do disposto no artº. 73º, nºs 2 e 4 do CIRE, contrariamente ao que sucede com outras disposições legais.”

K) Importa ainda declarar que a decisão do Sr. Administrador Judicial Provisório constante do resultado da votação nestes autos junto a 19.11.2019, referência 24682120, não foi minimamente arbitrária nem discricionária, pois este limitou-se a aplicar o artigo 74º nº 3 do CIRE ou seja, só atribuiu o direito de voto aos detentores dos créditos sob condição que o requereram no processo.

L) Em consequência do exposto, tem-se forçosamente de concluir que inexiste qualquer ilegalidade na atribuição dos votos apresentada pelo Sr. Administrador Judicial Provisório e, em consequência, deve a proposta de plano de recuperação ser, por V. Exas., Venerandos Desembargadores, declarada como aprovada, conforme resulta aliás do resultado da votação supra referido.

M) E, sendo declarada tal proposta como aprovada, deverá ainda a mesma ser judicialmente homologada, de acordo aliás com a prerrogativa prevista no artigo 665º nº 2 do CPC, dado que do seu teor resulta o cumprimento escrupuloso do normativo previsto no CIRE.

N) A Douta Sentença ora recorrida violou o disposto nos artigos 249º do Código Civil e 73º nº 4 do CIRE.

Em consequência do supra exposto, julgando-se procedente o presente recurso de apelação com a consequente substituição da Douta Sentença ora recorrida por outra que homologue a proposta de plano de recuperação apresentada pelo Recorrente, estarão V. Exas., Venerandos Desembargadores, a aplicar a tão costumada e habitual Justiça.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Apreciado o recurso por decisão singular, o recorrente requereu que o mesmo fosse submetido à conferência.

II- Objeto do Recurso

Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo, tal qual como o mesmo surge configurado pelas partes de acordo com as questões por elas suscitadas, e destina-se a reapreciar e, se for o caso, a revogar ou a modificar decisões proferidas, e não a analisar e a criar soluções sobre questões que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos fundamentos de sustentação do pedido ou da defesa. Tal como o Juiz da 1ª instância, e sob pena de omissão ou de excesso de pronuncia, em sede de recurso o tribunal ad quem está positiva e negativamente limitado pelo pedido e seus fundamentos, motivo pelo qual está impedido de conhecer de questões que não foram oportunamente submetidas a apreciação, da mesma forma que está vinculado a conhecer/decidir de todas as que lhe são submetidas, salvo as que resultem prejudicadas pela solução das questões que logicamente as precedem. Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas das questões de facto ou de direito suscitadas que, contidas nos elementos da causa, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto.

Assim, considerando o teor da decisão recorrida, conforme conclusões enunciadas pelo recorrente, pela ordem lógica das questões por ele suscitadas,

1. Cumpre antes de mais aferir se o Plano de Pagamentos foi ou não aprovado por maioria legal o que, no caso, impõe apreciar:

i) se o numero (ou a proporção) dos votos emitidos por credores com créditos reconhecidos sob condição suspensiva é oficiosamente fixado (independentemente de requerimento do interessado);

ii) e se tal fixação é da competência do AJP ou do Juiz titular.

2. Caso não resultem prejudicadas pela solução da questão supra, mais cumpre apreciar:

i) da admissibilidade da retificação ao Plano de Pagamentos requerida pela devedora posteriormente à sua publicação;

ii) da verificação dos pressupostos para a homologação do Plano por referência quer ao vício do procedimento negocial quer ao conteúdo do plano nos termos invocados pelos pedidos de recusa de homologação do plano, caso os autos disponham de elementos suficientes para o efeito (relativamente ao invocado vício procedimental por alegada preterição do credor BCP na fase de negociações).

III- FUNDAMENTAÇÃO

1. De Facto

Considerando que não vem requerida a alteração dos pressupostos de facto contidos na decisão recorrida (a saber, descrição dos créditos inscritos na lista e sentido de voto emitido pelos credores, que se apresentam conformes ao que consta dos autos), a factualidade relevante para apreciação do recurso é a constante do relatório deste acórdão, para o qual se remete.

