42/15.1PBLRS.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Com a revisão do CPP operada pela referida Lei 48/2007, de 29-08, a al. f) do art. 400.º deixou de subsistir o critério do "crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos", para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos. Daí que se eliminasse a expressão "mesmo no caso de concurso de infracções."

II- Mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o STJ, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão. Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta.

III- O acórdão da 1.ª instância, de que foi interposto recurso e que originou a decisão ora recorrida, foi proferido em 09-05-2016, pelo que do acórdão da Relação relativamente às penas aplicadas em que se verificou dupla conforme, não há recurso para o STJ, ou seja, apenas é admissível recurso quanto ao crime de homicídio qualificado e respectiva pena, bem como quanto à pena única.

IV- Sendo o STJ um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais.

V- Não são os argumentos empregues pelos recorrentes que definem o objecto do recurso, mas as questões pressupostas nesses argumentos. Se o recorrente no recurso interposto para a Relação, exerceu o recurso em matéria de facto, e invocou vícios constantes do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tendo o Tribunal da Relação apreciado o objecto do recurso em tal matéria, não sendo acolhida a pretensão do recorrente forçoso é concluir que o acórdão da Relação não padece de nulidade por omissão de pronúncia.

VI- Resultando dos factos provados que os arguidos, na execução do plano traçado entre si, em conjugação de esforços e intentos e na execução de plano previamente estabelecido, com o propósito - concretizado e em que persistiram, pelo menos, desde as 20 horas do dia anterior - de tirar a vida de X (com o propósito concretizado de o arguido A se apropriar, fazendo do estupefaciente que X trazia coisa sua, sem pagar o respectivo preço, sabendo das características estupefacientes da substância em causa), o arguido A atraiu a vítima a local onde a mandou a ajoelhar-se, altura em que o arguido B o agarrou pela cabeça, enquanto o arguido A lhe apontava à cabeça uma arma de fogo apta a disparar munições de calibre 7.65 mm e lhe amarrou os braços com abraçadeiras pretas que para o efeito havia levado, ambos lhe desferiram murros e colocaram-no numa viatura, transportando-o para local ermo e de acesso difícil, local onde o retiraram do veículo e o arguido A efectuou 2 disparos na cabeça da vítima, que lhe vieram a causar a morte, e que após o arguido B regou o interior da viatura em que se fizeram transportar com gasolina, ateando-lhe fogo que consumiu a viatura por inteiro, de modo a destruir vestígios que os pudessem identificar, forçoso é considerar o arguido B actuou como co-autor, dos crimes de homicídio qualificado, sequestro agravado e dano, já que de tal factualidade resultam verificados os elementos objectivos e subjectivos.

VII- Nos termos em que vem provado, a actuação do arguido B recorrente apresenta-se como uma participação segundo um plano previamente acordado com intervenção específica no desenvolvimento da actividade, e com o domínio do facto tanto na concepção como na execução, sendo esta completa, com autonomia de intervenção e contribuição decisiva para a execução nos termos acordados para a prática do facto, que não teria ocorrido sem a comparticipação efectiva da recorrente, pelo que, a actuação concreta do arguido recorrente vai, assim, além da mera cumplicidade, integrando a forma de autoria.

VIII- Inexiste qualquer inconstitucionalidade do conceito interpretativo extraído do arts. 141.º, n.º 4, al. b), 133.º, 343.º e 345.º do CPP no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, no primeiro interrogatório judicial de detido, em prejuízo do outro co-arguido, quando o primeiro se recusa a responder, em audiência de julgamento, no exercício do direito ao silêncio, por violação do art. 32.º, n.º 5, da CRP, quando o arguido incriminado profere seguidamente declarações em contrário e o seu defensor se acha impedido de instar.

IX- Ponderando a elevada ilicitude e culpa das condutas dos arguidos, a intensidade do dolo com que actuaram e as elevadas exigências de prevenção geral e especial, não merecem reparo as penas de 18 e 16 anos de prisão, aplicadas aos arguidos A e B, respectivamente, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. e), g) e j) do CP.

X- Perante uma molduras abstractas de cúmulo jurídicos em relação ao arguido A entre 18 e 25 anos de prisão e em relação ao arguido B entre 16 e 25 anos, estando em concurso a prática pelos arguidos de um crime de roubo agravado, um crime de dano simples, um crime de homicídio qualificado, um crime de sequestro agravado e um crime de dano, e ainda quanto ao arguido A a prática de um crime de tráfico de estupefacientes e um crime de roubo agravado, valorando a ilicitude global perpetrada, tendo em conta a o número e gravidade dos crimes praticados, verifica-se que apesar da intensidade da ofensa e dimensão do bens jurídicos ofendidos, a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, não revela permanência habitual no tempo, nem dependência de vida em relação àquela actividade, que terá resultado de mera pluriocasionalidade, revelando contudo os factos e a personalidade dos arguidos neles e por eles projectada a necessidade de um processo de socialização e de inserção, face ao ostensivo repúdio das normas de respeito social e de vivência em comunidade, revelada na prática dos factos, devendo ter-se em consideração os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro dos arguidos, sendo que o arguido A é delinquente primário, e o arguido B apresentava uma condenação por crime de condução sem habilitação legal e por um crime de resistência a coacção sobre funcionário, consideram-se adequadas as penas únicas aplicadas de 22 e 18 anos de prisão aplicadas aos arguidos A e B, respectivamente.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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Como relata o acórdão recorrido:

“Na Comarca de ..., Instância Central Criminal de Loures, Juiz ..., por acórdão de 09/05/2016, constante de fls. 1619 a 1692, no que a este recurso interessa, foram os arguidos,

1. AA, conhecido por "...", [...];

2. BB, conhecido por "...", [...], actualmente preso preventivamente, à ordem dos autos, desde 05/02/2015 (fls. 259), no EPL;

3. CC, conhecido por "...", [...], actualmente preso preventivamente, à ordem dos autos, desde 15/07/2015 (fls. 880), no EPL,

Condenados, nos seguintes termos:

[…]

2) - Condenar BB em concurso efectivo

a) - pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, a pena de 18 (dezoito) anos de prisão.

b) - pela prática do crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nº. 1 do C.Penal, com referência ao artº 86º nº 3 da Lei 5/2006 de 23.02 a pena de 2 (dois) anos de prisão.

c) - pela prática do crime de roubo agravado na forma consumada, previsto e punido pelo art. 210º, n.º 1 e 2 , por referência ao artº 204º nº 2 f) do Cód. Penal, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

d) - pela prática do crime de dano, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 212º nº 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

e) - pela prática do crime de trafico de estupefaciente previsto e punido pelo art. 21º nº 1 do DL15/93 de 22.01, por referência às tabelas anexas, I-A, I-B, e I-C, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

3) Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, entre o limite mínimo de 18 anos de prisão e o limite máximo de 25 anos de prisão, condenar o arguido BB na pena única de 22 (vinte e dois) anos de prisão.

4) Condenar o arguido CC, em concurso efectivo:

a) - pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, a pena de 16 (dezasseis) anos de prisão.

b) - pela prática do crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nº. 1 do C.Penal, com referência ao artº 86º nº 3 da Lei 5/2006 de 23.02 na pena de 2 (dois) anos de prisão.

c) - pela prática do crime de dano, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 212º nº. 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

Absolver o arguido CC:

- da prática do crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido pelo art. 21º nº 1 do DL15/93 de 22.01.

- Da prática do crime de roubo agravado na forma consumada, previsto e punido pelo art. 210º, n.º 1 e 2 , por referência ao artº 204º nº 2 f) do Cód. Penal

Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, entre o limite mínimo de 16 anos de prisão e o limite máximo de 20 anos de prisão, condenar o arguido CC, na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.”

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Não se conformando, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa os arguidos BB, com a motivação de fls. 1800 a 1817 e CC com a motivação de fls. 1757 a 1798, vindo o Tribunal da Relação, por acórdão de 15 de Dezembro de 2016, a proferir a seguinte

“III Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes na 9ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em:

- Conceder provimento parcial ao recurso do arguido BB, no que respeita ao crime de sequestro, e, nessa medida, considerar o mesmo autor material de um crime de sequestro, do artigo 158º, nº 1 do Código Penal e condená-lo, por tal crime, na pena de dois (2) anos de prisão;

- No mais, julgar improcedentes ambos os recursos e, em consequência, manter as condenações dos arguidos BB e CC, nas penas parcelares e únicas que lhe foram aplicadas, confirmando-se, nessa parte e in totum, a decisão recorrida.

Custa pelo recorrente CC, atento o vencimento parcial do arguido BB, fixando-se a taxa de justiça, em 3 (três) UC’s - artigo 513.º, n.º1 do Código de Processo Penal.

Notifique nos termos legais.”

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Inconformados, recorreram para este Supremo:

O arguido CC, apresentando as seguintes conclusões na motivação de recurso:

1- A titulo excepcional torna-se imperativo para o conhecimento deste Tribunal, a correcção de evidentes erros ou a remoção de contradição insanável entre os factos e a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, arts. 410.º, n.º 2, als. a), b) e c), e 426.º do CPP.

2- A existência de vícios decisórios, previstos nas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP estão patentes conforme indicado nos factos provados por artigos 9,16,17,20,23,33,35,36,40 os quais são insuficientes para a decisão da matéria de facto dada como assente.

3- O vício da decisão radica na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento e de erro notório na apreciação da prova, pelo que se pretende sublinhar que não existia plano nenhum, a fundamentação da decisão em matéria de fundamentação de facto parte de um pressuposto errado, o facto de arguido anuir em ir pregar um susto à vitima e o facto consumado que o arguido nunca desejou em momento algum a morte da vitima, ir buscar um pano ao carro para limpar as balas, não pode tal acto expressar a concordância do recorrente com os disparos e conduta do arguido BB .

4- O recorrente CC não age com dolo.

5- “o dolo só se excluirá, afirmando-se a negligência consciente, quando o agente só actuou porque confiou em que o resultado se não produziria. XVIII - Eduardo Correia (Direito Criminal, I, Coimbra, 1971, pág. 385

6- Tendo em conta os actos do arguido conduzirá a que se possa afirmar que o arguido representou o perigo da situação porém da analise do texto da decisão recorrida resulta que a matéria provada seja insuficiente para suportar a decisão de direito o que como consequência estamos perante a verificação de erro análise da prova .

7- O Tribunal da Relação de Lisboa, entendeu que o tribunal de primeira instância no que tange ao facto nº20 ,33,35,40 não cometeu qualquer erro de julgamento nos termos do 410 nº2 do Código de Processo Penal.

8- Com todo o respeito pela perspectiva de análise do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode o recorrente conformar-se com a mesma na medida em que, quer dos restantes factos assentes, quer da dinâmica de encadeamento dos mesmos retira-se entendimento diverso.

9- A existência do elemento volitivo, isto é, o recorrente ter previsto ou admitido como possível a morte da vítima não é uma consequência automática da verificação do elemento intelectual, isto é, este elemento tem de ser demonstrado, o que, no caso em apreço não aconteceu.

10- É que para a análise do caso concreto e boa decisão da causa, é importante perceber-se toda a dinâmica dos factos tal como estes sucederam no tempo e no espaço.

11- A conclusão alcançada pelo tribunal parte de um vício de análise e de decisão que reside no fraccionamento dos factos provados e por os interpretar abusivamente num plano conjunto, isto é, sem suporte na realidade.

12- Na doutrina Teresa Pizarro Beleza afirma que, “num julgamento de homicídio seja vulgar discutir-se se normalmente uma pessoa que pratica uma agressão de uma certa forma tem ou não intenção de matar, isto é sempre necessário que o tribunal se socorra de indícios objectivos para tentar provar a intenção de quem agiu de uma forma ou de outra.

13- Apesar de o recorrente ter enunciado expressamente no seu recurso a sua discordância quanto à qualificação jurídica dos factos pelos quais havia sido condenado, o Tribunal da Relação teceu efémeras considerações sobre este aspecto na sua decisão não apurando em concreto os factos e a posição do arguido em todo o processo, violando o disposto nº1 do art.º428 do C. P. Penal.

14- Omitiu assim o Tribunal a quo a sua obrigação de decidir todas as questões suscitadas pelo recorrente no seu recurso e cujo âmbito havia sido delimitado pelas suas conclusões.

Mesmo que se entenda suficiente a matéria de facto apurada no Douto Acórdão não parece que esta indicie a prática de co-autoria do crime de homicídio qualificado.

15- Na realidade, o ilícito aqui cometido pelo arguido parece antes preencher os pressupostos da cumplicidade p.p. pelo artº 27 do C. Penal , mas nunca preenchendo a co-autoria do crime de homicídio qualificado.

16- OTribunal a quo, em jeito de conclusão lacónica e precipitada (tacitamente confirmada pelo Tribunal da Relação), ensaia uma resposta tão simples quanto perigosa: dúvidas não subsistem de que o arguido também tinha intenção de matar a vitima. Agora os quês e os porquês de tal convicção permanecem misteriosamente selados.

17- Pretende o presente recurso demonstrar exaustivamente que a intenção do arguido não foi a de matar a vitima. Até porque se assume que, com os elementos de prova carreados para os autos e a matéria de facto dada por provada tal demonstração é deficitária.

18- No presente caso não foram afastadas as dúvidas que surgem ao tentar compatibilizar uma inequívoca intenção de matar de um dos arguidos e do Recorrente que surge convidado pelo seu amigo BB para pregar um susto a um individuo, sem ter a mínima intenção ou qualquer motivo de querer matar (como exige o principio “in dúbio pro reo”)e em que se vê forçosamente envolvido numa tragédia.

19- No caso em apreço, ou não foi atendida toda a prova (explicando-se por isso a insuficiência da matéria de facto) ou se foi atendida, não foram afastadas as dúvidas que surgem ao tentar compatibilizar uma inequívoca intenção de matar de um dos arguidos e as acções/omissões da conduta do Recorrente que nunca desejou qualquer morte. .

20- De uma forma ou de outra, resulta desta conclusão que não ficou demonstrado para além de qualquer dúvida a certeza de que o arguido CC, quando agrediu a vitima (agarrando a cabeça) da forma que consta dos autos e das suas declarações, tenha querido matá-lo, mas tão somente agarrá-lo.

21- A total desconsideração das declarações do arguido e não ponderação pelo Tribunal a quo de dois momentos distintos, o primeiro quando o recorrente agarra a cabeça da vitima num local e um segundo momento, quando o recorrente com o seu carro chega ao pé do arguido BB e se depara com o facto consumado (a morte da vitima).

22- O total desconhecimento cartográfico e geográfico do local, conjugado com uma errada conclusão analítica dos factos colocam o recorrente num só momento. Veja-se folhas 182 dos autos e a transcrição da gravação da testemunha DD-20151202114348-5580872-2871213 – 00:00-10:38 e veja-se a foto a folhas 35 dos autos, assim como restantes fotos folhas 31 e seguintes.

23- O arguido nunca quis matar a vitima, o desfecho foi alheio à sua vontade, pelo que, manifesta-se como de muito difícil aceitação que tal intenção seja especialmente censurável e merecedora da qualificação expressa no art. 132º do C. Penal.

24- O medo e pavor foram os estados de espírito patente no recorrente CC nos dois momentos e foi essa a principal razão que determinou a sua acção e inacção comportamental relativamente ao arguido BB e não a concordância de um plano conjunto, desejado em comum acordo para a morte da vitima conforme quer o Tribunal a quo confirmar a toda a força.

25- Neste circunstancialismo será pernicioso considerar como especialmente censurável por motivação fútil a conduta do arguido CC.

26- O modo como o recorrente actuou totalmente condicionado pela actuação do arguido BB, com uma arma na mão, sem lhe dar qualquer espaço para se defender, foi porque os seus sentimentos o forçaram a não reagir, ficando totalmente bloqueado e com medo de ser executado. Para o arguido CC a não concordância com a acção perpetrada pelo outro arguido poderia ter como resultado a sua morte.

27- Este circunstancialismo influencia definitivamente toda a decisão e uma atenuação da medida da pena, mas não será suficiente para qualificar o crime cometido pelo arguido por motivo fútil.

28- Da mesma maneira que não se verifica o preenchimento da qualificação de co-autoria de homicídio qualificado, mas sim estamos em sede de cumplicidade.

29- O mesmo raciocínio se aplica relativamente ao preenchimento da alínea g) do artigo 132º e alínea j) do artigo 132º do Código Penal. Constituirá o facto do arguido ter ido ao encontro de amigo a tarefa de preparar , facilitar o crime cometido pelo arguido BB? Ou constituirá o facto do arguido estar totalmente condicionado nas suas acções devido ao medo, referir que agia com frieza de ânimo?

30- O arguido actuou totalmente condicionado pela actuação do outro arguido, com uma arma na mão, sem lhe dar qualquer espaço para se defender, foi porque os seus sentimentos o forçaram a não reagir, ficando totalmente bloqueado e com medo de ser executado. Para o arguido a não concordância com a acção perpetrada pelo arguido BB poderia ter como resultado a sua morte.

31- Nestes termos se conclui mais uma vez pela inaplicabilidade ao caso em concreto da qualificação prevista no artigo 132º do C. Penal.

32- As finalidades da aplicação da pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a culpa.

33- Quanto à medida da pena do crime de homicídio.

Figueiredo Dias, no artigo 40º do CP, os princípios ínsitos no artigo 18º, nº 2 da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal. A medida justa da pena deverá ser encontrada em função da culpa do arguido, devendo atender-se a todas as circunstâncias que depuseram a favor e contra este, nomeadamente:

- o grau de ilicitude o facto: sabemos nós que não foi o recorrente CC que matou a vitima; que o crime cometido apresenta grande gravidade, mas também sabemos que o tipo de ilícito em causa já por si absorve a maior parte do desvalor que o comportamento do arguido encerra.

- a gravidade das suas consequências: apesar de ter auxiliado e dado apoio moral ao outro arguido, o recorrente não desejou e nem quis em nenhum momento a morte da vítima, não foi o recorrente que matou a vitima ou que quis esse desfecho.

- A atender o grau de culpa, na modalidade de negligência consciente: o arguido não agiu com dolo de matar, mas com negligencia consciente, não tendo sido sua a intenção de matar a vitima.

-As condições pessoais do agente e a sua situação económica: o arguido tinha uma situação económica fraca e pobre, trabalhando como mecânico, encontrando-se a receber ajuda dos futuros sogros e da namorada e constituindo o único sustento, o trabalho de mecânico de automóveis em empresas de terceiros e os biscates próprios que fazia na sua oficina.

A sua confissão foi integral e sem reservas sendo total no que toca aos factos respeitantes ao homicídio como decorre das suas declarações gravadas.

O bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras de homicídio é a vida humana inviolável, reflectindo o crime a tutela constitucional da vida, que proíbe a pena de morte e consagra a inviolabilidade da vida humana - artigo 24º da Constituição da República

34- No que toca a prevenção especial, considerando a personalidade do arguido na forma como actuou, ter agido a pedido do amigo para pregar um susto a um individuo, atitude totalmente colaborante com autoridades e com o tribunal e sem antecedentes criminais.

35- Nestas condições cremos que será de não manter a pena aplicada por homicídio qualificado, a qual afronta os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, as regras da experiência, desadequada e desproporcional à defesa do ordenamento jurídico, ultrapassando a medida da culpa do recorrente.

36- Consideramos adequada a moldura penal abstracta a ter em conta para o caso dos autos e do recorrente em concreto, a do crime de homicídio simples, de 8 a 16 anos de prisão, a pena de 8 anos de prisão, situando-se no limite mínimo.

37- Em relação à pena única aplicada, considerando os factos supra descritos, a natureza dos bens jurídicos violados, apesar de resultar evidente a sua participação em certos actos expresso em auxílio moral e material, a negligência consciente, procedendo a uma avaliação dos ilícitos e dos factos praticados, e não tendo sido o autor do crime de homicídio, afigura-se adequada uma pena única de 8 anos de prisão

38- O recorrente defende a possibilidade no pressuposto necessário de que a pena a ser aplicada deveria beneficiar e ser objecto de pena suspensa na sua execução, constante do artigo 50º do Código Penal.

Consequentemente, o Tribunal a quo deverá o Douto Acórdão ser revogado e substituído por outro que corrija a qualificação jurídica dos actos praticados pelo arguido e lhe aplique pena de prisão inferior à que lhe foi aplicada, uma vez que tal pena se revelou excessiva face a todas as circunstâncias apuradas, ponderando-se a suspensão da sua execução.

E , assim , se fará a costumada justiça

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O arguido BB, que apresenta as seguintes conclusões na motivação do recurso:

1- Achando-se o recorrente agora perante um Tribunal de revista, o presente recurso funda-se essencialmente numa questão puramente técnica que ora se submete aos Colendo Conselheiros, sem prejuízo da questão dependente da pena fixada dentro da medida legal abstracta.

2- O que faz transcrevendo as conclusões da sua motivação de recurso sobre a decisão de primeira instância, a qual, diga-se, foi endereçada directamente ao Colendo Supremo Tribunal, o que só não aconteceu porquanto o douto Tribunal da Relação entendeu, e bem, conhecer também do respectivo mérito em função de outro recurso interposto por outro co-arguido que impugnava matéria de facto.

DA VALORAÇÃO EFECTUADA NO ACORDÃO DAS DECLARAÇÕES DO CO-ARGUIDO CC PERANTE O JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL, APESAR DE O MESMO TER ESCOLHIDO O SILÊNCIO COMO FORMA DE DEFESA NA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO

3- A simples enunciação supra da questão que se pretende debater neste recurso, trás de imediato ao jurista experimentado, toda a jurisprudência e doutrina, sobre este assunto.

4- Restando pois conhecer neste caso qual a interpretação correcta, sempre subjectiva, da lei ordinária e constitucional que o Colendo Tribunal decidirá acolher.

5- Mais não restando ao recorrente que alinhar os subsídios ao debate e propor a solução com as consequências inerentes.

6- O que é mais estranho, todavia, é que, no Acórdão recorrido, já se acham doutamente exaradas as considerações de direito e jurisprudência que IMPÕEM DECISÃO DIVERSA.

Senão vejamos:

7- Na verdade, de fls. 29 a 33 do Acórdão recorrido, o douto Tribunal recorrido elenca doutrina e jurisprudência em que acaba por fundamentar a valoração, submissão ao principio da livre apreciação, do conteúdo de declarações do co-arguido CC efectuadas no 1º Interrogatório, nas quais incrimina o ora recorrente.

8- Esquecendo-se que “in casu”, o co-arguido CC se manteve em silêncio em audiência, não habilitando pois a defesa do recorrente de exercer o CONTRADITÓRIO nessa fase processual.

9- - Aliás, não foi possível à defesa do ora recorrente EXERCER O CONTRADITÓRIO, NEM NESSA FASE NEM EM NENHUMA.

10- Na realidade, TAMBÉM na fase de primeiro interrogatório judicial do co-arguido detido CC, nem sequer esteve presente o mandatário do ora recorrente.

11- Daí que não pode ser equiparado o valor probatório de declarações em 1º Interrogatório judicial do arguido detido, às DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA – artº 271º do C.P.P.

12- Nestas últimas são convocados não só o defensor, como também o assistente e as partes civis, com possibilidade plena do exercício do contraditório.

13- Sendo certo que, “in casu”, a defesa do ora recorrente chegou inclusivamente a apresentar requerimento de Abertura da Instrução com pedido de novo interrogatório do co-arguido CC, sendo contudo tal pedido INDEFERIDO.

14- Quando em audiência, o co-arguido CC se remeteu ao silêncio, a defesa do ora recorrente viu-lhe coarctada qualquer hipótese de instar, de contraditar.

15- Aliás, perante declarações contrárias de dois arguidos, nem sequer havia possibilidade de requerer uma ACAREAÇÃO – CAP III- artº 146º do C.P.P.

16- PARECE, POIS, INQUESTIONÁVEL QUE NÃO FOI SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO ESTA PROVA.

17- E, sendo tal facto bem sólido restará apenas verificar qual a consequência jurídica que se impõe.

18- Ora, o douto Acordão recorrido, a fls. 30, cita jurisprudência do próprio Tribunal Constitucional que contraria a solução adoptada.

A seguir se transcreve parte do Acordão do TRL no Processo 569/13.0GDALM.L1

[...]

19- Nem se diga que a “técnica da corroboração” torna possivel o aproveitamento de prova não submetida ao contraditório.

20- Na verdade o principio do contraditório tem sede na Constituição Portuguesa a qual, no nosso ordenamento jurídico ainda tem precedência sobre a lei ordinária, sendo esta última que deve ser interpretada dentro dos parametros da primeira e não o seu contrário.

21- Ora, tendo o douto Acórdão recorrido admitido, a fls. 24, expressamente que estas declarações do co-arguido “foram apreciadas pelo Tribunal, de acordo com o principio da livre apreciação da prova, temos de concluir pela NULIDADE INSANÁVEL do mesmo Acordão a determinar o reenvio do processo para novo Julgamento, sendo certo que os pontos 8, 9, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 e 27 dos factos provados no Acordão recorrido só o foram com base exclusivamente nas declarações do co-arguido CC em 1º Interrogatório judicial.

22- Aliás, em novo Julgamento, o tal co-arguido CC poderá, se quiser, prestar declarações e sujeitar-se às instâncias das partes.

23- Exposta, pois, a questão formulada perante o Venerando Tribunal “a quo”, verifica-se que a razão pelo qual não obteve logo provimento, funda-se no facto de o recorrente, a seguir à audição das declarações co-arguido CC gravadas no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, ter efectuado também declarações em sentido contrário ao das do tal co-arguido CC.

24- Entendeu assim o Venerando Tribunal “a quo” que este facto teria bastado para que o principio do contraditório tivesse sido observado e plenamente cumprido, o que teria libertado o douto Tribunal de 1ª instância para a valoração, praticamente ilimitada, das declarações do co-arguido CC.

25- Ora o recorrente e seu mandatário permitem-se não concordar com a teoria da suficiência da observância do principio do contraditório realizado somente nas declarações do arguido ora recorrente, o qual aliás, não fez perguntas ou de outra forma instou o seu co-arguido

26- Porquanto para alguma coisa existem os advogados de defesa aos quais compete fazer a instância de toda a prova, ajudados ou não pelas declarações dos seus constituintes.

27- Considerar, pois, que declarações em contrário do recorrente consubstanciam uma verdadeira instância, enquanto que o seu advogado está obrigado à inércia total perante esse meio de prova, constitui até uma manifesta desconsideração e desrespeito pelo trabalho do advogado.

28- Sendo que o trabalho do advogado só pode ser desconsiderado em detrimento do esforço de alcançar a verdade material imprescindível à realização da Justiça.

29- O Julgador não deve arrogar-se como suficiente, em si só e com menosprezo pelos outros intervenientes processuais, no esforço de alcançar a verdade.

30- Qualquer decisão judicial só pode beneficiar do adequado debate e do jogo de argumentação a favor e contra da Acusação e Defesa, cujas funções competem ao Ministério Público e Advogados de Defesa respectivamente.

31- E quanto mais aceso e intenso o debate, mais enriquecida fica a decisão judicial, qualquer que seja o seu sentido.

32- No caso dos autos, a decisão judicial em primeira instância firmou-se em quase exclusivamente nas declarações do co-arguido CC, dando como provados factos que só este poderia ter presenciado.

33- Nem a doutrina da necessidade da corroboração deste tipo de prova com outros factos que a complementam, serve de alguma coisa nesta questão jurídica que atrás se levanta.

34- O que está em causa é o principio do contraditório, ao qual o mandatário forense defensor do cidadão deveria ter tido amplo acesso.

35- Razão pela qual se argui, desde já a inconstitucionalidade do conceito interpretativo extraído do artº 141º, nº 4 b), 133º, 343º e 345º do C.P.P. no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, no primeiro interrogatório judicial de detido, em prejuízo do outro co-arguido, quando o primeiro se recusa a responder, em audiência de Julgamento, no exercício do direito ao silêncio, por violação do artº 32º nº 5 da C.R.P. mesmo quando o arguido incriminado profere seguidamente declarações em contrário e o seu defensor se acha impedido de insta

36- Por outro lado, quanto às quantificações jurídicas dos diversos factos regista-se douta decisão do Venerando Tribunal da Relação quando mantém a agravação do crime de roubo pela utilização de arma e desagravando o crime de sequestro, segundo o principio “ne bis in idem”.

37- Ora, se a utilização do crime agrava o crime de roubo, e bem, não é menos certo que, no caso dos autos, o património roubado é uma substância ilícita que o ofendido pretendia vender - haxixe.

38- E, assim sendo, existe aqui uma partilha de ilícitos entre agressor e ofendido, o que, pelo menos na ordem moral e ética, deveria resultar numa eficaz atenuação desta pena parcelar.

39- Isto é, tão torpe é o motivo do agressor como torpe é o motivo do ofendido, quase se neutralizando mutuamente.

40- E quando se condena o recorrente pela agravação do homicídio pela alínea e) do nº 2 do artº 132º do C.P. não se pode tratar o ofendido como um anjo isento de toda a culpa, pois não fora a sua avidez e ganância na tentativa de venda com lucro do haxixe o crime nunca teria acontecido.

41- E ao talho de foice, sempre se dirá que o risco de sofrer uma “banhada” é, para o traficante, elemento bem dissuasor, a par da legislação que pune este crime.

42- Ora, se a utilização da arma agrava o crime de roubo e bem, não é menos certo que, no caso dos autos, o património roubado é uma substância ilicita que o ofendido pretendia vender.

43- Não podendo a legislação que pune este crime acabar por defender, contra prevenção geral do mesmo, o traficante que vende a droga e não consegue cobrar o seu valor acrescido do lucro ilícito.

44- Aliás, basta pensar na hipótese da vítima tiver sobrevivido, mesmo ferida, para se equacionar um cenário judicial diferente neste autos.

Cenário no qual a ora vitima seria também definida como arguida, acusada e julgada, aqui, por trafico de estupefacientes.

45- Daí que o ora recorrente deva ser suficientemente condenado por ter acabado com uma vida, mas de alguém que deva ser considerado como um dos seus pares e nunca tido como um anjo, ou neutro, face às circunstancias em que tudo decorreu.

46- Assim sendo, a pena de 5 anos e seis meses de prisão pelo roubo agravado, acha-se excessiva face ao grau de culpa, devendo antes considerar-se antes uma atenuação especial da pena no âmbito do artº 72º do C.P.

47- As circunstâncias pessoais relativas ao ora recorrente e que foram dados como provados a fls. 11 e 12 (pontos 43 a 51) do Acórdão recorrido, retratam uma pessoa que em nada se refere ao crimes por que foi condenado.

48- Na verdade, o ora recorrente sempre trabalhou a partir da altura em que deixou de estudar aos 16 anos, após conclusão do 7º ano de escolaridade.

49- Sempre com contratos de trabalho e descontos para a segurança social e, ao tempo de detenção nestes autos, achava-se a trabalhar na empresa ... (desde à cerca de 4 anos).Mesmo a trabalhar retomou a estudar, acabando por concluir o 12º ano, o que denota uma vontade de aperfeiçoamento como individuo e demonstra uma total inserção social.

Tem tido bom comportamento na prisão

É considerado bom trabalhador e estimado no seu círculo social Confessou parcialmente os factos

50- Averba duas condenações em penas de multas, em 2003 e 2006 quando tinha 19 e 22 anos respectivamente.

51- Assim sendo, entende-se que atendendo às exigências de prevenção geral e especial, ao facto de se tratar de homicídio não premeditado, pontual, sendo a vitima também um traficante de drogas, as penas fixadas se afiguram bem exageradas face ao grau de culpa pelo que devem ser reduzidas, da seguinte forma:

- homicídio qualificado, 14 anos

- roubo agravado – 2 anos

- sequestro – 1 ano

- dano – 1 ano

- tráfico – 4 anos

operando-se um cúmulo jurídico não superior a 16 anos.

Violaram-se as seguintes Disposições Legais

- Renova-se aqui a arguição de inconstitucionalidade do conceito interpretativo extraído do artº 141º, nº 4 b), 133º, 343º e 345º do C.P.P. no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, no primeiro interrogatório judicial de detido, em prejuízo do outro co-arguido, quando o primeiro se recusa a responder, em audiência de Julgamento, no exercício do direito ao silêncio, por violação do artº 32º nº 5 da C.R.P. mesmo quando o arguido incriminado profere seguidamente declarações em contrário e o seu defensor se acha impedido de instar.

- Subsidiariamente violaram-se os artºs 70º, 71º e 72º do C.P. porquanto a pena fixada nas instancias antecedentes se acham desadequadas, por excesso, face ao grau de culpa, atendendo às circunstancias pessoais do ora recorrente bem como a atenuação especial que invoca para o crime de roubo de haxixe.

Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, anulando-se “in toto” o Acórdão recorrido com o reenvio para o Tribunal da primeira instancia por forma a que possa administrar Justiça com base apenas nos factos juridicamente permitidos, com erradicação das declarações do co-arguido silencioso CC.

Se assim não for entendido, o que só se admite por mera hipótese de raciocínio sempre sem conceder, deverá ser atenuada especialmente a pena aplicada por roubo e condenar-se em cumulo jurídico em pena não superior a 16 anos de prisão.

Assim se Fazendo Justiça

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Respondeu o Ministério Público separadamente à motivação de cada recurso, pugnando “pela rejeição do Recurso, na parte em que impugna matéria de facto.

Relativamente à medida da pena única concretamente aplicada deverá manter-se a decisão recorrida nos seus precisos termos e assim se fazendo como é de JUSTIÇA!”

<>

Neste Supremo, a Digníssima Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer

onde refere:

Recurso interposto pelo arguido

CC

Consideramos que não assiste razão ao recorrente, não merecendo o acórdão do Tribunal da Relação qualquer censura. Na verdade,

A. Quanto à omissão de pronúncia

Contrariamente ao invocado pelo recorrente, é manifesto que o acórdão recorrido pronunciou-se sobre todas as questões que o recorrente alegara no recurso que interpusera para o Tribunal da Relação, fazendo-o de forma desenvolvida e proficientemente, como bem o demonstra o acórdão recorrido, não só quando aprecia uma questão exclusivamente trazida pelo recorrente, mas também quando aprecia questões comuns ao recurso do recorrente CC e ao recurso do recorrente BB [1].

Consideramos assim, nesta parte, o recuso improcedente.

B. Impugnação da matéria de facto

1.

O acórdão do Tribunal da Relação desenvolveu, com particular preocupação de fundamentação, rigor e elevada competência — com recurso à doutrina e jurisprudência e fazendo a sua ligação directa ao caso concreto — as questões que se colocavam relativamente à matéria de facto, sejam as atinentes em sede de erro do julgamento, sejam as invocadas em sede dos vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP.

Concordamos inteiramente com a conclusão retirada pelo Tribunal recorrido:

«Verdadeiramente, o que está em causa é uma diferente valoração da prova, a qual não se confunde com o erro de julgamento, nem com nenhum dos vícios do artigo 410, n.º 2 do Código de Processo Penal» [2].

1.1.

Em sede de erro de julgamento

Encontrando-se definitivamente fixada a matéria de facto, está vedada a sua impugnação para o STJ.

1.2.

Em sede dos vícios

Não divisamos que o acórdão do Tribunal da Relação padeça de algum dos vícios elencados no referido artigo 410.º.

C. Quanto à autoria/cumplicidade

O recorrente continua a defender a sua inocência e a invocar a sua própria valoração da prova.

Salvo o devido respeito, não assiste qualquer razão ao recorrente quando pretende a sua condenação como cúmplice, como esclarecidamente fundamentou o acórdão recorrido, devendo, nesta parte, o recurso ser julgado improcedente.

D. Relativamente à qualificação do crime de homicídio

O recorrente continua a invocar não ter tido intenção de matar e a socorrer-se da sua própria valoração da prova.

O acórdão recorrido fundamentou proficientemente a qualificação do crime de homicídio, em termos que, sem divergência, acolhemos totalmente. Por isso, nesta parte, consideramos também o recurso improcedente.

E. No que respeita às penas parcelares

1.

Por acolhermos os fundamentos constantes do acórdão recorrido nos quais se radicou a confirmação da pena parcelar de 16 anos de prisão, imposta pela prática do crime de homicídio qualificado, entendemos que, nesta parte, o recurso é improcedente.

2.

O recorrente fora também condenado pelo Tribunal de 1.ª instância em duas penas parcelares, ambas de 2 anos de prisão, pela prática de um crime de sequestro e pela prática de um crime de dano.

2.1.

Atento o disposto nas normas dos artigos 432.º, n.º 1, al. b), e 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, sempre que esteja em causa acórdão proferido em recurso pelo Tribunal da Relação, que aplique pena de prisão não superior a 5 anos, não é admissível recurso para o STJ.

Assim, e nesta parte, o recurso não é admissível.

F. No que concerne à determinação da medida da pena única

Consideramos que o acórdão recorrido não é merecedor de censura, dado que a pena única satisfaz as muito elevadas exigências de prevenção, geral e especial, sem colocar em causa o limite que a culpa constitui, devendo, nesta parte, o recurso ser julgado improcedente

Recurso interposto pelo arguido

BB

Consideramos que não assiste razão ao recorrente, não merecendo o acórdão do Tribunal da Relação qualquer censura. Na verdade,

A. Quanto à violação do direito de defesa e contraditório

Concordamos com a fundamentação constante do acórdão recorrido [3] com a qual o Tribunal da Relação refutou, proficientemente, o entendimento defendido pelo recorrente.

B. Relativamente à determinação da medida das penas parcelares

1.

Concordamos, igualmente, com os fundamentos constante do acórdão recorrido em que se radicou a confirmação da pena parcelar de 18 anos de prisão, pela prática pelo recorrente de um crime de homicídio qualificado, pelo que entendemos que o recurso deve ser, nesta parte, julgado improcedente.

2.

Relativamente aos restantes crimes, o Tribunal de 1.ª instância condenara o recorrente em penas de prisão não superiores a 8 anos.

O acórdão do Tribunal da Relação manteve, também, a medida destas penas.

2.1.

Atento o disposto nas normas dos artigos 432.º, n.º 1, al. b), e 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, sempre que esteja em causa acórdão condenatório do Tribunal da Relação, que confirme decisão de 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos de prisão, ficam definitivamente julgadas as questões de direito respeitantes aos crimes em que se radicam aquelas penas, podendo ou não haver recurso relativamente à pena única imposta.

Assim, e nesta parte, o recurso não é admissível.

C. No que concerne à determinação da medida da pena única

1.

Aparentemente o recorrente parece pretender também sujeitar à apreciação do STJ a determinação da medida da pena única.

Mas apenas aparentemente, pois que, sob o ponto 29 da motivação, o recorrente — não invocando qualquer fundamento para colocar em causa, autonomamente, a medida da pena única — limita-se a defender uma pena única de 16 anos de prisão apenas e na medida em que pugna:

- por um lado e relativamente ao crime de roubo de estupefaciente, pela aplicação da atenuação especial prevista no artigo 72.º do CP; e

- por outro lado, pela diminuição da medida das restantes penas parcelares, ao abrigo agora da norma do artigo 71.º do CP,

considerando que todas as penas devem, em seu entendimento, ser reduzidas, sendo o recorrente punido da seguinte forma:

- pelo crime de homicídio qualificado: 14 anos;

- pelo crime roubo agravado: 2 anos;

- pelo crime de sequestro: 1 ano;

- pelo crime de dano: 1 ano; e

- pelo crime de tráfico: 4 anos.

Em boa verdade, na sua motivação o recorrente — para hipótese de vir a não obter provimento a sua pretensão de diminuição da medida das penas parcelares em que se mostra condenado pelo Tribunal da Relação — nunca invoca que ainda assim, ao abrigo da norma do artigo 77.º do CP, a pena única devia ser reduzida, nem alega quaisquer factos nesse sentido.

E tanto assim é que nas conclusões — ao transcrever as que emitira no recurso para o Tribunal da Relação — também nada refere, continuando a convocar tão-só os artigos 71.º e 72.º do CP.

2.

Dispensamo-nos, pois, de tecer quaisquer considerações relativamente à pena única imposta pelo Tribunal da Relação.

<>

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2, do CPP. tendo o arguido CC apresentado a seguinte resposta:

“1- Existe em concreto uma omissão de pronúncia quanto à questão da qualificação jurídica dos factos e do recorrente ter discordado em absoluto do tribunal da relação pelo não apuramento em concreto dos factos, omitindo respostas às questões suscitadas e a posição do arguido em todo o processo.

2- No caso em concreto, nos parágrafos 8º a 19º das conclusões, o Recorrente não pode ser condenado como co-autor do crime de homicídio qualificado mas sim como cúmplice devido à ausência de domínio do facto.

3- Pelo que a norma jurídica que no modesto entendimento do Recorrente deve ser aplicada é a estipulada por artigo 27º nº1 e nº2 do Código Penal.

4- E como cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico. Tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado.

5- Considera-se assim, um facto julgado incorrectamente, nos termos do artigo alínea a) nº3 do artigo 412 do CPP, imputando-lhe a prática como co-autor de um crime de homicídio qualificado e de sequestro agravado, imputando-lhe factos com base em presunções, ilações, intersecções telefónicas ( folhas 5 ponto 9 e folhas 6 ponto 15 do Douto Acórdão) .

6- Conclui-se assim que, não se encontra preenchido o seu tipo legal p.p. artº131 e 132ºnº1 e nº2 als e)g)e j) do Código Penal, pois não foi produzida prova em julgamento que foi o arguido ora Recorrente co-autor de um crime de homicídio qualificado, que tinha um motivo , que preparou um plano e o executou .

7- Relativamente ao crime de sequestro agravado, embora tenha participado conforme declarações suas o Recorrente não manietou a vitima, nunca foi portador de arma de fogo, assim como também nunca usou nenhuma arma de fogo na sua vida .

8- Estes factos não foram devidamente ponderados pelo Tribunal a quo , porém, serviram para penalizar de forma severa o arguido, pelo que se considera incorrectamente julgado , e tais factos impunham uma decisão diversa da recorrida nos termos do artigo b)nº3 do artigo 412º do Código de Processo Penal.

9- O Recorrente CC não sabia nem tinha conhecimento do plano e das intenções do arguido BB, veja-se as suas declarações.

10- Não foi provado em audiência de julgamento a existência de plano conjunto ou actuação concertada.

11- Não se provou em audiência que o Recorrente CC tivesse desferido murros na vítima ou tivesse colocado a vitima manietada na viatura Renault Megane.

12- O Recorrente não acordou, não planeou previamente , não premeditou e em nenhum momento desejou a morte da vitima,

13- Se o Recorrente soubesse que seria para matar nunca teria ido ao encontro. Conforme declarações gravadas.

14- E, surpreendentemente nem uma palavra foi escrita na Douta Decisão do Tribunal a quo sobre tal parcela do âmbito do recurso, pelo que o recorrente vem ora novamente sindicar instância superior.