2. De Direito

Sob a epigrafe Finalidade e natureza do processo especial para acordo de pagamento, prevê o art. 222º-A do CIRE que este se destina [a] permitir ao devedor que, não sendo uma empresa e comprovadamente se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, estabelecer negociações com os respetivos credores de modo a concluir com estes acordo de pagamento.

O processo especial para acordo de pagamento (PEAP) foi formalmente introduzido pelo Decreto Lei n.º 79/2017 de 30.06 que, a par com a introdução de alterações ao PER (visando a sua credibilização no sistema), e em contraposição com a restrição do âmbito subjetivo deste (posto que passou a ser uma via de recuperação exclusivamente destinada a empresas), instituiu um procedimento pré-insolvencial dirigido exclusivamente à iniciativa de devedores não titulares de empresa em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, visando a promoção de negociações entre o devedor e os respetivos credores tendo como objetivo a aprovação de um plano de pagamentos que, prevendo uma reestruturação do passivo do devedor, seja apto a evitar a sua insolvência.

Com alguns ajustamentos para adequação do procedimento às especificidades do devedor não empresário, no essencial o regime do PEAP foi previsto por decalque do PER na versão que até aí vigorou. Coincidência que foi expressamente assumida pelo legislador que, no preâmbulo do Dec. Lei nº 79/17, expressamente refere que [d]esenhou-se um PER dirigido às empresas, sem abandonar o formato para as pessoas singulares não titulares de empresa ou comerciantes. Por essa razão são aqui inteiramente aplicáveis as dúvidas e respostas nesta matéria dadas pela doutrina e pela jurisprudência a propósito do pretérito regime do PER.

Tal como o PER, o PEAP é um processo judicial que pretende proporcionar ao devedor a possibilidade de negociar com os seus credores um plano para reestruturação do passivo sem passar pelo estigma da declaração da insolvência, num procedimento híbrido de atos de natureza extra-judicial e judicial. Os primeiros traduzem-se essencialmente no processo negocial entre devedor e credores, que encontra epílogo no concreto plano de pagamentos submetido a votação. Os segundos, entendidos no sentido amplo de atos do juiz e atos de secretaria, e pressupondo uma linear e regular tramitação do procedimento, restringem-se ao despacho liminar de verificação dos requisitos da apresentação a PEAP e subsequente nomeação do AJP, publicitação deste despacho nos mesmos moldes em que é feita a publicitação da sentença de declaração da insolvência, publicitação da lista de credores, apreciação das impugnações de créditos e, na fase final do procedimento, o efetivo exercício da atividade judicativa através: 1. do controlo formal do resultado da votação que consta de documento elaborado pelo Administrador Judicial Provisório, no confronto com a lista de créditos também por este elaborada e, concluindo-se pela aprovação do plano, 2. do controlo do cumprimento de regras procedimentais (na fase de negociações) e das normas que se entendam aplicáveis ao conteúdo do plano de pagamentos, a preceder a decisão da respetiva homologação ou não homologação. São estes os momentos em que é possível e se justifica uma efetiva tutela judiciária, que não meramente de regulação formal do procedimento. Atos nos quais o PEAP (assim como o PER) encontram a legitimação da universalidade dos seus efeitos e o que, devidamente contextualizado num sistema jurídico-privado dominado pelo dogma do princípio da liberdade de negociar/contratar ou de não negociar/contratar, pressupõe um procedimento que proporcione a todos os credores uma oportunidade séria de participação na busca de uma solução e na votação naquela que a final vier a ser proposta, posto que lhes é extensível independentemente de aceitarem ou não participar nas negociações, e independentemente de integrarem ou não o quórum deliberativo de aprovação do plano.