15- Não estamos na presença da co-autoria. Salvo o devido respeito, o ilícito aqui cometido pelo arguido parece antes preencher os pressupostos da cumplicidade p.p. pelo artº 27 nº1 e nº2 do C. Penal , mas nunca preenchendo a co-autoria do crime de homicídio qualificado.

16- O cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico. Tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado.

17- A sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção. Vide (acórdão do Supremo Tribunal Justiça de 21-11-01, Proc. n. 2758/01-3 in Sumários de Acs. Do STJ.

18- Não existe o dolo ou intenção de matar nos actos de execução do Recorrente.

19- O Douto Acórdão ora recorrido salienta nos pontos 16, 17,19, 20, 33, 35, 36 E 40 a seguinte matéria de facto:

20- Dúvidas concretas subsistem quando isolamos as premissas,

21- Onde estava arguido CC quando BB retirou EE do carro?

22- Onde estava o arguido CC quando os disparos foram efetuados ?

23- Qual a visibilidade de um caminho de terra batida fora da estrada municipal no meio da serra à noite num mês de Janeiro?;

24- A sua participação inegável em alguns factos conforme suas declarações gravadas, porém o elemento subjectivo não se verifica, ou seja , o desejo e decisão conjunta de matar não se verifica, pelo que não existe ligação entre o arguido CC e o arguido BB para aquele desfecho.

25- Na execução de um plano previamente estabelecido por quem ?

26- Qual o propósito desse plano?

27- Quem queria tirar a vida a EE?

28- O Recorrente CC não tinha conhecimento de plano nenhum nem quais as intenções de arguido BB .

29- Quem detinha e quem exibiu e apontou a arma a EE ?

30- Quem o molestou fisicamente?

31- Quem o obrigou a entrar no carro ?

32- Quem decidiu levar a vitima para outro local?

33- Sabe o Tribunal o estado em que se encontrava o arguido CC?

34- Sabe o Tribunal se o mesmo estava a agir sob ameaça de morte?

35- Consegue enquadrar uma situação em que uma arma estando na posse de outro domina totalmente os acontecimentos e a vontade de terceiros ?

36- Sabe o Tribunal o motivo para o arguido CC ter agido como agiu?

37- Qual a razão em concreto que impediu o arguido CC de contrariar tal situação ?

38- Existe ou não impossibilidade de reacção do recorrente perante um amigo armado , com o controlo total da situação ?

39- Tal cenário em nenhum momento é sujeita a análise pelo Tribunal.

40- Em algum momento teve o arguido CC intenção de matar a vítima? O que beneficiava com tal acto?? Resposta: nada.

41- O total desconhecimento cartográfico e geográfico do local, conjugado com uma errada conclusão analítica dos factos que colocam o recorrente num só momento. Senão vejamos:

42- A estrada pelo qual seguiam os veículos desce a serra no sentido Caneças Á-dos Calvos, tem várias curvas, muita vegetação e árvores nas margens e só passa um carro, é de noite e o carro do arguido BB sai da Estrada Municipal alcatroada e entra num caminho de terra batida, pelo o carro que vem atrás se não for colado ao carro da frente facilmente perde o seu rasto.

43- E tal conclusão não foi valorada apesar de declarações do recorrente e registo fotográfico folhas 30 e seguintes e folhas 178 a 187 dos autos.

44- De igual modo, a folha 42, 2º e 6º parágrafos do Douto Acórdão do Tribunal da Relação .Mais uma vez, o Douto Tribunal a quo não teve em consideração quem detinha a arma e o controle de toda a situação.

45- A falta de conhecimento do local e do terreno , noite de Inverno, com visibilidade nula , quando existem dois momentos, o primeiro onde se dão os disparos e o segundo momento em que o recorrente CC chega perto do amigo BB após o facto consumado.

46- Veja-se relatório pericial folhas 182, 1ª foto, elucidativa da estrada e do caminho onde foi encontrado o corpo.

47- O Recorrente CC ia no carro atrás e o BB seguia no carro em frente. qual a distância entre um e outro carro?

48- Qual o tempo decorrido desde o ultimo disparo até o recorrente CC chegar ao pé do arguido BB?.

49- Quanto tempo passou desde que o carro conduzido pelo arguido BB pára e depois pára o carro conduzido pelo arguido CC ?.

50- Dúvidas concretas e reais que subsistem , que não foram esclarecidas em sede de Julgamento.

51- Será que o arguido tinha o controlo da sua acção, sabendo até de antemão que a arma utilizada pelo arguido BB era meio idóneo para provocar a morte, a da vitima e a sua caso não concordasse com suas acções ?

52- O principio “in dúbio pro reo” impunha outra analise e por consequência absolver o arguido do crime de co-autoria de homicídio qualificado.

53- Os tiros não foram disparados pelo arguido CC, então porque se diz que o mesmo concordou quando nem estava presente no momento dos mesmos.

54- O arguido CC não contrariou a acção do arguido BB e não o fez conscientemente porque o medo o dominava e principalmente porque a arma se encontrava na mão do arguido BB .

55- O sistema de livre apreciação da prova pelo julgador, impunha uma nova decisão do Tribunal a quo, qualificando a conduta do arguido como cúmplice de crime de homicídio.

56- Mesmo que se admita a qualificação da acção do arguido como cúmplice de um crime de homicídio qualificado nunca este podia ser qualificado nos termos do artigo 132.º do C. Penal.

57- Não se pode admitir , atenta toda a prova , as declarações do arguido e toda a descrição do sucedido em nenhum momento quis matar a vitima , nunca planeou tal morte, nem pouco mais ou menos imaginou tal desfecho.

58- Motivo fútil, pergunta-se que motivos tinha o arguido CC para matar a vitima que nem conhecia e nem tinha nada a favor ou contra essa pessoa?

59- Fala-se depois de uma acção concertada entre os arguidos para matar a vitima. Pergunta-se o que é que o arguido CC tinha contra a vitima para a querer matar?

60- O arguido não consumia droga, não traficava droga e nem guardava droga em casa, então, pergunta-se: Qual o interesse do recorrente CC em matar uma pessoa contra a qual não existe nenhum motivo para o fazer ou qualquer interesse?

61- O Temor, a ameaça presente de uma arma e o receio foi o estado de espírito patente no recorrente CC na altura dos acontecimentos e foi essa a razão que determinou a conduta do arguido de não reagir ao desenrolar dos acontecimentos.

62- Só o exame ponderado de todas as circunstâncias pode determinar se o agente actuou ou não por motivo insignificante, sem valor.”

63- A amizade, o medo e temor, a falta de discernimento, a ingenuidade em que se encontrava o Recorrente foi determinante para ter dado auxílio material e moral em certos actos.

64- A conduta do arguido foi pautada pelo medo e tremor que levou a uma apatia e não reacção sobre o uso de arma pelo outro arguido.

65- O recorrente CC actuou desde início, totalmente condicionado pela actuação do outro arguido, com uma arma na mão, sem lhe dar qualquer espaço para se defender, onde os seus sentimentos o forçaram a não reagir, ficando totalmente bloqueado e com medo de ser executado. A ser considerado, impunha decisão diversa da que emergiu.

66- A medida justa da pena deverá ser encontrada em função da culpa do arguido, devendo atender-se a todas as circunstâncias que depuseram a favor e contra este

67- Quanto à ilicitude dos factos , não foi o recorrente CC que matou a vitima , apenas deu auxilio e apoio moral ao arguido BB e não desejou ou quis em momento algum a morte da vitima , pelo que não agiu com dolo de matar .

“Agiu a pedido do amigo para pregar um susto a um individuo.”

68- O Recorrente não tem antecedentes criminais , é mecânico de profissão e recebe ajuda dos futuros sogros e da namorada.

69- O arguido representou o perigo da situação porém da analise do texto da decisão recorrida resulta que a matéria provada é insuficiente para suportar a decisão de direito , existindo erro na análise da prova .

74- A existência do elemento volitivo, isto é, o recorrente ter previsto ou admitido como possível a morte da vítima não é uma consequência automática da verificação do elemento intelectual, pelo que teria ser demonstrado e isso não aconteceu.

75- No presente caso existiu total desconsideração das declarações do arguido e não ponderação pelo Tribunal a quo de dois momentos distintos, o primeiro quando o recorrente agarra a cabeça da vitima num local e um segundo momento, quando o recorrente com o seu carro chega ao pé do arguido BB e se depara com o facto consumado (a morte da vitima).

76- Não tendo sido o autor do crime de homicídio, afigura-se adequada uma pena única inferior a 16 anos e ponderar a suspensão da sua execução.

A pena a ser aplicada deveria beneficiar e ser objecto de pena suspensa na sua execução, constante do artigo 50º do Código Penal.

77- Conclui-se, que a medida da pena de prisão aplicada ao arguido é excessiva e desproporcional e até inconstitucional pois deveria ter sido aplicada pena menor do que a que lhe foi efectivamente aplicada.

71- Dessa forma seria respeitado os princípios da proporcionalidade, da igualdade e adequação na medida da pena, respeitando assim todas as garantias constitucionais de defesa do arguido .

72- o arguido nunca desejou em momento algum a morte da vitima .

Consequentemente, o Tribunal a quo deverá o Douto Acórdão ser revogado e substituído por outro que corrija a qualificação jurídica dos actos praticados pelo arguido e lhe aplique pena de prisão inferior à que lhe foi aplicada.

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Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.

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Consta do acórdão da Relação:

“2. O Tribunal a quo declarou provados, os seguintes factos: (transcrição parcial)

Da discussão da causa e com relevância para a decisão a proferir resultaram provados os seguintes factos:

1. Em data que não foi possível concretamente apurar, EE estava na posse de dois quilogramas de cannabis-resina, acondicionados em bolotas de cerca de 10 gramas cada, com a letra M inscrita.

2. Com intenção de vender tal produto a BB que sabia dedicar-se à venda de estupefacientes a terceiros, deixou na casa onde aquele habitava, sita na ..., o seu contacto telefónico e respectivo número de telefone a um individuo cuja identidade não foi possível concretamente apurar,

3. Após prévios contactos, quer pessoais (designadamente no dia 14 de Janeiro em que se encontraram junto à casa do arguido), quer telefónicos através dos telemóveis ..., utilizado pelo EE, e ..., utilizado pelo arguido BB, este disse estar interessado no negócio e combinou um encontro junto à sua casa, no dia 15-1-2015.

4. Assim, no dia 15 de Janeiro de 2015, pelas 20h30, EE, acompanhado do seu amigo FF, deslocou-se a ... em viatura conduzida pelo FF, e pertencente à namorada deste, GG, de marca Renault, modelo Megane, com a matrícula ...-UU, dizendo-lhe que ia vender droga a uns calhardons, expressão que usava para designar indivíduos de ascendência africana.

5. O arguido BB e outro individuo de raça negra cuja identidade não foi possível apurar, esperavam-no no início da rua onde habita, dentro de uma viatura vermelha.

6. Quando se percebeu que EE estava acompanhado de outra pessoa, aquele ordenou-lhe que seguissem até mais à frente e que o EE saísse do carro sozinho e fosse ao seu encontro, o que EE fez.

7. Após terem dialogado acerca do negócio que se propunham fazer, o arguido BB disse, a EE, que caso decidisse adquirir o estupefaciente, lhe ligaria e que quando voltasse o devia fazer sozinho.

8. BB formulou o propósito de se encontrar posteriormente com o EE, e se apoderar do estupefaciente que este lhe iria trazer, pelo que lhe exigiu que comparecesse só ao encontro marcado, e adquiriu abraçadeiras para o manietar, após o que o transportava para um local ermo onde o atingiria a tiro com uma arma de fogo que tinha, e terminava destruindo o veículo em que aquele fizesse transportar, tendo adquirido combustível para o efeito.

9. Para a concretização desse intento, BB pediu a colaboração de CC, a quem deu conhecimento do seu plano e intenções, ao qual este aderiu, de modo a que procedessem aos actos necessários a causar a morte de EE e destruir o que os pudesse ligar ao homicídio.

10. No dia seguinte, o arguido BB telefonou dizendo-lhe que queria adquirir o referido estupefaciente e que deveria ir, sozinho, ao seu encontro para efectuarem a transacção, no mesmo local.

11. Assim, no dia 16 de Janeiro de 2015, mais uma vez EE deslocou-se, na companhia do seu amigo FF, ao encontro do arguido BB.

12. Apesar de ter insistido com o FF para que o deixasse ir sozinho, este não o fez, até porque o carro era da sua namorada e, quando chegaram a ..., pelas 20h30, o FF ficou apeado junto à ..., e o EE seguiu, conduzindo a referida viatura, em direcção à morada dos arguidos, sita na rua

13. Não obstante, antes de arrancar, EE deu um toque com o número ..., que adquirira para as comunicações telefónicas relativas à execução da venda da droga, ao FF, dizendo-lhe que o registasse e, desde então, não mais o FF conseguiu contactar com EE.

14. EE, chegou à residência do arguido BB, pelas 20h34, e através do seu telemóvel ..., contactou-os para o número ..., advertindo-o de que já tinha chegado.

15. Assim, pelas 20h35m, imediatamente após EE lhe ter telefonado a anunciar a sua chegada, o arguido BB telefonou ao CC - que se encontrava, à espera, escondido ao cimo da rua onde o arguido BB reside - dando-lhe conta da chegada da pessoa que esperavam, pelo que este se dirigiu ao seu encontro.

16. Então na execução do plano traçado, o arguido BB mandou EE ajoelhar-se. O arguido CC quando chegou, agarrou-o pela cabeça, enquanto o arguido BB lhe apontava à cabeça uma arma de fogo apta a disparar munições de calibre 7.65 mm.

17. Seguidamente, o arguido BB amarrou-lhe os braços com abraçadeiras pretas que para o efeito havia levado, desferiram-lhe murros e colocaram-no na viatura Renault Megane, que aquele levara para o local.

18. Abandonaram então o local, o arguido BB conduzindo o carro que havia trazido EE e o arguido CC conduzindo o carro que habitualmente utiliza, um Peugeot cinzento, matrícula ...-QS, e nele levando um jerrican com gasolina e que lhe foi entregue pelo arguido BB.

19. Seguiram para um caminho de terra batida, entre ..., junto à ..., local ermo e de acesso difícil, que dista cerca de 2.2 km da casa dos arguidos BB e AA, parando junto ao acesso do n° 49.

20. Nesse local, os arguidos BB e CC, de acordo com o plano previamente acordado entre si retiraram EE do carro e mantiveram-no manietado, tendo o arguido BB efectuado dois disparos na direcção da cabeça de EE com a dita arma de fogo de calibre 7,65 mm, devidamente municiada.

21. Um dos disparos atingiu EE na zona occipital esquerda causando-lhe fractura da tabua externa do parietal esquerdo, ficando o projéctil alojado na caixa extra-craniana e o outro atingiu-o na zona parietal direita, causando-lhe fractura da tabua do parietal direito com laceração e contusão do encéfalo, por onde entrou o projéctil que se alojou no ventrículo cerebral lateral esquerdo, seguindo trajecto orientado da direita para a esquerda, de frente para trás e ligeiramente de baixo para cima.

22. Além de tais lesões, EE sofreu ainda equimose vermelho arroxeada na região malar esquerda medindo 3x2cm; equimoses vermelho arroxeadas modeladas em faixa, medindo cerca de 0,6 cm, de largura na face posterior e nos bordos cubial e radial dos pulsos, oblíquas de cima para baixo; equimoses pontuadas no dorso das mãos e vermelho arroxeadas nos joelhos, também consequência directa e necessária da actuação supra descrita.

23. Após os disparos, os arguidos despojaram EE dos seus documentos de identificação e removerem os demais indícios que os pudessem ligar aos factos e abandonaram o local, deixando-o ainda vivo, sem lhe prestarem qualquer socorro.

24. Contudo, em consequência directa e necessária das lesões traumáticas crânio encefálicas supra descrita, EE veio, a falecer na manhã seguinte.

25. Ao abandonarem o local, cada um dos arguidos fê-lo, conduzindo uma das viaturas e dirigiram-se para a localidade de Aruil, em Almargem do Bispo, onde, a cerca de 5,2 km da casa do arguido BB. O arguido CC regou o interior da viatura em que EE se fizera transportar com a gasolina que já tinham preparado para o efeito e transportado num jerrican no carro do arguido CC, ateando-lhe fogo que consumiu a viatura por inteiro, de modo a destruir vestígios que os pudessem identificar, como lograram, destruindo o veículo, o que previram e quiseram.

26. Pelas 21h15m, o arguido CC telefonou para a sua namorada HH que o esperava junto ao trabalho e, de seguida, abandonaram o local e foram buscá-la.

27. Cerca das 21.30 horas, após terem ido buscar a HH, o arguido CC, bateu com a sua viatura Peugeot noutra viatura que circulava, na localidade da Ramada/Odivelas, momento em que o arguido BB telefonou para um amigo para que o fosse buscar àquele local, já que tinha a arma de fogo ainda na sua posse e, de seguida, telefonou para a brigada de trânsito da PSP de Póvoa de Santo Adrião para que se deslocassem ao local devido ao acidente, abandonando o local antes da chegada da PSP, desfazendo-se, de seguida da arma e do cartão usado para contactar EE.

28. No dia 05 de Fevereiro de 2015, pelas 07h00, nas residências sitas no ...., foi apreendido:

1. Na residência onde habita o arguido BB:

a. Na sala do 1º andar:

- um telemóvel LG com o IMEI ...; um telemóvel Vodafone com o IMEI ... e respectivo cartão SIM; um telemóvel Motorola com o IMEI ...; um telemóvel Nokia com o IMEI ...;

- cannabis-resina, envolta em plástico, com o peso liquido de 0,970 gramas com o grau de pureza de 25%THC, que permite obter 8 doses diárias calculadas nos termos da Portaria 94/96;

b. No quarto do arguido BB, sito no 2.° andar:

- 40 bolotas de cannabis-resina com o peso liquido de 387,880 gr. e o grau de pureza de 34,4THC, que permite obter 2673 doses diárias calculadas nos termos da Portaria 94/96 e que correspondia a parte do estupefaciente que haviam subtraído a EE;

- Uma placa de cannabis-resina, acondicionados num envelope guardado no interior de um cofre verde, com o peso líquido de 41,030 gramas e o grau de pureza de 2,1 %THC que permitia obter 17 doses diárias calculadas nos termos da Portaria 94/96;

- Uma edição do jornal correio da manhã do 18/01/2015, na qual se noticiaram pormenores do homicídio de EE, uns óculos de sol de marca Arnette; embalagens dos cartões SIM ..., ...; um telemóvel da marca TMN Bluestore com o IMEI ... com cartão SIM Optimus, um telemóvel Nokia com o IMEI ..., uma embalagem referente ao telemóvel Alcatel com o IMEI ... e n°

c. No 3.° andar, um cartão suporte cartão Sim da Vodafone relativo ao ICCID ... com um papel colado com os dizeres "... BB"; dois cartões de suporte de cartões Sim da Vodafone com os ICCID ... e ...; um telemóvel Alcatel como IMEI ...; um telemóvel Nokia com o IMEI ...; um telemóvel Alcatel com o IMEI ...; uma embalagem de telemóvel referente ao IMEI ... e SIM ... diversos cartões SIM e telemóveis.

29. No anexo habitualmente utilizado pelo arguido AA, quando se encontra em Portugal, foi encontrado:

a. Na sala, um telemóvel Iphone com o cartão SIM com o nº ..., pertencente a II e um telemóvel Samsung e respectivo cartão SIM com o nº ..., pertencente à mulher do II;

b. Na casa de banho, ocultos num tecto falso,

- Dentro de uma caixa transparente de cor azul, cocaína (cloridrato) com o peso líquido de 16,184 gramas e o grau de pureza de 31,5% que permitia obter 25 doses diárias calculadas nos termos da Portaria 94-96;

- Dois telemóveis de marca Samsung (IMEI' s ... e ... e um Alcatel (IMEI ...), e

- € 8.000 (oito mil euros) divididos em 8 maços de € 1.000,00, proveniente da venda de substância estupefaciente.

c. No quarto do casal:

- Dentro de um pequeno cofre vermelho, heroína com o peso líquido de 1,988 gramas com o grau de pureza de 28,4% que permitia obter 5 doses diárias calculadas nos termos da Portaria 94/96 e € 780,00 (setecentos e oitenta euros);

-Quatro telemóveis Samsung com os IMEI's ..., ..., ..., ...; dois telemóveisTMN com o IMEI ... e respectivo cartão SIM e outro com o IMEI ...; um telemóvel Alcatel com o IMEI ...; duas embalagens de telemóveis Huawei referentes aos IMEI's ... e ...;

- Extractos do banco BPI, da esposa e filha do arguido AA que ostentam saldos bancários, no total, superiores a € 43.000,00; 3 talões relativos ao depósito de € 14.150 e um talão relativo ao levantamento de € 8.500,00.

30. No dia 5 de Fevereiro de 2015, BB trazia consigo, numa mala que usava à cintura, um cartão do restaurante o ... com a anotação de um dos números de EE, ...; um telemóvel Samsung com o IMEI ... com um cartão Vodafone com o ... e respectivo cartão de suporte e segurança; um cartão de suporte e segurança e respectivo cartão SIM da Optimus referente ao n° ... e um cartão de suporte e segurança do cartão SIM Moche, com o n° .... e um pedaço de cartão azul com inscrições manuais com descrição dos elementos necessários à construção de uma estufa para plantas.

31. O arguido BB detinha e destinava os produtos estupefacientes supra descritos e cuja natureza conhecia à venda a terceiros, em troca de dinheiro, o que já havia feito com parte do produto (canábis-resina) que haviam subtraído ao falecido EE e de que ainda guardava as supra descritas 40 bolotas.

32. Actividade que bem sabia ser-lhe vedada por lei

33. Ao agirem conforme descrito os arguidos, BB e CC fizeram-no, em comunhão de esforços e intentos e na execução de plano previamente estabelecido, com o propósito - concretizado e em que persistiram, pelo menos, desde as 20 horas do dia 15-1-2015 - de tirar a vida de EE, cientes de que ao dispararem uma arma de fogo contra a cabeça deste tal seria idóneo a causar-lhe a morte, como lograram.

34. O arguido BB agiu com o propósito concretizado de se apropriar, fazendo do estupefaciente que EE trazia coisa sua, sem pagar o respectivo preço, sabendo das características estupefacientes da substância em causa.

35. Os arguidos BB e CC não se coibiram de causar a EE, medo pela exibição de uma arma de fogo e de o molestar fisicamente de modo idóneo a causar-lhe lesões físicas bem como a morte, cientes de que por via de tal actuação EE não teria capacidade de se defender e que a sua actuação era idónea a alcançar o seu objectivo.

36. Bem sabiam que ao agirem do modo descrito, atando-lhe as mãos e pulsos, compelindo-o a entrar no carro e transportando-o para outro local sem sua autorização, também privavam, como privaram, EE da sua liberdade de decisão e ambulatória, o que previram e quiseram.

37. Bem sabiam os arguidos BB e CC que ao pegarem fogo ao veículo ...-UU, em conjugação de esforços e intentos e na execução de plano comum, causariam estragos que o devastariam por completo tornando-o inadequado para a função a que se destinava, actuando contra a vontade do seu proprietário, o que pretendiam e sucedeu.

38. O arguido BB sabia que a detenção, e entrega de produto estupefaciente a terceiros, em troca de dinheiro, é proibida e punida por lei.

39. O arguido BB, em tudo e sempre, agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas assumidas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, não se coibindo de as levar a efeito.

40. O arguido CC quis agir sempre como agiu, o que fez sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

41. O arguido BB, à data dos factos, era consumidor de produtos estupefacientes, designadamente Cocaína e Heroína

42. À data dos factos estava empregado, exercendo funções de ajudante de motorista numa firma de transportes,

43. BB é filho de pais caboverdianos emigrantes em Portugal tendo os filhos já nascido neste país, oriundo de uma família numerosa (cinco filhos), de condição económica equilibrada e sem problemas relevantes. O pai tinha a profissão de trabalhador da construção civil e a mãe empregada doméstica, tendo esta falecido quando o arguido tinha 18 anos de idade.

44. Abandonou os estudos apenas concluindo o 7° ano de escolaridade por vontade própria por desmotivação e vontade de autonomia financeira.

45. Iniciou, aos 16 anos, actividade laboral a trabalhar com o pai, na construção civil e posteriormente na distribuição de produtos alimentares sempre com contratos de trabalho e descontos para a segurança social, Encontrava-se há cerca de quatro anos com contrato efectivo a trabalhar como motorista na empresa "...".

46. À cerca de dois anos retomou os estudos concluindo o 9° ano e o 12° ano através de cursos profissionais ministrados no Centro de Emprego da zona de residência

47. BB vivia com o progenitor que há cerca de quatro anos regressou à sua habitação na sequência de um problema de saúde, encontrando-se reformado.

48. BB encontra-se preso no Estabelecimento Prisional ... onde tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada às normas institucionais, recebendo visitas das irmãs, pai e cunhado.

49. O arguido é considerado bom trabalhador e é estimado no seu círculo social de amigos.

50. Confessou parcialmente os factos que lhe são imputados.

51. Averba no certificado de registo criminal as seguintes condenações:

- pela prática em 21.06.2003 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º do DL 2/98 de 3.01 na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no total de € 150,00.

- pela prática em 08.12.2006 de um crime de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347º, n.º 1 do Cód. Penal, a pena de 4 meses de prisão substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no total de € 600.

52. O arguido II (…).

53. (…).

54. (…).

55. (…).

56. (…).

57. (…).

58. (…).

59. (…).

60. (…).

61. (…).

62. (…).

63. (…)

64. O arguido CC nasceu em Lisboa. Quando tinha 3 anos os pais, ambos invisuais, separaram-se. Após a separação, a mãe não dispunha de condições/capacidade para tomar a seu cargo o processo educativo dos filhos pelo que todos estes foram internados em instituições diferenciadas, tendo o arguido sido institucionalizado na ... aos cinco anos de idade onde permaneceu até aos dezoito anos.

65. Apesar de, durante o seu período de internato, passar os períodos de férias de forma irregular em casa com a mãe e irmãos o relacionamento entre todos foi-se esfumando, deixando de existir contacto entre os seus elementos.

66. No ... concluiu o 9° ano de escolaridade através de um curso profissional de padaria/pastelaria, pelo que após a sua saída da instituição iniciou actividade profissional nesta área,

67. Em ... refere ter sido apoiado e acolhido por uma vizinha onde permaneceu cerca de oito anos mantendo com os elementos do agregado familiar um bom relacionamento e sendo tratado "como filho", após o que se autonomizou passando a viver numa casa arrendada.

68. Em termos profissionais, manteve sempre um percurso regular na área da panificação tendo, nos últimos anos, acumulado com biscates numa oficina de mecânica auto,

69. Mantém há cerca de dez anos uma relação de namoro estando previsto, antes da sua prisão, que passassem a viver em união de facto tendo o arguido sido muito apoiado afectiva e financeiramente pela namorada e pais desta com quem mantinha uma relação muito próxima

70. CC encontra-se preso no EP junto às instalações da PJ, onde tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada às normas institucionais, recebendo visitas da namorada e pais desta.

71. O arguido é estimado no seu meio social.

72. Confessou parcialmente os factos que lhe são imputados.

73. Do seu certificado de registo criminal nada consta. (fim de transcrição parcial)

3. Factos declarados não provados: (transcrição)

Com relevo para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros que estejam em contradição com os dados como provados.

Designadamente, não se provaram os seguintes factos:

1- Que o arguido II tivesse conhecimento ou qualquer ligação com o negócio de estupefaciente referido nos pontos 2 a 7 da matéria de facto provada.

2- Que o arguido II tivesse conhecimento ou participado de algum modo no plano descrito em 8 da matéria de facto provada.

3- Que o arguido II tivesse conhecimento ou participado na actuação descrita em 15 a 25 da matéria de facto provada.

4- Que o produto estupefaciente, telemóveis e dinheiro apreendido e referido em b. e c. do ponto 29 da matéria de facto provada, fosse pretensa do arguido II.

5- Consequentemente não se provou que o arguido II tivesse agido de modo livre deliberado e consciente ciente da reprovabilidade penal da sua conduta.

6- Que o arguido CC, se tivesse apoderado e feito seu o produto estupefaciente que a vítima EE trouxe consigo, destinando o mesmo à venda a terceiros, e consequentemente que tivesse quanto a estas actuações, agido de modo livre deliberado e consciente, ciente da reprovabilidade penal da sua conduta. (fim de transcrição)

<>

Cumpre apreciar e decidir:

Como se sabe, as conclusões da motivação delimitam o objecto do recurso, uma vez que resumem as razões do pedido - artº 412º nº 1 do CPP.

Questão prévia: Da (in)admissibilidade parcial dos recursos.

Os presentes recursos foram interposto já posteriormente à data da entrada em vigor da Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, que procedeu à alteração do Código de Processo Penal (CPP).

Somente é admissível recurso para o Supremo Tribunal de justiça, nos casos contemplados no artigo 432º e, sem prejuízo do artº 433º, do Código de Processo Penal.

No que aqui importa, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: “De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º” (artº 432º nº 1 al. b) do CPP)

O artigo 400º nº 1 al. f) do CPP, determina porém, que não é admissível recurso: “De acórdãos condenatórios, proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.”

O acórdão recorrido ao negar provimento aos recursos relativamente aos ora recorrentes, confirmou as penas aplicadas pela 1ª instância, entre as quais se incluem as penas não superior a 8 anos de prisão.

Logo não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, quanto às penas aplicadas que não sejam superiores a 8 oito anos de prisão, ou seja, somente é admissível recurso para o Supremo das penas que aplicadas que sejam superiores a oito anos de prisão,

Na verdade:

O artigo 400º do Código de Processo Penal, referindo-se às “decisões que não admitem recurso”, na redacção vigente anteriormente à lei nº 48/2007 de 29 de Agosto de 2007, estabelecia:

“1. Não é admissível recurso:

a) De despachos de mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes de livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa:

d) De acórdãos absolutórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16º nº 3.

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;

g) Nos demais casos previstos na lei.

Por sua vez, o artº 432º do mesmo diploma adjectivo, ao contemplar o “Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”, referia:

“Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em primeira instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri;

d) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

e) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

Com a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei nº 48/2007 de 24 de Setembro de 2007, o artigo 400º passou a estabelecer:

1. Não é admissível recurso:

a) De despachos e mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam a final, do objecto do processo;

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) Nos demais casos previstos na lei.

(…)

E, do artigo 432º passou a constar:

“Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em primeira instância;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri, ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;

e) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

O direito ao recurso inscreve-se numa manifestação fundamental do direito de defesa, no direito a um processo justo, que não demanda o seu exercício em mais de um grau, satisfazendo-se com a reapreciação, em tempo razoável, por um tribunal independente, imparcial e estabelecido por lei, situado num plano superior àquele de que se recorre, como também resulta do art. 13.º da CEDH.

Conforme jurisprudência pacífica deste Supremo, a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre. (v, entre outros v. g. ac.s de 17.12.69 in BMJ 192,p 192 e de 10.12.1986 in BMJ 362, p. 474)

De harmonia com o acórdão de 29 de Maio de 2008, proc. nº 1313 da 5ª Secção, para o efeito do disposto no art.º 5.º, n.º 2, al. a), do CPP, os direitos de defesa, para além dos que têm eficácia em todo o decurso do processo (art.º 61.º, n.º 1), são apenas os que se encontram consignados para a fase processual em curso no momento da mudança da lei.

A prolação da decisão final na 1ª instância encerra a fase processual do julgamento (Livro VII) e inicia, consoante o caso, a dos recursos (Livro IX) ou a das execuções (Livro X).

Ao se iniciar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento.

A lei processual posterior que retirar o direito a um desses graus de recurso constitui um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1ª instância o mandasse admitir.

É aplicável a nova lei processual à recorribilidade de decisão que na 1ª instância já tenha sido proferida depois da entrada em vigor dessa lei, independentemente do momento em que se iniciou o respectivo processo.

A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido.

A lei reguladora da admissibilidade do recurso – e, por consequência, da definição do tribunal de recurso – será assim, a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido. – v. Ac. deste STJ de 18-06-2008, Proc. n.º 1624/08 - 3.ª.

A decisão final da 1ª instância, já no domínio da lei nova, de que foi interposto recurso e que originou a decisão ora recorrida, deu início à fase de recurso, possibilitando ao arguido a inscrição nas suas prerrogativas de defesa do direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento.

Face ao art. 400. n.1, f) do Código de Processo Penal na redacção anterior à lei 48/2007 de 29 de Agosto, era jurisprudência comum do Supremo (v. Ac. de 08-11-2006, Proc. n. 3113/06 - desta Secção, entre outros - que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmassem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções, face à denominada "dupla conforme".

Entendia-se que a expressão «mesmo em caso de concurso de infracções», constante da al. f) do n.° 1 do art. 400.° do CPP, significava que, apesar de no caso se configurar um concurso de infracções, a regra primária da referida norma continuava a valer, incluindo nela também as situações em que os crimes do concurso se integrem nos limites da primeira referência a «pena aplicável», isto é, em que uma das penas aplicáveis a um dos crimes do concurso não ultrapassasse 8 anos de prisão havendo identidade de condenação nas instâncias.

Nesta ordem de ideias, desde que a pena abstractamente aplicável independentemente do concurso de infracções, não fosse superior a oito anos, não seria admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, (na tese usualmente seguida pelo Supremo), sendo que uma outra tese, não seguida por esta Secção, entendia que na interpretação mais favorável para o recorrente, apenas seria admissível recurso da pena conjunta que correspondesse ao concurso de crimes a que fosse aplicável pena de prisão superior a oito anos.

Com a revisão do Código de Processo Penal operada pela referida Lei, a al. f) do artº 400º deixou de subsistir o critério do “crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos”, para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a 8 anos.

Daí que se eliminasse a expressão “mesmo no caso de concurso de infracções.”

Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada, não ultrapassar 8 anos de prisão.

Ao invés se ao crime não for aplicável pena superior a 8 anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo e restrito então o recurso à pena conjunta.

As leis posteriores de alteração ao Código de Processo Penal, não alteraram o exposto,

Como se refere no citado acórdão deste Supremo e desta Secção de 20-02-2008, Proc. n.º 4838/07): Por efeito da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, tendo-se limitado a impugnação destas decisões, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP –, quando no domínio da versão pré-vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos.

Conforme Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/2009 in DR 55 SERIE I de 2009-03-19:

Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data.

A 1ª instância decidiu condenar os arguidos ora recorrentes, da seguinte forma:

1) Condenar BB em concurso efectivo

a) - pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, a pena de 18 (dezoito) anos de prisão.

b) - pela prática do crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nº. 1 do C.Penal, com referência ao artº 86º nº 3 da Lei 5/2006 de 23.02 a pena de 2 (dois) anos de prisão.

c) - pela prática do crime de roubo agravado na forma consumada, previsto e punido pelo art. 210º, n.º 1 e 2 , por referência ao artº 204º nº 2 f) do Cód. Penal, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

d) - pela prática do crime de dano, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 212º nº 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

e) - pela prática do crime de trafico de estupefaciente previsto e punido pelo art. 21º nº 1 do DL15/93 de 22.01, por referência às tabelas anexas, I-A, I-B, e I-C, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

2) Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, entre o limite mínimo de 18 anos de prisão e o limite máximo de 25 anos de prisão, condenar o arguido BB na pena única de 22 (vinte e dois) anos de prisão.

3) Condenar o arguido CC, em concurso efectivo:

a) - pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, a pena de 16 (dezasseis) anos de prisão.

b) - pela prática do crime de sequestro agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nº. 1 do C.Penal, com referência ao artº 86º nº 3 da Lei 5/2006 de 23.02 na pena de 2 (dois) anos de prisão.

c) - pela prática do crime de dano, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 212º nº. 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

Absolver o arguido CC:

- da prática do crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido pelo art. 21º nº 1 do DL15/93 de 22.01.

- Da prática do crime de roubo agravado na forma consumada, previsto e punido pelo art. 210º, n.º 1 e 2 , por referência ao artº 204º nº 2 f) do Cód. Penal

A 2ª instância decidiu

- Conceder provimento parcial ao recurso do arguido BB, no que respeita ao crime de sequestro, e, nessa medida, considerar o mesmo autor material de um crime de sequestro, do artigo 158º, nº 1 do Código Penal e condená-lo, por tal crime, na pena de dois (2) anos de prisão;

- No mais, julgar improcedentes ambos os recursos e, em consequência, manter as condenações dos arguidos BB e CC, nas penas parcelares e únicas que lhe foram aplicadas, confirmando-se, nessa parte e in totum, a decisão recorrida.

Houve assim dupla conforme,

O acórdão da 1ª instância, de que foi interposto recurso e que originou a decisão ora recorrida, foi proferido em 9 de Maio de 2016, pelo que do acórdão da Relação relativamente às penas aplicadas em que se verificou dupla conforme, não há recurso para o Supremo, ou seja, apenas é admissível recurso quanto ao crime de homicídio qualificado e respectiva pena, bem como quanto à pena única.

O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.

As legítimas expectativas criadas foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para a Relação, por força da conjugação do artº 432º nº 1 al. c) e 427º, ambos do CPP, e o contraditório inerente, quer por força do disposto no artº 414º nº 1 do CPP, quer por força do artº 417º nº2, ambos do CPP.

Não há qualquer violação de normas constitucionais.

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Alega o recorrente CC a existência de vícios decisórios, previstos nas alíneas do n.º 2 do art. 410.º do CPP estão patentes conforme indicado nos factos provados por artigos 9,16,17,20,23,33,35,36,40 os quais são insuficientes para a decisão da matéria de facto dada como assente, e de contradição insanável entre os factos e a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, arts. 410.º, n.º 2, als. a), b) e c), e 426.º do CPP, mas depois afirma que o vício da decisão radica na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento e de erro notório na apreciação da prova, pelo que se pretende sublinhar que não existia plano nenhum, a fundamentação da decisão em matéria de fundamentação de facto parte de um pressuposto errado, o facto de arguido anuir em ir pregar um susto à vitima e o facto consumado que o arguido nunca desejou em momento algum a morte da vitima, ir buscar um pano ao carro para limpar as balas, não pode tal acto expressar a concordância do recorrente com os disparos e conduta do arguido BB .(conclusões 2 e 3)

Diz que “não age com dolo.” e, Tendo em conta os actos do arguido conduzirá a que se possa afirmar que o arguido representou o perigo da situação porém da analise do texto da decisão recorrida resulta que a matéria provada seja insuficiente para suportar a decisão de direito o que como consequência estamos perante a verificação de erro análise da prova .(conclusões 4 r 6)

O Tribunal da Relação de Lisboa, entendeu que o tribunal de primeira instância no que tange ao facto nº 20,33, 35, 40 não cometeu qualquer erro de julgamento nos termos do 410 nº2 do Código de Processo Penal.

Com todo o respeito pela perspectiva de análise do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode o recorrente conformar-se com a mesma na medida em que, quer dos restantes factos assentes, quer da dinâmica de encadeamento dos mesmos retira-se entendimento diverso.(conclusões 7 e 8)

Vejamos

Embora o nº 1 do artº 410º do CPP, refira: “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”, vem sendo entendido por este Supremo, que os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes.

È certo que dispõe o nº 2 do artigo 410º:

Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (sublinhado nosso):

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

É certo também que o artº 434º do CPP determina que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3 , - artº 434º do CPP

Mas, isto significa que sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais.

Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.

Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é.(v Acórdão deste Supremo Tribunal de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.a Secção)

Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado.

Como se decidiu por ex. no Acórdão de 8-11-2006, deste Supremo Tribunal, proc. n. 3102/06- desta 3.a Secção: Os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; São anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto.

Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito,, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para 0 STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432º e 434º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto.

É ao tribunal da relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto. - arts. 427º e 428º do CPP.

A reforma do Código de Processo Penal operada pelas Leis nº 48/2007 de 29 de Agosto, nº 26/2010, de 30 de Agosto, e nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, não alteraram esse entendimento.

Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila a existência de qualquer dos vícios aludidos no nº 2 do artº 410º do CPP.

A matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média.

Como já salientava o Acórdão deste Supremo de 13 de Fevereiro de 1991, (in AJ, nºs 15/16, 7), se o recorrente alega vícios da decisão recorrida a que se refere o nº 2 do artº 410º do CPP, mas fora das condições previstas nesse normativo, afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal a quo sobre determinados factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecido da regra da livre apreciação da prova inserta no artº 127º do CPP.

Ora a valoração da prova integra objecto de recurso em matéria de facto.

O recorrente no recurso interposto para a Relação, exerceu o recurso em matéria de facto, e invocou vícios constantes do nº 2 do artº 410º do CPP, conforme consta das conclusões 4 a 8, do recurso interposto para o Tribunal da Relação, tendo este apreciado o objecto do recurso em tal matéria, de fls 1982 a 1997, (v. ainda fls 2005 a 2008), não sendo acolhida a pretensão do recorrente CC

Não são os argumentos empregues pelos recorrentes que definem o objecto do recurso, mas as questões pressupostas nesses argumentos, sendo que o recurso quanto a mateira de facto vincula-se ao disposto no artº 412º nºs 3 e 4 do CPP, sem prejuízo do disposto no artº 127º e das excepções que legalmente possa haver.

Inexistindo um duplo grau de recurso na apreciação da matéria de facto, é irrelevante alegar-se que não foram apurados “em concreto os factos e a posição do arguido em todo o processo, violando o disposto nº1 do art.º428 do C. P. Penal.” ou que “Omitiu assim o Tribunal a quo a sua obrigação de decidir todas as questões suscitadas pelo recorrente no seu recurso e cujo âmbito havia sido delimitado pelas suas conclusões.”

O tribunal da Relação pronunciou-se sobre o objecto do recurso, no uso legal dos seus poderes de cognição.

A matéria de facto apurada torna-se definitiva e é ela que define o direito aplicável.

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Sobre o crime de homicídio qualificado, da forma como foi impugnado pelo mesmo recorrente verifica-se que reedita a questão da matéria de facto, e estriba-se na questão da inexistência de co-autoria, mas de cumplicidade,

Alega o recorrente CC :- “Mesmo que se entenda suficiente a matéria de facto apurada no Douto Acórdão não parece que esta indicie a prática de co-autoria do crime de homicídio qualificado” aduzindo que, “o ilícito aqui cometido pelo arguido parece antes preencher os pressupostos da cumplicidade p.p. pelo artº 27 do C. Penal, mas nunca preenchendo a co-autoria do crime de homicídio qualificado.”