O PEAP surge assim como um novo processo especial a par com o PER e o processo de insolvência, pelo que, tratando-se todos de processos especiais, em princípio não haveria lugar ao recurso aos regimes do PER ou do processo de insolvência para suprir lacunas normativas do regime legal do PEAP (ou vice-versa), regendo-se cada um pelas disposições que lhes são próprias. Porém, ciente das dissonantes discussões interpretativas, doutrinárias e jurisprudenciais, em questões que a prática judiciária revelou (ao menos aparentemente) omissas, a par com as alterações ao PER e a instituição do PEAP, o Decreto Lei nº 79/17 de 30.06 conferiu nova redação à norma geral remissiva prevista pelo art. 17º do CIRE que, da referência exclusiva ao processo de insolvência, passou a prever que, nos casos omissos, Os processos regulados no presente diploma regem-se pelo Código de Processo Civil, em tudo o que não contrarie as disposições do presente Código. Mas mais do que a remissão para as normas gerais processuais civis, pelo art. art. 222º-A, nº 3 o legislador mais previu que ao PEAP se aplicam todas as regras previstas no CIRE que não sejam incompatíveis com a natureza daquele procedimento (norma de teor correspondente ao art. 17º-A, nº 3 previsto para o PER), permitindo agora, sempre que necessário e sem os constrangimentos da dogmática processual civil, a aplicação direta, extensiva ou analógica de normas de um processo especial a outro processo especial, em derrogação da norma geral prevista pelo art. 549º, nº 1 do CPC. Solução que, ainda que não expressamente prevista, diga-se, sempre se nos afigurou como a mais curial (e dela fizemos aplicação enquanto titular de Juízo de Comércio, de 2009 a 2019) porquanto, para além da similitude da natureza insolvencial e pré-insolvencial dos procedimentos (insolvência, PER e, a partir de 2017, PEAP), e não obstante o primeiro, em regra, prosseguir objetivo contraposto dos segundos, a verdade é que existem figuras processuais, qualificações e atos que são comuns a todos (como urge ser o caso, ao que ora interessa, dos credores, da qualificação dos respetivos créditos, da votação, e do apuramento das maiorias). Questão é que as disposições de cada procedimento se apresentem lacunosas na solução do caso concreto e que, na busca do preenchimento da omissão, a norma repescada de um outro procedimento não resulte excluída ou contraditória com o regime especifico do procedimento para o qual se busca aplicação.

Como se afirma no acórdão desta Relação de 18.06.2015, [n]em todas as disposições do processo de insolvência serão aplicáveis ao processo de revitalização, deverão aplicar-se aquelas que permitam a efectiva intervenção todos os credores, viabilizando o objectivo do processo que é o de proporcionar a negociação entre o devedor e todos os seus credores, de forma a atingir-se um acordo que permita a recuperação do primeiro sem prejuízo da defesa dos interesses dos segundos.[1]

1. Feito este enquadramento, surge melhor contextualizada a questão objeto do presente recurso que, na fase de apuramento das maiorias legais, se prende precisamente com a consideração do valor dos votos emitidos pelos credores titulares de créditos reconhecidos sob condição suspensiva.

i) Nessa matéria, prevê desde logo o nº 4 do art. 222º-F que A votação efetua-se por escrito, aplicando-se-lhe o disposto no artigo 211.º com as necessárias adaptações (…). Ora, prevendo o art. 211º, nº 1 que na votação apenas podem participar os titulares de créditos com direito de voto (…), sem prejuízo da atual aplicação direta das normas do processo de insolvência por via do citado art. 222º-A, nº 3, afigura-se-nos que a remissão para aquela norma continha já implícita remissão para o art. 73º que, não obstante integrado na regulação do processo de insolvência, sob a epígrafe Direitos de Voto previa e prevê os requisitos de tal direito e os termos em que o mesmo é exercido e valorado, em função da qualificação ou das vicissitudes processuais dos créditos, norma que já entendíamos extensível ao PER, e posteriormente ao PEAP, em tudo o que não fosse especificamente previsto pelas específicas disposições destes procedimento. Exemplo de disposição específica destes procedimentos, e que com relevância para o caso se salienta, é a consideração ex officio de créditos impugnados para efeitos de contabilização dos respetivos votos independentemente de tanto ser ou não requerido pelo interessado, cfr. corpo do art. 222º-F, nº 3[2], cujo teor corresponde ao teor do atual art. 17º-F, nº 5 (que, por sua vez, correspondia à parte final do anterior art. 17º-F, nº 3), e que afasta (como já afastava), a aplicação da regra prevista pelo art. 73º, nº 4 do CIRE aos procedimentos pré-insolvenciais, na parte em que faz depender a possibilidade de contabilização (total ou parcial) do voto referente a créditos impugnados de prévio pedido do interessado.