No recurso interposto para a Relação alegava:

“1- Em face de tudo o exposto o Recorrente CC foi indevidamente acusado e condenado em 16 anos de prisão relativamente à prática como co-autor de homicídio qualificado na forma consumada p.p. 131 e 132 nº1 e 2 als e)g)j) do C.Penal , em 2 anos pelo crime de sequestro agravado na forma consumada pp 158 nº1 do C. Penal com referencia art.86 nº3 da Lei 5/2006 de 23.02 e em 2 anos pelo crime de dano na forma consumada pp art.212 nº1 C.Penal, quando deveria ter sido acusado e condenado como cúmplice e não como co-autor, nos termos do artigo 27.º do CP, em relação aos crimes de homicídio qualificado e sequestro agravado. A pena a aplicar a um cúmplice deverá ser especialmente atenuada

O Recorrente CC não pode ser condenado como co-autor do crime de homicídio qualificado mas sim como cúmplice devido à ausência de domínio do facto, pelo que a norma jurídica que no modesto entendimento do Recorrente deve ser aplicada é a estipulada por artigo 27º nº1 e nº2 do Código Penal, a cumplicidade traduz-se no auxilio doloso material ou moral e por qualquer forma à pratica por outrem de um facto doloso, é punível com pena fixada para o autor especialmente atenuada nos termos e para os efeitos do artigo 412 nº2 al.c).

O cúmplice limita-se a facilitar o facto principal através de auxilio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se a prestação de auxilio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o pacto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometido pelo autor. […]”

O recorrente não cometeu crime que lhe vem imputado por não estar preenchido o seu tipo legal p.p. artº131 e 132ºnº1 e nº2 als e)g)e j) do Código Penal, pois para preencher o tipo legal de crime seria necessário que tivesse sido feita prova de que foi o arguido ora Recorrente CC co-autor de um crime de homicídio qualificado, que tinha um motivo , que preparou um plano e o executou ou que agiu com frieza de animo com reflexão sobre os meios utilizados e encobriu e tal prova não foi feita em audiência de julgamento.

Recorrente CC não pode ser condenado como co-autor do crime de homicídio qualificado mas sim como cúmplice devido à ausência de domínio do facto, pelo que a norma jurídica que deve ser aplicada é do artigo 27º nº1 e nº2 do Código Penal, a cumplicidade

Mas, como bem referiu o acórdão da Relação:

“A co-autoria não exige que os co-autores pratiquem todos, “os actos que integram o iter criminis”.[4]O que se exige, como foi o caso, é que os co-autores tenham um acordo e actuação conjunta.

Tendo em conta que os co-arguidos agiram de comum acordo e em actuação conjunta, não é necessário que ambos detenham a arma para que essa qualificativa se comunique a ambos.

Assim, tendo em conta os factos dados como provados e sendo o arguido CC co-autor, improcede esta conclusão do seu recurso.”

Como resulta do acórdão deste Supremo, de 07-11-2007, proc, 07P3242 Nº Convencional: JSTJ000 Nº do Documento: SJ200711070032423 , site Da base de dados do STJ, cujo sumário se transcreve

I- A co-autoria pressupõe um elemento subjectivo, o acordo, expresso ou tácito, para a realização de determinada acção típica, e um elemento objectivo, que constitui a realização conjunta do facto, ou seja, tomar parte directa na execução.

II- A execução conjunta, neste sentido, não exige, todavia, que todos os agentes intervenham em todos os actos, mais ou menos complexos, organizados ou planeados, que se destinem a produzir o resultado típico pretendido, bastando que a actuação de cada um dos agentes seja elemento componente do conjunto da acção, mas indispensável à produção da finalidade e do resultado a que o acordo se destina.

III- O autor deve ter o domínio funcional do facto; o co-autor tem também, do mesmo modo, que deter o domínio funcional da actividade que realiza, integrante do conjunto da acção para a qual deu o seu acordo e, na execução de tal acordo, se dispôs a levar a cabo. O domínio funcional do facto próprio da autoria significa que a actividade, mesmo parcelar, do co-autor na realização do objectivo acordado se tem de revelar indispensável à realização da finalidade pretendida.

IV- A actuação que constitui autoria deve compreender-se em unidade de sentido objectivo-subjectivo, como obra de uma vontade directora do facto; para a autoria é decisiva não apenas a vontade directiva, mas também a importância material da intervenção no facto que um co-agente assume. Por isso, só pode ser autor quem, de acordo com o significado da sua contribuição objectiva, governa e dirige o curso do facto (cf. Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal – Parte General, trad. da 5.ª ed., 1996, págs. 701-702).

V- O domínio do facto remete para princípios distintos, em paralelo com as possibilidades de divisão do trabalho: domínio do facto mediante a realização da acção executiva (domínio do facto formal vinculado ao tipo); decisão sobre a realização do facto (domínio do facto material como domínio da decisão) e domínio do facto através da configuração do facto (domínio do facto material como domínio de configuração).

VI- Quando intervêm vários agentes podem distribuir-se os vários elementos por partes: cada um deve tomar parte em algum dos três âmbitos de domínio, mesmo quando um configura e outros executam; na medida em que o titular do domínio do facto formal não está dominado por um autor mediato, também nele reside o domínio do facto.

VII- A autoria tem de definir-se, ao menos, como domínio de um dos âmbitos de configuração, decisão ou execução do facto, não sendo relevante o domínio per se, mas apenas enquanto fundamenta uma plena responsabilidade pelo facto.

VIII- A distribuição em âmbitos de domínio diferentes no seu conteúdo não significa a reunião de elementos heterogéneos, mas antes homogéneos pelos actos de organização (cf. Günter Jakobs, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y Teoria de la Imputación, 2.ª ed., 1997, págs. 741-742).

IX- A co-autoria fundamenta-se, assim, também no domínio do facto; o domínio do facto deve ser, então, conjunto, devendo cada co-autor dominar o facto global em colaboração com outro ou outros. A co-autoria supõe sempre uma “divisão de trabalho” que torne possível o crime, o facilite ou diminua essencialmente o risco da acção. Exige uma vinculação recíproca por meio de uma resolução conjunta, devendo cada co-autor assumir uma função parcial de carácter essencial que o faça aparecer como co-portador da responsabilidade para a execução em conjunto do facto. Por outro lado, a contribuição de cada co-autor deve revelar uma determinada medida e significado funcional, de modo que a realização por cada um do papel que lhe corresponde se apresente como uma peça essencial da realização do facto (cf. Hans-Heinrich Jescheck, ob. cit., pág. 726).

X- De todo o modo, a colaboração e a importância que reveste deve poder determinar suficientemente o se e o como da execução do facto.

XI- A outra forma de comparticipação – a cumplicidade –, definida no art. 27.º do CP («é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso»), pressupõe um apoio doloso a outra pessoa no facto antijurídico doloso cometido por esta, não havendo na cumplicidade domínio material do facto, pois o cúmplice limita-se a favorecer a prática do facto.

XII- A cumplicidade diferencia-se da co-autoria pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.

XIII- A linha divisória entre autores e cúmplices está em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa), e como cúmplices aqueles que, não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam os autores a praticá-la – cf. Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, vol. II, ed. Verbo, pág. 179.

XIV- A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, destinada a favorecer um facto alheio, portanto, de menor gravidade objectiva, mas, embora sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, traduz-se em auxílio à prática do crime e, nessa medida, contribui para a sua prática, configurando-se como uma concausa do crime – cf. Germano Marques da Silva, ob. cit. págs. 283-291.

XV- «O cúmplice pode participar no acordo e na fase da execução (embora não tenha necessariamente de assim suceder, ao contrário do que acontece com o co-autor) mas, contrariamente ao que se verifica com este – e nisso consiste a característica fundamental de diferenciação entre as duas formas de comparticipação –, o cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico; tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado. A sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção» (cf. Acs. deste STJ de 21-11-2001, Proc. n.º 2758/01, e de 31-03-2004, Proc. n.º 136/04, e jurisprudência aí citada).

Na verdade, como vem provado (negritos nossos):

“8. BB formulou o propósito de se encontrar posteriormente com o EE, e se apoderar do estupefaciente que este lhe iria trazer, pelo que lhe exigiu que comparecesse só ao encontro marcado, e adquiriu abraçadeiras para o manietar, após o que o transportava para um local ermo onde o atingiria a tiro com uma arma de fogo que tinha, e terminava destruindo o veículo em que aquele fizesse transportar, tendo adquirido combustível para o efeito.

9. Para a concretização desse intento, BB pediu a colaboração de CC , a quem deu conhecimento do seu plano e intenções, ao qual este aderiu, de modo a que procedessem aos actos necessários a causar a morte de EE e destruir o que os pudesse ligar ao homicídio.

10. No dia seguinte, o arguido BB telefonou dizendo-lhe que queria adquirir o referido estupefaciente e que deveria ir, sozinho, ao seu encontro para efectuarem a transacção, no mesmo local.

11. Assim, no dia 16 de Janeiro de 2015, mais uma vez EE deslocou-se, na companhia do seu amigo FF, ao encontro do arguido BB.

12. Apesar de ter insistido com o FF para que o deixasse ir sozinho, este não o fez, até porque o carro era da sua namorada e, quando chegaram a Caneças, pelas 20h30, o FF ficou apeado junto à ..., e o EE seguiu, conduzindo a referida viatura, em direcção à morada dos arguidos, sita na rua

13. Não obstante, antes de arrancar, EE deu um toque com o número ..., que adquirira para as comunicações telefónicas relativas à execução da venda da droga, ao FF, dizendo-lhe que o registasse e, desde então, não mais o FF conseguiu contactar com EE.

14. EE, chegou à residência do arguido BB, pelas 20h34, e através do seu telemóvel ..., contactou-os para o número ..., advertindo-o de que já tinha chegado.

15. Assim, pelas 20h35m, imediatamente após EE lhe ter telefonado a anunciar a sua chegada, o arguido BB telefonou ao CC - que se encontrava, à espera, escondido ao cimo da rua onde o arguido BB reside - dando-lhe conta da chegada da pessoa que esperavam, pelo que este se dirigiu ao seu encontro.

16. Então na execução do plano traçado, o arguido BB mandou EE ajoelhar-se. O arguido CC quando chegou, agarrou-o pela cabeça, enquanto o arguido BB lhe apontava à cabeça uma arma de fogo apta a disparar munições de calibre 7.65 mm.

17. Seguidamente, o arguido BB amarrou-lhe os braços com abraçadeiras pretas que para o efeito havia levado, desferiram-lhe murros e colocaram-no na viatura Renault Megane, que aquele levara para o local.

18. Abandonaram então o local, o arguido BB conduzindo o carro que havia trazido EE e o arguido CC conduzindo o carro que habitualmente utiliza, um Peugeot cinzento, matrícula ...-QS, e nele levando um jerrican com gasolina e que lhe foi entregue pelo arguido BB.

19. Seguiram para um caminho de terra batida, entre Caneças e Loures, junto à ..., local ermo e de acesso difícil, que dista cerca de 2.2 km da casa dos arguidos BB e Fernando, parando junto ao acesso do n° 49.

20. Nesse local, os arguidos BB e CC, de acordo com o plano previamente acordado entre si retiraram EE do carro e mantiveram-no manietado, tendo o arguido BB efectuado dois disparos na direcção da cabeça de EE com a dita arma de fogo de calibre 7,65 mm, devidamente municiada.

21. Um dos disparos atingiu EE na zona occipital esquerda causando-lhe fractura da tabua externa do parietal esquerdo, ficando o projéctil alojado na caixa extra-craniana e o outro atingiu-o na zona parietal direita, causando-lhe fractura da tabua do parietal direito com laceração e contusão do encéfalo, por onde entrou o projéctil que se alojou no ventrículo cerebral lateral esquerdo, seguindo trajecto orientado da direita para a esquerda, de frente para trás e ligeiramente de baixo para cima.

22. Além de tais lesões, EE sofreu ainda equimose vermelho arroxeada na região malar esquerda medindo 3x2cm; equimoses vermelho arroxeadas modeladas em faixa, medindo cerca de 0,6 cm, de largura na face posterior e nos bordos cubial e radial dos pulsos, oblíquas de cima para baixo; equimoses pontuadas no dorso das mãos e vermelho arroxeadas nos joelhos, também consequência directa e necessária da actuação supra descrita.

23. Após os disparos, os arguidos despojaram EE dos seus documentos de identificação e removerem os demais indícios que os pudessem ligar aos factos e abandonaram o local, deixando-o ainda vivo, sem lhe prestarem qualquer socorro.

24. Contudo, em consequência directa e necessária das lesões traumáticas crânio encefálicas supra descrita, EE veio, a falecer na manhã seguinte.

25. Ao abandonarem o local, cada um dos arguidos fê-lo, conduzindo uma das viaturas e dirigiram-se para a localidade de

, onde, a cerca de 5,2 km da casa do arguido BB. O arguido CC regou o interior da viatura em que EE se fizera transportar com a gasolina que já tinham preparado para o efeito e transportado num jerrican no carro do arguido CC, ateando-lhe fogo que consumiu a viatura por inteiro, de modo a destruir vestígios que os pudessem identificar, como lograram, destruindo o veículo, o que previram e quiseram.

Ao agirem conforme descrito os arguidos, BB e CC fizeram-no, em comunhão de esforços e intentos e na execução de plano previamente estabelecido, com o propósito - concretizado e em que persistiram, pelo menos, desde as 20 horas do dia 15-1-2015 - de tirar a vida de EE, cientes de que ao dispararem uma arma de fogo contra a cabeça deste tal seria idóneo a causar-lhe a morte, como lograram.

34. O arguido BB agiu com o propósito concretizado de se apropriar, fazendo do estupefaciente que EE trazia coisa sua, sem pagar o respectivo preço, sabendo das características estupefacientes da substância em causa.

35. Os arguidos BB e CC não se coibiram de causar a EE, medo pela exibição de uma arma de fogo e de o molestar fisicamente de modo idóneo a causar-lhe lesões físicas bem como a morte, cientes de que por via de tal actuação EE não teria capacidade de se defender e que a sua actuação era idónea a alcançar o seu objectivo.

36. Bem sabiam que ao agirem do modo descrito, atando-lhe as mãos e pulsos, compelindo-o a entrar no carro e transportando-o para outro local sem sua autorização, também privavam, como privaram, EE da sua liberdade de decisão e ambulatória, o que previram e quiseram.

37. Bem sabiam os arguidos BB e CC que ao pegarem fogo ao veículo ...-UU, em conjugação de esforços e intentos e na execução de plano comum, causariam estragos que o devastariam por completo tornando-o inadequado para a função a que se destinava, actuando contra a vontade do seu proprietário, o que pretendiam e sucedeu.

38. O arguido BB sabia que a detenção, e entrega de produto estupefaciente a terceiros, em troca de dinheiro, é proibida e punida por lei.

39. O arguido BB, em tudo e sempre, agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas assumidas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, não se coibindo de as levar a efeito.

40. O arguido CC quis agir sempre como agiu, o que fez sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

É evidente que mais do que auxílio moral ou material prestou o arguido CC pois que agiu na consecução do facto na sequência de decisão conjunta, com vista à morte conseguida da vítima EE.

Nos termos em que vem provado, a actuação do recorrente apresenta-se como participação segundo um plano previamente acordado com intervenção específica no desenvolvimento da actividade, e com o domínio do facto tanto na concepção como na execução, sendo esta completa, com autonomia de intervenção e contribuição decisiva para a execução nos termos acordados para a prática do facto, que não teria ocorrido sem a comparticipação efectiva da recorrente. A actuação concreta do arguido recorrente vai, assim, além da mera cumplicidade, integrando a forma de autoria, tal como está decidido.

Pelo que vem provado é pois totalmente inverosímil a tese do recorrente de que “O arguido actuou totalmente condicionado pela actuação do outro arguido, com uma arma na mão, sem lhe dar qualquer espaço para se defender, foi porque os seus sentimentos o forçaram a não reagir, ficando totalmente bloqueado e com medo de ser executado. Para o arguido a não concordância com a acção perpetrada pelo arguido BB poderia ter como resultado a sua morte.” E de que “Nestes termos se conclui mais uma vez pela inaplicabilidade ao caso em concreto da qualificação prevista no artigo 132º do C. Penal.”

Com efeito, a matéria de facto é bastante clara quanto à “concordância de um plano conjunto, desejado em comum acordo para a morte da vítima.”

Procede a co-autoria na responsabilização criminal,, relativamente ao crime de homicídio qualificado verificado, pois que como esclarece o acórdão recorrido ” Na verdade, as alíneas do nº 2, do artigo 132º, do Código Penal, que constam do texto e dispositivo da decisão recorrida, são as alíneas e) (avidez, motivo torpe ou fútil); g) (encobrir outro crime) e j) (frieza de ânimo), nenhuma se reporta à qualificativa arma.”

Como explicitou o acórdão recorrido: “ tendo em conta a materialidade fáctica dada por assente, inexistem dúvidas que o recorrente CC não se limitou a prestar auxílio material ou moral ao BB, sendo, por isso, co-autor e não cúmplice e nessa qualidade deverá ser apreciada a sua conduta.

Mantendo-se, nos seus precisos termos, a matéria de facto dada como provada, improcede toda a argumentação do arguido CC no que respeita à não autoria, pelo mesmo, dos crimes de homicídio qualificado, sequestro agravado e dano, já que de tal factualidade resultam verificados os elementos objectivos e subjectivos dos referidos crimes.”

Nada há a infirmar o decidido pela Relação, nem a conhecer de questões que à mesma não foram reportadas.

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O recorrente BB não questiona a ilicitude no homicídio, apenas tendo questionado a qualificação no recurso interposto para a Relação,

Por sua vez, questiona o recorrente BB, A VALORAÇÃO EFECTUADA NO ACORDÃO DAS DECLARAÇÕES DO CO-ARGUIDO CC PERANTE O JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL, APESAR DE O MESMO TER ESCOLHIDO O SILÊNCIO COMO FORMA DE DEFESA NA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO

Conclui este recorrente que:

“7- Na verdade, de fls. 29 a 33 do Acórdão recorrido, o douto Tribunal recorrido elenca doutrina e jurisprudência em que acaba por fundamentar a valoração, submissão ao principio da livre apreciação, do conteúdo de declarações do co-arguido CC efectuadas no 1º Interrogatório, nas quais incrimina o ora recorrente.

8- Esquecendo-se que “in casu”, o co-arguido CC se manteve em silêncio em audiência, não habilitando pois a defesa do recorrente de exercer o CONTRADITÓRIO nessa fase processual.

9- -Aliás, não foi possível à defesa do ora recorrente EXERCER O CONTRADITÓRIO, NEM NESSA FASE NEM EM NENHUMA.

10- Na realidade, TAMBÉM na fase de primeiro interrogatório judicial do co-arguido detido CC , nem sequer esteve presente o mandatário do ora recorrente.

11- Daí que não pode ser equiparado o valor probatório de declarações em 1º Interrogatório judicial do arguido detido, às DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA – artº 271º do C.P.P.

12- Nestas últimas são convocados não só o defensor, como também o assistente e as partes civis, com possibilidade plena do exercício do contraditório.

13- Sendo certo que, “in casu”, a defesa do ora recorrente chegou inclusivamente a apresentar requerimento de Abertura da Instrução com pedido de novo interrogatório do co-arguido CC, sendo contudo tal pedido INDEFERIDO.

14- Quando em audiência, o co-arguido CC se remeteu ao silêncio, a defesa do ora recorrente viu-lhe coarctada qualquer hipótese de instar, de contraditar.

15- Aliás, perante declarações contrárias de dois arguidos, nem sequer havia possibilidade de requerer uma ACAREAÇÃO – CAP III- artº 146º do C.P.P.

16- PARECE, POIS, INQUESTIONÁVEL QUE NÃO FOI SUBMETIDA AO CONTRADITÓRIO ESTA PROVA.

17- E, sendo tal facto bem sólido restará apenas verificar qual a consequência jurídica que se impõe.”

[…]

20- Na verdade o principio do contraditório tem sede na Constituição Portuguesa a qual, no nosso ordenamento jurídico ainda tem precedência sobre a lei ordinária, sendo esta última que deve ser interpretada dentro dos parâmetros da primeira e não o seu contrário.

21- Ora, tendo o douto Acórdão recorrido admitido, a fls. 24, expressamente que estas declarações do co-arguido “foram apreciadas pelo Tribunal, de acordo com o principio da livre apreciação da prova, temos de concluir pela NULIDADE INSANÁVEL do mesmo Acórdão a determinar o reenvio do processo para novo Julgamento, sendo certo que os pontos 8, 9, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 e 27 dos factos provados no Acórdão recorrido só o foram com base exclusivamente nas declarações do co-arguido CC em 1º Interrogatório judicial.”

E acrescenta:

“23- Exposta, pois, a questão formulada perante o Venerando Tribunal “a quo”, verifica-se que a razão pelo qual não obteve logo provimento, funda-se no facto de o recorrente, a seguir à audição das declarações co-arguido CC gravadas no primeiro interrogatório judicial de arguido detido, ter efectuado também declarações em sentido contrário ao das do tal co-arguido CC .

24- Entendeu assim o Venerando Tribunal “a quo” que este facto teria bastado para que o principio do contraditório tivesse sido observado e plenamente cumprido, o que teria libertado o douto Tribunal de 1ª instância para a valoração, praticamente ilimitada, das declarações do co-arguido CC .

25- Ora o recorrente e seu mandatário permitem-se não concordar com a teoria da suficiência da observância do principio do contraditório realizado somente nas declarações do arguido ora recorrente, o qual aliás, não fez perguntas ou de outra forma instou o seu co-arguido

26- Porquanto para alguma coisa existem os advogados de defesa aos quais compete fazer a instância de toda a prova, ajudados ou não pelas declarações dos seus constituintes.

27- Considerar, pois, que declarações em contrário do recorrente consubstanciam uma verdadeira instância, enquanto que o seu advogado está obrigado à inércia total perante esse meio de prova, constitui até uma manifesta desconsideração e desrespeito pelo trabalho do advogado.