Ao que ora interessa, com aplicação nos procedimentos pré-insolvenciais, da previsão do art. 73º, nº 1 apenas se extrai que Os créditos conferem um voto por cada euro ou fracção. Na devida adaptação à especificidade e exclusiva finalidade da lista de créditos nos procedimentos pré-insolvenciais (permitir a identificação dos credores com direito de voto, bem como a determinação do número de votos que a cada um corresponde na fase do apuramento do resultado da votação), as referências à decisão definitiva em apensos de verificação de créditos e à assembleia de credores que naquele norma prosseguem, no PEAP (e no PER) são substituídas pela referência à lista de créditos elaborada pelo AJP, conforme de resto consta expressamente referido na al. a) do nº 3 do art. 222º (e do nº 5 do art. 17º). Relativamente aos créditos impugnados, cada um dos procedimentos contém disposições específicas, correspondentes aos citados arts. 222º-F, nº 3 e art. 17º-G, nº 5 pelo que, na ausência de lacuna nesta matéria, aqui não tem aplicação a norma do art. 73º, nº 4 que, conforme referido, no apuramento das maiorias faz depender de requerimento do interessado a contabilização de créditos impugnados. Nesse sentido conclui Catarina Serra, referindo que existindo no PER uma regra que regula a computação dos créditos impugnados, a norma do artº 73º, nº4 especificamente prevista para o quadro do processo de insolvência, não tem aplicação naquele procedimento.[3]

Relativamente ao cômputo dos créditos reconhecidos sob condição, nada consta a respeito especificamente previsto nas disposições próprias dos procedimentos pré-insolvenciais. Encontra-se especificamente previsto apenas para o processo de insolvência, no nº 2 do art. 73º do CIRE que, por força dos arts. 17º-A, nº 3 e 222º-A, nº 3 daquele diploma, é agora indiscutivelmente aplicável aos PER e PEAP.

Pretende o recorrente que a contabilização de tais créditos no apuramento das maiorias só é possível se requerida pelo credor, pretensão que fundamenta no disposto nos nº 2 e 4 do art. 73º do CIRE.

Sem razão porém e, no mínimo, por três ordens de razões, a saber:

a) Dispõe o art. 73º, nº 2 que O número de votos conferidos por crédito sob condição suspensiva é sempre fixado pelo juiz, em atenção à probabilidade da verificação da condição, norma que, à laia da oficiosidade prevista pelos já referidos arts.17º-F, nº 5 e 222º-F, nº 3, atribui ao Juiz o poder-dever de, ex officio, ou seja, independentemente de requerimento nesse sentido, fixar o número de votos aos créditos reconhecidos naqueles termos.

Com efeito, mesmo para quem entenda que no âmbito do processo de insolvência a contabilização, no apuramento dos quóruns constitutivo e deliberativo, dos créditos reconhecidos sob condição suspensiva carece de ser pedida pelo interessado, a especifica diversidade entre os quadros processuais da insolvência e dos procedimentos pré-insolvenciais sempre imporia afastar a necessidade de requerimento do interessado nestes últimos. Não só porque nestes não há lugar à realização da reunião presencial em que se consubstancia a assembleia de credores exclusivamente prevista para o processo de insolvência, e na qual é exercido o direito de voto mas, sobretudo porque iria contra a lógica da demais regulamentação especifica dos procedimentos pré-insolvenciais posto que, ao contrário do que consta expressamente previsto para o processo de insolvência (precisamente, em consideração à referida diversidade na tramitação processual), no PER e no PEAP é dispensado o pedido do interessado para a contabilização dos créditos impugnados no apuramento das maiorias (cfr. arts. 73º, nº 4, 17º-F, nº 5 e 222º-F, nº 3 supra analisados), não se vislumbrando razões de fundo que justifiquem requisitos processuais acrescidos para os créditos reconhecidos sob condição suspensiva; antes pelo contrário. Esse o argumente teleológico e sistemático.