28- Sendo que o trabalho do advogado só pode ser desconsiderado em detrimento do esforço de alcançar a verdade material imprescindível à realização da Justiça.

29- O Julgador não deve arrogar-se como suficiente, em si só e com menosprezo pelos outros intervenientes processuais, no esforço de alcançar a verdade.

30- Qualquer decisão judicial só pode beneficiar do adequado debate e do jogo de argumentação a favor e contra da Acusação e Defesa, cujas funções competem ao Ministério Público e Advogados de Defesa respectivamente.

31- E quanto mais aceso e intenso o debate, mais enriquecida fica a decisão judicial, qualquer que seja o seu sentido.

32- No caso dos autos, a decisão judicial em primeira instância firmou-se em quase exclusivamente nas declarações do co-arguido CC , dando como provados factos que só este poderia ter presenciado.

33- Nem a doutrina da necessidade da corroboração deste tipo de prova com outros factos que a complementam, serve de alguma coisa nesta questão jurídica que atrás se levanta.

34- O que está em causa é o principio do contraditório, ao qual o mandatário forense defensor do cidadão deveria ter tido amplo acesso.

35- Razão pela qual se argui, desde já a inconstitucionalidade do conceito interpretativo extraido do artº 141º, nº 4 b), 133º, 343º e 345º do C.P.P. no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, no primeiro interrogatório judicial de detido, em prejuízo do outro co-arguido, quando o primeiro se recusa a responder, em audiência de Julgamento, no exercicio do direito ao silêncio, por violação do artº 32º nº 5 da C.R.P. mesmo quando o arguido incriminado profere seguidamente declarações em contrário e o seu defensor se acha impedido de instar.

Vejamos:

As questões suscitadas relativamente à discordância em relação à forma como o tribunal de 1.ª instância decidiu a matéria de facto, constituem matéria especificamente questionada, integrando-se em objecto de recurso em matéria de facto, estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do CPP, efectua exclusivamente o reexame da matéria de direito.- artº 434º do CPP.

Sendo certo que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento na 2ª instância, mas dirige-se somente ao exame dos erros de procedimento ou de julgamento que lhe tenham sido referidos em recurso e às provas que impõem decisão diversa e não indiscriminadamente todas as provas produzidas em audiência.

O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.

Ao Supremo Tribunal como tribunal de revista, apenas caberá pronunciar-se sobre nulidades, nomeadamente se foram preteridas provas, se foi omitida a produção de alguma prova ou se foram produzidas provas proibidas, ou se as provas produzidas resultaram de meios de obtenção de prova não permitidos por lei, ou se foram valoradas contra legem,

Por outro lado, cumpre notar que o recurso da matéria de facto não se destina a postergar o princípio da livre apreciação da prova, que tem consagração expressa no art. 127.° do CPP.

O processo penal fundamenta-se e, é conduzido, de harmonia com as exigências legais da produção e exame de provas legalmente válidas, com vista à determinação da existência de infracção, identificação do seu agente e definição da sua responsabilidade criminal.

A actividade probatória consiste na produção, exame e ponderação dos elementos legalmente possíveis a habilitarem o julgador a formar a sua convicção sobre a existência ou não de concreta e determinada situação de facto.

Como se sabe, no sistema processual penal, vigora a regra da livre apreciação da prova, em que conforme artº 127º o CPP, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.- artº 125º do CPP

Costuma distinguir-se entre prova directa e prova indiciária, referindo-se aquela ao thema probandum, aos factos a provar, e respeitando a prova indirecta ou indiciária a factos diversos (instrumentais) do tema probatório, mas que possibilitam, pelo uso das regras da experiência, extrair ilações no domínio do thema probandum, de convicção racional e objectivável do julgador.

A livre apreciação da prova é indissociável da oralidade com que decorre o julgamento em 1.ª instância.,

O citado art. 127.° indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.

O princípio da legalidade da prova perfilhado pelo artº 125º do CPP considera “admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”

Como já referia, por ex. o acórdão deste Supremo e desta Secção, de 23 de Julho de 1999, proc. nº 650/98, in SASTJ, nº 32,. 87) Em processo penal não existe um verdadeiro ónus da prova em sentido formal; nele vigora o princípio da aquisição da prova ligado ao princípio da investigação, donde resulta que são boas as provas validamente trazidas ao processo, sem importar a sua origem, devendo o tribunal, em último caso, investigar e esclarecer os factos na procura da verdade material.

Perante as provas admissíveis, é dos princípios gerais da produção da prova que o tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa – v. artº 340º nº 1 do CPP – sem prejuízo do contraditório (v. nº 2 do preceito)

Vigora, como se referiu, o princípio da livre apreciação da prova, conforme artº 127º do CPP, que dispõe: - Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

O Código de Processo Penal não enumera taxativamente as provas proibidas, mas aponta limites à produção de provas e à sua valoração.

Assim, considera métodos proibidos de prova os indicados no artº 126º considerando “nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.” nº 1, descrevendo as que são ofensivas da integridade física ou moral das pessoas, mesmo que com consentimento delas” (nº2) e, ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas nos termos do nº 3 do mesmo preceito.

Quanto á proibição de valoração de provas, como resulta do artº 355º do CPP, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, ressalvando-se apenas as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas,

E, como se sabe, não são inconstitucionais os normativos do artº 355º do CPP, interpretados no sentido de que os documentos juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento, considerando-se nesta produzidos e examinados, desde que se trate de caso em que a leitura não seja proibida. (Acórdão do Tribunal Constitucional nº 87/99, de 10 de Fevereiro, proc. nº 444/98 in DR II série, de 1 de Julho de 1999.)

Por outro lado, como já salientava o Acórdão deste Supremo e Secção de 27 de Janeiro de 1999, proc, 350/98 in SASTJ, nº 27, 83, a observância do disposto no artº 355º nº 1, do CPP, não exige a leitura em audiência dos documentos constantes dos autos, bastando a existência dos mesmos e a possibilidade de relativamente a eles poder exercer-se o contraditório.

Por sua vez, do artigo 343º nº 1 do CPP, resulta que o arguido “tem direito a prestar declarações em qualquer momento da audiência, desde que elas se refiram ao objecto do processo, sem que no entanto, a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo.”

Não há prejuízo para o direito de defesa do arguido que, presente, poderá contraditar o valor probatório das provas produzidas, ou remeter-se ao silêncio, sem que este o possa desfavorecer.

O facto de o arguido nada dizer, significa apenas que não podem extrair-se ilações sobre o seu silêncio.

Mas, não significa, que não possam valorar-se depoimentos ou declarações, nas respectivas condições legais por não constituíam provas proibidas por lei, ficando sujeitas à valoração constante do artigo 355º do CPP, e à livre apreciação nos termos do artigo 127º do CPP, sendo que por outro lado, inclui-se nos poderes de cognição do tribunal, balizado pelos princípios da necessidade, legalidade, adequação e obtenibilidade das provas, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa. – artº 340º do CPP.

Na verdade, como consta do acórdão deste Supremo e Secção, de 12-03-2008, proc. 08P694 , Nº Convencional: JSTJ000 , Nº do Documento: SJ20080312006943,s site da base de dados do STJ, cujo sumário, a propósito se transcreve:

II- As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo.

III- Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada.

IV- Por isso, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei.

V- A admissibilidade como meio de prova do depoimento de co-arguido, em relação aos demais co-arguidos, não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação, mostrando-se adequada à prossecução de legítimos e relevantes objectivos de política criminal, nomeadamente no que toca à luta contra a criminalidade organizada.

VII- Inexiste no nosso ordenamento jurídico um direito a mentir; a lei admite, simplesmente, ser inexigível dos arguidos o cumprimento do dever de verdade. Contudo, uma coisa é a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade e outra é a inscrição de um direito do arguido a mentir, inadmissível num Estado de Direito.

VIII- É evidente que, tal como em relação ao depoimento da vítima, é preciso ser muito cauteloso no momento de pronunciar uma condenação baseada somente nas declarações do co-arguido, porque este pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas, tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o ânimo de vingança, o ódio ou ressentimento, ou o interesse em auto-exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados.

IX- Por isso, para dissipar qualquer dessas suspeitas objectivas, é razoável que o co-arguido transmita algum dado externo que corrobore objectivamente a sua manifestação incriminatória, com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal para se converter numa declaração objectivada e superadora de um eventual défice de credibilidade inicial. Não se trata de criar, à partida e em termos abstractos, uma exigência adicional ao depoimento do co-arguido quando este incrimine os restantes, antes de uma questão de fiabilidade.

XI- O TC e o STJ já se pronunciaram no sentido de estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (cf. Acs. do TC n.º 524/97, de 14-07-1997, DR II, de 27-11-1997, e do STJ de 25-02-1999, CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229).

XII- E é exactamente esse o sentido da alteração introduzida pelo n.º 4 do art. 345.º do CPP quando proíbe a utilização, como meio de prova, das declarações de um co-arguido em prejuízo de outro nos casos em que aquele se recusar a responder às perguntas que lhe forem feitas pelo juiz ou jurados ou pelo presidente do tribunal a instâncias do Ministério Público, do advogado do assistente ou do defensor oficioso.

XIII- Tal como quando é exercido o direito ao silêncio, as declarações incriminadoras de co-arguido continuam a valer como prova quando o incriminado está ausente.

XIV- Na verdade, tal ausência não afecta o direito ao contraditório – que, na fase de julgamento, onde pontifica a oralidade e imediação, pressupõe a possibilidade de o arguido, por intermédio do seu defensor, sugerir as perguntas necessárias para aquilatar da credibilidade do depoimento que se presta e infirmá-lo caso se mostre adequado –, pois estando presente o defensor do arguido o mesmo pode e deve exercer o contraditório sobre os meios de prova produzidos (arts. 63.º e 345.º do CPP).

XV- Questão distinta seria a da recusa do mesmo co-arguido a depor sobre perguntas formuladas pelo tribunal e sugeridas pelo defensor ou pelo MP.

De igual forma o acórdão deste Supremo, de 15-04-2015, proc. 213/05.9TCLSB.L1.S1 , 5ª secção, com o seguinte sumário:

I- Não há qualquer impedimento do co-arguido a, nessa qualidade, prestar declarações contra os co-arguidos no mesmo processo e, consequentemente, de valoração da prova feita por um co-arguido contra os seus co-arguidos. Porém, com uma limitação, constante do n.º 4 do art. 345.º do CPP, de acordo com o qual não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusar a responder no exercício do direito ao silêncio. Do que se trata, aqui, é de retirar valor probatório a declarações totalmente subtraídas ao contraditório.

II- A proibição que decorre al. a) do n.º 1 do art. 133.º do CPP nada tem a ver com a validade das declarações do arguido como meio de prova, antes se restringindo à proibição de audição de arguidos como testemunhas. O impedimento não se traduz apenas na limitação ao testemunho contra si próprio por parte do arguido, na medida em que o seu direito a não responder abrange todas as perguntas que lhe sejam feitas, independentemente do conteúdo intrínseco da resposta. O alargamento do direito do arguido ao silêncio ao próprio co-arguido, isto é, a não ser obrigado a prestar depoimento, precedido de juramento, e a não ser punido por falsas declarações, emerge desta matriz da garantia contra a auto-incriminação, enquanto expressão privilegiada do direito de defesa.

III- Contudo, nos termos do n.º 2 do art. 133.º do CPP, em caso de conexão (art. 24.º do CPP), mas tendo havido separação de processos (art. 30.º do CPP), o arguido, já julgado no processo inicial, tem capacidade para ser testemunha no julgamento do arguido, no processo separado, podendo o seu depoimento ser usado como meio de prova na formação da convicção do tribunal, caso manifeste o seu consentimento para o efeito.

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Escreveu-se no acórdão recorrido:

“5.3.1. Do recorrente BB.

O Tribunal a quo valorou livremente as declarações do arguido CC perante o Juiz de Instrução, apesar de o mesmo se ter remetido ao silêncio na audiência, impedindo o contraditório por parte do recorrente e a inconstitucionalidade do conceito interpretativo extraído dos artigos 141º, nº 4 b), 133º, 343º e 345º do Código de Processo Penal, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, no primeiro interrogatório judicial de detido, em prejuízo do outro co-arguido, quando o primeiro se recusa a responder, em audiência de Julgamento, no exercício do direito ao silêncio, por violação do artigo 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa, o que acarreta a nulidade insanável do acórdão e determina o reenvio do processo para novo julgamento.

O recorrente BB vem alegar a violação do seu direito de defesa e do contraditório, pela circunstância de o Tribunal a quo ter valorado livremente as declarações do co-arguido CC, prestadas perante o Juiz de Instrução em sede de 1º Interrogatório Judicial, quando, posteriormente, em audiência, o mesmo exerceu o seu direito ao silêncio.

Na tese do recorrente o exercício, em audiência, do direito ao silêncio, por parte de co-arguido, impede a valoração das declarações anteriormente prestadas, por esse mesmo arguido, em sede de 1º Interrogatório judicial, por impedir o exercício do contraditório por parte de co-arguido, contra o qual as declarações são desfavoráveis.

Com o devido respeito, não tem razão o recorrente.

Vejamos, antes de mais, o que se verificou processualmente nos autos.

Na sessão de julgamento do dia 25 de Novembro de 2015, constante da acta de fls. 1283 a 1291, os co-arguidos BB e CC, exerceram o seu direito ao silêncio e não prestaram declarações;

Na sessão de julgamento de 2 de Dezembro de 2015, constante de fls. 1313 a 1320, o Tribunal Colectivo deliberou, sem oposição dos sujeitos processuais, ouvir em audiência as declarações prestadas pelo co-arguido CC, em sede de 1º Interrogatório Judicial e já anteriormente referidas em sede de análise da questão de erro de julgamento (cfr. registo áudio 20151202154631_5580872_2871213);

Após a audição, em audiência, de tais declarações o co-arguido BB prestou declarações que constam do registo áudio da audiência (cfr. Registos áudio 20151202160411_5580872_2871213 e 20151202164316_5580872_2871213).

Desta realidade processual verifica-se, desde logo, que sobre a prova produzida em audiência, o recorrente BB exerceu, na plenitude, o seu direito ao contraditório em relação ao depoimento do co-arguido CC, já que, na sequência da leitura das suas declarações, prestou declarações contrariando as declarações do co-arguido acabadas de ouvir.

O legislador proíbe, salvas as excepções previstas na lei, em obediência ao princípio da imediação e do contraditório, a valoração de provas, para efeitos de formação de convicção do Tribunal, que “não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência” (artigo 355º, nº 1 e 2 do Código de Processo Penal).

Por sua vez, da análise conjugada dos artigos 61º, nº 1 al. d), 141º, nº 4 al. b), 343º e 345º, resulta que o arguido tem direito ao silêncio, recusando-se a prestar declarações, sem que isso o possa prejudicar.

O direito ao silêncio, é a manifestação lógica do direito de o arguido não se auto-incriminar, consagrado na fórmula latina, nemo tenetur se ipsum accusare (Ninguém é obrigado a acusar-se) ou nemo tenetur ipsum detegere (Ninguém é obrigado a manifestar-se).

Se o arguido tiver prestado declarações em 1º Interrogatório Judicial, ainda que o mesmo exerça, em audiência, o direito ao silêncio, as declarações prestadas podem “ser utilizadas no processo”, estando “sujeitas à livre apreciação da prova” (artigo 141º, nº 4, alínea b)).

Da análise destes preceitos e ainda do disposto no artigo 146º, que permite a acareação entre co-arguidos, resulta que o legislador não proíbe a valoração das declarações de co-arguido sobre factos desfavoráveis a outro.

A única limitação legal actualmente, ao nível da valoração das declarações do arguido em prejuízo de outro co-arguido, está prevista pelo legislador para as situações em que o co-arguido declarante, se recusa a responder às perguntas que lhe são formuladas (artigo 345º, nº 4), tal como vinha sendo exigido por decisões do Tribunal Constitucional.

Como doutamente se refere no douto acórdão em que o tema é tratado, o qual, por comodidade e por espelhar bem as várias discussões doutrinais e jurisprudenciais sobre o mesmo, se transcreve:

«Tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que a proibição constante do art. 133º do CPP, tem um objectivo muito próprio: garantir ao arguido o seu direito de defesa, que facilmente se mostraria incompatível com o dever de responder, e com verdade ao que lhe fosse perguntado, com as sanções inerentes à recusa de resposta ou à resposta falsa, mas, apesar do seu regime específico, as declarações de um co-arguido não deixam de ser um meio de prova, cujas limitações o não privam da virtualidade de influenciarem relevantemente, ou até fundamental ou exclusivamente, a convicção dos julgadores (cf neste sentido os Ac. STJ: de 28-6-01, proc. nº 1552/01-5, de 15.06.03, proc. nº 976/03 e de 22/06/2006, proc. nº 1426/06-5, relatados pelo Exmº Conselheiro Simas Santos). O arguido pode prestar declarações tanto incriminatórias contra qualquer arguido como de outra ordem, a avaliar pelo que se estipula no art. 343º' do CPP, segundo o qual, o arguido pode prestar declarações em qualquer fase da audiência desde que referidas ao objecto do processo, sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo. Da conjugação deste preceito com o art. 344º' ressalta também que o arguido pode confessar ou negar os factos, indicar causas que possam excluir a ilicitude ou culpa, bem como quaisquer circunstâncias que interfiram na definição da sua responsabilidade ou medida concreta da pena, nessa postura processual cabendo a prestação de declarações que desfavoreçam o co-arguido.

Apesar de ao arguido ser reservado, sem prejuízo individual, o direito ao silêncio, de não ser ajuramentado, de não ser obrigado a responder às perguntas que lhe são feitas, nos termos do art. 343.° do CPP, pode querer concorrer para a descoberta da verdade, como manifestação de um sentimento de dignidade, auto-incriminando-se ou terceiros, não vedando a lei esta postura. É por demais consabido que os arguidos podem usar de vingança ou desresponsabilizar-se recíproca ou multilateralmente, mas isso só significa que o tribunal deve estar atento, usando de cautela na valoração das provas (cf ac. do STJ de 20.6.2001, in CJ/STJ, tomo II, pag. 233). E é, com efeito, neste sentido que se tem pronunciado tanto a jurisprudência, que se pode dizer uniforme, do Supremo Tribunal de Justiça (cf por exemplo, os acórdãos de 8-7-2004 (Proc.1628/04), de 20.12.05 (Proc. nº 3128/05), de 07.12.05 (Proc nº 2105/05), de 23.11.05 (Proc n° 2933/05), de 8.2.2007 (Proc.nº 028/07). No sentido de os cuidados que se impõem ao Tribunal devem redobrar quando as circunstâncias ou direito ao silêncio impediram ou limitaram o exercício do contraditório pelo co-arguido mas que não impede a livre apreciação por parte do tribunal, cf. Simas Santos e Leal-Henriques CCP P Anotado, I, pág. 727).

Entendeu o Tribunal Constitucional que é inconstitucional, por violação do art. 32,°, n.º 5, da CRP, a norma extraída com referência aos art.133º, 343º e 345.° do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido em prejuízo do outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido. o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (Ac. nº 524/97, de 97/07/14, DR II de 97-11-27)., No mesmo sentido o Ac. do STJ de 25- 2-99 (Acs STJ VII, 1, 229), "está vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro co-arguido quando a instâncias deste. o primeiro se recusa a responder no exercício do direito ao silêncio, sob pena de violação do art.º 32º nº 5 da CRP."

Também no Ac. do STJ de 7-2-01 (proc. n.º 4/00-3) foi decidido: ''As declarações que os arguidos prestem estão tuteladas na sua produção e no seu âmbito pelo estatuto próprio do arguido, devendo ser sujeitas ao princípio do contraditório na medida em que afectem o co-arguido, não valendo contra este se esse contraditório não puder ser estabelecido, mormente pela oposição do arguido produtor da prova”

Na doutrina, como refere António Alberto Medina de Seiça, na sua dissertação de Mestrado, in "O Conhecimento Probatório do Co-Arguido", Studia Juridica 42, Coimbra Editora, a pag.143, uma esmagadora maioria continua a admitir de modo pacífico a valoração do conhecimento probatório dos co-arguidos.

Contra a possibilidade de utilização do conhecimento probatório do co-arguido para fundamentar a decisão a tomar em relação a outro pronunciou-se Rodrigo Santiago, in RPCC 1994, 27-62, que vai ao ponto de considerar verificada uma situação de nulidade de julgamento, por violação dos arts. 323.°, f) e 327.° nº2 do CPP, e Teresa Beleza, in RMP nº 74 - Abril - Junho de 1998, pag.39 e ss, que reputa tal prova como inatendível.

Não é tanto a admissibilidade de princípio da valoração de declarações de co-arguidos que está em causa, mas sim os termos em que tal deve fazer-se e os limites que lhe são impostos. Há quem entenda que as declarações desfavoráveis aos demais co-arguidos, pela sua fragilidade, decorrente de eventual conflito de interesses e de antagonismo entre si, devem estar submetidas a tratamento específico e retiradas do alcance do regime normal da livre apreciação da prova.

O Supremo Tribunal de Justiça, vem a tal propósito entendendo dever exigir-se respeito pelo estatuto de arguido (incompatível com o juramento próprio das testemunhas e com a vinculação ao dever de responder com verdade) e pelo princípio do contraditório (concretizado na possibilidade conferida ao defensor do arguido de formular perguntas ao co-arguido por intermédio do presidente do tribunal, visando as declarações prestadas, na medida em que afectem o arguido por si representado), além de cautelas especiais na valoração dessas declarações que, de um modo geral, se reconduzem à exigência de corroboração.