b) Mais acresce que, considerando que a reclamação e a lista de créditos tem como objetivo permitir a identificação dos credores com direito de voto e a determinação do número de votos que a cada um corresponde na fase do apuramento do resultado da votação, ao credor, para poder exercer o direito de votar o plano submetido a votação, basta-lhe que o seu crédito seja inscrito na lista, sem prejuízo de tal direito poder vir a sofrer limitações decorrente da natureza que lhe venha a ser atribuída (sob condição suspensiva), ou das impugnações que lhe venham a ser dirigidas. Assim sendo, a oficiosidade na fixação de votos aos créditos qualificados sob condição suspensiva (para, na medida do que vier a ser fixado, ser considerado no cômputo das maiorias) não constitui uma qualquer exceção ao princípio do pedido, antes uma limitação do pedido que subjaz à reclamação de créditos e/ou à sua inclusão na lista de créditos elaborada pelo AJP, enquanto instrumento legitimador do exercício de direitos no âmbito do PER ou do PEAP, que inclui o direito de integrar o quórum deliberativo para aprovação ou não aprovação do plano através do exercício do voto.[4] O que vale por dizer que o crédito reclamado e/ou inscrito na lista disporá sempre do direito de voto na medida correspondente ao seu montante, exceto se for impugnado ou reconhecido sob condição suspensiva. Nestes casos, conforme acrescenta Catarina Serra, a exigência do pedido para a sua consideração e fixação do número de votos apenas causaria dificuldades porque, na ausência de assembleia de credores e, assim, não estando o Juiz presente na votação, o credor teria de estimar a melhor oportunidade para o fazer, estimando o prazo razoável necessário para uma resposta em tempo útil.[5]

c) Finalmente, e agora por recurso ao elemento literal da norma, perfilhamos do entendimento da decisão recorrida, no sentido de que o teor do nº 2 do art. 73º se reporta exclusivamente a créditos reconhecidos sob condição suspensiva não impugnados. Já o nº 4 do art. 73º abrange e dispõe apenas sobre créditos objeto de impugnação e, especificamente para os créditos impugnados sujeitos a condição suspensiva, na tarefa da fixação do número de votos aí prevê a ponderação de acrescida circunstância (probabilidade da verificação da condição), para além das enunciadas para os demais créditos (probabilidade da existência, do montante e da natureza subordinada do crédito).

2. Concluindo-se pela fixação oficiosa do numero de votos conferidos por crédito sob condição suspensiva, o teor literal do art. 73º, nº 2, novamente, em sintonia com a literalidade dos arts. 17º-F, nº 5 e 222º-F, nº 3 do CIRE, não permite dúvidas quanto à atribuição da competência de tal fixação ao Juiz do processo. Assim é sufragado por Fátima Reis Silva (ainda que relativamente ao PER na versão anterior ao Decreto Lei nº 79/17, mas inteiramente aplicável ao PEAP pelas razões supra expostas): Neste particular resta afirmar que deve ser o juiz a fixar o número de votos que cabe ao crédito condicional, após a votação e já perante os sentidos de voto, em momento prévio à homologação. Caso assim o entenda (…), pode fixar o número de votos logo com a decisão da impugnação.[6] Com efeito, muito para além do poder de fiscalização do Juiz, conforme supra sublinhado, esta apreciação integra-se no exercício da atividade de natureza exclusiva e eminentemente judicativa, no âmbito do controlo formal do resultado da votação que consta de documento elaborado pelo Administrador Judicial Provisório, no confronto com a lista de créditos também por este elaborada.