Como nos dá conta Medina de Seiça, in obra citada, entre as soluções propostas para modular doutrinal e normativamente o particular regime das declarações do co -arguido, avulta a doutrina da corroboração, com o que se quer significar «a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta. A regra da corroboração traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente, " Significa que as declarações do co-arguido só podem fundamentar a prova de um facto criminalmente relevante quando existe alguma prova adicional a tomar provável que a história do co-arguido é verdadeira e que é razoavelmente seguro decidir com base nas suas declarações. (Impõe-se salientar que o art, 344º0 nº 3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova, resultante das declarações do arguido.) Ou, noutros termos, a exigência de corroboração significa que as declarações dos co-arguidos nunca podem, só por si, e por mais inequívocas e credíveis que sejam, suportar a prova de um facto criminalmente relevante. Exige-se para tanto que as declarações sejam confirmadas por outro autónomo contributo que "fale" no mesmo sentido, em abono daquele facto.

A regra da corroboração, como salienta Medina de Seiça, ob. citada, a fls.226, "não constitui uma regra legal no sentido de impor um juízo, de dar por assente um determinado resultado probatório apenas pelo facto dele ser oriundo desta ou daquela fonte de valor tarifado. Traduz-se, antes, numa exigência acrescida de verificação de um material probatório, que não pode sustentar, por si só, enquanto narração de um dado enunciado factual, o juízo valorativo e consequente decisão, pois requer uma confirmação adicional para que tal enunciado, Já considerado atendível de um ponto de vista intrínseco, possa ser apresentado como razão de convencimento." E mais adiante: "Se a regra de corroboração traduz, essencialmente, uma exigência acrescida de motivação da sentença, mostra-se insuficiente que a motivação exprima as razões pelas quais o tribunal não considerou aquela fonte probatória imerecedora de crédito (primeiro estádio de valoração); ou mesmo as razões porque a considerou digna de crédito (segundo estádio de valoração), Torna-se necessário, ainda, que a motivação contenha explicitado os elementos de corroboração detectados pelo tribunal para sustentar a credibilidade da própria declaração (terceiro estádio da valoração). Apreciar livremente significa motivar correctamente; a corroboração constitui um elemento da apreciação, e, por conseguinte, da motivação: a sua ausência traduz uma insuficiência de fundamentação, que não logrou alcançar o padrão de convencimento a que toda a fundamentação, enquanto discurso justificativo da decisão, se destina. ".

Veja-se no mesmo sentido o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10.05.2006, in www.dgsi.pt segundo o qual "Não obstante, especiais cuidados devem sempre rodear a valorização das declarações incriminatórias do co-arguido, por razões consabidas: o arguido não se encontra adstrito a um dever de verdade e - visando frequentemente obter, com uma atitude de colaboração, apenas um tratamento processual privilegiado - não pode considerar-se, à partida, um sujeito processual isento e desinteressado. Assim, entre outros requisitos - espontaneidade, univocidade, coerência lógica e reiteração das declarações, ausência de inimizade, ressentimento ou qualquer finalidade espúria ou perversa e conformidade com as regras de experiência comum -, as suas declarações têm, sobretudo, de revelar-se "minimamente corroboradas" por algum facto, dado ou circunstância externa, susceptível de lhes conferir credibilidade ([sobre as regras de valoração das ! declarações do co-arguido, cfr. por todos, António Pablo Rives Seva, La prueba de testigos en la i jurisprudência penal, Editorial Edijus, S.L., 2003, p. 17 e segs., e Teresa Beleza, RMP n° 74, p.39 e ss.). Naturalmente, não é possível definir com carácter geral estas "corroborações periféricas ", que apenas podem ser avaliadas em face dos contornos de cada caso concreto. Mas elas têm de ser "externas", ou seja, para além das declarações do(s) co-arguido(s). Têm que conferir verosimilhança às declarações. E têm de verificar-se relativamente a cada um dos factos - ou constelações de factos - essenciais que, quanto à participação de determinada pessoa, sejam dados como provados."»

Como se pode ver das várias posições doutrinais e jurisprudenciais citadas, o que está em causa não é a proibição da valoração das declarações de co-arguido, em desfavor de outro, mas, antes, a exigência de prudência em tal valoração e o respeito pelos princípios do contraditório e do direito de defesa, dos co-arguidos desfavorecidos pelas mesmas, na parte em que tais declarações são produzidas.

Como refere Teresa Beleza, “(…) trata-se em meu parecer, de uma prova que merece reservas e cuidados muito especiais na sua admissão e valor, dada a sua fragilidade” e se não for “(…) controlado pela defesa do coarguido atingido nem corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula”.[5]

Revestindo as declarações do arguido, em qualquer fase do processo, uma natureza dúplice, meio de defesa e meio de prova, não podem as mesmas deixar de ser livremente valoradas, enquanto meio de prova.[6] Como refere Figueiredo Dias, “(…) qualquer dos interrogatórios visa contribuir para o esclarecimento da verdade material, podendo nessa medida legitimamente reputar-se um meio de prova”.[7]

A natureza dúplice das declarações do arguido (defesa/prova), impõe e exige, que as mesmas sejam livremente apreciadas pelo Tribunal, sob pena de o próprio direito de defesa do arguido sair fragilizado. O direito de defesa, no dizer constitucional “todas as garantias de defesa”, exigem essa valoração, salvo se pudesse defender-se que as mesmas só são livremente apreciadas pelo Tribunal, desde que favoráveis ao arguido que as presta ou a outro co-arguido, o que é de todo insustentável.

O que está, pois, em causa na valoração do depoimento de co-arguido, em desfavor de outro, é a prudência nessa mesma valoração e a exigência de respeito pelo contraditório e pelas garantias de defesa do co-arguido, contra o qual as declarações são desfavoráveis.

O direito à defesa consagrado no artigo 32º, nº 1 do Constituição da República Portuguesa, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, “engloba indubitavelmente todos os direitos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação” e tal qual “(…) preceito pode ser fonte autónoma de garantias de defesa”.[8]

Entre as garantias de defesa está, em primeira linha, o contraditório, expressamente consagrado no artigo 327º do Código de Processo Penal. Exige-se, pois, que todos os meios de prova apresentados em audiência, sejam submetidos ao contraditório.

No caso dos autos tal contraditório verificou-se em pleno, nada havendo a censurar na actuação do Tribunal a quo.

Vejamos.

O co-arguido CC exerceu o seu direito ao silêncio em audiência, tal como aconteceu no início da mesma pelo co-arguido BB.

No decurso da audiência, por entender que as declarações prestadas em 1º Interrogatório Judicial pelo co-arguido CC, eram relevantes para a descoberta da verdade material, ao abrigo dos artigos 357º, nº 1, alínea b) e 141º, nº 4 alínea b), ambos do Código de Processo Penal, o Tribunal recorrido procedeu à audição de tais declarações em audiência, com total respeito pelo contraditório, seja no formalismo de leitura, seja após a sua audição.

Na sequência das mesmas e em pleno contraditório, o co-arguido BB, prestou declarações, rebatendo as declarações ouvidas em audiência.

Inexiste, pois, qualquer violação do contraditório, já que tal meio de prova foi sujeito ao contraditório. Não pode é, como parece pretender o co-arguido BB ao vir peticionar, em audiência, que o co-arguido CC prestasse declarações, obrigar o mesmo, a prescindir do seu direito ao silêncio e a prestar declarações em audiência.

Mas, se por um lado, o contraditório foi respeitado, por outro, inexistiu qualquer valoração temerária ou imprudente das declarações do co-arguido CC, como se pode ver da análise crítica da prova e fundamentação da matéria de facto efectuada pelo tribunal recorrido.

A tese da “técnica da corroboração”, criticada pelo recorrente BB, não prescinde, nem prescindiu, em momento algum, do contraditório, como ficou referido.

O que ela significa e foi nesse sentido que foi referida no douto acórdão recorrido, é que, por força da exigência de prudência na valoração das declarações de co-arguido desfavoráveis a outro co-arguido, tais declarações não devem, em princípio, ser o único elemento de prova para dar como provado um facto.

No caso dos autos, como resulta da fundamentação os factos dados como provados, a sua prova resultou de um vasto conjunto de meios de prova concordantes, e não apenas nas declarações do co-arguido CC, ouvidas em audiência.

Inexiste, pois, qualquer nulidade na audição das declarações em audiência, do co-arguido CC, nem a interpretação que foi feita pelo Tribunal recorrido das normas dos artigos 141º, nº 4, al. b), 133º, 343º e 345º, é inconstitucional por violação do artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa ou de qualquer outra norma constitucional.

Improcede, assim, esta conclusão do recorrente BB.”

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Na pertinência da aludida fundamentação, acrescente-se ainda que de harmonia com o artº Artigo 345.º do CPP. (Perguntas sobre os factos):

“1- Se o arguido se dispuser a prestar declarações, cada um dos juízes e dos jurados pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados e solicitar-lhe esclarecimentos sobre as declarações prestadas. O arguido pode, espontaneamente ou a recomendação do defensor, recusar a resposta a algumas ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer.

2- O Ministério Público, o advogado do assistente e o defensor podem solicitar ao presidente que formule ao arguido perguntas, nos termos do número anterior.

3- Podem ser mostrados ao arguido quaisquer pessoas, documentos ou objectos relacionados com o tema da prova, bem como peças anteriores do processo, sem prejuízo do disposto nos artigos 356.º e 357.º

4- Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.os 1 e 2.”

E, como salienta Oliveira Mendes, Código de Processo Penal, comentado, 16ª edição revista, Almedina, p. 1059:

“3. Só os juízes e os jurados podem questionar directamente o arguido sobre os factos que lhe são imputados e sobre as declarações entretanto prestadas, sendoq eu o Ministério Público, o advogado do assistente e os defensores terão de o fazer de forma indirecta, através do presidente, o qual decidirá da admissibilidade, pertinência e oportunidade das perguntas, decisão que é impugnável por via de recurso.

O arguido no uso do direito ao silêncio pode recusar responder a qualquer pergunta espontaneamente ou a conselho do seu defensor, recusa que o tribunal não pode valorar negativamente.

Tendo em vista a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, o arguido pode ser confrontado com pessoas, documentos ou objectos relacionados com os factos e a prova, bem como com peças do processo, com as limitações impostas pelos artigos 356º e 357º”

Não assiste pois, razão ao recorrente, e, pelas razões expostas, inexiste qualquer inconstitucionalidade do conceito interpretativo extraído do artº 141º, nº 4 b), 133º, 343º e 345º do C.P.P. no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, no primeiro interrogatório judicial de detido, em prejuízo do outro co-arguido, quando o primeiro se recusa a responder, em audiência de Julgamento, no exercício do direito ao silêncio, por violação do artº 32º nº 5 da C.R.P. mesmo quando o arguido incriminado profere seguidamente declarações em contrário e o seu defensor se acha impedido de instar.

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Resta a questão da medida concreta da pena:

O recorrente CC considera “adequada a moldura penal abstracta a ter em conta para o caso dos autos e do recorrente em concreto, a do crime de homicídio simples, de 8 a 16 anos de prisão, a pena de 8 anos de prisão, situando-se no limite mínimo.

37- Em relação à pena única aplicada, considerando os factos supra descritos, a natureza dos bens jurídicos violados, afigura-se adequada uma pena única de 8 anos de prisão .

38- O recorrente defende a possibilidade no pressuposto necessário de que a pena a ser aplicada deveria beneficiar e ser objecto de pena suspensa na sua execução, constante do artigo 50º do Código Penal.”

Por sua vez, o recorrente BB entende que, “atendendo às exigências de prevenção geral e especial, ao facto de se tratar de homicídio não premeditado, pontual, sendo a vitima também um traficante de drogas, as penas fixadas se afiguram bem exageradas face ao grau de culpa pelo que devem ser reduzidas, da seguinte forma:

- homicídio qualificado, 14 anos, operando-se um cúmulo jurídico não superior a 16 anos.

[…]”

Analisando:

Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Montesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)

Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.

E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.

Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.

”Na lição de FIGUEIREDO DIAS (Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime- Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):

“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”

As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84)

A finalidade das penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 que a apl.icação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade

E determinando o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.

A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117)

O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por excelência no âmbito das medidas de segurança.

Ensina o mesmo Ilustre Professor, As Consequências Jurídicas do Crime, §55, que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”

Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), e o princípio da culpa, segundo o mesmo Insigne Professor – ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”

Mas, porque “a culpa é condição necessária”, necessariamente que a culpa é fundamento da pena.

È a matriz da suficiência da aplicação da pena, e por isso também o seu limite

De outro modo, como pode haver pena sem culpa?!!!

E como entender o princípio da proporcionalidade na pena?

A censura jurídico-penal só é possível, só encontra o seu fundamento ético na existência de culpa do agente que infringiu motu proprio, o bem jurídico protegido com tutela penal,

As teorias da prevenção ao fundamentarem a pena na prevenção geral e especial não arredam – nem podem, sob pena de infringirem a matriz ética primária do direito penal - excluir o direito penal como um direito penal da culpa.

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Se a prevenção geral pretende justificar a defesa do ordenamento jurídico ou a comunidade, não é esta uma comunidade de seres humanos, os destinatários das normas e os sujeitos da culpa?

E que outra coisa é a prevenção especial senão as exigências de socialização do agente na remissão da culpa através da reintegração social, ou seja a educação do agente que pela sua culpa desprezou a norma penal.

A função da culpa é imanente ao desvalor jurídico-penal da acção ou omissão desenvolvida na violação do bem jurídico-penal.

Pena sem fundamento também na culpa, não se conjuga com Estado de Direito, democrático e material, porque qualquer Estado que se reclame de Direito há-de fundar-se na dignidade da pessoa, do ser humano, e a culpa é a responsabilização jurídico-penal da pessoa pela acção ou omissão causalmente adequada à lesão do bem jurídico-penal.consagrado pelo ordenamento jurídico da comunidade política em que se insere.

Por isso a culpa é fundamento e limite da pena.

Concordamos com Figueiredo Dias quando refere que “A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso” e de “constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss; , mas já não concordamos quando salienta que “a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização.” E de que “A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático.” (idem, ibidem)

Para nós, com o devido respeito, por outros entendimentos, a culpa é a amplitude ético-criminal da determinação da medida concreta da pena e não se destina somente a limitar o máximo da pena.

A culpa como proibição de excesso da prevenção, na determinação da pena, não significa que a culpa seja mera baliza no campo da punição, mas situa--se no mesmo campo, e no mesmo patamar da prevenção, numa dialéctica em que a culpa é fundamento e limite.da pena

NOTE-SE QUE o artº 40º nº 2 do CP é peremptório quando refere que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”

Ultrapassar a medida da culpa não está apenas no facto de a culpa limitar a medida da pena, mas, de a medida da pena ser também definida e limitada pela medida da culpa,

Para se conhecer a medida da culpa, tem de se apreciar e avaliar a culpa. e por isso, se compreende também que o artigo 71° do Código Penal ao estabelecer o critério da determinação da medida concreta da pena, disponha em primeiro lugar que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei “é feita em função da culpa do agente”, acrescentando depois “ e das exigências de prevenção.”

Por sua vez, o n ° 2 do mesmo artigo do Código Penal, estabelece, que:

Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência:

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

As imposições de prevenção geral devem, concorrer na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.

Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.

Além das exigências de prevenção (protecção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade), a culpa é também fundamento e limite da pena.

A prevenção não é fundamento exclusivo da determinação da medida da pena.

Em sentido similar, como ressalta do artigo de Hans –Heinrich Jescheck, Evolucion del concepto jurídico penal de culpabilidade en ALemania Y Áustria, Revista Electrónica de Ciência Penal y Criminologia, traducción de Patrícia Esquinas Valverde, RECPC 05-01(2003), sendo a liberdade de decisão um facto antropológico evidente, a sanção ou pena entronca na merecida resposta de desaprovação da comunidade jurídica perante o facto injusto e culpável pelo seu agente.

Se a função primordial ou determinante da pena fosse feita apenas em função da prevenção (geral e especial, e a culpa considerada apenas como seu limite, como poderia entender-se a relevância da sua matriz ética?

Ao ser apontada a culpa como mero limite da pena, desde logo faz ressaltar a natureza antropológica da culpa na sua característica liminar de imanência à conduta desvaliosa activa ou omissiva do agente do facto.

Por isso, a montante do limite da pena, a culpa, “também deve ser codecisiva para toda a determinação da mesma “

Se a culpa radica na imputação ética do facto incriminado, como pode o juiz perder o ponto de conexão da culpa – dimensão ético-jurídica do facto – na repercussão da mesma nos objectivos da prevenção especial?

O problema da liberdade na violação dos bens jurídico-criminais envolve e convoca em toda a amplitude a dimensão da culpabilidade.

Se assim não for, como poderá censurar-se o facto ilícito punível, ao seu autor e em que medida a pena a aplicar se mostra justa a adequada à sua reintegração social?

Como poderá estabelecer-se a proporcionalidade da pena se, independentemente do limite da culpa, não tiver em conta as características desta?

Volvendo ao caso concreto, considerou a decisão recorrida:

“5.3.4. 2 Medida das Penas

Vejamos, finalmente, as penas aplicadas aos co-arguidos recorrentes e a sua adequação e proporcionalidade, fazendo, ao mesmo tempo, a ponderação da pena concreta e pena única, em relação ao arguido BB, em função da alteração anteriormente efectuada em relação ao crime de sequestro.

Como temos referido em vários acórdãos em que fomos relator, o legislador estatui como parâmetros de determinação da pena que a mesma deve ser fixada - “(…) dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” visando a aplicação das penas “(…) a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” e levando ainda em conta “(…) todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (…)” considerando, nomeadamente, os factores de determinação da pena a que se referem as várias alíneas do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal (artigos 71º, nº1 e nº2 e 40º, nº1 e nº2, ambos do Código Penal.

A densificação jurisprudencial destes critérios tem sido feita, pelos tribunais superiores, de modo a considerar e ponderar o equilíbrio entre “exigências de prevenção geral”, a “tutela dos respectivos bens jurídicos” e a “socialização do agente”.

Como refere o Supremo Tribunal de Justiça, ponderando os referidos equilíbrios, “(...) Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem perder de vista a culpa do agente”,[9] ou “(...) a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e, em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todo exigível”[10].

A medida da pena "(...) há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto (...) a protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida".[11]

Neste mesmo sentido, Anabela Rodrigues considera também que a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada (…)”. Acrescenta a autora, que a prevenção especial se traduz na “(…) necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto, mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes”, sendo certo que ambas são balizadas pela culpa “ (…) a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (…) Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado”.[12]

O Tribunal recorrido, na interpretação destes mesmos preceitos legais, considerou, no que respeita à medida da concreta das penas, o seguinte: (transcrição)

“Determinação da medida da pena:

A determinação da moldura penal abstracta resultante da subsunção dos factos praticados pelos arguidos aos tipos de ilícito em causa é a seguinte:

- crime de homicídio, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, prisão de 12 (doze) anos a 25 (vinte e cinco) anos.

- crime de roubo agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas nos . art. 210º, nºs. 1 e 2, al. b), com referência ao art. 204º, n.º 2, al. f), ambos do Cód. Penal) pena de prisão de 3 (três) a 15 (quinze) anos.

- crime de sequestro, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nºs. 1 com referência ao artº 86º nº 3 do Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro: prisão de 40 dias a 3 (três) anos.

- crime de dano, em conformidade com o art. 212º, n.º1 do Código Penal, o crime de dano qualificado é punido com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de 10 a 360 dias de multa (cfr. respectivamente art.41º, n.º1 e 47º, n.º1, ambos do mesmo diploma legal)

- crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, n.º 1 do DL 15/93, de 22-01, – é de prisão de 4 (quatro) anos a 12 (doze) anos.

Não obstante a moldura abstracta aplicável aos crimes de dano prever, em alternativa, pena de prisão ou pena de multa, as exigências irremediáveis de tutela do ordenamento jurídico e as acentuadas necessidades de prevenção especial, afastam a opção por pena não privativa da liberdade, nos casos em que a moldura abstracta o permite.

Quanto à determinação da medida concreta da pena, de acordo com o disposto no n.º 1 do art. 71º do Cód. Penal, far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, quer geral positiva ou de reintegração, relacionadas com a necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e com a estabilização das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida, quer de prevenção especial de sociabilização.

Com relevância quer para a culpa quer para a prevenção, surgem as circunstâncias enunciadas no n.º 2 do art. 71º do Cód. Penal que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências; a intensidade do dolo; as condições pessoais do agente e a sua situação económica e, a conduta anterior ao facto e a posterior a este.

Aplicando as considerações anteriormente formuladas ao caso em apreço, considerando nomeadamente:

- o grau de ilicitude dos factos praticados pelos arguidos BB e CC, que se considera extremamente elevado designadamente quanto aos crimes de homicídio, sequestro, roubo e tráfico de estupefacientes e dano, dada a audácia e energia criminosa reveladas que em nenhum momento sofreu um abrandamento, e a forma como foram perpetrados. A desumanidade revelada, a sujeição da vítima à antevisão fatal dos acontecimentos, sem a menor comiseração, deixando-o abandonado, no mato, ao relento numa noite fria de inverno abandonado à sua sorte, sofrendo até lhe sobrevir a morte, o que apenas ocorreu durante a manhã do dia seguinte, sendo a tudo isto os arguidos insensíveis. Sendo a responsabilidade do arguido BB acrescida dado o protagonismo, e da sua descrita e comprovada actuação em relação ao arguido CC.

- a intensidade dolosa, na modalidade de dolo directo.

- as consequências resultantes da actuação dos arguidos, o sofrimento causado na vítima com o crime de sequestro, o abandono a que expuseram a vitima e a indiferença demonstrada pelas consequência dos seus actos, de que é paradigma o facto de logo depois de ter ocorrido a consumação do crime de homicídio os arguidos terem feito a sua vida normal como se nada se tivesse passado. O arguido CC, quase em acto contínuo e depois de toda a brutalidade da actuação, tem a presença de espírito e a frieza de alma de telefonar á namorada avisando-a que está atrasado e segue dali a ir busca-la, como se nada se tivesse passado.

- o grau de ilicitude dos factos praticados pelos arguidos.

- a inserção social e profissional dos arguidos.

- os antecedentes criminais registados em relação ao arguido BB.

- a ausência de antecedentes criminais em relação ao arguido CC.

- a confissão parcial dos factos em relação aos dois arguidos.

- a ausência de circunstâncias atenuantes,.

Afiguram-se assim adequadas, a aplicação aos arguidos das seguintes penas:

1- Ao arguido BB:

- pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, a pena de 18 (dezoito) anos de prisão.

- pela prática do crime de sequestro, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nºs. 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

- pela prática do crime de roubo agravado na forma consumada, previsto e punido pelo art. 210º, n.º 1 e 2 , por referência ao artº 204º nº 2 f) do Cód. Penal, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

- pela prática do crime de dano, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 212º nº. 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

- pela prática do crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido pelo art. 21º nº 1 do DL15/93 de 22.01, por referência às tabelas anexas, I-A, I-B, e I-C, a pena de 6 (seis) anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, de acordo com os critérios consagrados no art. 77º do Cód. Penal, tendo como limite mínimo a pena mais elevada das penas concretamente aplicadas (18 anos de prisão) e como limite máximo a pena de 25 anos de prisão, uma vez que a soma das penas concretamente aplicadas ultrapassa tal limite, tendo em conta a valoração global dos factos conjuntamente com a personalidade do arguido nos termos já mencionados, considera-se adequada a aplicação ao arguido BB da pena única de 22 (vinte e dois) anos de prisão.

2- Ao arguido CC:

- pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 131º e 132º, nºs. 1 e 2, als. e), g) e j) do Cód. Penal, a pena de 16 (dezasseis) anos de prisão.

- pela prática do crime de sequestro, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 158º, nºs. 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

- pela prática do crime de dano, na forma consumada, previsto e punido pelo art. 212º nº. 1 do Cód. Penal, a pena de 2 (dois) anos de prisão.

Operando o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, de acordo com os critérios consagrados no art. 77º do Cód. Penal, tendo como limite mínimo a pena mais elevada das penas concretamente aplicadas (16 anos de prisão) e como limite máximo a pena de 20 (vinte) anos de prisão, considera-se adequada a aplicação ao arguido CC da pena única de 18 (dezoito) anos de prisão.”

Na verdade, e quanto ao crime de homicídio, há que relembrar, do que vem provado, o circunstancialismo atinente, revelador da elevada gravidade do crime, o modo de execução, a forte intensidade do dolo, a gravidade das consequência, os fins e motivos determinantes, e a conduta anterior e posterior ao facto:

“Após terem dialogado acerca do negócio que se propunham fazer, o arguido BB disse, a EE, que caso decidisse adquirir o estupefaciente, lhe ligaria e que quando voltasse o devia fazer sozinho.

8. BB formulou o propósito de se encontrar posteriormente com o EE, e se apoderar do estupefaciente que este lhe iria trazer, pelo que lhe exigiu que comparecesse só ao encontro marcado, e adquiriu abraçadeiras para o manietar, após o que o transportava para um local ermo onde o atingiria a tiro com uma arma de fogo que tinha, e terminava destruindo o veículo em que aquele fizesse transportar, tendo adquirido combustível para o efeito.

9. Para a concretização desse intento, BB pediu a colaboração de CC , a quem deu conhecimento do seu plano e intenções, ao qual este aderiu, de modo a que procedessem aos actos necessários a causar a morte de EE e destruir o que os pudesse ligar ao homicídio.

10. No dia seguinte, o arguido BB telefonou dizendo-lhe que queria adquirir o referido estupefaciente e que deveria ir, sozinho, ao seu encontro para efectuarem a transacção, no mesmo local.

[…]

15. Assim, pelas 20h35m, imediatamente após EE lhe ter telefonado a anunciar a sua chegada, o arguido BB telefonou ao CC - que se encontrava, à espera, escondido ao cimo da rua onde o arguido BB reside - dando-lhe conta da chegada da pessoa que esperavam, pelo que este se dirigiu ao seu encontro.

16. Então na execução do plano traçado, o arguido BB mandou EE ajoelhar-se. O arguido CC quando chegou, agarrou-o pela cabeça, enquanto o arguido BB lhe apontava à cabeça uma arma de fogo apta a disparar munições de calibre 7.65 mm.

17. Seguidamente, o arguido BB amarrou-lhe os braços com abraçadeiras pretas que para o efeito havia levado, desferiram-lhe murros e colocaram-no na viatura Renault Megane, que aquele levara para o local.

18. Abandonaram então o local, o arguido BB conduzindo o carro que havia trazido EE e o arguido CC conduzindo o carro que habitualmente utiliza, um Peugeot cinzento, matrícula ...-QS, e nele levando um jerrican com gasolina e que lhe foi entregue pelo arguido BB.

19. Seguiram para um caminho de terra batida, entre Caneças e Loures, junto à ..., local ermo e de acesso difícil, que dista cerca de 2.2 km da casa dos arguidos BB e Fernando, parando junto ao acesso do n° 49.

20. Nesse local, os arguidos BB e CC, de acordo com o plano previamente acordado entre si retiraram EE do carro e mantiveram-no manietado, tendo o arguido BB efectuado dois disparos na direcção da cabeça de EE com a dita arma de fogo de calibre 7,65 mm, devidamente municiada.

21. Um dos disparos atingiu EE na zona occipital esquerda causando-lhe fractura da tabua externa do parietal esquerdo, ficando o projéctil alojado na caixa extra-craniana e o outro atingiu-o na zona parietal direita, causando-lhe fractura da tabua do parietal direito com laceração e contusão do encéfalo, por onde entrou o projéctil que se alojou no ventrículo cerebral lateral esquerdo, seguindo trajecto orientado da direita para a esquerda, de frente para trás e ligeiramente de baixo para cima.

22. Além de tais lesões, EE sofreu ainda equimose vermelho arroxeada na região malar esquerda medindo 3x2cm; equimoses vermelho arroxeadas modeladas em faixa, medindo cerca de 0,6 cm, de largura na face posterior e nos bordos cubial e radial dos pulsos, oblíquas de cima para baixo; equimoses pontuadas no dorso das mãos e vermelho arroxeadas nos joelhos, também consequência directa e necessária da actuação supra descrita.

23. Após os disparos, os arguidos despojaram EE dos seus documentos de identificação e removerem os demais indícios que os pudessem ligar aos factos e abandonaram o local, deixando-o ainda vivo, sem lhe prestarem qualquer socorro.

24. Contudo, em consequência directa e necessária das lesões traumáticas crânio encefálicas supra descrita, EE veio, a falecer na manhã seguinte.

25. Ao abandonarem o local, cada um dos arguidos fê-lo, conduzindo uma das viaturas e dirigiram-se para a localidade de ..., onde, a cerca de 5,2 km da casa do arguido BB. O arguido CC regou o interior da viatura em que EE se fizera transportar com a gasolina que já tinham preparado para o efeito e transportado num jerrican no carro do arguido CC, ateando-lhe fogo que consumiu a viatura por inteiro, de modo a destruir vestígios que os pudessem identificar, como lograram, destruindo o veículo, o que previram e quiseram.

26. Pelas 21h15m, o arguido CC telefonou para a sua namorada HH que o esperava junto ao trabalho e, de seguida, abandonaram o local e foram buscá-la.

27. Cerca das 21.30 horas, após terem ido buscar a HH, o arguido CC, bateu com a sua viatura Peugeot noutra viatura que circulava, na localidade da Ramada/Odivelas, momento em que o arguido BB telefonou para um amigo para que o fosse buscar àquele local, já que tinha a arma de fogo ainda na sua posse e, de seguida, telefonou para a brigada de trânsito da PSP de Póvoa de Santo Adrião para que se deslocassem ao local devido ao acidente, abandonando o local antes da chegada da PSP, desfazendo-se, de seguida da arma e do cartão usado para contactar EE.

[…]

33. Ao agirem conforme descrito os arguidos, BB e CC fizeram-no, em comunhão de esforços e intentos e na execução de plano previamente estabelecido, com o propósito - concretizado e em que persistiram, pelo menos, desde as 20 horas do dia 15-1-2015 - de tirar a vida de EE, cientes de que ao dispararem uma arma de fogo contra a cabeça deste tal seria idóneo a causar-lhe a morte, como lograram.

34. O arguido BB agiu com o propósito concretizado de se apropriar, fazendo do estupefaciente que EE trazia coisa sua, sem pagar o respectivo preço, sabendo das características estupefacientes da substância em causa.

35. Os arguidos BB e CC não se coibiram de causar a EE, medo pela exibição de uma arma de fogo e de o molestar fisicamente de modo idóneo a causar-lhe lesões físicas bem como a morte, cientes de que por via de tal actuação EE não teria capacidade de se defender e que a sua actuação era idónea a alcançar o seu objectivo.

[…]

39. O arguido BB, em tudo e sempre, agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que todas as suas assumidas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, não se coibindo de as levar a efeito.

40. O arguido CC quis agir sempre como agiu, o que fez sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

41. O arguido BB, à data dos factos, era consumidor de produtos estupefacientes, designadamente Cocaína e Heroína

42. À data dos factos estava empregado, exercendo funções de ajudante de motorista numa firma de transportes,

43. BB é filho de pais caboverdianos emigrantes em Portugal tendo os filhos já nascido neste país, oriundo de uma família numerosa (cinco filhos), de condição económica equilibrada e sem problemas relevantes. O pai tinha a profissão de trabalhador da construção civil e a mãe empregada doméstica, tendo esta falecido quando o arguido tinha 18 anos de idade.

44. Abandonou os estudos apenas concluindo o 7° ano de escolaridade por vontade própria por desmotivação e vontade de autonomia financeira.

45. Iniciou, aos 16 anos, actividade laboral a trabalhar com o pai, na construção civil e posteriormente na distribuição de produtos alimentares sempre com contratos de trabalho e descontos para a segurança social, Encontrava-se há cerca de quatro anos com contrato efectivo a trabalhar como motorista na empresa "...".

46. À [Há]cerca de dois anos retomou os estudos concluindo o 9° ano e o 12° ano através de cursos profissionais ministrados no Centro de Emprego da zona de residência

47. BB vivia com o progenitor que há cerca de quatro anos regressou à sua habitação na sequência de um problema de saúde, encontrando-se reformado.

48. BB encontra-se preso no Estabelecimento Prisional Lisboa onde tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada às normas institucionais, recebendo visitas das irmãs, pai e cunhado.

49. O arguido é considerado bom trabalhador e é estimado no seu círculo social de amigos.

50. Confessou parcialmente os factos que lhe são imputados.

51. Averba no certificado de registo criminal as seguintes condenações:

- pela prática em 21.06.2003 de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º do DL 2/98 de 3.01 na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no total de € 150,00.

- pela prática em 08.12.2006 de um crime de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347º, n.º 1 do Cód. Penal, a pena de 4 meses de prisão substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de €5,00, no total de € 600.

[…]

64. O arguido CC nasceu em Lisboa. Quando tinha 3 anos os pais, ambos invisuais, separaram-se. Após a separação, a mãe não dispunha de condições/capacidade para tomar a seu cargo o processo educativo dos filhos pelo que todos estes foram internados em instituições diferenciadas, tendo o arguido sido institucionalizado na ... aos cinco anos de idade onde permaneceu até aos dezoito anos.

65. Apesar de, durante o seu período de internato, passar os períodos de férias de forma irregular em casa com a mãe e irmãos o relacionamento entre todos foi-se esfumando, deixando de existir contacto entre os seus elementos.

66. No ... concluiu o 9° ano de escolaridade através de um curso profissional de padaria/pastelaria, pelo que após a sua saída da instituição iniciou actividade profissional nesta área,

67. Em ... refere ter sido apoiado e acolhido por uma vizinha onde permaneceu cerca de oito anos mantendo com os elementos do agregado familiar um bom relacionamento e sendo tratado "como filho", após o que se autonomizou passando a viver numa casa arrendada.

68. Em termos profissionais, manteve sempre um percurso regular na área da panificação tendo, nos últimos anos, acumulado com biscates numa oficina de mecânica auto,

69. Mantém há cerca de dez anos uma relação de namoro estando previsto, antes da sua prisão, que passassem a viver em união de facto tendo o arguido sido muito apoiado afectiva e financeiramente pela namorada e pais desta com quem mantinha uma relação muito próxima

70. CC encontra-se preso no EP junto às instalações da PJ, onde tem apresentado um comportamento adequado e uma postura adaptada às normas institucionais, recebendo visitas da namorada e pais desta.

71. O arguido é estimado no seu meio social.

72. Confessou parcialmente os factos que lhe são imputados.

73. Do seu certificado de registo criminal nada consta. (fim de transcrição parcial)

Conclui-se, atentas as fortes exigências de prevenção geral e especial, e intensidade da culpa, que a pena aplicada pelo crime de homicídio se mostra adequadas e proporcional.

<>

Quanto à pena do cúmulo

\Considerou a decisão recorrida:

“Considerando as penas abstractamente estabelecidas para cada um dos crimes praticados pelos arguidos, entendemos que as penas parcelares e penas únicas, aplicadas aos arguidos, com a ressalva do crime de sequestro que entendemos ser simples, ainda que se mantenha a pena, pelo Tribunal a quo são adequadas e proporcionais aos respectivos graus de culpa as quais consideramos justas.

Vejamos.

O crime de homicídio qualificado, é punível com prisão de 12 (doze) a 25 (vinte e cinco) anos;

O crime de roubo agravado, é punível com pena de prisão de 3 (três) a 15 (quinze) anos;

O crime de sequestro, é punível com pena de prisão de 30 (trinta) dias a 3 (três) anos ou multa;

O crime de sequestro agravado, é punível com pena de prisão de 40 (quarenta) dias a 4 (quatro) anos de prisão ou multa;

O crime de dano, é punível com pena de prisão de 1 mês a 3 anos ou com pena de 10 a 360 dias de multa;

O crime de tráfico de estupefacientes, é punível com pena de prisão de 4 (quatro) anos a 12 (doze) anos.

O Tribunal recorrido, em função dos referidos critérios que ficaram elencados, fixou as seguintes penas:

Em relação ao arguido BB,

- pelo crime de homicídio qualificado, 18 anos de prisão;

- pelo crime de roubo agravado, 5 anos e 6 meses de prisão;

- pelo crime de dano simples, 2 anos de prisão;

- pelo crime de tráfico de estupefacientes, 6 anos de prisão;

Em relação ao arguido CC,

- pelo crime de homicídio qualificado, 16 anos de prisão;

- pelo crime de sequestro agravado, 2 anos de prisão;

- pelo crime de dano, 2 anos de prisão.

Em cúmulo jurídico e considerando igualmente o crime de sequestro, praticado pelo arguido BB, o Tribunal recorrido condenou os arguidos nas seguintes penas únicas:

O BB, na pena de 22 anos de prisão;

O CC, na pena de 18 anos de prisão.

Na verdade, olhando para todo o circunstancialismo que rodeou os factos e a gravidade dos crimes praticados pelos arguidos, não podemos deixar de considerar, tal como fez o douto Tribunal recorrido:

- o elevado grau de ilicitude com que os arguidos actuaram, manifestado na energia que puseram na prática dos crimes, em particular nos de homicídio, sequestro e roubo, a desumanidade com que actuaram, com “sujeição da vítima à antevisão fatal dos acontecimentos, sem a menor comiseração, deixando-o, no mato, ao relento numa noite fria de inverno abandonado à sua sorte, sofrendo até lhe sobrevir a morte, o que apenas ocorreu durante a manhã do dia seguinte”, o que é indiciador do elevado sofrimento suportado pela mesma, tendo, na execução dos factos, um maior protagonismo do arguido BB, em relação ao arguido CC;

- o dolo directo com que actuaram;

- as consequências da sua conduta e o total desrespeito pelo valor da vida humana, já que actuaram como se de uma execução se tratasse, como se alcança do facto de a vítima ter sido sequestrada com o recurso a uma arma apontada à cabeça, amarrada e levada para um lugar ermo, de acesso difícil e terem-lhe sido desferidos tiros na cabeça, enquanto a mesma se encontrava amarrada, sendo depois incendiada a viatura para apagar os vestígios do crime;

- as condições pessoais de cada um dos arguidos e seus antecedentes criminais (inexistentes no caso do arguido CC).

Perante todo este circunstancialismo e as fortes exigências de prevenção geral, dado o forte contributo deste tipo de crimes, para o sentimento de insegurança na população, entendemos adequadas e proporcionais as penas parcelares em que os arguidos foram condenados, mantendo-se, mesmo em função da não agravação do crime de sequestro, a condenação do arguido BB, por tal crime, na pena de 2 anos de prisão.

Não podemos esquecer que a pena única deve ser encontrada tendo em conta a gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado”.

A confirmação das penas aplicadas aos arguidos está, claramente, dentro dos limites das suas culpas e mostram-se adequadas e proporcionais às mesmas, satisfazendo as demais exigências de prevenção geral e especial.

Assim, sem mais considerandos, por desnecessários, confirma-se o acórdão recorrido, excepto no que se reporta à condenação do arguido BB, como autor material de um crime de sequestro agravado, em relação ao qual inexiste a agravação, ainda que se mantenha a pena de 2 anos de prisão por tal crime, sem agravação.”

<>

O nº 1 (segunda parte) do referido artº 77º impõe que "na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente".

O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.

Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.

Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07

Como supra se referiu. o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo) nem pelo da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente: como doutamente diz Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 290-292), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso. Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, in Proc. n.º 4454/07

Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, não já no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993,; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e 3ª Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.

Tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor nem a extensão pressupostos pelo art. 71.º.

Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.

Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.

Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 71º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)

A determinação da pena do cúmulo, exige pois um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado, nos termos expostos.

Aliás salienta Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.

Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”

Assim, tendo em conta a matéria facto apurada no que tange aos factos e personalidade do agente, a fundamentação constante da decisão recorrida, e valorando a ilicitude global perpetrada, tendo em conta a o número e gravidade dos crimes praticados, verifica-se que apesar da intensidade da ofensa e dimensão do bens jurídicos ofendidos, a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, não revela permanência habitual no tempo, nem dependência de vida em relação àquela actividade, que terá resultado de mera pluriocasionalidade, revelando contudo os factos e a personalidade dos arguidos neles e por eles projectada a necessidade de um processo de socialização e de inserção, face ao ostensivo repúdio das normas de respeito social e de vivência em comunidade, revelada na prática dos factos, devendo ter-se em consideração os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro dos arguidos, sendo que o arguido CC é delinquente primário, e o arguido CC Santos apresentava uma condenação por crime de condução sem habilitação legal praticado em 21 de Junho de 2003, e uma condenação por um crime de resistênca a coacção sobre funcionário, praticado em 8 de Dezembro de 2006.

Em consequência, consideram-se adequadas as penas únicas aplicadas

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Termos em que decidindo:

Acordam os deste Supremo -3ª secção - em:

- Rejeitar os recursos, relativamente às penas aplicadas, não superior a oito anos de prisão, e respectivos ilícitos, de harmonia com o disposto nos artigos 400º nº 1 al. f), 417º nº 6 al. b) e 420º nº 1 al. b), do CPP.

- Negar provimento ao recursos interpostos pelos mesmos arguidos, quer quanto às penas parcelares de homicídio, quanto à pena única

Tributam o recorrente CC em 5 UC, e o BB em 8UC de taxa de justiça. e condenam cada um dos arguidos no pagamento da importância de 6 Ucs, nos termos do artº 420º nº 3 do CPP.

Supremo Tribunal de Justiça, 10 de Maio de 2017

Elaborado e revisto pelo relator

Pires da Graça (relator)

Raúl Borges

[1] Cf. pp. 56 a 71, 79 a 81, 82 e ss., todas do acórdão recorrido.

[2] Cf. pág. 64 do acórdão recorrido.

[3] Cf. fls. 72 e ss. do acórdão recorrido.

[4] Veja-se, por todos, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/06/2012, Proc. 148/10.3SCLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt

[5] In Tão amigos que nós éramos: o valor probatório do depoimento do arguido no processo penal português», in RMP, Lisboa, ano 19, nº 74, 1998, p. 47- 49 e 58. e 58-59.

[6] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de processo penal, volume II, Lisboa, 2000, p. 181

[7] In Direito processual penal, Coimbra, 1974, p. 440-443.

[8] In Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra editora, 1993, p. 202.

[9] In sumário do acórdão de 31-01-2012, Proc. Nº 8/11.0PBRGR.L1.S

[10] Ac. STJ de 22-09-2004, Proc. n.º 1636/04 - 3.ª ambos in www.dgsi.pt

No mesmo sentido Prof. Figueiredo Dias (“O Código Penal Português de 1982 e a sua reforma”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Fasc. 2-4, Dezembro de 1993, págs. 186-187).

[11] Professor Figueiredo Dias "Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime" - Noticias Editorial, pág. 227).

[12] In A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570 e seguintes).