Tanto não obsta a que, na ausência de fixação do número de votos pelo Juiz até ao termo do prazo para votação, o Administrador Judicial Provisório proceda por suas iniciativas e critérios à fixação do numero de votos aos créditos inscritos na lista sob condição suspensiva tendo em vista a elaboração do documento contendo o resultado da votação, com a possibilidade inclusive de o enunciar em função de vários cenários possíveis/prováveis (por ex., de cômputo total dos referidos créditos, de exclusão total, ou na proporção de 50%). Mas a sindicância de tal matéria – fixação do número de votos aos créditos impugnados e aos créditos sob condição suspensiva - e, assim, a ultima palavra, cabe ao Juiz.

Ainda sobre esta matéria, e abrangendo o sentido supra perfilhado nas questões que foram objeto de apreciação, novamente, Fátima Reis Silva: A relevância da fixação de votos aos créditos condicionais só neste momento e em caso de aprovação se faz sentir.//Temos por certo que deve ser o juiz a fixar a probabilidade de verificação da condição sob informação do administrador judicial provisório.//Caso ainda o não tenha feito é no momento prévio à homologação que o deve fazer.//No entanto, e tudo dependendo, no caso concreto, da composição do quórum e do universo dos credores, se for relevante antes da própria votação, pode o administrador pedir ao juiz que se pronuncie, fornecendo-lhe, desde logo, para evitar delongas, toos os elementos de que disponha, designadamente, as reclamações de créditos e documentos.[7]

Bem andou assim o tribunal recorrido ao concluir pela ilegalidade da preterição de direitos de voto aos créditos reconhecidos sob condição suspensiva dos credores BCP, Santander Totta, CEMG, CGD e EOS (e que votaram contra a aprovação do plano), em contraste com a computação de 50% do crédito de igual natureza do Novo Banco (que votou favoravelmente o plano), sendo que pelo presente recurso não vem questionada a proporção fixada nem, em sequência, a contabilização dos votos favoráveis e desfavoráveis emitidos.

Assim, considerando que, com exclusão de 50% dos créditos reconhecidos sob condição suspensiva, a lista de créditos elaborada pelo Sr. Administrador Judicial Provisório totaliza o montante de € 9.886.474,81, que foram emitidos votos correspondentes a € 9.740.971.58 e que, desses, € 5.385.089,27 correspondem a votos desfavoráveis, temos que o resultado da votação é de não aprovação por ausência de qualquer uma das maiorias legais previstas pelo art. 222º-F, nº 3 do CIRE (2/3 dos votos emitidos ou ½ do total dos credores relacionados na lista de créditos com direito de voto).

Improcedendo as conclusões de recurso formuladas sob as als. D) a L), resulta prejudicada a apreciação das demais.

III- DECISÃO:

Por todo o exposto, julga-se a apelação improcedente, com consequente manutenção da decisão recorrida.

Tendo decaído, as custas do recurso são a cargo do recorrente.

Lisboa, 26.05.2020

Amélia Rebelo

Manuela Espadaneira

Fernando Barroso Cabanelas

[1] Disponível na página da dgsi.

[2] “Sem prejuízo de o juiz poder computar no cálculo das maiorias os créditos que tenham sido impugnados se entender que há probabilidade séria de estes serem reconhecidos, considera-se aprovado o acordo de pagamento que: (…)”

[3] In O Processo especial de revitalização na jurisprudência, 2016, Almedina, p. 84.

[4] Em sentido contrário à oficiosidade da apreciação que perfilhamos, vd. o consignado no acórdão da Relação do Porto de 05.11.2018, proc. nº 805/18.6T8STS.P1, disponível na página da dgsi.

[5] Ob. cit.

[6] II Congresso de Direito da Insolvência, Almedina, 2014, p. 265

[7] In Processo Especial de Revitalização, Notas Práticas e Jurisprudência recente, Porto Editora, p. 63.